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DESVIO DE FUNÇÃO
Dispositivos de lei: arts. 3°, IV, 5°, caput, e inciso I, e 7°, XXX e XXXII, da CF; art. 5°,
373-A e 461 da CLT; Lei 9.029/95.
Nomenclatura:
Colega comparado (recebe mais $) paradigma ou equiparado.
Trabalhador interessado paragonado ou equiparando.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Identidade de função: art. 461, §1º CLT - trabalho de igual valor (mesma produtividade
e perfeição técnica) – é imperioso que os empregados executem as mesmas atribuições
ou tarefas, ou seja, com a mesma responsabilidade e poderes. Essa atribuição deve estar
associada à mesma função.
Função: pode englobar uma única tarefa (o que é incomum). Em geral, engloba um
conjunto de tarefas, isto é, de atribuições, poderes e atos materiais concretos.
Não basta que o cargo tenha a mesma nomenclatura.
A identidade de função não se verifica pela simples análise do cargo ocupado
pelo empregado (mesmas funções = mesmas tarefas) – súmula n. 6, II TST;
Funções manuais (que demandam menor esforço intelectual): são mais fáceis de
equiparar.
Após REFORMA:
Requisitos:
1°) a diferença de tempo na função não seja superior a 2 anos entre os empregados
comparados;
2°) a diferença de tempo no emprego não pode ser superior a 4 anos.
Assim, o paradigma/modelo não pode ser mais antigo na função mais de 2 anos que o
equiparando, nem pode ser mais antigo que 4 anos no emprego.
Atenção: Com a Reforma, ficou mais fácil para a empresa desconstituir o direito à
equiparação, pois o plano de cargos e salários NÃO precisa mais ser homologado pelo
MTE, nem ser registrado em cartório. Além do mais, o critério de promoção pode ser
por antiguidade e/ou merecimento.
Empregador Mesmo empregador Idem. Não se aplica à Adm. Idem para Adm.
Púb. direta, autárquica Pública.
e fundacional. (cessão EXCLUI o grupo
– súmula 6 TST). econômico, ao exigir
Mesmo empregador o MESMO
inclui o grupo estabelecimento
econômico (súmula empresarial.
129 TST).
Tempo de serviço Diferença de tempo de Não superior a 2 anos na Contados na função, e O tempo passa a ser
serviço na mesma função função. não na empresa. contado na função e
inferior a 2 anos em relação Não superior a 4 anos na na empresa.
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ao paradigma. empresa.
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- ENQUADRAMENTO E DESVIO FUNCIONAL
Quadro de carreira: é uma faculdade, podendo o empregador cria-lo ou não. A lei não
determina forma especial para a criação de um quadro de carreira.
Incorpora ao contrato e não poderá ser alterado, salvo se o empregado optar por
outro plano de cargos e salários (Súmula 51, II, do TST).
Consequência: ensejará o direito à retificação da CTPS para que conste a real função,
cargo ou nível, bem como as respectivas diferenças salariais.
Entendimento sobre a recepção do art. 358 da CLT pela Constituição: a maioria dos
doutrinadores defendem que o artigo supracitado não foi recepcionado pela CF,
considerando que este dispositivo viola o Princípio da Isonomia, tendo em vista que
estrangeiros e brasileiros deve ser aplicado o art. 461 da CLT (equiparação salarial.
Entendimento minoritário: defendo o art. 358 da CLT, pois os incisos XXX e XXXI, do
art. 7°, CF proibiram a diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor, estado civil
ou deficiência física. Não há indicação de nacionalidade.
Remuneração: cuidados devem ser tomados para não ser adotado o mesmo salário
(total) do empregado do tomador, pois este já pode ter incorporado certos benefícios e
ter antiguidade na empresa, o que justifica um salário superior àquele que será pago ao
temporário.
Atenção: §1°, do art. 4°-C da Lei 6.019/74 - a isonomia salarial prevista para os
empregados temporários não foi estendida aos demais terceirizados em relação aos
empregados da tomadora. (É facultativo e não obrigatório).
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Bons estudos!