PARECER nº XX / 2021

ASSUNTO: análise da não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o

PIS e da COFINS

ENDEREÇAMENTO
O parecer é peça requerida dentro Oficina de Direito Tributário ofertada pelo curso de
Direito da Universidade Federal de Lavras, ministrada pela professora Daniela Olimpio.

EMENTA
TRIBUTÁRIO - ICMS - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. O ICMS INTEGRA A BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. DA MODULAÇÃO
DOS EFEITOS DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 574706.

SUMÁRIO
1. Relatório
2. Fundamentação: i. Da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS
e PIS; ii. divergência sobre a questão do faturamento; iii. Dos danos aos cofres públicos;
iv. as necessidades das Instrução Normativa RFB nº 1.911/19 e Solução de Consulta
COSIT 13/2018; vDa modulação dos efeitos RE nº 574706.
3. Conclusão.
1. RELATÓRIO:

Com a publicação do julgamento em 2017 do Recurso Extraordinário RE

574706 / PR, o Supremo Tribunal Federal (STF), em maioria, concluiu a tese com
repressão geral de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da Cofins“.
Por mais que não seja novidade na Corte haja visto o entendimento pautado no
RE 240.785, o julgamento trouxe a consolidação da jurisprudência a favor do
contribuinte, colocando em baixa a arrecadação e a forma como se trabalhava os
conceitos tributários envoltos na tributação por dentro do ICMS. Neste sentido, a União,
em sede de Embargos de Declaração, defendeu a necessidade da modulação dos efeitos
da decisão para que os efeitos tenham alcance futuro, impedindo maiores danos ao
erário e um avultoso número de processos judiciais e administrativos.
Nesse mesmo recurso, foi solicitado que a União possa regulamentar esta
compensação de valores envolvendo os tributos. Ao julgar recentemente os Embargos
de Declaração, o STF, reconheceu a modulação dos efeitos com a solução para os
contribuintes que ingressaram com a ação ou reclamação administrativa até 15/3/2017,
reconheceu-se o direito a restituição do PIS-Cofins paga indevidamente até o limite de
cinco anos anteriores à data de ingresso. Quanto aqueles que adentrarem após a data
acima ou ainda não adentraram, farão jus à compensação ou restituição terão como
ponto de partida a própria data do julgado supra descrito.

2. FUNDAMENTAÇÃO

A controvérsia posta refere-se a questão de definir o valor posto em face do

ICMS seja parte do faturamento, compondo ele uma base de calculo ou não para o
ICMS ante a previsão de que as contribuições supramencionadas têm como base de
cálculo a receita bruta/faturamento.
É importante esta distinção uma vez que constitucionalmente defende-se que o
faturamento é constituído como fato gerador tributário. O valor recolhido a ICMS não
cosntitui em si uma receita do contribuinte uma vez que o pertence. É importante citar
que seja aquele valor destacado em nota, que ao ser posto em faturamento, é dado como
receita bruta. Caso contrário, com a exclusão estaria mais perto da questão de lucro
líquido, fugindo do fato gerador em si tributário das contribuições, como enseja no
âmbito do artigo 195, I, da Constituição Federal. Também estaria a ponto de bis in idem
frente a Cofins da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ou da do Imposto de
Renda de Pessoa Jurídica.Este também foi o entendimento do STJ.
As próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, por incidirem sobre a
receita bruta, acabam por incidir sobre o valor que será destinado a seu próprio
pagamento. Há que se entender a lógica da cobrança por dentro das contribuições.
Como dito, o faturamento não pode excluir o ICMS, uma vez que não é receita
líquida ou tampouco lucro. É posto como resultante de todas as atividades empresariais.
Neste ponto, ainda que para salvar a tese jurídica, ainda se exige o destacamento em
nota do ICMS devido.
Ademais, não se fala em bis in idem na espécie uma vez que a tributação se dá
frente ao preço da operação final imposta pelo mesmo ente político com a materialidade
imposta em tempos diferentes com contribuições e impostos incidentes diversamente.
Ademais, a questão levantada de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS/Cofins estaria posto como ferir o princípio da não-cumulatividade. É certo que não
se viola nenhum direito fundamental do contribuinte a questão posta. É uma ação
premeditada pelo constituinte, como já o fez em outros casos expressos no art. 155, § 2º,
inciso XI ao delimitar os contornos do próprio ICMS.
O argumento, por mais que seja a favor do contribuinte, neste caso é importante
para o próprio Fisco ao entender a noção da tributação indireta que permeia o próprio
ICMS (e também o IPI). Tem-se um caráter regressivo que leva sim a afastar e
desconsiderar a capacidade contributiva de cada um. Porém, este não é o caso aqui. Não
se tem nenhuma violação à direito de contribuinte a referida inclusão. Trata-se de
técnica contábil e fazendária, como o próprio aumento da alíquota uma vez que se pode
haver a queda da base de cálculo.
Um ponto importante neste sentido diz respeito ao dano ao erário causado pela
decisão de 2017. Foi estimado pelo Senado Federal um impacto fiscal de R$ 120,1
bilhões em 2021, contando as compensações e as perdas de receita. Não há dúvida que
em longo prazo haverá um impacto no gasto governamental, sobretudo nos
direcionamentos das referidas contribuições. Neste sentido, fica-se a importante
modulação “para frente” posta no julgamento do recurso finalizado em 13/05/2021.
Foi uma tentativa de não trazer maiores inseguranças jurídicas e arrecadatórias
para o Estado pela Corte. Como dito, segundo fato decisivo é o entendimento de que o
montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele
destacado na nota fiscal e não aquele efetivamente recolhido. Se caso fosse tido posto o
entendimento da Solução de Consulta COSIT 13/2018 da Receita Federal do Brasil
sobre o ICMS a recolher ainda teria um impacto menor no prejuízo arrecadatório.

3. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, a inclusão do Imposto Sobre Circulação de

Mercadorias e Serviço (ICMS) da base de cálculo das contribuições para o Programa de
Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(COFINS) traria maiores benefícios à arrecadação e estaria em acordo com a norma
constitucional.
Em respeito ao julgado do STF, tem-se que a modulação dos efeitos do RE
574706/ PR pode ser considerada mitigadora de prejuízos fiscais, mesmo que diante ao
entendimento divergente da Solução de Consulta COSIT 13/2018 no que tange o ICMS
a recolher.
Sugere-se que para compensar o prejuízo fiscal ante a queda da base de cálculo
seja desenvolvida alternativas tributárias, como o próprio aumento da alíquota das supra
referidas contribuições.
 
À apreciação superior.

Lavras, 08 de junho de 2021

Jose Maria dos Santos Junior

RA: 2017104961