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FGV – MPA em Controle Externo Direito Constitucional

I - INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objetivo analisar a eficácia, efetividade e


eficiência dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição da República
Federativa do Brasil, de 05/10/1988, os quais devem ser observados pela
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Primeiramente, serão expostos os conceitos de eficácia, efetividade e


eficiência da norma, assim como os princípios de legalidade, moralidade,
publicidade e eficiência, de acordo com os ensinamentos aprendidos em sala de
aula e com base em parte da doutrina disponível sobre a matéria abordada.

Em um segundo momento, será avaliada a eficácia, efetividade e


eficiência dos princípios constitucionais, previstos no caput do artigo 37, com base
nos conceitos descritos anteriormente, sendo mencionada a função do Tribunal de
Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE/RJ), em fiscalizar a aplicação de tais
princípios pelos jurisdicionados.

Na conclusão deste trabalho, será feito um apanhado da matéria


apresentada, com a sugestão do que poderia ser mudado para a melhoria dos
efeitos da aplicação destes princípios em prol do povo brasileiro, que é o titular do
poder, conforme o disposto no parágrafo único do art. 1º da C.R.F.B:

“Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

II - CONCEITOS

II.1 – Eficácia, Efetividade e Eficiência da norma:

Conforme os ensinamentos de Luís Roberto Barroso in “O Direito


Constitucional e a Efetividade de suas Normas”, Editora Renovar, 5ª Edição, p. 83,
“A eficácia dos atos jurídicos consiste na sua aptidão para a produção de efeitos,
para a irradiação das conseqüências que lhes são próprias. Eficaz é o ato idôneo
para atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a
eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os
seus efeitos típicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e
comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à
aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma.”
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As normas constitucionais em relação à sua aplicabilidade, podem se


classificar, de forma tradicional, segundo José Afonso da Silva in “Aplicabilidade
das normas constitucionais” p. 89-91, em normas de eficácia plena, contida e
limitada.

São normas constitucionais de eficácia plena “aquelas que, desde a


entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir,
todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e
situações, que o legislador constituinte, direta ou normativamente, quis regular”

Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas “que o


legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da
competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou
nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”.

Já as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que


apresentam “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem
totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes
devolva a aplicabilidade”.

Assim, de forma resumida e conforme exposto pelo professor em sala


de aula, a eficácia é condição intrínseca da norma, é a condição da norma de
poder surtir efeitos. Isso não significa, no entanto, que vai ser aplicada e vai
produzir um resultado, pois quando se fala em resultado está se falando da
efetividade.

O conceito de efetividade da norma foi muito bem exposto por Luís


Roberto Barroso, na obra já anteriormente citada, p. 85, in verbis:

“(...)Não mais a eficácia jurídica, como possibilidade da aplicação da


norma, mas a eficácia social, os mecanismos para sua real aplicação, para sua
efetividade.

A noção de efetividade, ou seja, desta específica eficácia, corresponde


ao que Kelsen – distinguindo-a do conceito de vigência da norma – retratou como
sendo o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstância
de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos.

A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, é intuitivo que a


efetividade da normas depende, em primeiro lugar, da sua eficácia jurídica, da
aptidão formal para incidir e reger as situações da vida, operando os efeitos que
lhes são próprios.”

Diante do exposto, a efetividade ocorre quando a norma, além de estar


pronta a surtir efeitos, efetivamente surte efeitos e, ainda, se ela surtir os efeitos
pretendidos, ela foi eficiente.
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A norma pode ser eficaz, pode ter sido utilizada (efetividade), mas pode
ter causado mais prejuízo do que benesses para a sociedade, porque a eficiência
da norma é o alcance do equilíbrio, ou seja, o menor prejuízo possível com o
maior ganho possível.

Assim, conclui-se que a norma é eficiente quando, além de existir e ser


aplicada, ela cumpre a finalidade para a qual foi editada.

Como exemplo, pode-se citar a lei de criação do FUNDEF.

O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e de


Valorização do Magistério – FUNDEF foi criado e regulamentado pela Lei Federal
nº 9.424 de 24.12.96 e pelo Decreto nº 2.264 de junho de 1997, tendo sido
implantado nacionalmente em 1º de janeiro de 1998. Através de sua implantação
passa a existir uma subvinculação de recursos para o ensino fundamental,
introduzindo critérios de distribuição e partilha de recursos entre os governos
estaduais e municipais, conforme número de alunos atendidos em cada rede de
ensino.

A meu ver esta lei, além de eficaz e efetiva, é também eficiente, uma
vez que, cada município da federação contribui com 15% de algumas de suas
receitas para a formação do Fundo e recebe recursos de acordo com o número de
alunos matriculados na rede municipal de ensino, incentivando-se assim, a
manutenção de alunos em sala de aula, que é exatamente a finalidade da norma.

II – Princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,


Publicidade e Eficiência:

A seguir, transcrevo os conceitos relativos aos princípios de legalidade,


impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, constantes na obra do autor
Alexandre de Moraes in “Direito Constitucional”, Editora Atlas, 8ª Edição, páginas
298-309:

“2.1 Princípio da legalidade

O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da


Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na
Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o
administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente
autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência
de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o
que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitido a
realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria
função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas
sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-
se a ordem jurídica.
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2.2 Princípio da impessoalidade

Importante inclusão feita pelo legislador constituinte, o princípio da


impessoalidade encontra-se, por vezes, no mesmo campo de incidência dos
princípios da igualdade e da legalidade, e não raramente é chamado de princípio
da finalidade administrativa. Conforme afirmado por Hely Lopes Meirelles, ‘o
princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput),
nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador
público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente
aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do
ato, de forma impessoal’.

Esse princípio completa a idéia já estudada de que o administrador é


um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e,
portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político,
mas sim da entidade pública em nome da qual atuou.

2.3 Princípio da moralidade

Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao


administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no
exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e
justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto
de validade de todo ato da administração pública.(...)

Ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro:

‘Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto


resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato
contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à
dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética das instituições. A
moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir;(...). Na
aferição da imoralidade administrativa, é essencial o princípio da razoabilidade.’
(...)
O princípio da moralidade está intimamente ligado com a idéia de
probidade, dever inerente ao administrador público. (...)”

2.4 Princípio da publicidade

A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital


afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do
público em geral e, conseqüentemente, início da produção de seus efeitos, pois
somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos
arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os competentes recursos administrativos e
as ações judiciais próprias.
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A regra, pois, é que a publicidade somente poderá ser excepcionada


quando o interesse público assim determinar, prevalecendo esse em detrimento
do princípio da publicidade.

2.5 Princípio da eficiência

(...)

A atividade estatal produz de modo direto ou indireto conseqüências


jurídicas que instituem, reciprocamente, direito ou prerrogativas, deveres ou
obrigações para a população, traduzindo uma relação jurídica entre a
Administração e os administrados. Portanto, existirão direitos e obrigações
recíprocos entre o Estado-administração e o indivíduo-administrado e,
conseqüentemente, esse, no exercício de seus direitos subjetivos, poderá exigir
da Administração Pública o cumprimento de suas obrigações de forma mais
eficiente possível.(...)

O administrador público precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele


que produz o efeito desejado, que dá bom resultado, exercendo suas atividades
sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e
imparcialidade.

Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração


Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio
do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente,
participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando
pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização
possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se
uma maior rentabilidade social.
(...)”

III – ANÁLISE DA EFICÁCIA, EFICIÊNCIA E EFETIVIDADE DOS


PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE,
PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA E A COMPETÊNCIA DO TCE/RJ PARA
FISCALIZAR A APLICAÇÃO DESTES PRINCÍPIOS

Os princípios previstos no caput do artigo 37 da Constituição Federal,


quais sejam, os de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência, são eficazes, uma vez que, não necessitam de regulamentação para
serem aplicados, possuem eficácia plena, estão prontos para serem executados
no âmbito da Administração Pública.

Tais princípios são efetivos quando são aplicados a um caso concreto,


quando são observados em uma situação real diante de um ato administrativo.
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No entanto, para além de serem eficazes e efetivos, serem estes


princípios eficientes, os mesmos têm que cumprir a finalidade para a qual foram
editados, têm que trazer mais benefícios do que prejuízos à sociedade.

O Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, tem a competência


para fiscalizar a aplicação dos princípios previstos no caput do art. 37 da C.R.F.B.
pela administração pública estadual e municipal, de acordo com o disposto nos
artigos 122 e 123 da Constituição Estadual:

“Art. 122 A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e


patrimonial do Estado e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de
receita, será exercida pela Assembléia Legislativa, mediante controle externo e
pelo sistema de controle interno de cada poder.
(...)
Art. 123 O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será
exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, (...)”

Como já foi observado anteriormente, todos os princípios em tela são


eficazes, restando, portanto, a análise quanto a efetividade e eficiência dos
mesmos.

III.1 – Princípio da legalidade

O princípio da legalidade é efetivo quando o administrador público,


quando da realização de um ato administrativo, faz somente o que está
expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas (Decretos,
Resoluções, Portarias, etc.).

Sabe-se, no entanto, que isto nem sempre ocorre, tendo em vista a não
observância da lei em determinadas ocasiões, como por exemplo, na contratação
de pessoal sem concurso público, na realização de despesa sem prévio empenho,
na contratação de serviços públicos sem licitação, ilegalidades estas que são
observadas quando da fiscalização, dentre outras, do Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro.

Nesses casos, o princípio da legalidade não é efetivo, considerando


que não é aplicado quando da realização dos atos administrativos mencionados,
sofrendo o administrador público as sanções cabíveis, dentre elas a prevista no
art. 63 da Lei Complementar nº 63/90 (Lei Orgânica do TCE/RJ), in verbis:
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“Art. 63 – O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de até 1.000 (mil)


vezes o valor da Uferj aos responsáveis por:
(...)
II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de
natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
III – ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, inclusive editais de licitação,
de que resulte, ou possa resultar, dano ao erário;
(...)”

Em relação à eficiência do princípio da legalidade, pode-se dizer que o


mesmo é eficiente quando o cumprimento da lei alcança os objetivos pretendidos,
trazendo o menor prejuízo possível com o maior ganho possível, pois a lei pode
ter sido aplicada mas não ter sido eficiente, como é o caso da cobrança da CPMF
que, na minha opinião, só empobreceu mais a população sem nenhum benefício
visível.

III.2 – Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade é efetivo, quando o administrador público


age como veículo de manifestação da vontade estatal, praticando o ato somente
para o seu fim legal. Ser impessoal é ser imparcial, ser neutro.

Quando tal princípio é efetivo, é também eficiente, pois garante que em


um determinado ato administrativo, o administrador público não vai agir de acordo
com a sua vontade e, sim, de acordo com o interesse público definido pela lei.

Uma exemplo de não aplicação do princípio da impessoalidade é a


escolha de uma pessoa para ocupar um cargo em comissão no serviço público e,
ao invés de ser escolhida uma pessoa competente, com conhecimentos técnicos
sobre a área de atuação do cargo, é escolhido algum amigo ou parente do agente
público, mesmo que este não esteja preparado para exercer as funções a ele
delegadas, prejudicando assim o bom andamento do serviço.

III.3 – Princípio da moralidade

O princípio da moralidade é efetivo, quando o administrador, além de


observar estritamente a legalidade do ato, respeita os princípios éticos de
razoabilidade e justiça.

Quando o conteúdo do ato contrariar o senso comum de honestidade,


retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao
trabalho e à ética das instituições, este ato é imoral e, por conseguinte, o princípio
da moralidade não foi efetivo.
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Um exemplo de ato legal mais imoral, é a construção de uma estrada,


prevista na lei orçamentária, realizada mediante licitação, dentro dos gastos
previstos, mas que liga a estrada principal à fazenda do prefeito, não servido para
mais nenhuma outra finalidade.

Assim como acontece com o princípio da impessoalidade, quando o


princípio da moralidade é efetivo, é também eficiente, pois garante que em um
determinado ato administrativo, o administrador público está agido com probidade,
ou seja, com honestidade e lealdade à Administração Pública durante seus
desempenhos funcionais.

Cabe aqui mencionar, trecho da obra de Germana de Oliveira Moraes,


in “Controle jurisdicional da Administração Pública”, Editora Dialética, p. 113, sobre
a dificuldade de se estabelecer um conceito de moralidade:

“Autêntico ‘enigma conceptual’, a problemática maior da concretização


da moralidade administrativa reside na textura aberta desta expressão, cuja
relatividade alcança graus muito elevados, com freqüente e renovada variação de
seu teor no tempo e no espaço. Avulta, portanto, a importância das conceituações
elaboradas pelos doutrinadores”

III.4 – Princípio da publicidade

O princípio da publicidade, gera para o cidadão o direito à informação, a


transparência dos atos e, mais do que isso, à informação verdadeira e, para a
Administração Pública o dever de motivar expressamente os atos administrativos.

Este princípio é aplicado (efetivo), quando os atos sujeitos à publicação


são efetivamente divulgados, e é eficiente quando realmente apresenta dados
fidedignos e garante a transparência da informação.

A publicidade não é eficiente quando se divulgam dados inautênticos ou


que o cidadão não compreenda, como é o caso, muitas vezes, dos demonstrativos
contábeis, os quais são publicados, mas, no entanto, possuem registros indevidos
e são apresentados de forma muito técnica, não permitindo a compreensão do
teor das informações pelos cidadãos.

III.5 – Princípio da eficiência

A ação governamental só tem sentido se realizada com base nas


demandas concretas da população, em termos de saúde, educação, segurança,
saneamento básico, enfim, direcionada para a solução daqueles problemas cuja
satisfação vai se traduzir em melhoria da qualidade de vida do cidadão.
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O princípio da eficiência é aplicado quando a Administração Pública e


seus agentes, agem em prol do bem comum, buscando a qualidade do resultado,
utilizando os recursos públicos da melhor forma possível, evitando desperdícios e
garantindo uma maior rentabilidade social.

Do mesmo modo como acontece com os princípios da impessoalidade


e da moralidade, toda vez que o princípio da eficiência for efetivo é também
eficiente, no sentido de que só traz benefícios à população, garantindo que os atos
administrativos surtiram os efeitos desejados.

Existe, no entanto, uma dificuldade de se efetuar uma avaliação de


resultados dos atos administrativos, mais precisamente, dos programas de
governo. Para que isto ocorra, é necessária a adoção de um sistema de avaliação
que contenha indicadores baseados em critérios objetivos de análise, com o intuito
de saber quais os programas que não funcionam, não são eficientes, e assim,
reduzir o desperdício e saber quais os programas que trazem melhores resultados
para a população.

A definição clara de objetivos, metas e indicadores se aplica


especialmente ao Plano Plurianual, à Lei de Diretrizes Orçamentárias e ao
Orçamento Anual previstos na Constituição Federal, bem como na Constituição
Estadual.

Porém, tais peças orçamentárias na quase totalidade dos casos, não


contém as informações que possibilitem a verificação da eficiência das ações
governamentais, não sendo possível com isto, afirmar com a precisão necessária,
se o princípio da eficiência vem sendo aplicado, ou seja, se está sendo efetivo.

III – CONCUSÃO

De acordo com o exposto neste trabalho, pode-se concluir que a


simples existência no mundo jurídico dos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, não faz com que os mesmos sejam aplicados
pela Administração Pública (mesmo sendo de eficácia plena) e muito menos que
sejam eficientes.

Isto acontece, em parte, devido à impunidade dos responsáveis pela


não aplicação de tais princípios e em parte pela imprecisão no conceito de alguns
deles, como por exemplo, os conceitos de moralidade e de eficiência.

A expressão moralidade tem uma textura muito aberta, muito relativa e,


ainda, com freqüente e renovada variação no tempo e no espaço. Já a eficiência
só pode ser medida com a existência de indicadores de resultados, devendo ser
estabelecidos objetivos e metas para os programas de governo, o que na quase
totalidade dos casos não é efetuado.
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Assim, para que os princípios aqui estudados sejam efetivamente


aplicados e eficientes, é necessário que se estabeleça com mais clareza os seus
conceitos e que os responsáveis pela não observância destes princípios sejam
severamente punidos.

IV – BIBLIOGRAFIA

- MORAES, Alexandre de;


Direito Constitucional/Alexandre de Moraes – 8. Ed. Revista, ampliada e
atualizada com a EC nº 28/00. – São Paulo: Atlas, 2000.

- BARROSO, Luís Roberto


O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
possibilidades da Constituição brasileira. / Luís Roberto Barroso. – 5. Ed. Ampl. E atual. –
Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

- MORAES, Germana de Oliveira


Controle jurisdicional da administração pública / Germana de Oliveira Moraes.
São Paulo: Dialética, 1999.