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Teoria Pura do Direito (em alemão Reine Rechtslehre) é a obra mais famosa de Hans
Kelsen, filósofo e jurista austríaco naturalizado estadunidense, obra que se insere nos
cânones da escola juspositivista.
Seu principal objetivo foi criar e desenvolver uma ciência jurídica (distinta do Direito ),
separada e autônoma de outras áreas do conhecimento humano, pela definição de seu
objeto de estudo, a norma jurídica. Kelsen não considera o conteúdo ou finalidade das
normas jurídicas, separando a ciência jurídica (e não o Direito) da moral, justiça e
demais ciências, como a sociologia. Essa separação e estabelecimento autônomo da
ciência jurídica ante outras ciências é o princípio metodológico fundamental pelo qual a
ciência jurídica, como uma teoria pura, irá única e exclusivamente conhecer seu objeto:
a norma jurídica.
Kelsen não reduz o Direito à ciência jurídica e, muito menos, à norma jurídica. Isso fica
claro com uma leitura atenta a seus textos. Uma leitura atenta à primeira página de seu
famoso livro "Teoria Pura do Direito" explicita claramente a distinção entre ciência
jurídica (que tem por objeto a norma jurídica) e Direito (que não se confunde com
ciência jurídica), quando diz: "Quando a si própria (ciência jurídica) se designa como
'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento
apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença a seu
objeto." Se Kelsen diz que a ciência jurídica se dirige ao Direito, subentende-se que
ciência jurídica e Direito são, em realidade, separados entre si.
A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do Direito, e seu autor foi considerado
o maior jurista do século XX. Não obstante, sua teoria é alvo de severas críticas que
apontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativa
de desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.
A Teoria Pura do Direito chegou a várias conclusões inusitadas que, hoje, são aceitas
por muitos juristas, tais como a identidade entre Estado e Direito, a redução da pessoa
física à pessoa jurídica, a redução do direito subjetivo a direito objetivo e da autorização
ao dever e a negação do caráter de Direito Internacional ao chamado Direito
Internacional Privado
Os adeptos desta corrente jurídica defendem que não existe necessariamente uma
relação entre direito,moral e justiça, visto que as noções de justiça e moral são
dinâmicas e não universais, cabendo ao Estado, dentro de limites materiais e formais,
como detentor legítimo do uso da força, determinar as normas de conduta válidas.
Na Teoria Pura do direito não se discute a legitimidade e nem a justiça desta norma
mais alta. Tampouco considera como objecto de discussão se a autoridade que a
elaborou teria legitimidade para isto. Kelsen parte do princípio que se ela existe e
consegue se impor é quanto basta.
O sistema positivista não comporta o reconhecimento de uma lei moral objetiva, de uma
lei natural e nem de um direito que decorra do respeito à natureza humana como tal e
que dê validade ou suporte de legitimidade à norma positiva, e nem indaga da justiça ou
injustiça das leis; se a norma está de acordo com a norma superior hierárquica numa
cadeia sucessória ou pirâmide ela válida e deve ser aplicada. Qualquer referêncial de
fora do "sistema legal válido" é rejeitado. Não se admite na Teoria Pura que a norma ou
regra seja criticada tendo-se por referência algum valor ou critério que esteja fora do
sistema. Obedecida a norma mais alta o sistema se justifica por si.
Nega-se desta forma à pessoa humana todo direito que não seja concedido pelo Estado e
que não seja estabelecido pela norma positiva ditada pela autoridade política. A tarefa
legislativa do Estado fica sendo então a de criação dos direitos da pessoa humana, ao
invés de reconhecê-los. O legislador cria o direito ao seu talante, de conformidade com
as variáveis políticas de cada momento histórico. Tudo se submete ao Estado enquanto
este se proclama como única fonte do direito.
Uma vez definido o Estado como fonte última e única do direito, nada pode dizer-lhe o
que deve proibir ou permitir, salvo sua própria definição normativa. Se um movimento
revolucionário derroga a forma de Estado vigente e impõe uma nova, na medida em esta
consegue consolidar-se e reger no tempo, essa seria a definição normativa vigente, o
novo direito. A liberdade das pessoas fica à mercê de quem de fato, detenha o poder.
[editar] Crítica
Gustav Radbruch parte da indagação: "é o Estado anterior ao Direito ou o Direito
antecede ao Estado?" Se o Estado é quem determina o que é justo e o que não é, o que
se pode fazer e o que é proibido baseando-se pura e simplesmente na vontade do
legislador, qualquer agressão aos direitos da pessoa humana fica inteiramente justificada
então, porque está prevista no ordenamento jurídico. Não há a possibilidade de se
recorrer a nenhuma norma ou valor superior para se fazer frente às eventuais injustiças
praticadas pelo sistema. O direito positivo se torna mera expressão da vontade do poder,
isto é, da força social dominante.
No sistema de Kelsen não se pode criticar a justiça ou injustiça da lei, nada permite a
crítica de determinada lei sempre que esta tenha sido ditada de acordo com os princípios
de legalidade vigentes, o mesmo sucederia com as sentenças e com os actos
administrativos, sempre que se esteja adequado ao processo legislativo pré-estabelecido,
pelo qual sempre se reconhecerá válidos os actos praticados que formalmente estejam
de conformidade com “sistema”.
Textos relacionados
Norma e Constituição
O homem como ser dotado de livre arbítrio pode em tese praticar as mais diversas
condutas que estão na ordem do ser, bem como pode deitar os mais diversos
mandamentos ou ordens aos homens do seu meio social.
Podemos afirmar que a norma tem o objeto específico de ser dirigida a uma conduta
humana que deve ser, considerando a relação indireta do direito com os interesses
comunitários.
A norma tem um destinatário e esta é uma expressão para saber, com toda certeza, que a
conduta estatuída como devida na norma é uma conduta humana, a conduta de uma
pessoa(4).
Se a norma estatui um conduta humana que deve ser, como tal, a norma, é o sentido de
um querer de um ato de vontade, e, se a norma constitui uma prescrição, um
mandamento, é o sentido de um ato dirigido à conduta de outrem, de um ato, cujo
sentido é que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinado
modo(5)
Desta forma, é a norma que atribui a uma conduta humana o caráter jurídico, sem a
norma antecedente a conduta é apenas um fenômeno da ordem do ser sem qualquer
significação para o Direito. Temos, portanto, um antecedente lógico da norma como
porta de entrada para que as condutas humanas possam ser compreendidas pelo direito.
Porém, toda ordem ou mandamento dirigido a conduta de outrem pode ter o sentido
subjetivo de uma norma, no sentido de que é uma ordem dirigida à conduta de outrem
que deve ser. O "Dever-ser" é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um
indivíduo que intencionalmente visa a conduta de outro(8).
O sentido subjetivo do dever ser constitui também o sentido objetivo quando a conduta
a que o ato intencionalmente se dirige é considerada como obrigatória (devida), não
apenas do ponto de vista do indivíduo que põe o ato, mas também do ponto de vista de
um terceiro desinteressado, desde que tal indivíduo é havido como tendo o dever ou o
direito de se conduzir de conformidade com aquele dever-ser, que vinculando os seus
destinatários(10).
Isto o permite afirmar que "interessa especialmente ter em conta que os actos através
dos quais são produzidas as normas jurídicas apenas são tomados em consiste, ração, do
ponto de vista do conhecimento jurídico em geral, na medida em que são determinados
por outras normas jurídicas"(15).
" Nesse pano de fundo ideológico, não é possível desvincular os conceitos de norma e
valor, validade e justiça, direito e moral. E isto, porque, de uma forma singular, o
inverso também é verdadeiro; isto é, se de um lado a lógica positivista aceita, e até
mesmo proclama a desvinculação epistemológica entre direito e moral como uma
espécie de ethos próprio, de outro, sem a vinculação final entre eles, no sentido de uma
justificação (axiológica) última dos meios(normas) não se chega à obediência civil. Vale
dizer, o resultado final só é obtido com a vinculação: as normas devem ser obedecidas
enquanto tais, porque justas; a obediência às normas jurídicas é, sob esse ângulo, um
dever moral..
Mesmo para um autor como Kelsen, o primus inter pares do positivismo jurídico, não
lhe foi possível suprimir de todo de sua Teoria Pura do Direito a discussão acerca do
fundamento último da obrigação de obedecer, que nele culmina com a norma
fundamental pressuposta de natureza lógico-transcendental. Com ela, é forçoso
constatar a prevalência de valores éticos, se não na eleição das pautas normativas, na
sua obediência. Ainda que, com isso, não se esteja a afirmar, de modo algum, a renúncia
kelseniana ao rigor metodológico positivista na formulação de sua teoria geral,
conquanto em sua obra se limite a enunciar a interrupção momentânea do relativismo
moral, que conduz ao infinito a reflexividade dos valores que enformam as normas
jurídicas, por uma norma, fundamento de validade das demais, aceita por todos porque
pressuposta"(16)
Temos assim, que apesar de Kelsen encontrar um fundamento lógico para a sua
epistemologia do Direito, esta pode assumir um caráter ideológico como apontado por
Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, quando se não questiona a forma de inserção do
fundamento último do sistema de normas que é a norma pressuposta. Mas Kelsen
atento, justifica a sua teoria.
Mas, o fundamento de validade desta Constituição histórica deverá ser também uma
norma, mas uma norma pressuposta, e por não encontrar outro nome mais adequado,
cremos, Kelsen a chama também de Constituição à norma hipotética fundamental. Para
fazer a diferenciação entre estas normas, cria a noção de compreensão da Constituição
em dois sentidos : jurídico-positivo e no sentido jurídico-epistemológico.
Disto posto, temos que para Kelsen o fundamento de validade de uma norma apenas
pode ser a validade de outra norma, onde há escalonamento piramidal, pois uma norma
que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente
designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela,
a norma inferior(18) (Dinâmica Jurídica).
Dizer que a norma hipotética fundamental é pressuposta não significa atribuir a ela
qualquer fundamento transcendental, mas apenas que não é uma norma posta no direito
por uma autoridade jurídica, mas uma norma que o sentido subjetivo dos factos
geradores de normas postas de conformidade com a Constituição é interpretado como o
seu sentido objetivo, ou seja, obrigatório(19), como premissa maior de um silogismo é
logicamente indispensável para a fundamentação da validade objetiva das normas,
sendo uma norma apenas pensada e como tal não é uma norma cujo conteúdo seja
imediatamente evidente(20).
A Constituição, portanto, somente pode ter a natureza de uma norma, logo é um dever
ser como ordem, mandamento que se dirige a conduta de uma coletividade,
estabelecendo como devem se conduzir as pessoas que estão sob o seu raio de ação.
Kelsen leciona que "a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode,
tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável.
Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e mais elevada. Como
norma mais elevada ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma
autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua
validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da sua
validade já não poder ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais
elevada, será aqui designada como norma fundamental (grundnorm)" (21)
Cumpre realizar um corte na presente análise, pois uma vez que nosso objeto é a
Constituição, cumpre observar que não indagaremos sobre o poder constituinte, ou seja
o órgão que institui a norma constitucional, mas que dentro do paradigma kelseniano
nada mais seria do que aquele órgão a que a norma atribui a competência para
estabelecer as normas.
O princípio estático, por outro lado é o princípio segundo o qual, uma vez estabelecido
um determinado conteúdo normativo, fixado por meio do processo legislativo fixado na
Constituição (princípio dinâmico), podem ser deduzidas novas normas através de uma
operação lógica destas normas postas, segundo uma lógica do geral para o particular(24)
. Assim, a Constituição segundo o princípio estático delimita os conteúdos normativos
dos quais devem ser derivados os conteúdos das normas inferiores.
Destaca-se, que apesar de Kelsen referir-se aos processos legislativos, não exclui a
produção de normas mediante o costume, desde que exista uma norma autorizando esta
força legislativa, que inclusive pode ser uma norma costumeira, não devemos confundir
o conceito de norma em Kelsen com "norma" em sentido de ato legislado por um órgão
centralizado(25).
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Hans Kelsen busca criar uma ciência jurídica livre da pessoalidade humana, a chamada “Teoria Pura do Direito”. Como introdução a sua
teoria jurídica, Kelsen faz questão de conceituar fatores importantes para justificar sua tese, explanando o que é moral e qual é o papel
da ciência jurídica. Para Hans Kelsen, a norma moral é dividida em categorias: a) Norma Moral Externa; b) Norma Moral Interna. As
normas morais externas dizem respeito a ações que afetam mais de uma pessoa, afetam o social (um furto ou um homicídio por
exemplo). As normas morais internas dizem respeito a ações de condutas individuais, internas, como uma pessoa deve agir ou pensar
(Ex: castidade), porem, Kelsen diz que toda norma moral interna tem um caráter externo, pois, elas não teriam sentido se o indivíduo
vivesse isolado. Após isso, Kelsen relaciona a moral com o direito, expondo mais duas teorias: Valor absoluto da moral e Valor relativo
da moral. Quando a moral tem um valor absoluto, o direito deve ir de acordo com ela, se existir uma lei jurídica que fosse
contra à essa moral, ela seria injusta, ou moralmente má. O autor fala que esses conceitos de “bom/mal” ou “justo/injusto” são
perigosos, pois, uma lei pode ser justa em certo caso, porém, injusta num outro semelhante. Kelsen afirma que o valor da moral deve
ser vista como relativa, porque assim o direito seria mais abrangente e flexível, ou seja, seria mais eficaz, menos injusto. Kelsen afirma
também que conceitos como “bom/mal” desapareceriam nesses casos pois, a lei sendo relativa, ela poderia ser boa ou má ao mesmo
tempo, dependendo da ocasião e do ponto de vista. Depois de definir o que é moral Kelsen parte para a Ciência Jurídica. Kelsen afirma
que a Ciência Jurídica estuda a conduta humana na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas criando preposições
jurídicas. Mas não produz o Direito. Kelsen diferencia Proposições Jurídicas de Normas Jurídicas. a) Proposições Jurídicas são juízos
hipotéticos. Fixa pressupostos mediante uma norma jurídica, produto da Ciência Jurídica. b) Normas Jurídicas não são juízos, são
mandamentos, fruto do trabalho dos legisladores. Analisando a norma jurídica, Kelsen chega ao Princípio da Causalidade (Ser) e
Princípio da Imputação (dever-Ser). a) O Princípio da Causalidade é fundamentada em um Direito Natural, onde as leis são tão
absolutas quanto leis físicas ou matemáticas, ação e reação. b) Já o princípio da Imputação se trata de juízos. Para explicar a diferença
entre as duas Kelsen cita um exemplo: se um indivíduo comete um roubo, aplicando o Princípio da Causalidade, ele será preso e
condenado (A, é B), coisa que nem sempre acontece, ele pode escapar por exemplo. Aplicando o Princípio da Imputação esse indivíduo
que cometeu o furto, deve ser preso e condenado (A, deve ser B), isso não garante que ele será, mas explicita o que seria certo
acontecer nessa mesma situação. Para concluir esse capítulo, Kelsen, se embasando em todos os pressupostos citados acima, afirma
que a Teoria Pura do Direito é uma Ciência Jurídica e, portanto, não produz o Direito.
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