Cs Processo Penal - Parte II 2018.1 155

Processo Penal – Parte II
PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL, LIBERDADE

PROVISÓRIA E FIANÇA ............................................................................................................. 8
1. CONCEITO DE PRISÃO ................................................................................................ 8
2. ESPÉCIES DE PRISÃO ................................................................................................. 8
2.1. PRISÃO EXTRAPENAL ........................................................................................... 8
2.1.1. Prisão civil .......................................................................................................................... 8
2.1.2. Prisão do falido ................................................................................................................... 9
2.1.3. Prisão administrativa ........................................................................................................ 10
2.1.4. Prisão disciplinar............................................................................................................... 12
2.2. PRISÃO PENAL (PRISÃO-PENA) ......................................................................... 12
2.3. PRISÃO CAUTELAR (PRISÃO PROCESSUAL/PROVISÓRIA) ............................ 12
3. A LEI 12.403/11 – A NOVA LEI DE PRISÕES ............................................................. 12
3.1. REFORMA DO CPP .............................................................................................. 13
3.2. LEI 12.403/11 E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO .................................................... 13
4. TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL............................................................ 14
4.1. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA CIVIL .................................................. 15
4.2. MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS À PROVA ................................................ 15
4.3. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL .......................................... 16
5. LEI 12.403/11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE
NATUREZA PESSOAL .............................................................................................................. 17
6. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES ........................................... 18
6.1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA .................................................... 18
6.2. PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE ................................................................ 21
6.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .............................................................. 21
6.3.1. Adequação ....................................................................................................................... 21
6.3.2. Necessidade ..................................................................................................................... 22
6.3.3. Proporcionalidade em sentido estrito ................................................................................ 22
6.4. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO
CAUTELAR PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE ........................................... 23
7. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES...................................................... 23
7.1. FUMUS COMISSI DELICTI (fumaça do cometimento de delito) ............................ 23
7.2. PERICULUM LIBERTATIS (perigo na liberdade)................................................... 24
8. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO ..................................................... 24
8.1. PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE
NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO ................................................................... 25
1
8.2. APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA DAS MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISÃO ......................................................................................................... 25
8.3. DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PELO JUIZ DE OFÍCIO ................ 26
8.4. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS
CAUTELARES ....................................................................................................................... 27
8.4.1. Fase investigatória............................................................................................................ 27
8.4.2. Fase processual ............................................................................................................... 27
8.5. CONTRADITÓRIO PRÉVIO À DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ... 28
8.6. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES .......................................... 28
8.7. REVOGABILIDADE E/OU SUBSTITUTIVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES 29
8.8. MEIOS DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEIS DIANTE DAS MEDIDAS CAUTELARES .. 30
8.9. DETRAÇÃO E AS MC ........................................................................................... 30
8.10. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO EM ESPÉCIE ........................ 31
8.10.1. Comparecimento periódico em juízo ................................................................................. 32
8.10.2. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares ............................................. 33
8.10.3. Proibição de manter contato com pessoa determinada..................................................... 33
8.10.4. Proibição de ausentar-se da comarca............................................................................... 34
8.10.5. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga ...................................... 34
8.10.6. Suspensão do exercício de função pública, de atividade de natureza econômica ou
financeira ........................................................................................................................................ 35
8.10.7. Internação provisória do acusado ..................................................................................... 36
8.10.8. Fiança nas infrações que a admitem ................................................................................ 38
8.10.9. Monitoramento eletrônico ................................................................................................. 38
8.10.10. Medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão previstas na legislação
especial 40
9. PRISÃO PENAL E PRISÃO CAUTELAR ..................................................................... 42
9.1. INOVAÇÕES DA LEI 12.403/11 QUANTO AS ESPÉCIES DE PRISÃO ............... 42
9.2. DISCUSSÃO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE 44
9.3. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR ......................................................... 45
9.3.1. Fumus comissi delicti (correlato ao fumus boni iuris) ........................................................ 45
9.3.2. Periculum libertatis (correlato ao periculum in mora) ........................................................ 45
9.4. MOMENTO DA PRISÃO ........................................................................................ 45
9.4.1. Prisão e inviolabilidade do domicílio ................................................................................. 45
9.4.2. Uso de algemas ................................................................................................................ 48
9.4.3. Uso ou emprego de força ................................................................................................. 49
9.4.4. Comunicação imediata da prisão ao JUIZ e ao MP .......................................................... 49
9.4.5. Cópia do APF à Defensoria Pública .................................................................................. 51
2
9.4.6. Audiência de custódia (apresentação) .............................................................................. 52
9.5. PRISÃO ESPECIAL ............................................................................................... 56
9.5.1. Conceito e previsão legal .................................................................................................. 56
9.5.2. Progressão de regime e prisão especial ........................................................................... 58
9.5.3. Sala de estado-maior ........................................................................................................ 58
9.5.4. Lei 12403 e a prisão especial ........................................................................................... 58
9.6. PRISÃO DOMICILIAR ............................................................................................ 60
9.6.1. Conceito ........................................................................................................................... 60
9.6.2. Cabimento ........................................................................................................................ 60
9.6.3. Alterações feitas pela Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância) ............................. 60
9.6.4. Diferenças: CPP x LEP ..................................................................................................... 62
10. ESTUDO DAS ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR ................................................... 63
10.1. PRISÃO EM FLAGRANTE (PRISÃO CAUTELAR OU PRÉ-CAUTELAR?) ........... 64
10.1.1. Conceito ........................................................................................................................... 64
10.1.2. Funções (ou objetivos) da prisão em flagrante ................................................................. 64
10.1.3. Fases (ou momentos) da prisão em flagrante ................................................................... 64
10.1.4. Convalidação judicial da prisão em flagrante .................................................................... 66
10.1.5. Prisão em flagrante e apresentação espontânea do agente ............................................. 68
10.1.6. Outros dispositivos referentes ao procedimento da prisão ................................................ 69
10.1.7. Prisão em flagrante x lei de drogas e juizados especiais .................................................. 70
10.1.8. Prisão em flagrante x ação penal pública com representação e ação penal privada ......... 70
10.1.9. Sujeitos do flagrante ......................................................................................................... 70
10.1.10. Espécies de flagrante .................................................................................................... 72
10.1.11. Presença do advogado na lavratura do APF ................................................................. 79
10.1.12. Homologação do flagrante ............................................................................................ 79
10.1.13. Manutenção da prisão em flagrante ou decretação de preventiva? ............................... 79
10.1.14. Medidas cabíveis .......................................................................................................... 80
10.1.15. Flagrante nas várias espécies de crimes....................................................................... 80
10.2. PRISÃO PREVENTIVA (PRISÃO CAUTELAR) ..................................................... 81
10.2.1. Introdução......................................................................................................................... 81
10.2.2. Momento da preventiva .................................................................................................... 82
10.2.3. Iniciativa para a decretação da prisão preventiva ............................................................. 83
10.2.4. Requisitos FÁTICOS: situações legais de risco à persecução penal ................................ 84
10.2.5. Requisitos de DIREITO: hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva ..................... 87
10.2.6. Decretação da preventiva durante as investigações e no curso do processo criminal ...... 91
10.2.7. Inadmissibilidade de preventiva ........................................................................................ 92
3
10.2.8. Esquema: Requisitos – pressupostos, fundamentos e hipóteses de cabimento da prisão
preventiva ....................................................................................................................................... 93
10.2.9. Duração da prisão preventiva ........................................................................................... 94
10.2.10. Fundamentação da decretação da prisão preventiva .................................................... 96
10.2.11. Prisão Preventiva Ex Officio .......................................................................................... 96
10.2.12. Revogação da prisão preventiva ................................................................................... 97
10.2.13. Meios de impugnação cabíveis ..................................................................................... 97
10.2.14. Atos infracionais e prisão preventiva ............................................................................. 97
10.3. PRISÃO TEMPORÁRIA ......................................................................................... 99
10.3.1. Origem.............................................................................................................................. 99
10.3.2. Prisão “para averiguações” ............................................................................................. 100
10.3.3. Requisitos da prisão temporária ..................................................................................... 100
10.3.4. Procedimento para a decretação da prisão temporária ................................................... 103
10.3.5. Prazo da prisão temporária ............................................................................................. 103
10.4. ANÁLISE DA ANTIGA PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA E PRISÃO
DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL .................................... 104
10.5. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA RECORRER .............................................. 104
11. CUMPRIMENTO DE MANDADOS DE PRISÃO......................................................... 105
11.1. ART. 289: DEPRECAÇÃO DE PRISÃO .............................................................. 105
11.2. ART. 289-A: BANCO DE DADOS DE PRISÃO DO CNJ ..................................... 106
11.3. ART. 299: REQUISIÇÃO DE PRISÃO POR QUALQUER MEIO DE
COMUNICAÇÃO .................................................................................................................. 107
12. LIBERDADE PROVISÓRIA ........................................................................................ 108
12.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 108
12.2. CONCEITO .......................................................................................................... 108
12.3. LIBERDADE PROVISÓRIA E LEI 12.403/11 ....................................................... 109
12.3.1. Revogada a liberdade provisória SEM FIANÇA nas hipóteses em que o preso se “livrava
solto” 109
12.3.2. Antiga liberdade provisória SEM FIANÇA do § único do art. 310 .................................... 109
12.4. NOVO QUADRO DAS LIBERDADES PROVISÓRIAS ........................................ 110
12.5. CLASSIFICAÇÃO ................................................................................................ 111
12.5.1. Quanto à existência de fiança e vinculação .................................................................... 111
12.5.2. Quanto à possibilidade de concessão............................................................................. 116
12.6. PROCEDIMENTO DA FIANÇA ............................................................................ 117
12.6.1. Arbitramento ................................................................................................................... 117
12.6.2. Prazo para o oferecimento da fiança .............................................................................. 118
12.6.3. Critério para a determinação do valor ............................................................................. 118
4
12.6.4. Obrigações decorrentes da fiança .................................................................................. 119
12.6.5. Em resumo ..................................................................................................................... 119
12.7. RESTITUIÇÃO DA LIBERDADE DO ART. 283, §1°, DO CPP ............................ 121
12.8. A INAFIANÇABILIDADE CONSTITUCIONAL E A VEDAÇÃO EX LEGE À
LIBERDADE ......................................................................................................................... 121
12.9. PERDA x QUEBRAMENTO DE FIANÇA ............................................................. 122
QUESTÕES PREJUDICIAIS .............................................................................................. 123
1. CONCEITO ................................................................................................................. 123
2. NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................... 124
3. CARACTERÍSTICAS .................................................................................................. 124
3.1. ANTERIORIDADE ................................................................................................ 125
3.2. ESSENCIALIDADE (NECESSARIEDADE/INTERDEPENDÊNCIA) .................... 125
3.3. AUTONOMIA ....................................................................................................... 125
4. QUESTÃO PREJUDICIAL X QUESTÃO PRELIMINAR (ver processo civil) .............. 125
5. SISTEMAS DE SOLUÇÕES DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ................................ 126
5.1. SISTEMA DA COGNIÇÃO INCIDENTAL (SISTEMA DO PREDOMÍNIO DA
JURISDIÇÃO PENAL).......................................................................................................... 126
5.2. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA (SISTEMA DA SEPARAÇÃO
JURISDICIONAL ABSOLUTA) ............................................................................................. 126
6. CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS ................................................ 127
6.1. QUANTO À NATUREZA ...................................................................................... 127
6.1.1. Homogênea (comum/imperfeita) ..................................................................................... 127
6.1.2. Heterogênea (incomum/perfeita/jurisdicional) ................................................................. 128
6.2. QUANTO À COMPETÊNCIA ............................................................................... 128
6.2.1. Não devolutiva ................................................................................................................ 128
6.2.2. Devolutiva ....................................................................................................................... 128
6.3. QUANTO AOS EFEITOS ..................................................................................... 128
6.3.1. Obrigatória (necessária/em sentido estrito) ..................................................................... 128
6.3.2. Facultativa (em sentido amplo) ....................................................................................... 129
7. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA (questão prejudicial obrigatória)
129
7.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 129
7.2. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 130
8. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA RELATIVA (questão prejudicial facultativa)
131
8.1. PREVISÃO LEGAL .............................................................................................. 131
5
8.2. PRESSUPOSTOS ............................................................................................... 131
8.3. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 132
8.3.1. O juiz tem a faculdade de suspender o processo e devolver a análise da questão ao juízo
cível. 132
8.3.2. Possibilidade de produção de provas de natureza urgente ............................................. 132
8.3.3. Deve o MP intervir na ação civil já proposta nos crimes de ação penal pública, a fim de
promover-lhe o rápido andamento. ............................................................................................... 133
9. VINCULAÇÃO DO JUÍZO PENAL À DECISÃO CÍVEL .............................................. 133
10. OBSERVAÇÕES FINAIS ............................................................................................ 133
10.1.1. Da decisão que suspende o processo (obrigatória ou facultativamente) cabe RESE (art.
581, XVI do CPP) ......................................................................................................................... 133
10.1.2. A suspensão do curso do processo penal pode ser decretada de ofício ou a requerimento
das partes. Art. 94 CPP ................................................................................................................ 133
10.1.3. O que ocorre se o juiz penal decide uma questão prejudicial heterogênea relativa ao
estado civil das pessoas? ............................................................................................................. 134
10.1.4. Existe suspensão de inquérito policial por questão prejudicial? ...................................... 134
10.1.5. Quais os reflexos da decisão cível sobre a questão prejudicial? ..................................... 134
10.1.6. Princípio da suficiência da ação penal ............................................................................ 134
EXCEÇÕES ....................................................................................................................... 134
1. EXCEÇÕES ................................................................................................................ 134
1.1. CONCEITO .......................................................................................................... 134
1.2. EXCEÇÃO X OBJEÇÃO PROCESSUAL ............................................................. 135
2. MODALIDADES DE EXCEÇÕES ............................................................................... 135
2.1. EXCEÇÕES PEREMPTÓRIAS ............................................................................ 135
2.2. EXCEÇÕES DILATÓRIAS ................................................................................... 135
3. AUTOS APARTADOS/FALTA DE EFEITO SUSPENSIVO ........................................ 136
4. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO/INCOMPATIBILIDADE ....................... 136
4.1. CONCEITO .......................................................................................................... 136
4.2. SUSPEIÇÃO ........................................................................................................ 136
4.3. IMPEDIMENTO .................................................................................................... 137
4.4. INCOMPATIBILIDADE ......................................................................................... 138
4.5. PROCEDIMENTO (suspeição/impedimento/incompatibilidade) .......................... 138
4.6. MOMENTO DE ARGUIÇÃO ................................................................................ 139
4.7. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO CONTRA O ÓRGÃO DO MP ................................. 140
4.8. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS JURADOS (art. 448) .................................... 141
4.9. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA .......................... 141
4.10. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DAS AUTORIDADES POLICIAIS ......................... 141
6
5. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (DECLINATORIA FORI) ...................................... 142
5.1. PROCEDIMENTO ................................................................................................ 143
5.2. RECURSOS CABÍVEIS ....................................................................................... 143
5.3. CONSEQUÊNCIAS .............................................................................................. 143
5.4. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA/QUEIXA POR JUÍZO INCOMPETENTE ......... 144
5.5. APROVEITAMENTO DE DENÚNCIA .................................................................. 144
6. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE ................................................................................. 144
6.1. CONCEITO .......................................................................................................... 144
7. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA .............................................................................. 145
7.1. CONCEITO .......................................................................................................... 145
7.2. IDENTIDADE DE AÇÕES NO PROCESSO PENAL ............................................ 146
7.3. PROCEDIMENTO ................................................................................................ 146
8. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA............................................................................... 147
8.1. COISA JULGADA ................................................................................................ 147
8.2. COISA JULGADA FORMAL X COISA JULGADA MATERIAL ............................. 147
8.3. LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ............................ 148
8.4. OBSERVAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 148
9. QUADRO ESQUEMÁTICO: EXCEÇÕES ................................................................... 149
INCIDENTES ...................................................................................................................... 149
1. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS ............................................................ 150
2. INCIDENTES: MEDIDAS ASSECURATÓRIAS .......................................................... 151
2.1. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS EM ESPÉCIE .................................................... 151
2.2. ALIENAÇÃO ANTECIPADA. INCIDÊNCIA DA LEI 12.694/2012. ........................ 152
2.2.1. Qual é o regramento da alienação antecipada? .............................................................. 152
2.2.2. Previsão legal: ................................................................................................................ 153
2.2.3. Forma pela qual os bens serão alienados antecipadamente:.......................................... 153
2.2.4. Valor pelo qual os bens deverão ser vendidos: ............................................................... 153
2.2.5. O que acontece com o recurso arrecadado com a alienação antecipada? ..................... 154
2.2.6. Se os bens a serem alienados forem veículos, embarcações ou aeronaves: ................. 154
2.2.7. Se os bens apreendidos forem dinheiro (inclusive moeda estrangeira), títulos, valores
mobiliários ou cheques: ................................................................................................................ 154
7
PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL,
LIBERDADE PROVISÓRIA E FIANÇA
* Renato Brasileiro/Eugênio Pacelli
1. CONCEITO DE PRISÃO
É a privação da liberdade de locomoção do indivíduo em virtude de seu recolhimento ao cárcere,

seja por flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada do juiz competente, seja em face de
transgressão militar ou crime propriamente militar.
2. ESPÉCIES DE PRISÃO
Existem as seguintes espécies de prisão:
1) Prisão extrapenal:
1.1) Prisão civil;
1.2) Prisão do falido;
1.3) Prisão administrativa;
1.4) Prisão disciplinar;
2) Prisão penal (prisão-pena);
3) Prisão cautelar (prisão processual/provisória).
2.1. PRISÃO EXTRAPENAL
2.1.1. Prisão civil
CF art. 5º
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
CADH 7º
7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de
autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de
obrigação alimentar.
Conforme a CF, a prisão civil é cabível para o devedor de alimentos e para o depositário infiel.
No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos, do qual o Brasil é signatário, permite a
prisão por dívidas apenas quanto ao alimentante.
8
Dessa forma, a partir dos julgados RE 466.343 e HC 87.585, nos quais o STF definiu que os
tratados internacionais de direitos humanos têm status normativo supralegal, todas as normas que
tratavam da prisão do depositário infiel restaram derrogadas (ou nas palavras de Gilmar Mendes:
tiveram sua ‘eficácia paralisada’).
Não é que a CADH seja superior à CF, o que ocorre é que ela impede a legislação sobre a
prisão civil, eis que a CF permite somente que seja regulamentada por lei infraconstitucional, e não
estabelece uma obrigatoriedade.
Assim, atualmente, admite-se apenas a prisão de devedor de alimentos. Prova disso foi o
cancelamento da Súmula 619 do STF.
STF SÚMULA Nº 619 A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL PODE SER

DECRETADA NO PRÓPRIO PROCESSO EM QUE SE CONSTITUIU O
ENCARGO, INDEPENDENTEMENTE DA PROPOSITURA DE AÇÃO DE
DEPÓSITO (REVOGADA).
STF SÚMULA VINCULANTE Nº 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel,

qualquer que seja a modalidade do depósito
STJ Súmula nº 419 Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.
2.1.2. Prisão do falido
Era prevista na antiga lei de falências, DL 7661/45, no art. 35. Este artigo não era tido como
recepcionado pela CF, de modo tranquilo pela jurisprudência e doutrina.
STJ Súmula nº 280 O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a

prisão administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da
Constituição Federal de 1988.
CF Art. 5º
...
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do
depositário infiel;
Entretanto, a NOVA lei de falências estabelece uma prisão, nomeando-a de preventiva.
LF Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras

determinações:
....
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das
partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus
administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime
definido nesta Lei;
9
É possível esse tipo de prisão decretada pelo juízo falimentar?
1ªC - É perfeitamente possível a prisão preventiva seja decretada pelo juiz da falência, pois ele é
a autoridade competente para tanto (Denilson Feitoza).
2ªC- Esta prisão não pode ser decretada pelo juízo falimentar, violaria o art. 5 LVII da CF. Este
art. não é válido por conta do caput, isto porque esta prisão preventiva é determinada pelo juízo
falimentar, ou seja, cível. Na opinião dele, este juiz só poderia ordenar a prisão do devedor de
alimentos, ela só seria válida se decretada por um juiz criminal (Paulo Rangel).
CF Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;
2.1.3. Prisão administrativa
A prisão determinada por autoridade administrativa é prevista pela CF quando da decretação de

Estado de Sítio ou Estado de Defesa. Em estados de normalidade a doutrina diverge.
Seria possível uma prisão administrativa, tendo em vista o art. 5º, LXI da CF/88?
CF Art. 5º, LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei
No Estado de Defesa e no Estado de Sítio é possível que a prisão seja decretada por uma
autoridade administrativa. Isso a Constituição prevê (ver art. 136 e ss. da CF).
CF Art. 137, § 3º - Na vigência do ESTADO DE DEFESA:

I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida,
será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se
não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade
policial;
II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado
físico e mental do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias,
salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.
Art. 139. Na vigência do ESTADO DE SÍTIO decretado com fundamento no art.

137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
E no estado de normalidade? Teria sido recepcionada a PRISÃO ADMINISTRATIVA prevista

no antigo art. 319 CPP?
Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento:

I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros
a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;
II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto
nacional;
10
III - nos demais casos previstos em lei.
§ 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos
ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do
país a que pertença o navio.
§ 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será
comunicada aos cônsules.
§ 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua
disposição.
Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade
policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.
Duas correntes:
1ª Corrente: Defendia que essa espécie de prisão havia sido recepcionada pela CF/88. Existiria
uma prisão administrativa, mas desde que decretada por uma autoridade judiciária. Exemplos do
Estatuto do Estrangeiro: Prisão para fins de extradição (decretada por Ministro do STF) para fins de
expulsão (decretada por Ministro do STF). (Denilson Feitoza - minoritária)
2ª Corrente: Essa espécie de prisão NÃO foi recepcionada pela CF/88. Se essa prisão é
decretada por uma autoridade judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas sim de prisão com
FINS administrativos (Eugênio Pacelli, Tourinho Filho, Aury Lopes Jr. - prevalece).
Para fins de extradição, quem decreta é o Ministro Relator no STF.
Para fins de expulsão, quem decreta também é o Ministro Relator no STF.
Para fins de deportação, quem decreta é um juiz federal.
Estatuto do Estrangeiro
Art. 81. O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da
Justiça, que ordenará a prisão do extraditando colocando-o à disposição do
Supremo Tribunal Federal.
Este dispositivo não foi recepcionado pela CF.
*Prisão administrativa e a lei 12.403/2011.
Qual é o detalhe importante aqui? O detalhe é que a Lei 12.403/11, dentre suas modificações,
acabou dando nova redação aos arts. 319 e 320, que cuidavam da prisão administrativa. Este é o
detalhe importante! A prisão administrativa, para quem sustentava que ela ainda existia, estava prevista
legalmente nos arts. 319 e 320 CPP, mas esses artigos foram alterados e agora eles não tratam mais
sobre prisão administrativa!
Com a Lei 12.403/11, o capítulo V do CPP, que antigamente tratava da Prisão Administrativa,
agora passa a tratar das outras Medidas Cautelares. Então, agora não tem mais como questionar que a
prisão administrativa não existe mais. O art. 319 trata das espécies de medidas cautelares e o art. 320
trata da proibição de se ausentar do país. Portanto, o ideal é dizer de uma vez por todas que a prisão
administrativa (em tempos de normalidade) não existe mais.
Ademais, a nova redação conferida ao art. 283 do CPP não faz menção à prisão administrativa.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença
11
condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo,
em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
2.1.4. Prisão disciplinar
É prevista na própria CF/88, em seu art. 5º, LXI, in verbis:
Art. 5º LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Essa prisão disciplinar independe de prévia autorização judicial. Só é possível, no entanto,

em relação ao militar. Isso ocorre devido à sua finalidade peculiar, qual seja, preservar a hierarquia e
disciplina das corporações militares. Os casos cabíveis são: transgressão militar e crime propriamente
militar (infração específica e funcional do militar: deserção, abandono de posto etc.).
O prazo máximo da prisão disciplinar é 30 dias.
2.2. PRISÃO PENAL (PRISÃO-PENA)
É aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado, que impôs pena
privativa de liberdade. Não há nada de relevante a se comentar aqui que já não tenha se estudado em
Penal.
2.3. PRISÃO CAUTELAR (PRISÃO PROCESSUAL/PROVISÓRIA)
É a forma de prisão mais discutida e que traz as maiores polêmicas, conforme veremos a partir
do tópico seguinte. A rigor, trata-se de uma forma de prisão extrapenal (pois não é prisão-pena), mas,
por sua relevância, dela tratamos separadamente.
É aquela prisão decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, com o
objetivo de resguardar a sociedade (cautelaridade social) ou assegurar a eficácia das investigações ou
do processo criminal (cautelaridade processual).
Trata-se de uma medida de caráter excepcional, não podendo ser usada, jamais, como
cumprimento antecipado de pena.
Convém lembrar que não deve também ser usada como meio de satisfação dos interesses da
mídia ou da população. Qualquer forma de prisão cautelar deve ser motivada por situações específicas
previstas em lei e, como veremos no decorrer, o clamor popular não figura entre as hipóteses que
ensejam a referida medida excepcional.
3. A LEI 12.403/11 – A NOVA LEI DE PRISÕES
A Nova Lei de Prisões, Lei 12.403/11, entrou em vigor no dia 04/07/2011.

12
3.1. REFORMA DO CPP
Vamos começar falando da reforma do CPP. O nosso CPP é bem velhinho. Vejamos o art. 810:
“Art. 810. Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.”
O CPP já tem mais de 70 anos de vigência. O nosso CPP entrou em vigor em 1942. É um
Código que tem nítida inspiração no modelo fascista italiano, de viés bastante autoritário. O CPP é
anterior à CF/88, então é óbvio que com a entrada em vigor da CF/88 vários dispositivos não foram
recepcionados. Ademais, além da CF/88, o Brasil se tornou signatário de vários Tratados Internacionais.
Então, por conta disso tudo, foram necessárias (e ainda são) várias reformas no CPP. Essas reformas
começaram em 2001. A partir de 2001, foram apresentados vários projetos de lei para reformar o CPP.
A primeira lei que entrou em vigor é a Lei 10.258/01, que alterou dispositivos relacionados à
prisão especial. Depois dessa lei, entrou em vigor a Lei 10.792/03, que alterou o interrogatório (passou
a assegurar a presença de advogado, o direito de entrevista prévia, etc.). Depois, nós tivemos a Lei
11.689/08, que alterou o procedimento do júri. Depois, veio a Lei 11.690/08, que alterou dispositivos
relacionados às provas. Depois, veio a Lei 11.719/08, que alterou o procedimento comum e dispositivos
relacionados à emendatio e à mutatio libelli.
Em suma:
Lei 10.258/01  prisão especial.
Lei 10.792/03  interrogatório.
Lei 11.689/08  procedimento do júri.
Lei 11.690/08  provas.
Lei 11.719/08  procedimento comum (+ emendatio/mutatio libelli).
No dia 07/04/2011, o CN aprovou finalmente o PL 4.208/01. Entrou em vigor, então, a Nova Lei
de Prisão, que é a Lei 12.403/11, que alterou a prisão cautelar e outros dispositivos, criando medidas
cautelares diversas da prisão. Os principais objetivos dessa lei foram trazer medidas cautelares menos
gravosas que a prisão. A gente sabe que durante muitos anos o juiz criminal só tinha à sua disposição,
como espécies de medidas cautelares, a prisão. Então, ele decretava uma prisão preventiva ou
temporária. Ou ele podia conceder a liberdade provisória. As opções eram apenas um extremo ou outro.
O legislador trouxe outras opções entre esses dois extremos.
A Lei 13.257/2016, conhecida como o Estatuto da Primeira Infância, trouxe alterações ao CPP,
as quais serão analisadas, posteriormente. A exemplo, de algumas obrigações ao delegado de polícia,
a modificação da prisão domiciliar, dentro outros aspectos.
A Lei 13.285/2016 incluiu o art. 394-A ao CPP, determinando que os processos que apurem a
prática de crimes hediondos terão prioridade, será analisado, posteriormente.
3.2. LEI 12.403/11 E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO
Muito importante ficarmos atentos a esta questão. Para concursos da Defensoria Pública,
principalmente, há algumas questões muito importantes. Vários dispositivos dessa lei são dispositivos
benéficos. É interessante prestar atenção à situação de quem já estava preso antes de entrar em vigor
13
esta lei. Como traz benefícios, o defensor tem que ficar atento para aferir se esta lei será ou não
aplicada ao cidadão que está preso.
A primeira observação importante é de que a Lei 12.403/2011 foi publicada no Diário Oficial no
dia 05/05/2011. Não podemos confundir com o seguinte: a data da lei não é a data da publicação! No
final da lei é que consta o dia que a lei foi publicada! De acordo com seu art. 3º, ela teve uma vacatio de
60 dias:
Art. 3º Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação
oficial.
Desta forma, entrou em vigor 60 dias após a publicação (exclui-se o dia da publicação da
contagem), consequentemente, a vigência da Lei 12.403/2011 ocorreu no dia 04/07/11.
Com a entrada da Lei em vigor, quais foram as consequências para os processos que estavam
em andamento? Temos que lembrar que a lei teve aplicação imediata. Vejamos o art. 2º do CPP:
CPP Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da
validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
É o chamado princípio da aplicação imediata.
Mas qual é o detalhe? O detalhe é que é cada vez mais comum que a doutrina trabalhe com
uma divisão entre as normas genuinamente processuais (normas que cuidam de procedimento, de atos
processuais e de técnicas do processo) e as normas processuais materiais. E qual é a grande
importância desta distinção? A importância é que nós sabemos que quando estamos diante dessas
normas processuais materiais, temos que perceber que quanto a elas aplica-se o mesmo critério do
direito penal, ou seja, aplica-se o critério da irretroatividade da lei mais gravosa. Mas não é só isso. Da
mesma forma que a lei mais gravosa não pode retroagir, precisamos entender que a lei mais benéfica
tem ultra atividade.
Entenda: alguns dispositivos foram benéficos, bons para o acusado. Eles logicamente irão
retroagir. Há outros dispositivos que são ruins. Por exemplo: liberdade provisória e sem fiança do antigo
art. 310, §único, que foi suprimida.
Nos pontos em que a lei for benéfica, ela terá aplicação imediata; e nos pontos em que ela for
mais gravosa, ela não pode retroagir (como no caso das liberdades provisórias que foram suprimidas).
Assim se o crime foi praticado antes do dia 04/07/11, ele continuará fazendo jus aos benefícios que
existiam antes da lei. Aplica-se imediatamente o que melhorou e não pode prejudicar com o que piorou.
4. TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL
A primeira observação importante é de que não há processo penal cautelar autônomo. Cuidado
com isso! Não existe um processo penal cautelar autônomo. Na verdade, no âmbito do processo penal,
o que existem são medidas cautelares concedidas no bojo do processo. Essas medidas cautelares, no
âmbito do processo penal, podem ser concedidas também no âmbito da investigação.
Dentro do CPP, as medidas cautelares não estão predispostas de maneira muito técnica. Na
verdade, essas medidas cautelares estão previstas de maneira espalhada. São encontradas no título
que trata da prisão, dentro do capitulo de provas e dentro do capitulo de medidas assecuratórias.
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A doutrina classifica essas tutelas cautelares (professor Antônio Scarandes Fernandes):
1) Medidas cautelares de natureza civil (ou reais);
2) Medidas cautelares relativas à prova;
3) Medidas cautelares de natureza pessoal.
4.1. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA CIVIL
São também chamadas de medidas cautelares reais. São aquelas relacionadas à reparação do
dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação.
Sabe-se que um dos efeitos da condenação, por exemplo, é tornar certa obrigação de reparar os
danos causados pelo delito, bem como o perdimento dos bens obtidos ilicitamente, nos termos do art.
91 do CP, mas se sabe que se essas medidas não forem adotadas de imediato, no final do processo
pode ser que esses bens já tenham sumido.
CP Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou
proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem
no exterior. (Incluído pela Lei nº 12.694, de 2012)
§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação
processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou
acusado para posterior decretação de perda. (Incluído pela Lei nº 12.694, de
2012)
Ex.: sequestro, arresto e hipoteca legal.
*Essa matéria está situada ao fim do caderno, junto com incidentes.
4.2. MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS À PROVA
São medidas cautelares adotadas para poder preservar a prova. Na verdade, visualiza-se uma
situação em que o tempo pode trazer um prejuízo à busca da verdade.
Ex.: Art. 225 do CPP, que traz o chamado depoimento ad perpetum rei memoriam:
Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou

por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o
juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento.
15
Esta parte destacada é o chamado depoimento ad perpetum rei memorium, em que se colhe
antecipadamente o depoimento da pessoa.
Ex.: Busca e apreensão, prevista a partir do art. 240 do CPP. A busca e apreensão não é, na
verdade, um meio de prova, mas uma medida cautelar para preservar outros meios de prova.
4.3. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL
O que é uma medida cautelar de natureza pessoal? São aquelas adotadas contra o investigado
ou acusado durante as investigações ou no curso do processo penal, acarretam algum grau de
sacrifício de sua liberdade, ora em maior grau de intensidade, ora com menor lesividade.
Antigamente, só se tinha como exemplo de medidas cautelares as prisões (preventivas e

temporárias e, para alguns, em flagrante).
As medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão estão previstas no art. 319:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,
para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente
ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza
econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-
imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a
atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência
injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1o (Revogado).
§ 2o (Revogado).
§ 3o (Revogado).
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste
Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Como se percebe agora, além da prisão preventiva e da prisão temporária, o juiz também terá à
sua disposição 09 medidas cautelares diferentes da prisão. A prisão pode ser utilizada somente nos
casos excepcionais.
Estas medidas cautelares, diversas da prisão (art. 319), podem ser adotadas de maneira
autônoma (estava em liberdade plena) ou como substitutivas de anterior prisão.
16
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento
das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva,

o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas
cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes
do art. 282 deste Código.
5. LEI 12.403/11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA

PESSOAL
No título IX, o CPP falava em “Da Prisão e Da Liberdade Provisória”; agora fala em “Da Prisão,
das Medidas Cautelares e da Liberdade Provisória”.
O primeiro ponto é entender o que acontecia antes e o que acontece agora. Antes da Lei
12.403/11, tinha-se apenas duas medidas cautelares de natureza pessoal: prisão cautelar e liberdade
provisória com ou sem fiança. Antes da Lei 12.403/11, a liberdade provisória era também uma medida
de contracautela. O leque de opções dadas ao juiz era muito pobre. Ou ele determinava a prisão do
acusado (e isso é muito complicado, pois a realidade carcerária do nosso país é triste!), ou sua
liberdade provisória. Por isso, a doutrina falava que as medidas cautelares apresentavam a
característica de bipolaridade.
A grande novidade trazida pela Lei 12.403/11 é que além da prisão cautelar e da liberdade
provisória, hoje também é possível a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no
art. 319 do CPP. Não há mais a antiga bipolaridade. O juiz, agora, pode conceder outras medidas
cautelares além da prisão cautelar e da liberdade provisória.
Ressalta-se, novamente, as medidas cautelares previstas no art. 319 podem ser concedidas de
duas maneiras:
1) Como substitutivo de anterior prisão em flagrante ou;

2) De maneira autônoma;
“Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva,

cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios
constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
Nota-se que quando o cidadão for preso em flagrante e o juiz entender que não há necessidade
de decretar sua prisão preventiva, ele pode determinar a liberdade provisória, impondo, caso haja
necessidade, uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.
Além disso, as medidas também podem ser adotadas de maneira autônoma.
Art. 282, § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a

requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério
Público.
17
Há a possibilidade de as medidas cautelares serem concedidas de maneira autônoma, no caso
de a prisão se mostrar excessivamente gravosa.
Art. 282, § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da

medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação
da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo.
Ressalta-se que o § 3º confirma que agora é perfeitamente possível que o delegado ou o

promotor peçam ao juiz não apenas a imposição de uma prisão, mas também, de maneira autônoma, a
decretação de uma dessas medidas cautelares diversas da prisão.
Antes da Lei 12.403 não havia dispositivo correspondendo ao novo art. 282 do CPP:
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - NECESSIDADE para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - ADEQUAÇÃO DA MEDIDA à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
Neste art. 282, I e II, o legislador já deixa bem claro a necessária observância do princípio da
proporcionalidade (necessidade e adequação, que são dois dos três subprincípios relacionados ao
princípio da proporcionalidade – faltaria a “proporcionalidade em sentido estrito”).
6. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES
Alguns princípios devem ser observados, não só para aplicação das novas medidas cautelares
pessoais do art. 319, bem como para as prisões cautelares. São eles:
1) Princípio da presunção de inocência;
2) Princípio da jurisdicionalidade;
3) Princípio da proporcionalidade;
4) Princípio da obrigatoriedade de fundamentação da prisão cautelar pela autoridade judiciária

competente;
6.1. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA
O primeiro princípio é o da presunção da inocência. Deste princípio, derivam duas regras

fundamentais:
1) Regra probatória: incumbe à acusação provar o que alegar. Já estudamos isso em outro
ponto.
18
2) Regra de tratamento: ninguém pode ser TRATADO como culpado antes do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória.
Nós temos que entender a regra, para o processo penal, é de que o cidadão só deve sofrer
medidas de natureza pessoal ao final do processo, ou, cautelarmente, quando elas forem efetivamente
necessárias. Sempre foi assim e continua sendo. Mas agora, em vez de se falar em prisão apenas,
pode-se falar também em sujeição a medidas cautelares. Então, durante o curso das investigações e do
processo, o cidadão deve ser tratado como não culpado. Pode-se impor alguma medida cautelar em
relação e ele? Sim, mas somente quando demonstrada a efetiva necessidade.
Sobre este assunto, importante destacar alguns pontos:
Inicialmente, prevalecia que, como RE não tem efeito suspensivo, era possível o recolhimento à
prisão mesmo antes do transito quando em sede de RE ou RESP. Posteriormente, o STF mudou seu
entendimento, passando a entender que a prisão do agente só poderia ser imposta com o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, salvo se presente uma das hipóteses que autoriza a prisão
preventiva. O STF afirmava que não era possível mandar prender alguém pelo simples fato de os
recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo.
Acontece que, no HC 126292, novamente, o STF mudou o seu entendimento. Admitindo a

prisão, mesmo na pendencia de RE ou REsp.
O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º
grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não
culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se
prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. É possível o estabelecimento de
determinados limites ao princípio da presunção de não culpabilidade. Assim, a presunção da inocência
não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o
acusado. A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o
núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, desde que o acusado tenha sido tratado como
inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele
inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual.
19
Outra observação é a nova redação do art. 283 do CPP:
em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
Esse dispositivo é muito didático, pois é fácil perceber quais prisões são admitidas no âmbito
processual penal:
1) Prisão em flagrante;
2) Prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado;
3) Prisão temporária;
4) Prisão preventiva.
Em relação à execução provisória da pena e o princípio em questão, destacam-se as seguintes

súmulas:
Súmula 716/STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou

a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito
em julgado da sentença condenatória.
20
Súmula 717/STF: Não impede a progressão de regime de execução da pena,
fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em
prisão especial.
Assim, o fato de o cidadão estar preso cautelarmente não significa que ele não faça jus aos
benefícios da LEP.
6.2. PRINCÍPIO DA JURISDICIONALIDADE
Pelo princípio da jurisdicionalidade, a decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar

de natureza pessoal está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário, seja
previamente, nos casos da prisão preventiva, temporária e imposição autônoma das medidas cautelares
diversas da prisão, seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante, devendo o
magistrado indicar de maneira fundamentada, com base em elementos concretos existentes nos autos,
a necessidade da segregação cautelar, inclusive com apreciação do cabimento da liberdade provisória,
com ou sem fiança (CPP, art. 310, II e III).
Observações:
1ª PRISÃO EM FLAGRANTE: por poder ser realizada por qualquer pessoa e não depender de
prévia autorização judicial, há doutrinadores que afirmam tratar-se de uma prisão administrativa ou de
uma medida de natureza pré cautelar (Aury e Renato B.), seria uma exceção a tal princípio.
2ª FIANÇA: segundo a nova redação do art. 322 do CPP, a autoridade policial poderá conceder
fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos. Como a liberdade provisória com fiança é espécie de medida cautelar, haverá mais uma exceção
ao princípio, eis que a fiança será concedida independentemente de prévia autorização judicial. De
Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá
em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011)
6.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
Por força deste princípio, o Estado não pode agir de maneira imoderada (proibição do
excesso).
Decorrem do princípio da proporcionalidade três subprincípios, quais sejam:
1) Adequação;
2) Necessidade;
3) Proporcionalidade em sentido estrito.
6.3.1. Adequação
21
Segundo este subprincípio, a medida deve ser idônea a atingir o fim proposto. Ao se adotar uma
medida gravosa, uma medida cautelar de natureza pessoal, o juiz deve analisar se há uma relação de
meio e fim, ou seja, se aquela medida que está sendo adotada tem aptidão para atingir o fim proposto.
6.3.2. Necessidade
Segundo este subprincípio, entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve o juiz adotar
a menos gravosa.
Ex.: uma mãe educando seu filho. O filho faz alguma coisa errada e a mãe dispõe de vários
métodos corretivos: bronca, castigo, palmada, bater, espancar, pendurá-lo em um pau de arara, colocar
a criança trancada em um quarto, etc. É lógico que a palmada será reservada para o caso extremo. Se
há várias medidas adequadas para atingir o fim proposto, não se deve partir direto para a mais gravosa.
A mesma ideia pode ser trazida para a prisão: se o juiz percebe que uma das medidas
cautelares diversas da prisão já seria suficiente para atingir o resultado pretendido, não seria preciso
decretar a prisão do agente. Nesse sentido:
Art. 282.
I - NECESSIDADE para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011)
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá

fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
[...] II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).”
O juiz só pode decretar a prisão quando outras medidas cautelares não forem suficientes para
atingir o fim proposto. O juiz agora não só tem que demonstrar a existência dos fundamentos que
autorizam a preventiva, mas terá que mostrar também a inadequação das medidas menos gravosas.
Este subprincípio da necessidade está agora dentro do Título IX do CPP, que trata das medidas
cautelares e da prisão.
6.3.3. Proporcionalidade em sentido estrito
Impõe um juízo de ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a fim de se constatar
se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. É a verificação da relação de custo-
benefício da medida, ou seja, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.
Assim, por força do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entre os valores em conflito – o
que impele a medida restritiva e o que protege o direito individual a ser violado – deve preponderar o de
maior relevância. Há de se indagar, pois, se o gravame imposto ao titular do direito fundamental guarda
relação de proporcionalidade com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar.
22
Vejamos o art. 282, II, do CPP:
observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (...)
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
6.4. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PELA

AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE
Toda espécie de prisão cautelar está submetida à apreciação do poder judiciário, seja
previamente (prisão preventiva e temporária) ou posteriormente (prisão em flagrante – para quem a
classifica como cautelar). É exatamente, por isso, que o juiz é comunicado da prisão em flagrante, ou
seja, analisar a necessidade da manutenção da prisão. O juiz é o garante das regras do jogo.
O que é prisão ex lege? É aquela imposta por força de lei, de maneira automática e obrigatória,
independentemente da análise de sua necessidade por parte do Poder Judiciário. Se não ofende, de
per si, a presunção de inocência, ofende indiscutivelmente o princípio da necessidade de
fundamentação da prisão, inscrito no art. 5º, inc. LXI, da Constituição Federal.
Somente o juiz, no exercício de atividade jurisdicional, é que detém competência para determinar
a prisão de alguém. Essa reserva de jurisdição é perfeitamente compreensível, já que, em qualquer
Estado Democrático de Direito, é ao Judiciário que se atribui a missão de tutela dos direitos e garantias
do indivíduo em face do Estado (liberdades públicas). Afinal, se acaso fosse admitida uma prisão
cautelar ex lege, esta resultaria de uma ordem do legislador, feita em abstrato, com base no poder de
punir e no fato delitivo em si mesmo. Ter-se-ia, em tal hipótese, uma espécie de prisão cautelar
desprovida de análise judicial, sem competência, sem fundamentação judicial e cautelar referida a
alguma circunstância fática concreta e devidamente demonstrada, violando-se, à evidência, o disposto
no art. 5º, LXI, da Constituição.
7. PRESSUPOSTOS DAS MEDIDAS CAUTELARES
As medidas cautelares não podem ser decretadas e impostas de maneira automática pelo juiz,
como simples efeito da prática de um delito. A decretação de toda e qualquer medida cautelar possui
dois pressupostos, quais sejam:
1) Fumus boni iuris;

2) Periculum in mora;
Na verdade, em processo penal, usa-se uma terminologia mais adequada:
1) Fumus comissi delicti;

2) Periculum libertatis.
7.1. FUMUS COMISSI DELICTI (fumaça do cometimento de delito)
23
É a plausibilidade da medida pleiteada, caracterizada pela presença de PROVA DA
MATERIALIDADE e de INDÍCIOS DE AUTORIA. Importante frisar: esses pressupostos não são apenas
para a prisão, mas para toda e qualquer medida cautelar!
7.2. PERICULUM LIBERTATIS (perigo na liberdade)
O periculum libertatis refere-se ao PERIGO que a permanência do acusado em liberdade

representa para a eficácia do processo, das investigações, da efetividade do direito penal ou da própria
segurança social.
Art. 282. As MEDIDAS CAUTELARES previstas neste Título deverão ser aplicadas
I - necessidade para APLICAÇÃO DA LEI PENAL (ou seja, garantia da aplicação
da lei penal), para a INVESTIGAÇÃO OU A INSTRUÇÃO CRIMINAL (ou seja,
conveniência da instrução criminal) e, nos casos expressamente previstos, para
EVITAR A PRÁTICA DE INFRAÇÕES PENAIS; (ou seja, garantia da ordem
pública e da ordem econômica) (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
pessoais do indiciado ou acusado.
Medidas cautelares diversas da prisão Prisão preventiva

- Fumus comissi delicti - Fumus comissi delicti
- Periculum libertatis - Periculum libertatis
Quando estas medidas forem Quando esta medida for necessária para:
necessárias para: a) Garantia de aplicação da lei
a) Aplicação da lei penal; penal;
b) Investigação ou instrução criminal; b) Conveniência da instrução
c) Para evitar a prática de infrações criminal;
penais. c) Garantia da ordem pública e
ordem econômica;
- Cabimento: à infração deve ser - Cabimento: depende da observância do

cominada pena privativa de liberdade. art. 313 CPP.
Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas Art. 313. Nos termos do art. 312 deste
neste Título não se aplicam à infração a que Código, será admitida a decretação da prisão
não for isolada, cumulativa ou preventiva:
alternativamente cominada pena privativa de I - nos crimes dolosos punidos com pena
liberdade. privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; Exclui o furto simples da prisão
preventiva.
II - se tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do
art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e
familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência.
8. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

24
8.1. PROCEDIMENTO PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA
PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO
A Lei 12.403/2011 trouxe procedimento especial para a aplicação das medidas cautelares. Tem-
se, aqui, uma das principais mudanças.
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou
cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a
Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida,
o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte
contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias,
permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
(OBS1: Agora, de acordo com a letra da ei, haverá a necessidade de um contraditório prévio
para a decretação da medida cautelar; o juiz terá que intimar a parte contrária para ela se manifestar
sobre a medida cautelar, ressalvados os casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida)
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de

ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela
Lei nº 12.403, de 2011).
(OBS2: De nada adianta prever as medidas cautelares se elas não tiverem uma força coercitiva,
se não colocarem medo no acusado)
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a

falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
2011).
Vamos analisar este procedimento detalhadamente, analisando cada um dos §§ separadamente.
8.2. APLICAÇÃO ISOLADA OU CUMULATIVA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA

PRISÃO
Art. 282, § 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas ISOLADA ou

CUMULATIVAMENTE. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”
25
Todas as medidas no art. 319 podem ser adotadas de maneira isolada ou cumulativa, desde que
sejam necessárias. Por exemplo, do recolhimento domiciliar no período noturno e monitoramento
eletrônico; proibição de ausentar-se da Comarca e monitoramento eletrônico.
Art. 319. V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando
o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Art. 319. IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Através das duas medidas, é possível uma medida mais adequada.
8.3. DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PELO JUIZ DE OFÍCIO

Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Aqui, precisa-se prestar atenção à expressão “de ofício”. As medidas cautelares devem ser
decretadas, em regra, pelo juiz.
Mas pode o juiz decretar as medidas cautelares de ofício, independentemente de a medida ter
sido requerida pela autoridade policial, pelo MP? Na fase investigatória, por exemplo, o juiz deve, tanto
quanto possível, ser deixado de fora, para impedir que se viole a sua imparcialidade. Segundo Pacelli,
na fase investigatória o juiz deve ter apenas o papel de garante das regras do jogo. Exemplo: prisão
temporária.
Assim, a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício NÃO é possível na fase
investigatória, mas somente durante o curso do processo. Na fase investigatória, o juiz só deve agir
quando provocado (pela autoridade policial ou MP). Durante o processo, o juiz, tendo o dever de prestar
a jurisdição, se verificar que uma medida cautelar é necessária durante o processo, deve decretá-la.
Vejamos, mais uma vez, o art. 282, § 2º:
Art. 282. § 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a

requerimento das partes (como se dissesse: “durante o processo”) OU, quando no
curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011)
É o que consta, ainda, do art. 311:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a

prisão preventiva decretada pelo juiz, DE OFÍCIO, se no curso da ação penal,
ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Desta forma, a prisão preventiva só pode ser decretada de ofício pelo juiz no curso da ação
penal. Antes, não.
26
8.4. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS
CAUTELARES
QUEM é que pode pedir ao juiz a decretação de uma medida cautelar? Reanalisar-se-á os
mesmos dispositivos de antes: art. 282, §2º, e art. 311, do CPP.

requerimento das PARTES ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da AUTORIDADE POLICIAL ou mediante requerimento do
MINISTÉRIO PÚBLICO. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a
requerimento do MINISTÉRIO PÚBLICO, do QUERELANTE ou do ASSISTENTE,
ou por representação da AUTORIDADE POLICIAL. (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
O art. 282, § 2º, diz que a prisão pode ser decretada por requerimento das partes, MP ou
autoridade policial; já o art. 311, inclui, ainda, o assistente! Antes da Lei 12.403, o ASSISTENTE não
podia pedir a PRISÃO, mas agora pode! Isso é muito importante!
8.4.1. Fase investigatória
Como podem ser decretadas as medidas cautelares na fase investigatória e quem tem
legitimidade para requerê-la?

requerimento das PARTES ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da AUTORIDADE POLICIAL ou mediante requerimento do
MINISTÉRIO PÚBLICO. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
a) Representação da autoridade policial*
Para prova de delegado: para a imposição das medidas cautelares, não é indispensável à
concordância do MP. Diante de uma representação de autoridade policial, o juiz pode decretar a prisão
preventiva, mesmo que o promotor não concorde com a medida cautelar (Pacelli).
Para prova do MP: como o MP é o titular da ação penal pública, é obrigatória sua concordância,
sob pena de decretação de medida cautelar de ofício pelo juiz na fase investigatória (Machado Cruz)
b) Requerimento do MP
c) Requerimento do ofendido nos crimes de ação penal privada (entendimento doutrinário).
8.4.2. Fase processual
a) Juiz de ofício;
b) Requerimento do MP;
27
c) Requerimento do querelante;
d) Requerimento do assistente da acusação* (ofendido, seu representante legal ou seus

sucessores): ocorre apenas nos crimes de ação penal pública.
Súmula 208 – O assistente no MP não pode recorrer, extraordinariamente, de

decisão concessiva de habeas corpus.
Está ultrapassada, uma vez que à época de sua edição o assistente não tinha legitimidade para
requerer medida cautelar. Com a nova lei o assistente da acusação passou a ser legítimo,
consequentemente, pode recorrer da denegação de uma ordem.
Obs.: o acusado possui legitimidade para requer a aplicação de uma medida cautelar,
principalmente, quando for para substituir por uma de prisão, tanto na fase investigatória quanto na fase
processual.
8.5. CONTRADITÓRIO PRÉVIO À DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES
Art. 282, § 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da

medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação
da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
Antes da Lei 12.403/11 o contraditório era diferido, ou seja, só seria exercido após a decretação
da medida cautelar. Depois da referida lei, em regra, deverá haver contraditório prévio (não é uma
garantia absoluta), ou seja, antes da decretação da medida o acusado pode reagir contra ela.
Quando o contraditório prévio puder colocar em risco à eficácia da medida, o juiz não deve
assegurá-la.
8.6. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES
Art. 282
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz,
de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
[...]
2011).
A lei prevê, em uma escala crescente:
a) Substituição da medida;
b) Imposição de outra medida cumulativamente, a exemplo do monitoramento eletrônico +

proibição de ausentar-se da Comarca;
c) Decretação da prisão preventiva*.

28
* É necessária a observância do art. 313, CPP?
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da
prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução
das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida
sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos
suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção
da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
1ªC (MP) – De modo a se emprestar coercibilidade às medidas cautelares diversas da prisão, é

possível a decretação da prisão preventiva independentemente da observância do art. 313, CPP
(Pacelli).
2ªC (DPE) – Por meio de interpretação sistemática, conclui-se que, mesmo na hipótese de
descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, é obrigatória a observância do art. 313,
CPP, para a decretação da prisão preventiva (LFG).
8.7. REVOGABILIDADE E/OU SUBSTITUTIVIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES
Art. 282
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a
falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
2011).
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
A manutenção de uma medida cautelar depende da persistência dos motivos que autorizaram
sua decretação. Em outras palavras, a decisão que decreta uma medida cautelar é baseada na cláusula
rebus sic stantibus (cláusula da imprevisão). Estas medidas não são definitivas, sua decretação ocorre
devido à necessidade momentânea.
# Após a decretação de prisão preventiva, o juiz é obrigado a reavaliar esta prisão? E de quanto
em quanto tempo?
Ficar atento à resolução conjunta nº 01 do CNJ e do CNMP, que impõe uma revisão periódica da
necessidade de manutenção das prisões cautelares, a ser realizada com periodicidade mínima anual.
29
8.8. MEIOS DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEIS DIANTE DAS MEDIDAS CAUTELARES
Será que o legislador teve este cuidado de alterar o capítulo do CPP que trata dos recursos, já
que alterou as medidas cautelares? Logicamente que não! Assim, deve-se fazer uma interpretação
sistemática e adequar os dispositivos que tratam dos recursos à nova sistemática das medidas
cautelares.
Veja o art. 581, V, do CPP:
Art. 581. Caberá RECURSO, no SENTIDO ESTRITO, da decisão, despacho ou

sentença:
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir
requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou
relaxar a prisão em flagrante;
Conclui-se que:
Em favor da acusação o recurso cabível é o RESE (art. 581, V), por meio de uma interpretação
extensiva.
Em favor do acusado o recurso cabível HC, pois há risco potencial à liberdade de locomoção.
8.9. DETRAÇÃO E AS MC
Prevista no art. 42, CP, é o desconto do tempo da prisão provisória na prisão definitiva.
Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança,

o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão
administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no
artigo anterior.
A lei não especificou.
Havendo semelhança entre medida cautelar imposta durante o processo e a pena definitiva
aplicada ao acusado, deve ser observada a regra do art. 42, CP. Caso não haja semelhança, a doutrina
vem entendo que, diante do silencio da lei 12.403/11, deve ser aplicada regra semelhante à da remição,
prevista no art. 126, da LEP.
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto

poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da
pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011).
§ 1o A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: (Redação dada
pela Lei nº 12.433, de 2011)
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de
ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de
requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; (Incluído pela
Lei nº 12.433, de 2011)
II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. (Incluído pela Lei nº
12.433, de 2011)
30
8.10. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO EM ESPÉCIE
Estão previstas no art. 319, antes este artigo tratava das prisões administrativas.
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo
juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela
Lei nº 12.403, de 2011).
distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou
semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
O art. 319 enumera nove medidas cautelares, as quais serão analisadas, separadamente. Há,
ainda, o art. 320, que é trata da entrega do passaporte.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às

autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-
se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
ATENÇÃO!!
31
Quando o juiz determina a aplicação de uma das medidas cautelares do art. 319 d CPP, é
necessário que ele fundamente sua decisão?
SIM, é claro. Para a imposição de qualquer das medidas alternativas à prisão previstas no art.
319 do CPP é necessária a devida fundamentação (concreta e individualizada). Isso porque essas
medidas cautelares, ainda que mais benéficas, representam um constrangimento à liberdade individual.
Assim, é necessária a devida fundamentação em respeito ao art. 93, IX, da CF/88 e ao disposto
no art. 282 do CPP:
observando-se a:
penais;
pessoais do indiciado ou acusado.
8.10.1. Comparecimento periódico em juízo
12.403, de 2011).
I - comparecimento PERIÓDICO em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo
juiz, para informar e justificar atividades;
Não é uma novidade no ordenamento brasileiro. Ela já existia antes. Não como medida cautelar,
mas como uma das condições da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, § 1º, IV,
da Lei 9.099:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este,
recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a
período de prova, sob as seguintes condições:
(...)
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, MENSALMENTE, para informar
e justificar suas atividades.
São previsões bastante semelhantes.
No art. 319, I, do CPP, o legislador fala em comparecimento periódico em juízo no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz. No art. 9.099, fala-se em comparecimento mensal. Já no CPP, não há
prévia previsão de um prazo, o qual deve ser fixado pelo juiz, levando em consideração a
miserabilidade de muitas das pessoas, que não têm condição financeira para comparecer em juízo com
tanta frequência.
32
Outro aspecto importante: cuidado para não confundir o art. 319, I, (comparecimento periódico
em juízo) com o comparecimento imposto no art. 310, §único, do CPP.
Art. 310. Parágrafo único. Se o JUIZ verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III
do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena
de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
O § único do art. 310 prevê a possibilidade e concessão de liberdade provisória sem fiança
quando o juiz verificar a ocorrência de uma das hipóteses de exclusão da ilicitude. Neste caso, o juiz
determina o comparecimento a todos os atos processuais.
No art. 319, I, o comparecimento periódico em juízo é uma medida cautelar diversa da prisão.
Nós já vimos que essas medidas podem ser aplicadas de maneira autônoma ou como substitutivo de
anterior prisão.
O delegado analisa a excludente de ilicitude?
1ªC (concurso delegado): o delegado deve analisar o conceito analítico de crime, e, portanto
pode analisar a excludente.
2ªC (Majoritária): não deve analisar essa excludente, porque o delegado é o senhor da
tipicidade formal.
8.10.2. Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares
12.403, de 2011).
distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
A expressão acesso deve ser compreendida como a simples ação de entrar ou ingressar em
determinado local, não tendo qualquer conotação de reiteração ou repetição. A expressão frequência
traduz a noção de repetição sistemática de um fato ou comportamento, in casu, a repetição habitual do
investigado em comparecer a determinado lugar.
Essa medida cautelar só pode ser aplicada àquele que figurar na condição de investigado ou
acusado, sendo vedada sua utilização contra terceiros
8.10.3. Proibição de manter contato com pessoa determinada
12.403, de 2011).
distante;
33
Dentre outras finalidades dessa medida cautelar, podemos destacar:
a) proteção de determinada pessoa, colocada em situação de risco em virtude do

comportamento do agente.
b) impedir que, em liberdade total e absoluta, possa o agente influenciar o depoimento de um

ofendido e/ou testemunha, causando prejuízo à descoberta dos fatos.
Na mesma situação em que o juiz impõe ao acusado a obrigação de não manter contato com
pessoa determinada, é interessante que ele, na mesma decisão, comunique a pessoa determinada
desta proibição. Sobre este assunto, nos termos do o art. 201, §§2º e 3º CPP:
Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que
possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso
e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à
sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.
§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele
indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.
8.10.4. Proibição de ausentar-se da comarca
12.403, de 2011).
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
Ao tratar dessa medida cautelar, o legislador parece coloca-la ligada à necessidade de que o
acusado permaneça na comarca, de modo a auxiliar na investigação ou instrução.
Não é bem assim. Esta medida cautelar deve ser interpretada da seguinte forma: primeiro, o
acusado tem direito a não autoincriminação, ou seja, ele não é obrigado a produzir prova contra si
mesmo. Assim, não se pode impor esta cautelar que o agente ajude na investigação ou instrução.
Impõe-se esta medida quando a permanência do acusado for necessária para a investigação, desde
que esteja obrigado a participar do referido ato probatório. Seria possível, por exemplo, impor a
medida para que se realize o reconhecimento pessoal.
Além de impor a proibição de ausentar-se da comarca para auxiliar nas investigações, também é
possível impor esta medida para assegurar a aplicação da lei penal.
OBS: Essa medida de proibição de ausentar-se da comarca não revogou a prisão preventiva
com base na garantia de aplicação da lei penal. A preventiva continua sim cabendo, neste caso.
8.10.5. Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga
12.403, de 2011).
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
34
Esta medida também pode ser imposta cumulativamente com o monitoramento eletrônico, o que
ajuda no seu controle.
O recolhimento domiciliar, no período noturno e nos dias de folga, não se confunde com a prisão
domiciliar. São coisas distintas.
Aqui, o que se tem uma medida cautelar diversa da prisão, que pode ser aplicada àquele que
estava solto e como substitutivo de uma anterior prisão.
Imagine que “A” pratica um homicídio, é primário, tem bons antecedentes, tem residência fixa e
trabalha. Parece ideal aplicar a ele o recolhimento domiciliar em período noturno e dias de folga. Isso
não se confunde com a prisão domiciliar, que é uma substituição da prisão preventiva, caso atendidos
os requisitos previstos em lei!
Vejamos o art. 146-B da LEP:
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica
quando: (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
...
IV - determinar a prisão domiciliar; (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010)
Percebe-se que a LEP prevê a possibilidade de monitoramento eletrônico no caso de prisão

domiciliar. Com isso, pode-se concluir que o monitoramento também é permitido no caso de aplicação
da medida do inciso V do art. 319.
8.10.6. Suspensão do exercício de função pública, de atividade de natureza econômica ou

financeira
12.403, de 2011).
prática de infrações penais;
Esta medida cautelar, evidentemente, visa impedir a prática de novos crimes funcionais ou
contra a ordem econômica financeira.
Não se trata de uma novidade no ordenamento brasileiro! Há algumas leis especiais que tratam
de afastamento de cargo.
A Lei 11.343, em seu art. 56, §1º, prevê o afastamento do funcionário público no caso de crimes
funcionais ligados a droga:
Art. 56. § 1º Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos

arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá
decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for
funcionário público, comunicando ao órgão respectivo”
Igualmente, a LC 35/79 (LOM), em seu art. 29, também prevê o afastamento, do juiz:
35
Art. 29 - Quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne
aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o
Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois
terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado
denunciado.
Também a Lei 8.429/92 (LIA), em seu art. 20:
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se

efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá
determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou
função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
instrução processual.
A LIA não tem natureza criminal, mas prevê a possibilidade de afastamento do cargo.
Deve-se verificar se há um nexo funcional entre a função pública e o crime praticado. Se houver,
bem como se verificar que a aplicação da medida pode ser útil para impedir a prática de novos delitos, o
afastamento de ser aplicado.
Ademais, com o afastamento da função não há suspensão do pagamento! O agente público

continuará recebendo normalmente seu subsídio.
Vale lembrar que um dos efeitos da condenação é a perda do cargo, nos termos do art. 92, I, a,
do CP:
Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
8.10.7. Internação provisória do acusado
Em relação à internação provisória do acusado, o legislador fixou alguns requisitos, previstos no

art.319, VII do CPP.
12.403, de 2011).
VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA, quando os peritos concluírem ser inimputável
ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
O dispositivo é bem didático e trazendo de forma clara os requisitos para a medida cautelar
diversa da infração. A lei exige que o agente tenha praticado o crime com violência ou grave ameaça.
Este é já um plus em relação às demais medidas cautelares, pois até agora bastava uma pena privativa
de liberdade.
36
Esta medida cautelar somente será aplicada ao inimputável (art. 26, caput, do CP) e ao semi-
imputável (art. 26, § único, do CP) e quando houver risco de reiteração. Visa impedir a prática de novos
delitos. Trata-se de medida assemelhada à garantia da ordem pública.
Dado histórico: Antes das mudanças trazidas pela reforma da parte geral do CP (1984), o art.
80 do CP previa que a internação era um efeito automático caso fosse constatada a inimputabilidade do
agente. Este artigo foi retirado da parte geral, pois se entendeu que não era possível impor a internação
de alguém pelo simples fato de ser ele inimputável.
CP ANTES DE 84
Art. 80. Durante o processo, o juiz pode submeter as pessoas referidas no art.
78, n. I, e os ébrios habituais ou toxicômanos às medidas de segurança que lhes
sejam aplicáveis.
Parágrafo único. O tempo de aplicação provisória é computado no prazo mínimo
de duração da medida de segurança.
Art. 78. Presumem-se perigosos:

I aqueles que, nos termos do art. 22, são isentos de pena;
Art. 22. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Veja o art. 152, § 1º, do CPP:
Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo

continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do
art. 149.
§ 1º O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio
judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
Este § 1º é tido como NÃO RECEPCIONADO pela CF, pois não se pode querer impor a
internação como simples consequência da constatação da inimputabilidade do agente. Às vezes, a
pessoa é inimputável, mas não representa nenhum risco para a sociedade.
Antes da Lei 12.403, o que acontecia na prática era: se o juiz verificasse a presença dos
pressupostos que autorizam a prisão preventiva, ele decretava a prisão preventiva. E se fosse
constatado que o cidadão era inimputável ou semi-imputável? Se isso ficasse demonstrado, o que a
doutrina dizia era que, em vez de ser recolhido a um estabelecimento penitenciário, ele seria recolhido a
um hospital de custódia. Não era um efeito automático da inimputabilidade, pois para que isso
acontecesse, havia a necessidade da presença dos pressupostos a preventiva. Neste sentido, RHC
11.329 do STJ.
Com a nova lei, o juiz agora deve verificar a presença do fumus comissi delicti e do periculum
libertatis, a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do agente e se o fato foi praticado com violência ou
grave ameaça. Neste caso, ele poderá decretar esta medida cautelar.
Ressalta-se que ao internado provisoriamente, portador de transtorno mental, são assegurados

os seguintes direitos: ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde, consentâneo às suas
necessidades; ser tratado com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde,
visando alcançar sua recuperação pela inserção na família, no trabalho e na comunidade; ser protegido
37
contra qualquer forma de abuso e exploração; ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis;
receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento; ser tratado em
ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis.
Por acarretar restrição da liberdade de locomoção, o lapso temporal em que o acusado

inimputável ou semi-imputável ficar submetido à internação provisória deve ser levado em consideração
para fins de detração penal, seja no tocante à eventual quantum de pena privativa de liberdade (quando
houver recuperação das faculdades mentais daquele cuja doença mental sobreveio à infração), seja
quanto ao prazo mínimo de aplicação da medida de segurança
8.10.8. Fiança nas infrações que a admitem
12.403, de 2011).
injustificada à ordem judicial;
Cuidado com uma mudança interessante: antes da Lei 12.403/11, a fiança era apenas uma
medida de contracautela substitutiva de anterior prisão em flagrante. A fiança agora foi colocada no rol
das medidas cautelares diversas da prisão. Essas medidas podem ser aplicadas não só para quem
estava preso, substituindo a prisão, como também para quem estava solto. Então, agora, depois da
Lei 12.403/11, é possível visualizar a concessão de fiança de maneira autônoma, ou seja, a fiança
sendo concedida àquele que estava em liberdade. E é cabível como substitutiva de anterior prisão,
seja uma prisão em flagrante, seja, inclusive, uma prisão preventiva ou temporária! Pelo menos em tese
pode.
8.10.9. Monitoramento eletrônico
12.403, de 2011).
IX - monitoração eletrônica.
Consiste no uso da telemática e de meios tecnológicos, geralmente por meio da afixação ao

corpo do indivíduo, de dispositivo não ostensivo de monitoração eletrônica (ex.: braceletes, pulseiras ou
tornozeleiras), permitindo que, à distância e com respeito à dignidade da pessoa a ele sujeito, seja
possível observar sua presença ou ausência em determinado local e período em que ali deva ou não
estar, cuja utilização deve ser feita mediante condições fixadas por determinação judicial.
O monitoramento eletrônico foi incluído na LEP pela Lei 12.259/10. Esta lei sofreu várias
restrições pelo presidente. Ela inclui os arts. 146-B a 146-D na LEP. A nova lei de prisão previu o
monitoramento eletrônico, mas não falou nada especificamente, por isso se aplica a LEP.
Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica
quando:
I - (VETADO);
II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;
III - (VETADO);
IV - determinar a prisão domiciliar;
38
V - (VETADO);
Parágrafo único. (VETADO).
Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar
com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:
I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder
aos seus contatos e cumprir suas orientações;
II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o
dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça;
III - (VETADO);
Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo
poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a
defesa:
I - a regressão do regime;
II - a revogação da autorização de saída temporária;
III - (VETADO);
IV - (VETADO);
V - (VETADO);
VI - a revogação da prisão domiciliar;
VII - advertência, por escrito, para todos os casos em que o juiz da execução
decida não aplicar alguma das medidas previstas nos incisos de I a VI deste
parágrafo.
Na LEP, caso o preso não cumpra seus deveres, irá regredir de regime ou terá a saída
temporária revogada.
Art. 146-D. A monitoração eletrônica poderá ser revogada:

I - quando se tornar desnecessária ou inadequada;
II - se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a
sua vigência ou cometer falta grave.
Salienta-se, novamente, que o juiz pode aplicar o monitoramento eletrônico não só ao cidadão
que estava solto, mas como àquele que estava preso. A determinação de monitoramento eletrônico
depende da ocorrência de periculum in mora e fumus boni iuris.
1) Finalidades do monitoramento eletrônico
De acordo com a doutrina, o monitoramento eletrônico pode ser utilizado com três finalidades:
a) Detenção: tem como objetivo manter o indivíduo em local pré-determinado, geralmente em

sua própria residência.
b) Restrição: é usado para garantir que o indivíduo não frequente certos lugares ou para que
não se aproxime de determinadas pessoas.
c) Vigilância: é usado para que se mantenha vigilância contínua sobre o agente, sem restrição
de sua movimentação. Geralmente, seria no caso de impor proibição de ausentar-se da comarca.
2) Tecnologias utilizadas no monitoramento eletrônico
39
a) Sistema passivo: o monitorado é periodicamente acionado pela central de monitoramento
por meio de telefone para garantir que ele se encontra onde deveria estar, sendo sua identificação feita
por meio de senhas ou biometria. Não é um sistema muito utilizado, pois não é tão eficaz.
b) Sistema ativo: o dispositivo, instalado em local determinado, transmite o sinal para uma
central de monitoramento. Se o monitorado se afastar do local, acima da distância determinada, a
central é imediatamente acionada.
c) Sistema de posicionamento global (GPS): é utilizado como instrumento de detenção,

restrição ou vigilância, pois permite a localização do usuário em tempo real.
3) Argumentos favoráveis ao monitoramento:
a) Evita-se o contato do agente com as fábricas de reincidência que se tornaram os

estabelecimentos penitenciários no Brasil.
b) Permite que o acusado exerça regularmente uma atividade laborativa, educacional,

mantendo-se no convívio de seu grupo social e familiar.
c) O monitoramento eletrônico também impede o contato do agente com o cárcere e a possível

transmissão de doenças infectocontagiosas, como a AIDS e a tuberculose.
8.10.10. Medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão previstas na legislação

especial
Também há medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão que estão previstas em
lei especial.
Primeiro, importante lembrar as medidas protetivas de urgência da LMP (lei 11.340/06), que
continuam com sua aplicação possível, sem problema algum!
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário
de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo
domicílio, após afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separação de corpos.
Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles
de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e
locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a
ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos
nos incisos II e III deste artigo.
40
Há previsão, ainda, no Decreto-Lei 201/67, que dispõe sobre crime de responsabilidade de
prefeitos e vereadores, art. 2º, II.
Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do juízo

singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes
modificações:
[...]
II - Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e motivadamente,
sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior,
e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal,
em todos os casos.
Ainda, o CTB prevê a possibilidade de suspensão da habilitação, no art. 294.
Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo

necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida
cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante
representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a
suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a
proibição de sua obtenção.
Há, ainda, a previsão na Lei de Drogas, no art. 56, § 1º.
Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de
instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do
Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.
§ 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33,
caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar
o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário
público, comunicando ao órgão respectivo.
Vimos que também há previsão na LOM (LC 35), no art. 29, que prevê o afastamento do
desembargador ou do juiz.
Art. 29 - Quando, pela natureza ou gravidade da infração penal, se torne

aconselhável o recebimento de denúncia ou de queixa contra magistrado, o
Tribunal, ou seu órgão especial, poderá, em decisão tomada pelo voto de dois
terços de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado
denunciado.
Vimos por fim que a LIA também prevê a possibilidade de afastamento da função, mas aqui
como medida administrativa e não penal.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se

efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá
determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego
ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
instrução processual.
41
Lembrar que são todas medidas de natureza cautelar, que não têm aplicações automáticas,
exigem a presença do fumus boni iuris e periculum in mora!
Art. 319 CPP

Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às

autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-
se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e
quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
9. PRISÃO PENAL E PRISÃO CAUTELAR
9.1. INOVAÇÕES DA LEI 12.403/11 QUANTO AS ESPÉCIES DE PRISÃO
ANTES DA LEI 12.403/2011 DEPOIS DA LEI 12.403/2011

Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título
poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação
nos casos determinados em lei, e mediante ordem dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
escrita da autoridade competente. I - necessidade para aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz,
de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no
curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo
de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de
medida cautelar, determinará a intimação da parte
contrária, acompanhada de cópia do requerimento e
das peças necessárias, permanecendo os autos em
juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das
obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante
requerimento do Ministério Público, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, impor
outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a
prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído
pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que
42
subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem
razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403,
de 2011).
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não
for cabível a sua substituição por outra medida cautelar
(art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante
e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à delito ou por ordem escrita e fundamentada da
inviolabilidade do domicílio. autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não
se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa
ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a
qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à
inviolabilidade do domicílio.
O artigo 283 é extremamente didático, pois traz, claramente, quais os tipos de prisão que podem
ser aplicadas no âmbito penal:
1) Flagrante;
2) Sentença condenatória transitada em julgado;
O que se pode concluir da nova redação do art. 283? Deixa claro que a regra é a prisão penal,
ou seja, aquela que resulta de sentença condenatória com transito em julgado, impondo uma pena
privativa de liberdade.
E as demais espécies de prisão? Ao analisar a chamada prisão CAUTELAR, sabe-se que,

durante muito tempo, prevaleceu o entendimento de que a prisão cautelar teria 05 espécies:
2) Prisão preventiva;
4) Prisão decorrente de pronúncia (2008 extinguiu)
5) Prisão de sentença condenatória recorrível (2008 extinguiu)
As duas últimas espécies de prisão, deixaram de existir com a reforma processual ocorrida em
2008.
Então, hoje, as espécies de PRISÃO CAUTELAR são:
1) Prisão em flagrante*;
2) Prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP);
3) Prisão temporária (Lei 7.960/89).
Quanto à prisão em flagrante, cabe uma observação importante. Mesmo antes da Nova Lei da
Prisão, a prisão em flagrante já tinha sua natureza jurídica questionada, conforme mencionado acima.
43
9.2. DISCUSSÃO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE
A antiga redação do art. 310, parágrafo único, do CPP, não justificava que alguém
permanecesse preso em flagrante durante todo o processo. Em outras palavras, para que alguém
ficasse preso, afigurava-se imprescindível a presença de um dos fundamentos para a prisão preventiva.
Logo, se o agente permanecesse preso, não estaria preso por causa do flagrante, mas sim em virtude
da conversão de sua prisão em flagrante em preventiva. Portanto, mesmo antes das alterações
produzidas pela Lei nº 12.403/11, a homologação do auto de prisão em flagrante já não era suficiente,
por si só, para que o capturado pudesse permanecer sob custódia, sendo necessária, para tanto, a
decretação de sua prisão preventiva com base na presença dos pressupostos dos arts. 312 e 313 do
CPP.
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.403/11, fica patente que a prisão em flagrante, por si só,
não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo de todo o processo. Afinal, segundo a nova
redação do art. 310 do CPP,

I - Relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente
praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo
de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Se a prisão em flagrante já não é mais capaz de justificar, por si só, a subsistência da prisão do
agente, cuja necessidade deve ser aferida à luz da presença de uma das hipóteses que autorizam a
prisão preventiva, discute-se na doutrina acerca de sua verdadeira natureza jurídica: medida de caráter
precautelar, ato administrativo, e, portanto, espécie de prisão administrativa, ou prisão cautelar
PRECAUTELAR: não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim
precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva
colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão
em prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança,
cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão (Renato Brasileiro, LFG)
ATO ADMINISTRATIVO: não possuindo natureza jurisdicional, sendo inviável querer situá-la
como medida processual acautelatória com a qual se determina a prisão de alguém, constitui e justifica
apenas a detenção, cabendo ao juiz, após a análise por meio da leitura do auto de prisão em flagrante,
definir se a prisão preventiva deve, ou não, ser decretada (Walter Nunes).
PRISÃO CAUTELAR: prevalece o entendimento de que a prisão em flagrante é espécie de

prisão cautelar, ao lado da prisão preventiva e temporária (Tourinho Filho).
44
9.3. PRESSUPOSTOS DA PRISÃO CAUTELAR
Os pressupostos são dois:
1) Fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do crime);
2) Periculum libertatis (perigo na liberdade).
9.3.1. Fumus comissi delicti (correlato ao fumus boni iuris)
Consiste na plausibilidade do direito de punir, caracterizada pela prova da materialidade e

indícios de autoria (indício, nesse caso, como prova semiplena, prova de menor valor persuasivo, e
não como prova indireta). É o que prevê o art. 312 do CPC, in verbis:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver PROVA DA EXISTÊNCIA DO
CRIME e INDÍCIO SUFICIENTE DE AUTORIA.
*Requisitos, aliás, que representam a JUSTA CAUSA da ação penal!
9.3.2. Periculum libertatis (correlato ao periculum in mora)
Consiste no perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para o bom
andamento do processo penal (ou investigação) ou para a segurança social. O periculum libertatis pode
se manifestar de quatro formas:
1) Garantia da ordem pública;
2) Garantia da ordem econômica;
3) Garantia de aplicação da lei penal;
4) Conveniência da instrução criminal.
Abaixo veremos as espécies de prisão cautelar. Antes, alguns pontos importantes:
9.4. MOMENTO DA PRISÃO
9.4.1. Prisão e inviolabilidade do domicílio
Em regra, a prisão pode ser realizada em qualquer dia e horário. No entanto, se a prisão tiver
que se dar em residência, algumas limitações são impostas pela garantia constitucional à inviolabilidade
domiciliar (CF/88, art. 5º, XI).
Art.5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar

sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
45
A prisão em flagrante pode ocorrer mesmo dentro do domicílio, seja durante o dia, seja durante a
noite.
*1ªC- Nucci: somente o flagrante próprio (agente cometendo ou acabou de cometer delito)
autoriza o ingresso em domicílio sem autorização judicial.
*2ªC- Tourinho filho: em qualquer flagrante.
O STF, no RE 603616/RO, em sede de repercussão geral, manifestou-se sobre o assunto:
Já quando se trata de prisão oriunda de ordem judicial, o cumprimento do mandado deve se dar
obrigatoriamente durante o dia.
ENTRAR NA CASA DIA NOITE

Consentimento do morador SIM. SIM
Flagrante delito SIM SIM
Desastre socorro SIM SIM
Autorização Judicial SIM NÃO
Obs.: iniciado o cumprimento de um mandado de busca e apreensão durante o dia, nada impede que se
prolongue durante a noite. Respeitada a proporcionalidade.
Em suma:
# O que se entende por dia e o que se entende por noite?
Não há uma unanimidade.
1ªC: defendem o critério físico-astronômico, ou seja, dia é o período de tempo que fica entre o
crepúsculo e a aurora.
2ªC: sustentam um critério cronológico: dia vai das 6h às 18h.
3ªC: sustentam aplicar o parâmetro previsto no CPC, que fala que os atos processuais serão
realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas.
46
O mais seguro é só cumprir a determinação judicial após as 6h e até as 18h.
# O que se entende por casa?
Seu conceito é extraído do art. 150§4º CP.
CP Art. 150
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade.
Como se percebe, o conceito é bastante amplo, abrangendo:
a) A casa, incluindo toda a sua estrutura, como o quintal, a garagem, o porão, a quadra etc.
b) Os compartimentos de natureza profissional, desde que fechado o acesso ao público em

geral, como escritórios, gabinetes, consultórios etc.
c) Os aposentos de habitação coletiva, ainda que de ocupação temporária, como quartos de

hotel, motel, pensão, pousada etc.
Observações:
1ª Escritório vazio e busca e apreensão realizada à noite por ordem judicial
No Inquérito 2.424/RJ, o STF considerou válida a instalação de escuta ambiental por policiais, no
escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A colocação das escutas
ocorreu no período da noite por determinação judicial. O STF afirmou que a CF/88, no seu art. 5º, X e
XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio,
para fins dessa inviolabilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se
exerce profissão (art. 150, § 4º, III, do CP). No entanto, apesar disso, entendeu-se que tal inviolabilidade
pode ser afastada quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e
consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Neste caso,
os interesses e valores jurídicos, inviolabilidade do domicílio, que não tem caráter absoluto, deve ser
ponderada e conciliada com o direito de puir, à luz da proporcionalidade. Assim, apesar de ser possível
a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio, julgou-se ser possível a instalação da
escuta, por ordem judicial, no período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório
fica vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a domicílio, que pressupõe a
presença de pessoas que o habitem. Em suma, o STF decidiu que essa prova foi válida. STF. Plenário.
Inq 2424, Rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 26/11/2008.
2ª Veículo é considerado casa?
Em regra, não. Assim, o veículo, em regra, pode ser examinado mesmo sem mandado judicial.
Exceção: quando o veículo é utilizado para a habitação do indivíduo, como ocorre com trailers,
cabines de caminhão, barcos etc.
3ª Flagrante delito
Vimos acima que, havendo flagrante delito, é possível ingressar na casa mesmo sem
consentimento do morador, seja de dia ou de noite. Um exemplo comum no cotidiano é o caso do tráfico
47
de drogas. Diversos verbos do art. 33 da Lei nº11.343/2006 fazem com que este delito seja
permanente:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Assim, se a casa do traficante funciona como boca-de-fumo, onde ele armazena e vende drogas,
a todo momento estará ocorrendo o crime, considerando que ele está praticando os verbos "ter em
depósito" e "guardar".
Diante disso, havendo suspeitas de que existe droga em determinada casa, será possível que os
policiais invadam a residência mesmo sem ordem judicial e ainda que contra o consentimento do
morador?
SIM. No entanto, no caso concreto, devem existir fundadas razões que indiquem que ali está
sendo cometido um crime (flagrante delito). Essas razões que motivaram a invasão forçada deverão ser
posteriormente expostas pela autoridade, sob pena de ela responder nos âmbitos disciplinar, civil e
penal. Além disso, os atos praticados poderão ser anulados.
4ª Código Eleitoral
Desde cinco dias antes, até 48h depois da eleição, nenhum eleitor poderá ser preso, salvo em
caso de flagrante delito, sentença condenatória por crime inafiançável com trânsito em julgado ou por
desrespeito a salvo-conduto. Salvo-conduto é a ordem de habeas corpus, ou seja, o desrespeito ao
salvo-conduto seria um descumprimento de ordem judicial, o que, por si só, já seria um crime
(desobediência). Vale lembrar que os candidatos também têm esse benefício, mas com 15 dias de
antecedência (caso concreto: Jader Barbalho). Tudo com o objetivo de preservação do sufrágio
universal.
Já os membros das mesas e fiscais de partidos têm o benefício nos 25 dias anteriores às
eleições e nas mesmas 48 horas posteriores.
Conforme Pacelli, apesar de o Código Eleitoral não se referir à prisão temporária, essas
disposições devem a ela ser estendidas, eis que tanto a preventiva quanto a temporária são prisões
cautelares e que, ao tempo do Código Eleitoral, não existia ainda a temporária, daí ser impossível a
referência legislativa a ela.
9.4.2. Uso de algemas
Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas seguintes hipóteses:
1) Para prevenir, impedir ou dificultar a fuga do preso;
2) Para evitar a agressão do preso contra os policias, terceiros ou contra si mesmo;
Nesse sentido, a súmula vinculante número 11 do STF:
STF – Súmula Vinculante nº11 só é lícito o uso de algemas em caso de resistência

e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por
48
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de
nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do estado.
Agora o uso de algemas deve ser justificado por escrito (auto de uso de algemas). Além disso,
acarreta a nulidade (ilegalidade) da prisão. A prisão deve ser relaxada devido à ilegalidade.
Também vale mencionar o art. 474, §3º do CPP, in verbis:
Art. 474, § 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o

período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente
necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da
integridade física dos presentes.
Tem o objetivo de não influenciar o julgamento. A presença de um réu algemado pode ter
influência na motivação dos jurados (argumento de autoridade).
Houve pedido de cancelamento da SV 11, mas o STF manifestou-se pela improcedência.
O STF afirmou que, para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, é

necessário demonstrar que houve:
a) Evidente superação da jurisprudência do STF no tratamento da matéria;
b) alteração legislativa quanto ao tema; ou
c) modificação substantiva de contexto político, econômico ou social.
A proponente, porém, não conseguiu comprovar a ocorrência de qualquer um desses

pressupostos, o que impossibilita o exame da proposta de cancelamento. Vale destacar que o mero
descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo da súmula vinculante não autorizariam
a rediscussão da matéria. Desse modo, a SV 11 continua válida e plenamente aplicável.
9.4.3. Uso ou emprego de força
Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária para
evitar a resistência ativa do capturando, ou de terceiros, nos termos do art. 284 do CPP.
CPP Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no
caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.
9.4.4. Comunicação imediata da prisão ao JUIZ e ao MP

49
Todos nós sabemos que a CF diz que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontram
serão comunicados imediatamente ao juiz competente.
CF, LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão

comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à
pessoa por ele indicada;
O CPP, mesmo antes das alterações, também já previa a comunicação ao juiz. E o MP? A
prisão tinha que ser comunicada ao MP? O CPP não falava da comunicação do MP e, na prática, ele
acaba não sendo comunicado! Contudo, vejamos a LC 75/93:
Art. 10. A prisão de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito
Federal e Territórios, deverá ser comunicada imediatamente ao Ministério Público
competente, com indicação do lugar onde se encontra o preso e cópia dos
documentos comprobatórios da legalidade da prisão.
A LC 75 prevê a comunicação ao MP competente! Mas a LC 75 é apenas para o MPU. A Lei

8.625 (Lei Orgânica Nacional do MP) prevê em seu art. 80 que as normas da LC 75 aplicam-se ao MP
estadual!
Art. 80. Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados, subsidiariamente, as

normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União.
Então, mesmo antes da Lei 12.403/11 já havia a obrigatoriedade de comunicação da prisão ao

MP (LC 75/93, Lei art. 10, c/c Lei 8.625/93, art. 80). Agora, por força do desconhecimento desses
dispositivos, o art. 306 do CPP foi alterado pela Lei 12.403, que passou a prever expressamente a
comunicação ao MP. A alteração operou-se no art. 306:
CPP/41 CPP (Redação dada pela Lei nº 12.403, de

2011).
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde
se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz
competente e à família do preso ou a pessoa por ele competente, ao Ministério Público e à família do preso
indicada.(Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007). ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização
prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto
prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o
colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu nome de seu advogado, cópia integral para a
advogado, cópia integral para a Defensoria Defensoria Pública.
Pública. (Redação dada pela Lei nº 11.449, de 2007). § 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso,
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela
mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do
autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
condutor e o das testemunhas. (Incluído pela Lei nº
11.449, de 2007).
Importante perceber que uma coisa é a comunicação da prisão, que deve ser imediata, e outra
coisa é encaminhamento do APF, que pode ser em até 24h. Há quem entenda que pode ser tudo em
24h, mas o professor não entende assim. Tem quem entenda que a comunicação do juiz se daria pela
emissão do APF, mas o professor não pensa assim. A não comunicação imediata pode dar azo a
irregularidades.
50
9.4.5. Cópia do APF à Defensoria Pública
(Ponto extraído do Curso CEI – segunda fase)
Segundo Caio Paiva, embora o expediente comunicativo dirigido à Defensoria Pública se revista,
de grande importância, infelizmente parece predominar tanto na doutrina quanto na jurisprudência que a
sua inobservância ou a sua observância intempestiva não torna a prisão ilegal, notadamente quando há
superveniência de decreto de prisão preventiva, o qual consistiria em novo título judicial, superando-se,
portanto, a irregularidade procedimental do flagrante decorrente da ausência de comunicação e
remessa de cópia do APF para a Defensoria Pública.
Neste sentido, já decidiu o STJ, em caso no qual não houve a comunicação à Defensoria, que
“Não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão se encontra superada
pela superveniência do decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia
cautelar” (HC 325958, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6a Turma, j. 18/08/2015), e também, em
caso no qual a comunicação à Defensoria foi tardia, que
“Na linha de precedentes desta Corte, não há que se falar em vício formal na
lavratura do auto de prisão em flagrante se sua comunicação, mesmo tendo
ocorrida a destempo da regra prevista no art. 306, § 1o, do Código de Processo
Penal, foi feita em lapso temporal que está dentro dos limites da razoabilidade. (...)
Desse modo, em razão da regularidade da prisão em flagrante, entendo que o
atraso na comunicação do órgão de defesa constitui-se em mera irregularidade
que não tem o condão de ensejar o relaxamento de sua segregação” (RHC 25633,
rel. min. Felix Fischer, 5a Turma, j. 13/08/2009).
Neste sentido, ainda, o entendimento de Diogo Esteves e Franklyn Roger, para quem o
descumprimento do art. 306, § 1o, do CPP, não enseja a nulidade da prisão em flagrante, já que a
comunicação à Defensoria “não se insere como requisito formal do auto, mas apenas como garantia ao
indiciado de que sua prisão está sendo informada à profissional habilitado para a formulação de
requerimento de soltura, caso o preso não saiba ou não possa indicar advogado de sua confiança”,
concluindo os autores que a omissão da autoridade policial pode ocasionar falta funcional.
Este entendimento não me parece correto, pois as comunicações obrigatórias fazem parte do
procedimento do flagrante, decorrem de previsão expressa em lei e assumem a importante função de
viabilizar à Defensoria Pública uma atuação imediata em favor do preso, seja judicialmente, com
pedidos de liberdade, seja extrajudicialmente, com visita sem demora na unidade prisional,
principalmente quando o defensor público vislumbrar alguma circunstância que indique vulnerabilidade
mais acentuada da pessoa presa (exemplos: grávida, estrangeiro, idoso, pessoa com deficiência etc.).
Assim, não realizada a comunicação à Defensoria Pública, mediante remessa de cópia do APF em até
24 horas, inexistindo uma justificativa da autoridade policial para os casos de remessa tardia, entendo
que a prisão em flagrante se torna ilegal e deve, consequentemente, ser relaxada, valendo destacar que
a sua conversão em preventiva não convalida o vício que a tornou ilegal.
Finalmente, e ainda sobre o tema relativo à comunicação do flagrante à Defensoria me diante

remessa de cópia do APF, uma questão problemática: e quando não há Defensoria Pública instalada na
localidade, como deve proceder a autoridade policial? Para o STJ, não havendo Defensoria Pública
instalada na localidade ou mesmo nas proximidades, a autoridade policial fica dispensada de cumprir
com o expediente comunicativo previsto no art. 306, § 1o, do CPP (HC 186456, rel. min. Jorge Mussi,
5a Turma, j. 11/10/2011).
51
Este entendimento, porém, não me parece acertado. A comunicação do flagrante acompanhada
de cópia do APF para a Defensoria cumpre a finalidade precípua de garantir ao cidadão preso a
assistência jurídica e de ampliar a fiscalização sobre a privação da liberdade, de modo que, não
estando a instituição instalada na localidade ou nas proximidades, deve a autoridade policial comunicar
a seccional da OAB local. Problema semelhante a esse: e se a Defensoria Pública, embora instalada na
localidade, não presta seus serviços em regime de plantão nos finais de semana e feriados? Neste
caso, entendo que a autoridade policial deve certificar esse evento e proceder com a comunicação e
envio de cópia do APF à Defensoria no primeiro dia útil seguido à prisão, sem prejuízo de remeter ofício
à Corregedoria da respectiva Defensoria Pública a fim de que o órgão tome ciência da situação e,
sendo possível, se empenhe para resolvê-lo junto à Administração Superior da instituição.
Resumindo: o candidato deve sustentar em provas da Defensoria que a inobservância do

expediente comunicativo do art. 310, § 1o, do CPP, torna a prisão ilegal.
9.4.6. Audiência de custódia (apresentação)
(Dizer o Direito + Curso CEI)
1) Conceito
Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser
conduzida (levada), sem demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá analisar se
os direitos fundamentais dessa pessoa foram respeitados (ex.: se não houve tortura), se a prisão em
flagrante foi legal ou se deve ser relaxada (art. 310, I, do CPP) e se a prisão cautelar (antes do trânsito
em julgado) deve ser decretada (art. 310, II) ou se o preso poderá receber a liberdade provisória (art.
310, III) ou medida cautelar diversa da prisão (art. 319).
2) Previsão
A audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que

ficou conhecida como "Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92.
Veja o que diz o artigo 7º, item 5, da Convenção:
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal

(...)
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções
judiciais (...)
Segundo entende o STF, os tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil foi
signatário incorporam-se em nosso ordenamento jurídico com status de norma jurídica supralegal (RE
349.703/RS, DJe de 5/6/2009). Desse modo, na visão do STF, a Convenção Americana de Direitos
Humanos é norma jurídica no Brasil, hierarquicamente acima de qualquer lei ordinária ou
complementar, só estando abaixo, portanto, das normas constitucionais.
Obs.: na época em que a CADH foi aprovada no Brasil, ainda não havia a previsão do § 3º do
art. 5º da CF/88.
52
3) Regulamentação
Apesar de existir um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional (PLS nº 554/2011), o certo
é que a audiência de custódia ainda não foi regulamentada por lei no Brasil. Isso significa que não
existe uma lei estabelecendo o procedimento a ser adotado para a realização dessa audiência.
Diante desse cenário, e a fim de dar concretude à previsão da CADH, recentemente, alguns
Tribunais de Justiça, incentivados pelo CNJ, passaram a regulamentar a audiência de custódia por meio
de atos internos exarados pelos próprios Tribunais (provimentos e resoluções).
4) Procedimento para a realização da audiência de custódia (segundo CNJ):
2) Apresentação do flagranteado à autoridade policial (Delegado de Polícia);
3) Lavratura do auto de prisão em flagrante;
4) Agendamento da audiência de custódia (se o flagranteado declinou nome de advogado, este

deverá ser intimado da data marcada; se não informou advogado, a Defensoria Pública será intimada);
5) Protocolização do auto de prisão em flagrante e apresentação do autuado preso ao juiz;
6) Entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado ou Defensor Público;
7) Início da audiência de custódia, que deverá ter a participação do preso, do juiz, do membro do
MP e da defesa (advogado constituído ou Defensor Público);
8) O membro do Ministério Público manifesta-se sobre o caso;
9) O autuado é entrevistado (são feitas perguntas a ele);
10) A defesa manifesta-se sobre o caso;
11) O magistrado profere uma decisão que poderá ser, dentre outras, uma das seguintes:
a) Relaxamento de eventual prisão ilegal (art. 310, I, do CPP);
b) Concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 310, III);
c) Substituição da prisão em flagrante por medidas cautelares diversas (art. 319);
d) Conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (art. 310, II);
e) Análise da consideração do cabimento da mediação penal, evitando a judicialização do

conflito, corroborando para a instituição de práticas restaurativas.
O fluxograma abaixo foi retirado do site do CNJ.
53
5) Nomenclatura
O termo "audiência de custódia", apesar de ter sido consagrado no Brasil, não é utilizado
expressamente pela CADH, sendo essa nomenclatura uma criação doutrinária.
54
Durante os debates no STF a respeito da ADI 5240/SP, o Min. Luiz Fux defendeu que essa
audiência passe a se chamar "audiência de apresentação". Desse modo, deve-se tomar cuidado com
essa expressão caso seja cobrada em uma prova.
6) Qual é a amplitude da expressão "sem demora" prevista na CADH? Em até quanto tempo
a pessoa presa deverá ser levada para a audiência de custódia?
Não existe uma previsão específica de tempo na CADH. A doutrina majoritária defende, contudo,
que esse prazo deve ser de 24 horas, aplicando-se, subsidiariamente, a regra do § 1º do art. 306 do
CPP.
Esse foi o prazo adotado pelo PLS nº 554/2011, em tramitação no Congresso Nacional.
7) Provimento Conjunto nº 03/2015, do TJSP
Em 22/01/2015, o TJSP editou o Provimento Conjunto nº 03/2015 regulamentando a audiência

de custódia no âmbito daquele Tribunal. Veja alguns dispositivos do Provimento:
Art. 1º Determinar, em cumprimento ao disposto no artigo 007°, item 5, da

Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de San Jose da Costa
Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a
sua prisão, para participar de audiência de custódia.
(...)
Art. 3º A autoridade policial providenciará a apresentação da pessoa detida, até
24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar da audiência de
custódia.
§ 1º O auto de prisão em flagrante será encaminhado na forma do artigo 306,
parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, juntamente com a pessoa detida.
(...)
Art. 5º O autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio e por tempo
razoável com seu advogado ou com Defensor Público.
Art. 6º Na audiência de custódia, o juiz competente informará o autuado da sua
possibilidade de não responder perguntas que lhe forem feitas, e o entrevistará
sobre sua qualificação, condições pessoais, tais como estado civil, grau de
alfabetização, meios de vida ou profissão, local da residência, lugar onde exerce
sua atividade, e, ainda, sobre as circunstâncias objetivas da sua prisão.
§ 1º Não serão feitas ou admitidas perguntas que antecipem instrução próprio de
eventual processo de conhecimento.
§ 2º Após a entrevista do autuado, o juiz ouvirá o Ministério Público que poderá se
manifestar pelo relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em prisão
preventiva, pela concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso,
das medidas caulelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
§ 3º A seguir, o juiz dará a palavra ao advogado ou ao Defensor Público para
manifestação, e decidirá, na audiência, fundamentadamente, nos termos do artigo
310 do Código de Processo Penal, podendo, quando comprovada uma das
hipóteses do artigo 318 do mesmo Diploma, substituir a prisão preventiva pela
domiciliar.
(...)
Art. 7º O juiz competente, diante das informações colhidas na audiência de
custódia, requisitará o exame clinico e de corpo de delito do autuado, quando
concluir que a perícia é necessária para a adoção de medidas, tais como:
I - apurar possível abuso cometido durante a prisão em flagrante, ou a lavratura do
auto;
55
II - determinar o encaminhamento assistencial, que repute devido.
8) ADI 5240/SP
A Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) ajuizou ADI contra o Provimento
Conjunto nº 03/2015, do TJSP.
Na ação, a referida associação defendeu que a audiência de custódia somente poderia ter sido
criada por lei federal e jamais por intermédio de tal provimento autônomo, já que a competência para
legislar sobre a matéria é da União (art. 22, I, da CF/88), por meio do Congresso Nacional.
9) O STF concordou com os argumentos da ADEPOL? A audiência de custódia disciplinada

por meio de ato do Tribunal de Justiça é inconstitucional?
NÃO. O STF julgou improcedente a ADI proposta.
A Corte afirmou que o artigo 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, por ter
caráter supralegal, sustou os efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito
convencional. Em outras palavras, a CADH inovou o ordenamento jurídico brasileiro e passou a prever
expressamente a audiência de custódia.
Ademais, a apresentação do preso ao juiz está intimamente ligada à ideia da garantia

fundamental de liberdade, qual seja, o “habeas corpus”. A essência desse remédio constitucional,
portanto, está justamente no contato direto do juiz com o preso, para que o julgador possa, assim, saber
do próprio detido a razão pela qual fora preso e em que condições se encontra encarcerado.
Justamente por isso, o CPP estabelece que “recebida a petição de ‘habeas corpus’, o juiz, se julgar
necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e
hora que designar” (art. 656).
Desse modo, o STF entendeu que o Provimento Conjunto do TJSP não inovou na ordem
jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas normas da CADH e do
CPP.
Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos
poderes porque não foi o Provimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de polícia, mas
sim a citada convenção e o CPP.
STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2015 (Info 795).
9.5. PRISÃO ESPECIAL
9.5.1. Conceito e previsão legal
Não é espécie de prisão cautelar, mas sim uma forma especial de cumprimento de prisão
cautelar.
Prisão especial é a prerrogativa de recolhimento em lugar distinto da prisão comum, conferida a

determinadas pessoas, conforme prevê o art. 295 do CPP, in verbis:
56
CPP Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a PRISÃO ESPECIAL, à disposição
da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação
definitiva:
I - os ministros de Estado;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do
Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os
vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e
das Assembleias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V - os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros;
V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal
e dos Territórios;
VI - os magistrados;
VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;
VIII - os ministros de confissão religiosa;
IX - os ministros do Tribunal de Contas;
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo
quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela
função;
XI - os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos ou inativos.
XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e
inativos.
Trata-se de um rol meramente exemplificativo, visto que na legislação especial encontram-se

outros casos de prisão especial (pilotos de aeronaves mercantes, dirigentes de entidades sindicais etc.).
A Lei 5.256/67, em seu Art. 1º, fala que na falta de prisão especial, poderá o acusado ou
indiciado ser submetido à prisão domiciliar.
Lei 5.256/67 Art 1º Nas localidades em que não houver estabelecimento

adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz,
considerando a gravidade e as circunstâncias do crime, ouvido o representante do
Ministério Público, poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria
residência, de onde o mesmo não poderá afastar-se sem prévio consentimento
judicial.
No entanto, esse artigo foi parcialmente revogado pela Lei 10.258/01. Agora, caso não exista
prisão especial, o preso será recolhido ao mesmo estabelecimento prisional, mas em cela distinta (CPP
art. 295, §1º), tendo, também, o direito de não ser transportado juntamente com o preso comum.
CPP Art. 295 § 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis,
consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum.
Na prática, a prisão especial é uma delegacia de polícia que funciona como tal.
Vale lembrar que a prisão especial SOMENTE se refere às hipóteses de prisão cautelar. A
partir do momento em que transita em julgado a sentença condenatória, cessa o benefício da prisão
especial.
57
No entanto, em casos específicos, a prisão penal pode ter características especiais, conforme
previsão do art. 84, §2º da LEP. É o caso de determinadas pessoas detentoras de cargos policiais ou
judiciais, que, para sua própria segurança, não são recolhidas junto aos demais presos comuns.
LEP Art. 84. § 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração
da Justiça Criminal ficará em dependência separada.
9.5.2. Progressão de regime e prisão especial
Conforme a Súmula 717 do STF, a prisão especial não impede a progressão de regime.
STF SÚMULA Nº 717 não impede a progressão de regime de execução da pena,

fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em
prisão especial.
9.5.3. Sala de estado-maior
É uma sala sem grades e sem portas trancadas pelo lado de fora, instalada no comando das
forças armadas ou de outras instituições militares, que ofereça instalações e comodidades
adequadas. Tem direito a ela os membros do MP, advogados, membros da Defensoria Pública, Juízes
e jornalistas. Quanto aos advogados, uma prerrogativa a mais: caso não haja sala de estado-maior,
terão direito à prisão domiciliar, conforme previsão do art. 7º, V do Estatuto da OAB.
OBS1: A sala de estado-maior também só se aplica às hipóteses de PRISÃO CAUTELAR.
OBS2: Não se trata de garantia de natureza absoluta (como nenhum direito fundamental),
conforme o STF decidiu no julgamento do advogado do Fernandinho Beira-Mar.
9.5.4. Lei 12403 e a prisão especial
Prisão especial não é uma modalidade de prisão cautelar, mas sim uma forma de cumprimento
da prisão cautelar, que consiste no recolhimento do preso cautelar separadamente dos demais.
Só se aplica à prisão cautelar, ou seja, com o trânsito em julgado de sentença penal

condenatória cessa o direito à prisão especial, ressalvada a hipótese do art. 84, § 2º, da LEP.
A prisão especial foi mantida pela Lei 12.403. Atenção, contudo, para a nova redação do art. 300
do CPP:
58
2011).
Art. 300. As pessoas presas
Art. 300. Sempre que possível, as pessoas provisoriamente ficarão separadas das que já
presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos
estiverem definitivamente condenadas. termos da lei de execução penal.
O “sempre que possível” esvaziava a A lei tirou o “sempre que possível”,
norma, pois nunca era possível. conferindo natureza peremptória para a norma.
Mas, na prática, isso continuará sendo muito difícil
de acontecer! O importante é que agora a
separação é obrigatória e não apenas quando
possível.
Parágrafo único. O militar preso em

flagrante delito, após a lavratura dos
procedimentos legais, será recolhido a quartel da
instituição a que pertencer, onde ficará preso à
disposição das autoridades competentes.
Pelo § único, o militar, enquanto militar

(seja flagrante, preventiva ou temporária), ficará
preso no quartel, porém à disposição do juízo
competente. E se ele deixar de ser militar, ele
ficará preso junto com outros presos? Não! A LEP
evita isso. Imaginem o perigo de o militar ser
preso com alguém que ele mesmo prendeu!
Vejamos o art. 84, § 2º, da LEP:
Art. 84. § 2° O preso que, ao tempo do fato, era

funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará
em dependência separada.
A expressão “funcionário da administração”

é ampla, larga, e abrange todo mundo que
estivesse de alguma forma envolvido com a
persecução de outro réu.
Agora, há mais uma mudança importante quanto à prisão especial. Vejamos o art. 295, X, CPP:
Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da

autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:
(...)
X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado,
salvo quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício
daquela função;
Este dispositivo não foi mexido, era assim e continua sendo.
Agora, vamos ver a alteração do art. 439, para perceber o problema:

2011)
“Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado “Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado
constituirá serviço público relevante, estabelecerá constituirá serviço público relevante e estabelecerá
59
presunção de idoneidade moral e assegurará prisão presunção de idoneidade moral. .”
especial, em caso de crime comum, até o julgamento
definitivo. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de
2008)”
O CPP assegurava a prisão especial para jurado até ter o julgamento definitivo, com a Lei
12.403/2011 houve uma mudança, o jurado deixa de ter direito à prisão especial.
9.6. PRISÃO DOMICILIAR
9.6.1. Conceito
Está previsto no art. 317 do CPP.
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em

sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação
dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
9.6.2. Cabimento
Funciona como substitutivo de prisão preventiva (cautelar). Não se confunde com a prisão
domiciliar da LEP (penal)
O art. 318 do CPP traz as hipóteses de cabimento da prisão domiciliar, este artigo foi alterado,
recentemente, pela Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância).
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de
idade ou com deficiência;
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela
Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
9.6.3. Alterações feitas pela Lei 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância)
(Dizer o Direito).
1) Inciso IV - prisão domiciliar para GESTANTE independente do tempo de gestação e de sua

situação de saúde
CPP
ANTES ATUALMENTE
60
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva
pela domiciliar quando o agente for: pela domiciliar quando o agente for:
(...) (...)
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez IV - gestante;
ou sendo esta de alto risco.
Desse modo, agora basta que a investigada ou ré esteja grávida para ter direito à prisão
domiciliar. Não mais se exige tempo mínimo de gravidez nem que haja risco à saúde da mulher ou do
feto.
2) Inciso V - prisão domiciliar para MULHER que tenha filho menor de 12 anos
agente for:
(...)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
Esta hipótese não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016.
3) Inciso VI - prisão domiciliar para HOMEM que seja o único responsável pelos cuidados do
filho menor de 12 anos
agente for:
(...)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos.
Esta hipótese não existia e foi incluída pela Lei nº 13.257/2016.
4) Ponto polêmico.
As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre
obrigatórias? Em outras palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que, automaticamente,
conceder a prisão domiciliar sem analisar qualquer outra circunstância?
Renato Brasileiro entende que não. Para o referido autor,
"(...) a presença de um dos pressupostos indicados no art. 318, isoladamente considerado, não
assegura ao acusado, automaticamente, o direito à substituição da prisão preventiva pela domiciliar. O
princípio da adequação também deve ser aplicado à substituição (CPP, art. 282, II), de modo que a
prisão preventiva somente pode ser substituída pela domiciliar se se mostrar adequada à situação
concreta. Do contrário, bastaria que o acusado atingisse a idade de 80 (oitenta) anos par que tivesse
direito automático à prisão domiciliar, com o que não se pode concordar. Portanto, a presença de um
dos pressupostos do art. 318 do CPP funciona como requisito mínimo, mas não suficiente, de per si,
para a substituição, cabendo ao magistrado verificar se, no caso concreto, a prisão domiciliar seria
suficiente para neutralizar o periculum libertatis que deu ensejo à decretação da prisão preventiva do
acusado." (Manual de Direito Processual Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 998).
61
Esta é a posição também de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (Comentários ao Código de
Processo Penal e sua jurisprudência. 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 645-646) e de Norberto Avena
(Processo Penal. 7ª ed., São Paulo: Método, p. 487) para quem é necessário analisar as circunstâncias
do caso concreto para saber se a prisão domiciliar será suficiente.
Desse modo, segundo o entendimento doutrinário acima exposto, não basta, por exemplo, que a
investigada ou ré esteja grávida (inciso IV) para ter direito, obrigatoriamente, à prisão domiciliar. Ela
estando grávida será permitida a sua prisão domiciliar, mas para tanto é necessário que a concessão
desta medida substitutiva não acarrete perigo à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução
criminal ou implique risco à aplicação da lei penal. Assim, além da presença de um dos pressupostos
listados nos incisos do art. 318 do CPP, exige-se que, analisando o caso concreto, não seja
indispensável a manutenção da prisão no cárcere.
De igual modo, no caso do inciso V, não basta que a mulher presa tenha um filho menor de 12
anos de idade para que receba, obrigatoriamente, a prisão domiciliar. Será necessário examinar as
demais circunstâncias do caso concreto e, principalmente, se a prisão domiciliar será suficiente ou se
ela, ao receber esta medida cautelar, ainda colocará em risco os bens jurídicos protegidos pelo art. 312
do CPP.
As novas hipóteses dos incisos V, VI e VII do art. 318 do CPP aplicam-se às pessoas acusadas
por crimes praticados antes da vigência da Lei nº 13.257/2016?
SIM. A Lei nº 13.257/2016, no ponto que altera o CPP, é uma norma de caráter processual, de
forma que se aplica imediatamente aos processos em curso. Além disso, como reforço de
argumentação, ela é mais benéfica, de sorte que pode ser aplicada às pessoas atualmente presas
mesmo que por delitos perpetrados antes da sua vigência.
9.6.4. Diferenças: CPP x LEP
A prisão domiciliar do CPP não se confunde com a prisão domiciliar da LEP (art. 117).
LEP Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime

aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
PRISÃO DOMICILIAR PREVISTA NA LEP PRISÃO DOMICILIAR PREVISTA NO CPP

Na LEP, a prisão domiciliar funciona como uma Foi introduzida no CPP, nos arts. 317 e 318. Não é
hipótese de cumprimento de prisão penal de regime substitutiva da prisão definitiva, mas funciona como
aberto em residência particular. Nota-se que se trata de SUBSTITUTIVO de prisão preventiva, que é uma
uma prisão de natureza penal! O agente foi condenado prisão de natureza cautelar.
ao regime aberto e a condenação transitou em julgado.
As hipóteses autorizativas são: Veja os arts. 317 e 318:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento
beneficiário de regime aberto em residência particular do indiciado ou acusado em sua residência, só
quando se tratar de: podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva

pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada
pela Lei nº 12.403, de 2011)
62
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº
12.403, de 2011).
A LEP, prevê que o sujeito tem que ser maior de 70

anos, mas no CPP a idade prevista é maior de 80
anos! Cuidado com isso, pois o examinador pode
querer nos confundir.
II - condenado acometido de doença grave; II - EXTREMAMENTE DEBILITADO por motivo de
doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
No CPP, o legislador exige que a pessoa esteja

EXTREMAMENTE debilitada. Não basta que seja
portador de uma doença grave como HIV, leptospirose,
etc. O sujeito tem que estar extremamente debilitado.
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou III - IMPRESCINDÍVEL AOS CUIDADOS ESPECIAIS
mental; de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - condenada gestante. IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de
2016).
Antes, previa gestante a partir do sétimo mês.

Sem correspondência V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).
Sem correspondência. VI - homem, caso seja o único responsável pelos
cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá
prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
O ônus da prova de preenchimento dos requisitos é do

requerente da prisão domiciliar!
*Quando não há estabelecimento adequado para o
cumprimento da pena. O condenado a regime aberto
deve cumprir pena em estabelecimento penal
adequado, nos termos do art. 93 da LEP, que fala em
“casa de albergado”.
art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao

cumprimento de pena privativa de liberdade, EM
REGIME ABERTO, e da pena de limitação de fim de
semana.
Na ausência, conforme entendimento dos Tribunais

Superiores, deve ser mantido em recolhimento
domiciliar.
Quais são as hipóteses que autorizam a prisão domiciliar? As hipóteses estão no at. 318. Vale a
pena prestar atenção no quadro acima, pois elas são um pouquinho diferentes da LEP!
10. ESTUDO DAS ESPÉCIES DE PRISÃO CAUTELAR
1) Prisão em flagrante.*
3) Prisão temporária.
63
4) Prisão decorrente de pronúncia.*
5) Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.*
*Essa primeira prisão, conforme já mencionado e a doutrina de Pacelli, após a entrada da Lei
12.403/11, não prende mais “por si só”, isto é, quando o indivíduo for preso em flagrante, o juiz deverá,
obrigatoriamente, converter a prisão em preventiva se houver os requisitos ou libertar o acusado, com
ou sem fiança, com ou sem a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. Ver acima sobre a
natureza precautelar de tal prisão, conforme Aury Lopes Jr.
*Essas duas últimas, já eram muito questionadas desde a CF/88, em virtude do princípio da
presunção de inocência. Com as Leis 11.689/08 (Júri) e 11.719/08 (Procedimento) essas espécies de
prisão “automáticas” foram extirpadas do ordenamento. O que, no entanto, não impede a decretação da
prisão no momento da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível, desde que presentes os
pressupostos da preventiva.
10.1. PRISÃO EM FLAGRANTE (PRISÃO CAUTELAR OU PRÉ-CAUTELAR?)
10.1.1. Conceito
A prisão em flagrante é uma medida de autodefesa social, caracterizada pela privação da

liberdade de locomoção, independentemente de prévia autorização judicial, daquele que é flagrado
durante o cometimento de um delito ou momentos depois.
10.1.2. Funções (ou objetivos) da prisão em flagrante
1) Evitar a fuga do infrator;

2) Auxiliar a colheita de provas;
3) Impedir a consumação ou o exaurimento do delito.
10.1.3. Fases (ou momentos) da prisão em flagrante
A prisão em flagrante tem inicialmente uma fase administrativa, compreendida pela:
1) Captura do agente;
2) Condução coercitiva até a autoridade policial;
3) Lavratura do APF (auto de prisão em flagrante);
4) Antes do recolhimento:
4.1) A prisão deve ser comunicada à FAMÍLIA (ou pessoa indicada), ao JUIZ e ao MP (inovação
2011)
Antes da Lei 12.403/11 já havia a obrigatoriedade de comunicação da prisão ao MP (LC 75/93,

Lei art. 10, c/c Lei 8.625/93, art. 80 – ver acima). Agora, por força do desconhecimento desses
64
dispositivos, o art. 306 do CPP foi alterado pela Lei 12.403, que passou a prever expressamente a
comunicação ao MP. A alteração operou-se no art. 306:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão

comunicados imediatamente ao juiz competente, ao MINISTÉRIO PÚBLICO e à
família do preso ou à pessoa por ele indicada.
4.2) Deve ser-lhe comunicado o direito a DEFENSOR.
Art. 306 § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado
não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
4.3) Recolhimento ao cárcere.
-- Até aqui é uma fase de natureza administrativa--
Após o recolhimento, a prisão pode assumir uma natureza JURISDICIONAL, compreendida pela:
5) Comunicação IMEDIATA e Remessa do APF ao juiz em 24h
Art. 306 § 1o EM ATÉ 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública
OBS1: Importante perceber: uma coisa é a comunicação da prisão, que deve ser imediata, e
outra coisa é encaminhamento do APF, que pode ser em até 24h. Há quem entenda que pode ser tudo
em 24h, que a comunicação do juiz se daria pela emissão do APF, mas o professor discorda. A não
comunicação imediata pode dar azo a irregularidades.
OBS2: O prazo de 24h tem como termo inicial a CAPTURA (Art. 306 do CPP).
6) Realização da audiência de custódia (apresentação)
A não realização da audiência de custódia torna a prisão ilegal, ensejando, consequentemente,

o seu relaxamento, nos termos do art. 5o, LXV, da Constituição Federal. Trata-se de uma etapa
procedimental de observância obrigatória para a legalidade da prisão.
Alguns Tribunais, porém, em habeas corpus impetrados pelas Defensorias Públicas por todo o
país, não têm reconhecido a ilegalidade da prisão, mas sim determinado que a audiência de
custódia seja realizada. Embora se trate de significativo avanço se comparado ao entendimento
dominante, de sequer reconhecer a existência dessa garantia no cenário jurídico, tal expediente
é duplamente equivocado: (1) se equivoca, primeiro, conforme já vimos, quando despreza que
a audiência de custódia consiste em etapa procedimental indispensável à legalidade da prisão;
(2) e se equivoca, também, ao reduzir a potencialidade da audiência de custódia, pois, afinal de
contas, o juiz de primeira instância realizaria o ato “obrigado”, sem uma espontaneidade para
analisar, desarmado, as teses de liberdade apresentadas pela Defesa
65
7) Caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia do APF deve ser remetida à
Defensoria Pública.
Art. 306 § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a DEFENSORIA
PÚBLICA.
Em toda prisão, o preso será informado de seus direitos (permanecer calado, comunicação da
prisão a familiares, constituir advogado, ser informado dos motivos da prisão e de seus executores).
OBS3: como no Brasil a confissão feita exclusivamente na polícia não tem o valor de confissão
quando não confirmada em juízo, a ausência do aviso do direito ao silêncio não gera o relaxamento da
prisão.
Deve ser feito o encaminhamento do auto de prisão em flagrante ao juiz em 24 horas, bem como
à Defensoria, caso o acusado não tenha indicado advogado, e entrega ao preso de nota de culpa,
mediante recibo, na qual constará: (a) motivo da prisão; (b) nome do condutor e testemunhas; (c)
assinatura da autoridade.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,

assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas.
Em não havendo Defensoria Pública na comarca, deve o juiz nomear imediatamente advogado
dativo. Antes da Lei 11.449/07, não havia a obrigatoriedade de fornecer ao acusado um defensor ato
contínuo à homologação do APF. O defensor poderia ser designado apenas no início do processo.
Consequência da ausência de remessa do APF à Defensoria Pública: A inobservância das

formalidades legais no momento da lavratura do APF torna a prisão ILEGAL, devendo ser objeto de
relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva desde que presentes
seus pressupostos legais.
10.1.4. Convalidação judicial da prisão em flagrante

fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes
as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
66
Ao receber o APF, o art. 310 do CPP passa a prever as seguintes possibilidades, a serem
adotadas pelo juiz:
1) Relaxamento da prisão em flagrante ilegal;

2) Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com uma das medidas
cautelares diversas da prisão previstas no art. 319;
3) Conversão da prisão em flagrante em preventiva;
A primeira hipótese é o relaxamento da prisão em flagrante ilegal. Nós temos que conhecer a
prisão em flagrante, temos que saber quais são as situações em que a pessoa está em flagrante
(próprio, impróprio, presumido, etc.). O relaxamento da prisão em flagrante ilegal não impede a
decretação da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares, desde que presentes seus
pressupostos legais.
Então, a segunda opção para o juiz é conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança,
cumulada ou não com uma das medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319.
OBS importante: essas medidas cautelares diversas da prisão não são alternativas à liberdade
provisória, elas estão DENTRO da liberdade provisória, elas serão concedidas no interior da liberdade
provisória.
Veja o art. 321:

o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as
medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios
constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Diante da Lei 12.403/11, haverá obrigatória análise por parte do juiz quanto à possibilidade de
concessão da liberdade provisória. Assim, o juiz deve dar a liberdade provisória ou converter em
preventiva. Não pode mais ficar INERTE aguardando pedido da parte pela liberdade provisória.
A terceira opção para o juiz é a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva,

desde que preenchidos os pressupostos dos arts. 312 e 313, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão. Veja o inciso II do art. 310:

as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
Outro detalhe importante: a prisão em flagrante é convertida em preventiva.
A lei fala em conversão do flagrante em preventiva quando presentes os pressupostos do art.

312! Tem doutrinador falando que basta a presença dos requisitos do art. 312 para a conversão em
preventiva, que os requisitos do art. 313 não precisariam estar presentes. Mas isso está ERRADO!

...
67
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
12.403, de 2011).
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras
medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes DOLOSOS punidos com pena privativa de liberdade máxima
II - se tiver sido condenado por OUTRO CRIME DOLOSO, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (prazo em que termina a
reincidência); (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
É ÓBVIO que os requisitos do art. 313 precisam estar presentes! Para decretar a preventiva,
tem-se que analisar o art. 312 e o art. 313 (que diz quais as hipóteses de cabimento da preventiva),
ainda que o art. 310, II, fale apenas do art. 312. Se não tivesse que observar o art. 313, ter-se-ia que
observar um tratamento desigual entre o que foi preso em flagrante e o que estava solto e foi decretada
a preventiva para ele. Isso é um absurdo! Devem estar presentes os requisitos do art. 312 e do art.
313!!
Última observação importante que merece ser destacada: ao juiz, na FASE INVESTIGATÓRIA,
não é dado decretar uma prisão preventiva de ofício. Aqui, temos que tomar um cuidado muito grande,
pois a lei não fala isso de maneira expressa. Apesar de a lei não falar nada, o ideal é dizer que o juiz
não pode converter este flagrante em preventiva de ofício. Se ele fizesse isso, ele estaria
decretando uma prisão preventiva de ofício. Então, apesar de a lei não dizer, o ideal é que o MP
seja ouvido e se manifeste quanto a esta prisão preventiva.
10.1.5. Prisão em flagrante e apresentação espontânea do agente
Com a Lei 12.403/11, não há mais o capítulo que tratava da apresentação espontânea. Na
opinião de alguns doutrinadores (Silvio Maciel), a apresentação espontânea permitiria a prisão em
flagrante. Renato Brasileiro entende que a apresentação espontânea, apesar da modificação do
capítulo IV, não enseja prisão em flagrante, uma vez que a pessoa não está em situação de flagrância.
68
Obs.: Apesar da nova redação dos artigos 317 e 318 do CPP, o ideal é continuar entendendo
que à apresentação espontânea do agente impede sua prisão em flagrante, porquanto não haverá
situação de flagrância. No entanto, à apresentação espontânea não impede a imposição de medidas
cautelares, inclusive a prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais
10.1.6. Outros dispositivos referentes ao procedimento da prisão
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em
flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas
que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para
vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas
testemunhas.
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou
se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da
ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas
testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se
preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for
atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo
que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa
será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de
direito.
Art. 286. O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso,

logo depois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da
diligência. Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar,
não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração,
assinada por duas testemunhas.
Art. 291. A prisão em virtude de mandado entender-se-á feita desde que o

executor, fazendo-se conhecer do réu, Ihe apresente o mandado e o intime a
acompanhá-lo.
Art. 288. Ninguém será recolhido à prisão, sem que seja exibido o mandado ao
respectivo diretor ou carcereiro, a quem será entregue cópia assinada pelo
executor ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo
ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora.
Parágrafo único. O recibo poderá ser passado no próprio exemplar do mandado,
se este for o documento exibido.
Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz
processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro
teor do mandado.
§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de
comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da
fiança se arbitrada.
§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias
para averiguar a autenticidade da comunicação.
§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo
de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.
69
10.1.7. Prisão em flagrante x lei de drogas e juizados especiais
Quando a lei de drogas e a lei de Juizados dizem que não se imporá prisão em flagrante, leia-se:
não poderá ser lavrado auto de prisão em flagrante. Deverá ser lavrado o TCO (termo
circunstanciado de ocorrência). A mesma vedação ao APF se aplica no CTB (art. 301), quando é
prestado socorro à vítima.
Art. 28, § 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei (usuário), não
se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente
encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a
ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisições dos exames e perícias necessários.
JECrim Art. 69, Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo,
for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso
de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar
pronto e integral socorro àquela.
Concluindo: Não se está querendo dizer que o sujeito não pode ser detido; não poderá ser
recolhido ao cárcere, apenas.
10.1.8. Prisão em flagrante x ação penal pública com representação e ação penal privada
Nessas espécies de ação, como o inquérito depende de manifestação da vítima, e o APF é a

peça inicial do inquérito, só terá validade o APF se existir manifestação da vítima nesse sentido.
Repita-se: Não se quer dizer que não possa haver detenção do agente (até mesmo para cessar
a atividade delituosa).
10.1.9. Sujeitos do flagrante
1) Sujeito ativo
Flagrante FACULTATIVO: É o flagrante feito por qualquer do povo, onde suposto delito de
constrangimento ilegal praticado contra o flagrado não constitui ilícito penal, pois praticado
no exercício regular de um direito.
Flagrante OBRIGATÓRIO: É aquele que recai sobre autoridades policiais. Prevalece que
esse dever existe sempre, e não apenas durante o trabalho. Aqui o policial age em estrito
cumprimento de um dever legal, podendo, inclusive, uma eventual omissão constituir
ilícito penal, conforme o caso.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes

deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
70
2) Sujeito passivo
Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Há alguns sujeitos que têm um
regramento diferenciado quanto à prisão em FLAGRANTE e prisões cautelares, devido a sua função.
São eles:
2.1) Presidente da República;
2.2) Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais;
2.3) Magistrados e membros do MP;
2.4) Advogados;
2.5) Diplomatas.
Veja as exceções:
2.1) Presidente da República: Não está sujeito a QUALQUER ESPÉCIE de prisão cautelar.
CF Art. 86, § 3º - Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações

comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão. (Leia-se: ainda
que em flagrante de crime inafiançável)
OBS: Governadores de estado teriam essa imunidade?
1ª C: NÃO. Para o professor Paulo Rangel, essa imunidade não pode ser estendida a
governadores. Algumas Constituições Estaduais (RS/SP/PB) trazem essa imunidade. No entanto,
quanto ao caso da Paraíba, o STF declarou tal previsão inconstitucional, por invadir matéria de
competência legislativa privativa da União (ADI 1.026).
2ª C: SIM. Tourinho Filho diz que pelo princípio da simetria governadores também gozam dessa
imunidade prisional.
2.2) Senadores, deputados federais, estaduais ou distritais: A única prisão cautelar a que
estão sujeitos é o flagrante por crime inafiançável.
CF Art. 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso

Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse
caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva,
para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
Seriam garantias absolutas? Na Operação Dominó (Rondônia), devido ao elevado número de

autoridades envolvidas, o STF decidiu pela manutenção da prisão preventiva, entendendo não ser
uma garantia absoluta.
2.3) Magistrados e membros do MP: Só poderão ser presos em flagrante de crime

inafiançável ou prisão preventiva e temporária. Nesse caso, devem ser apresentados à
chefia do órgão (Presidente do Tribunal ou Procurador Geral).
LOMAN Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

...
71
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em
que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao
Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);
LOMP Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além
de outras previstas na Lei Orgânica:
...
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime
inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro
horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao
Procurador-Geral de Justiça;
2.4) Advogados: Em relação ao exercício da profissão, somente pode ser preso em

flagrante de crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB,
conforme previsão do art. 7º, IV do Estatuto da OAB.
2.5) Diplomatas: Embaixador tem ampla imunidade. Agentes consulares têm a imunidade
limitada aos crimes funcionais.
10.1.10. Espécies de flagrante
A doutrina elenca as seguintes espécies de flagrante:
1) Flagrante próprio (perfeito, real ou verdadeiro);
2) Flagrante impróprio (irreal ou quase flagrante);
3) Flagrante presumido (ficto ou assimilado);
4) Flagrante preparado ou provocado (crime impossível por obra do agente provocador, crime
de ensaio);
5) Flagrante esperado;
6) Flagrante prorrogado/retardado/diferido (ação controlada);
7) Flagrante forjado;
8) Flagrante eficiente (art. 304 do CPP);
Vejamos:
1) Flagrante PRÓPRIO (perfeito, real ou verdadeiro)
Previsão legal: Art. 302, I e II do CPP.
CPP Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
72
Ocorre quando o agente está COMETENDO (consumando) a infração ou ACABOU DE
COMETÊ-LA (delito consumado). Essa forma de flagrante deve ser realizada no ‘locus delicti’.
Exemplo do supermercado. Os atos executórios do furto começam apenas depois de

ultrapassado o caixa. Antes disso, tratam-se de atos preparatórios. A prisão, nesse caso, é ilegal.
3) Flagrante IMPRÓPRIO (irreal ou quase flagrante):
Previsão legal: Art. 302, III.
Art. 302, III - é perseguido, LOGO APÓS, pela autoridade, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
Ocorre quando o agente, já tendo consumado o delito, ou em meio aos atos executórios, é
interrompido por terceiros. Ao fugir, é perseguido e preso. A perseguição deve ser ininterrupta (não
pode sofrer solução de continuidade), não importando o tempo de sua duração. ‘Logo após’ é o tempo
entre o acionamento da polícia e o seu comparecimento ao local do crime para obtenção de
informações quanto ao agente.
Não se exige na perseguição o contato visual com o agente. Condições de validade:
1- Perseguição ininterrupta (art. 290, §1º, ‘a’ e ‘b’).
§ 1o - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:

a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha
perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há
pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu
encalço.
2- Alcançado dentro do território nacional.
4) Flagrante PRESUMIDO (ficto ou assimilado):
Previsão legal: Art. 302, IV do CPP.
Art. 302, IV - é encontrado, LOGO DEPOIS, com instrumentos, armas, objetos ou

papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Aqui não há perseguição. O agente é apenas encontrado posteriormente com coisas que façam
presumir sua autoria.
*Existe diferença entre o ‘LOGO APÓS’ do inciso III e o ‘LOGO DEPOIS’ do inciso IV? Prevalece
que não há diferença.
Norberto Avena diz que o logo APÓS do inciso III significa um lapso de tempo menor do que o
‘logo DEPOIS’ (um lapso de tempo mais estendido...) do inciso IV, e, ao mesmo tempo, um lapso de
tempo maior do que o descrito nos incisos I e II (‘está cometendo’ ou ‘acaba de cometê-la’).
73
5) Flagrante PREPARADO ou PROVOCADO (crime impossível por obra do agente
provocador, crime de ensaio)
Também chamado de crime impossível por obra do agente provocador ou “crime de ensaio”.
São sinônimos de crime impossível: “crime oco”, “tentativa inidônea” e “quase crime”.
Caracteriza-se pelo induzimento à prática do crime pelo agente provocador, que tomando as
medidas necessárias, torna impossível a consumação do delito.
Crime impossível é aquele no qual o comportamento do agente não tem condições de gerar o
resultado delituoso, quer por total inadequação dos meios empregados, quer por absoluta
impropriedade do objeto material.
CP Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou

por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Dois requisitos:
a) Indução à prática do crime pelo agente provocador (policial ou qualquer do povo);

b) Adoção de precauções para que o delito não se consume.
Temos aqui uma hipótese de crime impossível pela ineficácia do meio (tentativa inidônea). Por
isso, não há possibilidade de prisão em flagrante nesse caso. Em sendo feita a prisão, deverá ser
relaxada, tendo em vista sua ilegalidade. Nesse sentido a súmula 145 do STF:
STF Súmula 145 não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação.
6) Flagrante ESPERADO
Não há agente provocador. O que ocorre aqui é a espera da autoridade policial até o momento
da prática do delito. A polícia sabe que um crime será praticado, então espera até o início de sua
execução para prender o agente.
OBS: Venda simulada de drogas. Em relação ao verbo vender, trata-se de flagrante preparado,
provocado. Porém, como o delito de tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, nada impede que o
agente seja preso em flagrante por outro verbo núcleo, tal como ‘trazer consigo’, desde que a posse da
droga seja preexistente.
7) Flagrante PRORROGADO/RETARDADO/DIFERIDO (ação controlada)
7.1) Atuação retardada da autoridade responsável
Se a autoridade (seja ela policial ou administrativa) constatar que existe uma infração penal em
curso, ela deverá tomar as providências necessárias para que esta prática cesse imediatamente,
devendo até mesmo realizar a prisão da pessoa que se encontre em flagrante delito.
A experiência demonstrou, contudo, que, em algumas oportunidades, é mais interessante, sob o

ponto de vista da investigação, que a autoridade aguarde um pouco antes de intervir imediatamente e
prender o agente que está praticando o ilícito. Isso ocorre porque em determinados casos se a
autoridade esperar um pouco mais, retardando o flagrante, poderá descobrir outras pessoas envolvidas
74
na prática da infração penal, reunir provas mais robustas, conseguir recuperar o produto ou proveito do
crime, enfim obter maiores vantagens para a persecução penal.
7.2) Exemplo
O exemplo típico desta técnica de investigação é o caso do tráfico de drogas. Imagine que a
polícia descubra que determinado passageiro irá embarcar uma grande quantidade de droga em um
barco que seguirá de um Estado para outro. A polícia poderia prender o traficante no instante em que
este estivesse embarcando o entorpecente, ou ainda, no momento do transporte. Entretanto, revela-se
mais conveniente à investigação que a autoridade policial aguarde até que o agente chegue ao seu
destino onde poderá descobrir e prender também o destinatário da droga. Este modo de proceder é
chamado de “ação controlada”.
7.3) Conceito
Ação controlada é uma técnica especial de investigação, por meio da qual a autoridade policial
ou administrativa (ex.: Receita Federal, corregedorias), mesmo percebendo que existem indícios da
prática de um ato ilícito em curso, retarda (atrasa, adia, posterga) a intervenção neste crime para um
momento posterior, com o objetivo de conseguir coletar mais provas, descobrir coautores e partícipes
da empreitada criminosa, recuperar o produto ou proveito da infração ou resgatar, com segurança,
eventuais vítimas.
A ação controlada é também denominada de “flagrante prorrogado, retardado ou diferido”.
# Em que consiste a chamada “entrega vigiada”?
Trata-se de uma forma de “ação controlada”, prevista na Convenção de Palermo (Decreto

5.015/2004), por meio da qual as autoridades policiais ou administrativas permitem que “remessas
ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o
conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar
infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática” (art. 2º, "i").
7.4) Previsão legislativa
A ação controlada é prevista nos seguintes dispositivos legais:
a) Convenção de Palermo (Decreto 5.015/2004):
Artigo 20, Técnicas especiais de investigação

1. Se os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico nacional o
permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas possibilidades e em
conformidade com as condições prescritas no seu direito interno, adotará as
medidas necessárias para permitir o recurso apropriado a entregas vigiadase,
quando o considere adequado, o recurso a outras técnicas especiais de
investigação, como a vigilância eletrônica ou outras formas de vigilância e as
operações de infiltração, por parte das autoridades competentes no seu território,
a fim de combater eficazmente a criminalidade organizada.
(...)
4. As entregas vigiadas a que se tenha decidido recorrer a nível internacional
poderão incluir, com o consentimento dos Estados Partes envolvidos, métodos
como a intercepção de mercadorias e a autorização de prosseguir o seu
encaminhamento, sem alteração ou após subtração ou substituição da totalidade
ou de parte dessas mercadorias.
75
b) Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas):
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial
e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
(...)
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número
de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos
agentes do delito ou de colaboradores.
c) Lei nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais):
Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens,

direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público,
quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído
pela Lei nº 12.683/2012)
d) Lei nº 12.850 (Lei do Crime Organizado):
Art. 8º Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou

administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela
vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e
obtenção de informações.
# Para que ocorra a ação controlada é necessária prévia autorização judicial?
A resposta irá depender do tipo de crime que está sendo investigado.
Se a ação controlada envolver crimes:
• da Lei de Drogas ou de Lavagem de Dinheiro: SIM. Será necessária prévia autorização judicial
porque o art. 52, II, da Lei nº 11.343/2006 e o art. 4ºB da Lei nº 9.613/98 assim o exigem.
• praticados por organização criminosa: NÃO. Neste caso será necessário apenas que a
autoridade (policial ou administrativa) avise o juiz que irá realização ação controlada. Veja o que diz o §
1º do art. 8º da Lei nº 12.850/2013:
Art. 8º (...) § 1º O retardamento da intervenção policial ou administrativa

será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá
os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
A previsão acima é muito importante considerando que, na antiga Lei do Crime Organizado (Lei
n. 9.034/95), não se impunha uma fiscalização prévia da ação controlada por parte do Poder
Judiciário, o que gerava um perigo grande de que houvesse abusos ou, pior, que existissem atos de
corrupção ou leniência praticados pelas autoridades policiais e que fossem acobertados sob o
argumento de que se estava diante de uma “ação controlada”. Em outras palavras, poderia acontecer
76
de a autoridade identificar a prática de um crime em curso e não o reprimir por conta de corrupção.
Caso fosse descoberta e questionada sobre este fato, a autoridade alegava que estava praticando uma
“ação controlada” e que iria atuar no momento certo. Isso agora não mais será possível tendo em vista
que a Lei exige a comunicação prévia da ação controlada ao juiz.
A Lei nº 12.850/2013 fez bem ao dispensar a prévia autorização, exigindo tão-somente a

comunicação. Isso porque algumas vezes os fatos se desenrolam de forma muito rápida e não daria
tempo para se aguardar uma decisão judicial. Logo, a comunicação prévia supre a preocupação
externada no parágrafo anterior (evitar que a autoridade policial "simule" uma ação controlada) e, ao
mesmo tempo, não prejudica a dinâmica das investigações. Assim, protocolizada a comunicação, a
ação controlada poderá ser levada a efeito pela autoridade até que venha, se vier, uma limitação
imposta pelo juiz.
Em muitas situações, não haveria sequer tempo hábil para que se aguardasse uma autorização
judicial para a ação controlada eis que os fatos da vida acontecem de forma célere e a execução do
delito, não raras vezes, é mais célere que o tempo necessário para o magistrado autorizar o diferimento
da atuação policial.
Vale ressaltar que, se o crime de tráfico de drogas ou de lavagem de capitais estiverem sendo
praticados por organização criminosa que se enquadre no conceito da Lei nº 12.850/2013, será possível
que a autoridade policial invoque o art. 8º, § 1º deste diploma e faça a ação controlada valendo-se da
mera comunicação prévia considerando que neste caso estará sendo investigada uma organização
criminosa.
7.5) Limites à ação controlada
O § 1º do art. 8º da Lei nº 12.850/2013 afirma que, depois de o juiz ser comunicado sobre a
realização da ação controlada ele poderá estabelecer limites a essa prática.
Ex1: o juiz poderá estabelecer limite de tempo para a ação controlada, de forma que depois
disso, a , por exemplo, a autoridade deverá obrigatoriamente intervir (24h, 2 dias, uma semana etc.).
Ex2: o magistrado poderá determinar a autoridade policial que não permita determinadas
condutas que violem de forma muito intensa ou irreversível o bem jurídico. Seria o caso de o juiz alertar
o Delegado: em caso de ofensa à integridade física de vítimas, a força policial deverá intervir
imediatamente, evitando lesões corporais ou morte.
Apesar de o § 1º falar apenas em limites, penso que o juiz poderá também simplesmente
indeferir a ação controlada, determinando a imediata intervenção policial sempre que não estiverem
previstos os requisitos legais ou quando a postergação não for recomendada. Ex1: se não envolver
organização criminosa considerando que não estaria previsto o requisito legal. Ex2: se a polícia
descobriu o cativeiro de uma vítima e há interceptação telefônica afirmando que irão matá-la a qualquer
momento.
7.6) Procedimento no caso da comunicação da ação controlada (art. 8º da Lei nº 12.850/2013)
a) A autoridade policial ou administrativa comunica o juiz sobre a realização da ação controlada,

demonstrando a conveniência da medida e o planejamento de atuação;
b) No setor de protocolo da Justiça, a comunicação deverá ser sigilosamente distribuída, de

forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada;
77
c) ) O juiz comunicará o Ministério Público acerca do procedimento e poderá estabelecer limites
à ação controlada;
d) Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério
Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações;
e) Ao término da diligência, a autoridade policial ou administrativa deverá elaborar um auto

circunstanciado acerca da ação controlada.
7.7) Ação controlada envolvendo transposição de fronteiras
Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial

ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem
como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do
produto, objeto, instrumento ou proveito do crime (art. 9º da Lei nº 12.850/2013).
8) Flagrante FORJADO
Ocorre quando o fato típico não é praticado, mas é simulado pela autoridade ou por qualquer do
povo com o objetivo de incriminar o suposto agente. É uma prisão absolutamente ilegal, passível, ainda,
de responsabilização penal e administrativa dos responsáveis. Exemplo: Plantar drogas na mochila do
suspeito.
9) Flagrante EFICIENTE (art. 304 do CPP)
É o procedimento em relação ao condutor e testemunhas. Flagrante por assentada (peças

separadas). Não se trata de espécie de flagrante propriamente, mas da forma de lavrar o APF.
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e

colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de
entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita,
colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade,
afinal, o auto.
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a
autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de
prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for
competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§ 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em
flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas
pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§ 3o Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o
auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham
ouvido sua leitura na presença deste.
§ 4o Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação
sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e
o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado
pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
A Lei 13.257/2016, Estatuto da Primeira Infância, incluiu o §4º no art. 304 do CPP. Desta forma,
deve constar no APF a existência de filhos, as idades, se possuem alguma deficiência, bem como o
nome e contato de eventual responsável pelos cuidados da criança ou adolescente.
78
10.1.11. Presença do advogado na lavratura do APF
A CF, em seu art. 5º, LXIII, assegura direito de assistência de advogado ao preso. Se o preso
não tiver advogado será remetida cópia do APF à Defensoria, no prazo de 24h, contados da captura,
nos termos do art. 306, §1º do CPP.
CF, art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado;

comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família
do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas.
Comentários pertinentes estão acima.
10.1.12. Homologação do flagrante
É o ato pelo qual o juiz verifica as formalidades legais do flagrante.
10.1.13. Manutenção da prisão em flagrante ou decretação de preventiva?
Discussão anterior à lei 12.403/11
Antes se discutia se o flagrante prendia, por si só, ou se o juiz deveria decretar a preventiva.
Prevaleceu o entendimento de que o juiz deve decretar a preventiva, vencido, portanto, o

entendimento de que “o flagrante prende por ele mesmo”.
A discussão é inócua frente às inovações da Lei 12.403/11, notadamente quanto à clareza solar
da nova redação do art. 310 do CPP.
CPP Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá

fundamentadamente:
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
Ou seja, o juiz deverá obrigatoriamente tomar alguma dessas decisões ao receber o APF.
Superada, portanto, qualquer dúvida quanto ao “flagrante prender por ele mesmo”, que, de qualquer
forma, já não ganhava guarida na legislação anterior.
79
10.1.14. Medidas cabíveis
1) Decisão que homologa o APF e converte o flagrante em preventiva: HC.
2) Decisão que homologa o APF e submete o acusado a umas medidas cautelares pessoais do
art. 319: RESE (Pacelli).
3) Decisão que relaxa a prisão: RESE.
10.1.15. Flagrante nas várias espécies de crimes
Vamos ver como se dá o flagrante nas seguintes espécies de crimes:
1) Crimes permanentes;
2) Crimes habituais;
3) Crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação;
4) Crimes continuados;
5) Contravenções;
6) Crimes formais.
Vejamos:
1) Crime permanente
É o crime cuja ação se prolonga no tempo. Verbos núcleos que dão ideia de permanência.
Enquanto não cessar a permanência a pessoa pode ser presa em flagrante (art. 303, CPP).
CPP Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência.
2) Crimes habituais
É o delito que exige a reiteração de determinada conduta. Exemplo: Manter casa de prostituição;
exercício ilegal da medicina (art. 282 do CP).
Prevalece que não é possível a prisão em flagrante, pois num ato isolado não seria possível
comprovar a reiteração da conduta.
Em sentido contrário: Mirabete diz que, dependendo do caso, pode ser possível.
E nos CRIMES HABITUAIS IMPRÓPRIOS? Parece ser possível. Lembrando que crime habitual
impróprio é aquele que uma única conduta é suficiente para caracterizar o crime, embora a reiteração
de condutas não configure uma pluralidade de crimes. STJ HC 39.908 e STF HC 89.364.
80
3) Crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação
É possível a prisão em flagrante (exemplo: estupro), ficando a lavratura do APF condicionada à

manifestação da vítima ou de seu representante legal.
4) Crimes continuados
É um benefício para o agente que pratica uma série de crimes nas mesmas situações. Na
continuidade delitiva cabe flagrante em cada crime ISOLADAMENTE.
5) Contravenções
Nas contravenções (regidas pela Lei dos Juizados), só se admite o APF se o autor do fato não
assumir o compromisso de comparecimento ao JECRIM.
6) Crimes formais
É o crime de consumação antecipada, onde não se exige o resultado. Exemplo: Concussão (Art.
316 do CP), onde o recebimento indevido da vantagem é mero exaurimento.
A prisão em flagrante é possível, mas deve ser feita no momento da consumação (exigência da
vantagem indevida) e não no momento do exaurimento do delito (recebimento da vantagem).
10.2. PRISÃO PREVENTIVA (PRISÃO CAUTELAR)
10.2.1. Introdução
A prisão em flagrante se justifica e se fundamenta na proteção do ofendido, bem como na

qualidade probatória, em contraponto, a prisão preventiva revela sua cautelaridade na tutela da
persecução penal objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo autor e/ou por terceiros
possam colocar em risco a efetividade do processo.
Pode-se assim caracterizá-la:
1) Protetiva da persecução penal;
2) Última ratio para proteção da persecução penal;
3) Insuficiência das medidas cautelares pessoais.
Atente-se ao art. 5º LXI da CF.
CF, LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;
Fundamentação deve ter base legal. Assim, já anteriormente à lei 12.403/11 o juiz deveria
fundamentar nos casos do art. 313 CPP desde presentes as circunstâncias do art. 312 CPP.
81
indício suficiente de autoria.
medidas cautelares (art. 282, § 4o).
prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a
4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (05 anos os quais após não
conta mais a reincidência);
das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
da medida.
Não havendo este encaixe, não poderia haver decretação da preventiva, ainda que houvesse
risco à efetividade do processo.
Agora, independentemente das situações do art. 313 CPP, é possível a decretação não só na
presença das circunstâncias fáticas do 312 CPP, mas sempre que necessário para a execução de outra
medida cautelar, forte no art. 282§4º.
Art. 282, § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas,

o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
Desta feita, a preventiva passa a apresentar mais duas características:
4) Autonomia (decretação independente de outra medida cautelar anterior);
5) Subsidiariedade (quando do descumprimento de medida cautelar imposta).
10.2.2. Momento da preventiva
O art. 311 do CPP assim prevê:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial (fase investigatória) ou do

processo penal (fase processual), caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do
querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
82
Há obviedade para a decretação em três momentos:
1º Momento: em qualquer momento da investigação ou processo, de modo autônomo e

independente (art. 311 CPP).

requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.
2º Momento: como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas

outras medidas cautelares (310, II CPP).

fundamentadamente:
3º Momento: como substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º
CPP).
Art. 282, § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas,

o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
No 1º e 2º momentos, descritos acima, dependerá das circunstâncias fáticas e normativas

do art. 312, bem como do 313 CPP. No 3º momento, não se exigirá a presença das hipóteses do art.
313 CPP. Assim, é de clareza meridiana que a preventiva para garantir a execução das medidas
cautelares não se submete aos limites do art. 313 CPP.
10.2.3. Iniciativa para a decretação da prisão preventiva

requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por
representação da autoridade policial.
1) Representação da autoridade policial;
2) Requerimento do MP ou querelante;
3) Ex Officio.
De acordo com o CPP, a prisão preventiva poderia ser decretada de ofício, somente na fase
processual. Admitir essa forma de prisão na fase investigatória seria uma violação ao sistema
acusatório, adotado pela CF/88. É a mesma razão pela qual não se admite a produção antecipada de
provas ex officio na fase investigatória.
83
10.2.4. Requisitos FÁTICOS: situações legais de risco à persecução penal
CPP Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
assegurar a aplicação da lei penal (periculum libertatis), quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti).
medidas cautelares (art. 282, §4).
Os requisitos são:
1) Prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti);
2) Conveniência da instrução criminal (periculum libertatis); Garantia da aplicação da lei penal

(periculum libertatis); Garantia da ordem pública e econômica (periculum libertatis).
3) Descumprimento de medida cautelar;
Vejamos:
1) “Fumus comissi delicti”: Prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art.
312 caput)
Trata-se da plausibilidade do direito de punir com base na aparência de um delito, que é

composto por dois requisitos:
- Prova da existência do crime, da materialidade (juízo de certeza)
- Indícios suficientes de autoria (juízo de probabilidade - prova semiplena, ou seja, com menor
valor persuasivo)
Prova da existência do crime + indício suficiente de autoria = fumus comissi delicti (equivalente
ao fumus boni iuris). É um pressuposto da decretação da medida acautelatória. Por isso, quando
verificada uma situação de excludente de ilicitude (exemplo: legitima defesa), não será decretada a
preventiva, art. 314 CPP.
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições
previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal.
Neste caso (art. 314 CPP), a única previsão de medida cautelar em caso de flagrante delito,
seria a liberdade provisória VINCULADA (tal como se acha prevista no art. 310, parágrafo único), que
obriga o acusado ao comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

fundamentadamente:
...
84
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.
Pacelli acredita que, neste caso, será possível o agravamento das cautelares do art. 319, e, se
necessário, a decretação de prisão preventiva no caso da não observância das condições estipuladas
(art. 310, parágrafo único CPP).
Acabamos de concluir que a revogação da liberdade provisória vinculada não acarreta

restabelecimento de prisão, e sim, estipulação de outras medidas cautelares (e talvez, posteriormente,
se necessária a prisão).
A exigência do art. 310, parágrafo único se justifica unicamente como medida cautelar em face
de prisão em flagrante. Ou seja, entendendo o juiz presentes as situações do art. 314, mas não
havendo flagrante (ou seja, por elementos informativos, prova da investigação ou processo), é incabível
a medida do art. 310, parágrafo único.
2) “Periculum libertatis”: Conveniência da instrução criminal; garantia da aplicação da lei

penal; garantia da ordem pública e econômica (art. 312, caput)
É o perigo que a permanência do acusado em liberdade representa para a eficácia do processo,

investigação e/ou da segurança social. O periculum libertatis, como causa de decretação de prisão
preventiva, deve basear-se em um dos quatro fundamentos abaixo:
2.1) Conveniência da instrução criminal.
Requisito instrumental, dirigindo-se à tutela do processo. Medida cautelar para garantia da

efetividade do processo principal. É decretada em razão de perturbação ao regular andamento do
processo. Exemplo: acusado ameaçando testemunhas.
Em outras palavras, visa impedir que o acusado traga algum prejuízo à produção das provas.
Ex: sujeito destruindo documentos, ameaçando testemunhas, forjando provas etc.
Uma vez encerrada a instrução criminal (exemplo: testemunha ameaçada já foi ouvida), a prisão
preventiva decretada com base nesse pressuposto deve ser revogada. É o que se extrai da previsão do
art. 316, in verbis:
CPP Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
2.2) Garantia de aplicação da Lei penal
Requisito instrumental, dirigindo-se à tutela do processo. Medida cautelar para garantia da

efetividade do processo principal. É decretada em situações em que há risco real de fuga do acusado,
ou seja, risco da não aplicação da lei penal no caso de decisão condenatória.
Assim, decreta-se a prisão com base nesse fundamento quando dados concretos demonstram
que o acusado pretende fugir, inviabilizando a futura execução da pena. Frise-se: Dados concretos, e
não mera presunção. Assim, um fugitivo contumaz pode ser preso preventivamente como garantia da
aplicação da lei penal.
85
Entretanto, para os Tribunais, uma ausência momentânea, seja para evitar a configuração do
estado de flagrância, seja para questionar a legalidade de uma prisão decretada arbitrariamente, não
autoriza, por si só, a decretação da preventiva. Não configura perigo à aplicação da lei penal, em tese.
Estrangeiro sem domicílio no Brasil: Jurisprudência mais antiga entendia que caso o estrangeiro
não tivesse residência fixa no Brasil, poderia ser preso preventivamente com base na garantia de
aplicação da lei penal. Presumia-se que o sujeito iria fugir.
Atualmente, no entanto, a jurisprudência do STF assevera que, caso o Brasil possua acordo de
assistência judiciária com o país de origem com o investigado, não será necessária a decretação de sua
preventiva.
2.3) Garantia da ordem pública.
Enquanto a conveniência da instrução e a garantia da aplicação da lei penal são instrumentais, o

escopo do requisito em epígrafe é diverso.
A jurisprudência parece dar sinais de encarar a “ordem pública” como risco ponderável de
repetição da ação delituosa objeto do processo, acompanhado do exame acerca da gravidade do fato e
da repercussão. A lei 12.403/11 parece ter aceitado essa realidade, conforme vê no art. 282, I CPP.
CPP Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais;
Duas correntes sobre:
1ª C: Não é possível a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, pois tal prisão
não teria natureza cautelar. Corrente pró-réu, Aury Lopes Jr. Minoritária.
2ª C: Se o acusado permanecer em liberdade, dados concretos demonstram que voltará a

delinquir.
O fato de o agente ser primário e portador de bons antecedentes impedem a decretação da

preventiva? Não.
Clamor social autoriza a preventiva? Duas correntes:
1ª C: A prisão preventiva é importante nesse caso para que não seja criado um sentimento de
descrédito e de impunidade (Fernando Capez e Eugênio Pacelli de Oliveira)
2ª C: Prevalece que o mero clamor social provocado pelo delito, por si só, não autoriza a prisão
preventiva: Não é possível atribuir à prisão cautelar finalidades de prevenção geral, as quais são
próprias da prisão penal (STF HC 80.719  Pimenta Neves).
2.4) Garantia da ordem econômica.
Enquanto a conveniência da instrução e a garantia da aplicação da lei penal são instrumentais, o

escopo do requisito em epígrafe é diverso.
86
Pacelli critica a expressão, que poderia estar englobada pela “ordem pública”, e se resolver na
órbita de medidas cautelares pessoais (sequestro, imobilização de bens e etc.) ao invés de prisão. Na
mesma trilha, critica a indefinição e dificuldade conceitual da expressão “ordem pública”.
Fundamento acrescentado em 1994. Traduz a mesma ideia que garantia da ordem pública,
porém relacionada aos crimes contra a ordem econômica (vulgo crimes de colarinho branco).
São crimes previstos na Lei 1.521/51 (Economia popular); Lei 7.134/86 (aplicação ilegal de
créditos); Lei 7.492/86 (Lei de crimes contra o Sistema Financeiro); CDC; Lei 8.137/90 (Lei dos crimes
contra a ordem tributária); Lei 8.176/91 (Lei sobre adulteração de combustíveis); Lei 9.279/96 (Lei de
crimes contra a propriedade imaterial); Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de capitais).
Neste caso, poderia a magnitude da lesão causada, por si só, autorizar a decretação da
prisão preventiva? Para os Tribunais a magnitude da lesão causada nos crimes contra o sistema
financeiro não autoriza, por si só, a decretação da preventiva, devendo se somar uma das hipóteses do
art. 312 do CPP (HC 80.417).
3) Descumprimento de medida cautelar (art. 312, parágrafo único c/c art. 282 §4º)
Neste caso, impõe-se o esclarecimento acerca da justificativa para o desrespeito à obrigação

cautelar antes da decretação da preventiva, salvo quando se tratar de risco evidente e manifesto à
aplicação da lei ou conveniência da instrução (e da investigação), quando será inaudita altera pars.
indício suficiente de autoria.
medidas cautelares (art. 282, § 4o).”
Art. 282, § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações

impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,
parágrafo único).
10.2.5. Requisitos de DIREITO: hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva
Neste ponto, houve muitas mudanças. É um ponto importante.
Vejamos a nova redação do art. 313 do CPP:
prisão preventiva
A antiga redação do caput do art. 313 trazia a possibilidade de decretação da preventiva em

crimes dolosos. Com a Lei 12.403/2011, houve modificação, as hipóteses estão nos incisos.
I - nos crimes DOLOSOS punidos com pena privativa de liberdade máxima

87
Crítica: crimes gravíssimos que tem pena IGUAL a quatro anos, tais crimes ficariam excluídos
devido a redação do inciso I: “máxima SUPERIOR a 4 anos”. Exemplo: coação no curso do processo.
II - se tiver sido condenado por OUTRO CRIME DOLOSO, em sentença transitada

em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (ressalvado tempo de
reincidência – 05 anos); (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime (doloso) envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir
a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº
12.403, de 2011.
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver
dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011
Veja quais são as hipóteses de preventiva:
1) Crimes dolosos com pena máxima superior a 4 anos;

2) Investigado ou acusado reincidente em crime doloso ressalvado do disposto no art. 64, I, do
CP (reincidência);
3) Quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,
adolescente, idoso, enfermo, ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das
medidas protetivas de urgência;
4) Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos
suficientes para seu esclarecimento;
1ª Hipótese de preventiva:
Art. 313, I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
Antes a prisão preventiva era para crime punido com reclusão.
Agora, tem restrição: o crime tem que ter pena máxima superior a 4 anos para permitir a
preventiva!
Deverá sempre ser analisada a pena máxima cominada ao delito. Com a entrada da lei em vigor,
os autores de crime de furto simples que estão presos, devem ser soltos, vez que o este delito não
comporta mais a prisão preventiva.
Se estivermos diante de uma causa de aumento de pena, deve-se utilizar o quantum que mais
aumente à pena, a fim de se atingir a pena máxima do delito; nas causas de diminuição de pena, deve-
se utilizar a menor diminuição.
Cuidado, pois neste inciso I, fala em crimes DOLOSOS.
Mas por que foi estabelecido este número de 4 anos? Se a pena não for maior de 2 anos, vai
para os juizados. Normalmente, quando a pena é de no máximo 4 anos, a pena mínima é de 1 ano, o
que admite a suspensão condicional do processo. Ademais, geralmente, para quem é condenado a
pena de até 4 anos, cabe substituição por pena restritiva de direitos.
88
Art. 313, II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
O que antes era o inciso III, agora é o inciso II.
Se o sujeito for condenado por outro crime doloso em sentença transitada em julgado,
estaremos diante de outro crime doloso, logicamente. Da mesma forma que o inciso I exige que o crime
seja um crime doloso, o inciso II diz que se o investigado já tiver sido condenado por outro crime doloso.
Então, na verdade, neste inciso II, também é necessário que o crime seja doloso.
Quanto à ressalva do art. 64, I, é, na verdade, a questão do lapso temporal da reincidência. Veja
o inciso I do art. 64:
Art. 64. Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a
cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
Se já tiver decorrido o lapso temporal de 5 anos, não fica caracterizada a reincidência.
Art. 313, III - se o crime (doloso) envolver violência doméstica e familiar contra a
MULHER, CRIANÇA, ADOLESCENTE, IDOSO, ENFERMO ou PESSOA COM
DEFICIÊNCIA, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Este inciso III deve ser interpretado com cuidado. Traz uma regra bastante razoável e que
realmente deve existir. Antes, isso á estava previsto, mas no art. 313, IV:
Art. 313, IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a

MULHER, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas
protetivas de urgência. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)
Este inciso havia sido adicionado pela LMP. Agora, ele está previsto no inciso III. Mas antes ele
falava de crime contra a mulher, agora foram acrescentadas as crianças, adolescentes, idoso, enfermo
ou pessoa com deficiência.
Cuidado! Não é qualquer crime contra essas pessoas que irá permitir a preventiva. Somente se
o crime envolver violência doméstica e familiar contra essas pessoas. E como saber o que é ou não
violência doméstica? É aquela que está na LMP. Então, temos que usar a LMP como critério para saber
o que é violência doméstica familiar.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a
mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte,
lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio
permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas (ex.: espancamento de idoso em casa);
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por
indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por
afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
89
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de
orientação sexual.
Apesar de a lei falar apenas da violência doméstica e familiar contra a mulher, para fins de
decretação da preventiva devemos aplicar o conceito para todas as outras pessoas (o conceito de
violência).
Quanto ao enfermo e a pessoa com deficiência, os conceitos são abertos. Mas quanto à
criança, ao adolescente e ao idoso, a lei define quem são. O ECA prevê quem é criança e adolescente
e o Estatuto do Idoso prevê quem é idoso:
Criança: até 12 anos incompletos
Adolescente: entre 12 e 18 anos
Idoso: igual ou superior a 60 anos
Desta forma, para ver se a prisão preventiva é cabível, temos que olhar o art. 5º da LMP e temos
que ver as leis acima (se for o caso).
Cuidado! O crime praticado contra essas pessoas tem que ser doloso ou pode ser culposo? Aqui
o crime, também, deve ser doloso para que se autorize a prisão preventiva.
Art. 313, Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese
recomendar a manutenção da medida.
Na redação antiga, esta regra estava no inciso II
Art. 313, II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou,
havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar
elementos para esclarecê-la;
Para colher os dados, com a decretação da prisão, deve ser feita através da identificação
criminal.
A prisão preventiva deve perdurar até a obtenção da identificação do acusado.
Neste ponto, segundo Renato, a prisão preventiva será cabível tanto em crime doloso quanto em
crime culposo.
Última questão importante: tomem cuidado com a Lei da Prisão Temporária. Devemos ficar
atentos ao art. 1º, II, in fine:
Art. 1° Caberá prisão temporária:

(...) II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;
90
Tem gente falando que este inciso II teria sido revogado por conta da nova previsão do § único
do art. 313. Ao ver do professor, este entendimento é equivocado! Para ele, esta hipótese de prisão
preventiva pelo não fornecimento de dados quanto à identidade já era uma hipótese de prisão
preventiva antes! O legislador não criou nada de novo, mas apenas rearranjou, modificou a localização
topográfica desta previsão. Ademais, os requisitos da prisão temporária são menos rigorosos do que os
da preventiva.
10.2.6. Decretação da preventiva durante as investigações e no curso do processo criminal
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do PROCESSO PENAL,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação
penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou
por representação da autoridade policial.
Instrução, todos nós sabemos, é a fase processual destinada à instrução, à colheita da prova
que vai ser necessária para o deslinde do caso concreto. Se você interpretasse o art. 311 literalmente, a
prisão preventiva seria cabível somente durante a instrução. Quando o CPP foi criado, a ideia do
legislador do CPP/40 era de que o sujeito era preso em flagrante, tinha decretada a prisão preventiva e
quando ele era condenado, tinha a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, por isso a
redação original do art. 311, dizia-se que a prisão preventiva seria cabível durante a instrução, pois
depois disso a prisão seria outra (a decorrente de sentença). Não temos mais as prisões decorrentes de
sentença.
Veja o art. 413, § 3º:
Art. 413. § 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação

ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente
decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da
prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I
deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
A própria lei passou a prever que no momento da pronúncia já não haveria mais uma prisão
decorrente da pronúncia, mas a decretação da manutenção da preventiva. Então, a preventiva já vinha
sendo utilizada não só durante a instrução, mas durante todo o curso do processo penal.
Veja, ainda, o art. 387, §1º:
Art. 387. § 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for

o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei
nº 12.736, de 2012)
Assim, a prisão preventiva já podia muito bem ser decretada mesmo após o encerramento da
instrução. O legislador simplesmente corrigiu a redação do art. 311, demonstrando que a prisão
preventiva pode ser decretada durante a fase preliminar de investigação e durante todo o curso do
processo.
*Obs.: Se o processo está em grau recursal, quem aplica a prisão? Se estiver em grau de recurso
(apelação, por exemplo), teoricamente quem terá competência para decretar a preventiva é o relator.
91
10.2.7. Inadmissibilidade de preventiva
Não será possível, definitivamente, a preventiva em três casos:
1º Caso: crimes culposos (proporcionalidade, proibição do excesso, impedir que medida

cautelar seja mais gravosa que o resultado final de processo condenatório, atentar para dificuldade de
imposição tendo em vista o art. 44, I (PRD) e 77 (sursis) do CP, mas atentar à excepcionalidade de
imposição vista acima – descumprimento de medidas cautelares e o não civilmente identificado);
2º Caso: não prevista pena privativa de liberdade para o delito (art. 283, §1º CPP – expressa
impossibilidade de imposição de cautelares).
em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que
não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade.
A preventiva se submete, no que diz respeito à duração, à necessidade e fundamentação de sua

decretação, bem como à cláusula rebus sic stantibus (art. 316 CPP).
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
Na REVOGAÇÃO da preventiva, nada se exigirá do aprisionado, na SUBSTITUIÇÃO, sim.
3º Caso: Quando houver evidências de que o acusado agiu amparado por causa excludente
de ilicitude (art. 314).
Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições
previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal. (NR)
Neste caso (art. 314 CPP), a única previsão de medida cautelar em caso de flagrante delito,
seria a liberdade provisória vinculada (tal como se acha prevista no art. 310, parágrafo único), que
obriga o acusado ao comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

fundamentadamente:
...
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.
92
IMPORTANTE (reiterando): Acaba-se de concluir que a revogação da liberdade provisória
vinculada não acarreta restabelecimento de prisão, e sim, estipulação de outras medidas cautelares (e
talvez, posteriormente, se necessário prisão – ver acima).
10.2.8. Esquema: Requisitos – pressupostos, fundamentos e hipóteses de cabimento da prisão

preventiva
Indícios suficientes de autoria (prova semiplena). Art.

312 CPP in fine.
Pressupostos (fumus
comissi delicti) ou Prova da materialidade. Art. 312 CPP in fine.
requisitos fáticos
Ordem pública ou econômica (periculum in libertatis).

Art. 312 CPP.
Conveniência da instrução criminal (periculum in

libertatis). Art. 312 CPP.
REQUISITOS PARA A PRISÃO
PREVENTIVA Fundamentos ou
requisitos de Garantia da aplicação da lei penal (periculum in
direito libertatis). Art. 312 CPP.
Descumprimento de outras medidas cautelares.

Art. 282§4º CPP.
93
Crimes dolosos punidos com pena privativa de
Hipóteses de liberdade máxima superior a 04 anos.
admissibilidade
Reincidente em crime doloso (não precisa ser

superior a 04 anos).
Violência doméstica e familiar contra a mulher,

para garantir a execução das medidas protetivas
de urgência. Obs: nesses casos, deve combinar
com um dos fundamentos. (não precisa ser
superior a 04 anos).
Dúvida sobre a identidade civil da pessoa (não

precisa ser superior a 04 anos).
10.2.9. Duração da prisão preventiva
Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo pré-determinado em lei,
devendo perdurar enquanto houver necessidade. Como não se pode conceber que o acusado fique
preso indefinidamente até o seu julgamento, os Tribunais consolidaram o entendimento segundo o qual
ocorreria excesso de prazo quando o processo perdurasse além de um limite razoável.
Assim, se o acusado estivesse preso preventivamente, a ação penal deveria estar concluída no
prazo de 81 dias, sob pena de restar caracterizado o excesso de prazo na formação da culpa,
autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo.
O número de 81 dias correspondia à somatória dos atos processuais existentes no

procedimento ordinário antigo, e que foi positivado no art. 8º da antiga Lei de Organização Criminosa
(9.034/95), como prazo máximo para a conclusão da instrução criminal quando réu preso.
LOC Art. 8° O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por
crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver
preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.
Voltando ao CPP: inicialmente esse prazo era contado até a decisão final de 1ª instância, ou seja,
se passados 81 dias de prisão preventiva, sem que houvesse sido prolatada a sentença, estaria
configurado o excesso de prazo.
Com o passar dos anos, no entanto, o termo final foi encurtado, conforme dispõem as Súmulas 21
e 52 do STJ.
STJ Súmula: 21 Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento

ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
STJ Súmula: 52 Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de

constrangimento por excesso de prazo.
94
Entretanto, essas duas súmulas vêm sendo relativizadas pelos Tribunais, ou seja, mesmo após
a pronúncia ou do encerramento da instrução criminal é possível a alegação de excesso de prazo. Na
realidade, a prisão preventiva deve se basear nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Com a Lei 11.719/08, que alterou o procedimento, o prazo de 81 dias restou alterado. Veja a
soma dos prazos (réu PRESO):
1) Prazo de conclusão de Inquérito  10 dias (não prorrogáveis na Justiça Estadual)
OBS: JF o prazo é 30 dias (15+15)
OBS2: Prisão temporária em crimes hediondos: 30 + 30 (a maioria da doutrina entende que o

prazo da prisão temporária não é computado no tempo de instrução). Ver em Prisão temporária.
2) Prazo para Oferecimento da peça acusatória  05 dias.
3) Prazo para Recebimento da peça acusatória  05 dias.
4) Prazo para a resposta à acusação  10 dias.
OBS: Em não sendo apresentada a resposta, o juiz deve nomear advogado dativo, que terá mais
10 dias para apresentar a resposta. Ou seja, aqui pode ser 20 dias.
5) Prazo para análise da possibilidade de absolvição sumária  05 dias.
6) Prazo para realização da audiência una de instrução e julgamento  60 dias.
OBS: Por conta da complexidade do prazo, o juiz pode dar prazo para memoriais das partes (05
dias para cada parte = 10 dias). Apresentados os memoriais, tem mais 10 dias para sentenciar. É o que
mais acontece na prática, ou seja, neste ponto: + 20 dias.
A somatória dos prazos mínimos é 95 dias: ou seja, seria esse o prazo máximo ‘mínimo’ da
prisão preventiva. Entretanto, somando os prazos máximos, chega-se ao prazo de 190 dias da prisão
preventiva, dependendo do caso concreto.
A Lei 12.850/2013, atual Lei das Organizações Criminosas, prevê o prazo máximo de 120 dias
para o réu preso.
Art. 22, Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo
razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu
estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada,
devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório
atribuível ao réu.
O STJ, por sua vez, entende que os prazos de conclusão de instrução criminal servem, apenas,
como parâmetro geral, devendo ser analisado o caso concreto.
95
10.2.10. Fundamentação da decretação da prisão preventiva
A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.
Deve o juiz apontar, com base em dados concretos, os pressupostos que entende presentes, não
podendo se limitar a repetir expressões genéricas da Lei.
Vale dizer: Não pode o juiz simplesmente dizer que está decretando a preventiva com
fundamento na garantia de ordem pública.
OBS: Não se admite que o Tribunal possa suprir eventual deficiência de fundamentação do juiz
de 1º grau, ao apreciar um HC, ou que a autoridade coatora complemente a sua decisão ao prestar
informações em HC.
Fundamentação ‘per relationem’
A motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a
precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo é chamada pela doutrina e
jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de
motivação referenciada, por referência ou por remissão.
A jurisprudência admite a chamada fundamentação per relationem, mas desde que o julgado
faça referência concreta às peças que pretende encampar, transcrevendo delas partes que julgar
interessantes para legitimar o raciocínio lógico que embasa a conclusão a que se quer chegar.
10.2.11. Prisão Preventiva Ex Officio
CPP Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal,

caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação
penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou
por representação da autoridade policial.
LEGITIMIDADE
Preventiva na fase de investigação MP, autoridade policial, assistente e querelante.
Preventiva na fase processual Juiz (ex officio), MP, autoridade policial, assistente e
querelante.
Críticas ao dispositivo:
1ª) Ele atribui ao assistente de acusação a legitimidade para requerer a prisão na fase do
inquérito; todavia, a participação do assistente é meramente processual, ou seja, não ocorre no
inquérito;
2ª) Violação do sistema acusatório: ao permitir que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício,
para parte da doutrina restaria violado o sistema acusatório adotado pela CF (TESE DPE).
Todavia, para Pacelli, a CF só veda a participação do juiz na fase investigatória, na qual a

atuação deve ser do MP e da polícia judiciária. Desta forma, não é inconstitucional a atuação do juiz na
fase processual, pois cabe ao Judiciário a proteção da efetividade do processo. Ademais, não se pode
deixar ao critério exclusivo do MP ou do querelante impor medidas de proteção ao processo, pois a
aplicação do direito material nele veiculada é de interesse público.
96
10.2.12. Revogação da prisão preventiva
A decisão que decreta, revoga ou indefere a prisão preventiva é baseada na cláusula rebus sic
stantibus, ou seja, caso alterada a situação fática que motivou a decisão, nada impede que o juiz
modifique-a (Art. 316).
CPP Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
No entanto, quando a revogação se dá por excesso de prazo, não pode ser novamente decretada
(Mougenot). Crítica: Nesse caso, não se trata de revogação, mas de relaxamento, tendo em vista a
ilegalidade da prisão.
10.2.13. Meios de impugnação cabíveis
Contra as decisões que botam o sujeito na rua, cabe RESE. Contra as que botam o sujeito na
prisão, cabe HC.
1) Contra decretação da preventiva: HC.
2) Contra indeferimento do pedido de revogação: HC.
3) Contra indeferimento do pedido de decretação da preventiva: RESE.
4) Contra revogação da preventiva: RESE.
CPP Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo
nos casos de punição disciplinar.
Art. 581. Caberá RECURSO, NO SENTIDO ESTRITO, da decisão, despacho ou

sentença:
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir
requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou
relaxar a prisão em flagrante;
OBS: Esse RESE não é dotado de efeito suspensivo. Pode o requerente buscar esse efeito através de
MS.
10.2.14. Atos infracionais e prisão preventiva
Importante! Pacificação de divergência!
João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, João
cumpriu medida socioeducativa por homicídio. No momento da condenação, o juiz poderá considerar
esse ato infracional para fins de reincidência ou de maus antecedentes?
97
NÃO. Atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação
da pena-base e muito menos servem para configurar reincidência (STJ. 5ª Turma. HC 289.098/SP,
Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/05/2014).
João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente,
cumpriu medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá
mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar?
Havia divergência entre as Turmas do STJ, mas o tema agora restou pacificado.
A resposta é SIM. A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a

decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando
que indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio
de reiteração. STJ. 5ª Turma. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info
554). STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
11/05/2016.
O Min. Rogério Schietti Cruz ressalvou, porém, que não é qualquer ato infracional, em qualquer
circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da
sentença. Para tanto, foram estabelecidos alguns critérios (condições).
Para saber se o ato infracional é idôneo ou não para ser levado em consideração no momento
da decretação/manutenção da prisão preventiva, a autoridade judicial deverá examinar três condições:
a) a gravidade específica do ato infracional cometido (independentemente de equivaler a crime

considerado em abstrato como grave);
b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão do qual é decretada a preventiva;
c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.
Resumindo, o juiz deverá analisar o ato infracional praticado e verificar se ele:
a) foi grave (e aqui não importa a gravidade em abstrato, mas sim no caso concreto);
b) ficou realmente provado;
c) foi cometido há muitos anos, ou seja, se entre a data do ato infracional e o dia do crime
praticado já se passou muito tempo, situação que faz com que o ato infracional perca importância na
análise.
Atos infracionais não são antecedentes criminais, mas podem ser valorados
Os atos infracionais não podem ser considerados como antecedentes penais já que ato
infracional não é crime e medida socioeducativa não é pena.
Apesar disso, os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser
desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se
examine todo o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade.
Logo, os atos infracionais praticados não servem como antecedentes penais e muito menos para
firmar reincidência, mas não podem ser ignorados, devendo ser analisados para se aferir se existe risco
à garantia da ordem pública com a liberdade do acusado.
Proteção do art. 143 do ECA só vale enquanto a pessoa for menor de 18 anos
98
O art. 143 do ECA prevê que "é vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos
que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional".
Contudo, segundo entende o STJ, essa proteção estatal prevista no ECA é voltada ao
adolescente infrator somente enquanto ele estiver nessa condição. Assim, a partir do momento em que
se torna imputável deixa de haver o óbice.
Decisão cautelar do STF
O STF ainda não enfrentou o tema em seu colegiado, mas existe ao menos uma decisão
monocrática recente na qual o Min. Luiz Fux afirmou que é possível utilizar atos infracionais pretéritos
como fundamento para a prisão preventiva. Veja:
"(...) A prevalecer o argumento de que a prática de atos infracionais na

menoridade não se comunica com a vida criminal adulta, ter-se-á que admitir o
absurdo de que o agente poderá reiterar na prática criminosa logo após adquirir a
maioridade, sem que se lhe recaia a possibilidade de ser preso preventivamente.
A possibilidade real de reiteração delituosa constitui, fora de dúvida, base empírica
subsumível à hipótese legal da garantia da ordem pública. (...)" (STF. Decisão
monocrática. RHC 134121 MC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/04/2016)
Resumindo:
A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da

prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do
agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. Não é qualquer ato infracional,
em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão
antes da sentença. É necessário que o magistrado analise:
a) a gravidade específica do ato infracional cometido;
b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime; e
c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional.
STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
11/05/2016.
10.3. PRISÃO TEMPORÁRIA
10.3.1. Origem
A temporária é Prevista na Lei 7.960/89, que em seu art. 1º assim prevê:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
99
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); Não existe mais!
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único); Não existe mais!
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em
qualquer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
Essa lei tem origem em uma MP (MP 111/89). Seria possível em 89 uma MP disciplinar sobre
processo penal?
1ª C: Paulo Rangel: A lei da prisão temporária é dotada de inconstitucionalidade FORMAL (vício

de iniciativa). Posição minoritária.
2ª C: Na ADI 162 o STF posicionou-se no sentido da constitucionalidade da prisão temporária.
10.3.2. Prisão “para averiguações”
Era uma prisão de que dispunha a Polícia Civil para averiguar a situação do sujeito. Atualmente é
considerada inconstitucional e configura abuso de autoridade, nos termos do art. 3º, A ou I; art. 4º, A ou
E da Lei 4.898/65.
LAA Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção; [...]
i) à incolumidade física do indivíduo;
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as
formalidades legais ou com abuso de poder; [...]
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança,
permitida em lei;
Não se confunde com a prisão temporária, que é também denominada de “prisão para
INVESTIGAÇÕES”.
10.3.3. Requisitos da prisão temporária
São previstos no art. 1º da Lei 7.960/89.
100
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); (comparando com prisão
preventiva, aqui não exige indícios suficientes de autoria e prova de materialidade
e sim fundadas razões de autoria ou participação)
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); Não existe mais!
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único); Não existe mais!
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em
qualquer de suas formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
Além desses crimes, cabe para os HEDIONDOS E EQUIPARADOS. Aliás, a lei dos crimes
hediondos amplia esse rol.
LCHArt. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo....
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro
de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
OBS: para a decretação da prisão temporária (art. 1º LPT), o inciso III (fundadas razões de autoria ou
participação) deverá estar sempre presente, combinado com pelo menos um dos outros incisos (I e/ou
II) (imprescindível para as investigações do IP ou não tiver residência fixa/não fornecer elementos para
identificação).
Cabe prisão temporária em relação ao crime de falsificação de remédios (art. 273 do CP)?
Sim, pois é crime hediondo. Apesar de não previsto na Lei da temporária, é previsto na Lei de crimes
hediondos, que prevê expressamente a possibilidade de prisão temporária. Ver tabela abaixo.
O normal da prisão temporária é o prazo de 5 + 5. Entretanto, se o crime for previsto na lei dos
crimes hediondos o prazo será de 30+30.
ESTÁ NA 7.960/89 (LPT) ESTÁ NA 8.072/90 (LCH)

Prisão temporária – 05+05 Prisão temporária – 30+30
121 CP caput (simples) e §2º (qualificado) 121, §2º (qualificado – os sete incisos) CP (+
cometido por grupo de extermínio)
101
Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima
(art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de
morte (art. 129, § 3o), quando praticadas
contra autoridade ou agente descrito nos arts.
142 e 144 da Constituição Federal,
integrantes do sistema prisional e da Força
Nacional de Segurança Pública, no exercício
da função ou em decorrência dela, ou contra
seu cônjuge, companheiro ou parente
consanguíneo até terceiro grau, em razão
dessa condição; (Incluído pela Lei nº
13.142, de 2015)
148 CP sequestro/cárcere privado,
§1º e §2º
157 CP 157, §3º in fine CP (latrocínio)
158 CP (extorsão simples) 158, §2º (resultado morte) CP
159 CP (extorsão mediante sequestro) 159 CP (extorsão mediante sequestro)
213 CP (estupro antes de 2009) Art. 213, caput e §§ 1º e 2º CP (estupro)

Art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º (estupro
de vulnerável).
214 CP (atentado violento ao pudor) – 214 CP (atentado violento ao pudor) –
revogado. revogado.
Art. 219 CP (rapto) revogado. Art. 219 CP (rapto) revogado.
267, §1º CP (epidemia com morte) 267, §1º CP
270 CP (envenenamento de água com

resultado morte)
273 CP (corrupção medicamentos)

288 CP (associação criminosa)
Genocídio Genocídio  hediondo
Tráfico Tráfico  equiparado
Sistema Financeiro
Crimes previstos na Lei de Terrorismo. Terrorismo  equiparado
(Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
Favorecimento da prostituição ou de outra
forma de exploração sexual de criança ou
adolescente ou de vulnerável (art. 218-B,
caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº
12.978, de 2014)
Então, 270 (envenenamento de água com resultado morte – só tem na LPT) e 273 (corrupção
de medicamentos só tem na LCH) admitem prisão temporária? 2 correntes:
1ª C: Não. Fora do rol estabelecido pela lei da prisão temporária, não admite prisão temporária
(o rol é taxativo).
2ª C: Sim. Ambos crimes admitem prisão temporária, visto que esta é estabelecida na própria lei
dos crimes hediondos, sendo assim, mesmo não estando na Lei 7.960, é possível. Prevalece.
A lei dos crimes hediondos não se limitou a aumentar o prazo de prisão temporária, mas a
ampliar os crimes que admitem esse tipo de prisão.
102
10.3.4. Procedimento para a decretação da prisão temporária
Não confundir com a preventiva.
A prisão temporária só é cabível durante a FASE INVESTIGATÓRIA, embora não seja

imprescindível a instauração de inquérito policial.
Somente pode ser decretada mediante representação da autoridade policial ou requerimento do

MP. A lei não menciona a possibilidade de querelante representar e tampouco permite que o juiz a
decrete de ofício, preservando assim a sua imparcialidade e homenageando o sistema acusatório
instaurado pela CF/88.
Nas hipóteses de representação policial, o juiz mandará ouvir o MP antes de decidir.
O preso temporário deve ficar separado dos demais.
Art. 2º: A lei silencia sobre o requerimento do querelante.
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação

da AUTORIDADE POLICIAL ou de requerimento do MINISTÉRIO PÚBLICO, e
terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.
Em virtude disso, alguns doutrinadores dizem que não havia possibilidade de prisão temporária
em crimes de ação privada. Entretanto, prevalecia que cabia a prisão temporária, até porque a lei fazia
menção a crimes de ação penal privada (vide estupro antes da nova lei). Deverá, no entanto, ser
decretada por requerimento das autoridades competentes.
10.3.5. Prazo da prisão temporária
LPT Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da

representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e
terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de
extrema e comprovada necessidade.
LCH Art. 2º, § 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21
de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30
(trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade.
Prazo de 05 dias, prorrogável por mais 05.
Em se tratando de crimes hediondos e equiparados, o prazo é de 30 + 30.
Tratam-se de prazos limites, ou seja, pode o juiz determinar prazo menor (Quem pode o mais,
pode o menos).
Esse prazo é material, logo conta-se o dia do início.
Decorrido o prazo da prisão temporária o investigado será colocado em liberdade, mesmo SEM
alvará de soltura, salvo se tiver sido decretada a sua prisão preventiva.
103
10.4. ANÁLISE DA ANTIGA PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA E PRISÃO DECORRENTE
DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL
Antes de tudo, convém frisar que essas prisões não mais existem em nosso sistema.
Eram previstas nos revogados artigos 408 e 594.
CPP Redação antiga

Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu
seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.
§ 1o Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção
julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as
ordens necessárias para sua captura. REVOGADO
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. REVOGADO
Conceito: Mesmo que o acusado tivesse permanecido em liberdade durante o processo, caso o
juiz reconhecesse que o mesmo não era primário ou que não possuía bons antecedentes, o agente
seria automaticamente preso.
Desde a CF/88 essas prisões eram questionadas pela Doutrina, em virtude de suposta violação
ao princípio da presunção de inocência.
Os Tribunais passaram a adotar, na época, o seguinte entendimento:
Se o acusado estava em liberdade quando da pronúncia ou sentença condenatória recorrível,

deveria permanecer nesse estado, salvo se sobreviessem motivos que autorizassem sua prisão
preventiva.
Se o acusado estava preso, deveria permanecer como tal (com a devida fundamentação), salvo
se desaparecesse a hipótese que autorizava a sua prisão preventiva.
Com as leis 11.689 e 11.719, ambas de 2008, essas prisões foram extirpadas do ordenamento
jurídico. O que pode ocorrer agora é a prisão preventiva decretada no momento da pronúncia ou da
sentença (art. 387, parágrafo único e art. 492, I, ‘e’).
CPP (Sentença) Art. 387

§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso,
a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo
do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº
12.736, de 2012)
CPP (Júri)
Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
I – no caso de condenação:
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se
encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;
10.5. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA RECORRER
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Previa o revogado art. 594 do CPP que o acusado tinha que se recolher à prisão para poder
apelar da sentença.
Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. revogado
Era uma espécie de pedágio para o recurso. Nesse sentido a Súmula 9 do STJ.
STJ Súmula 09 (SUPERADA) A exigência da prisão provisória, para apelar, não

ofende a Garantia constitucional da presunção de inocência.
No ano de 2006, no entanto, no histórico julgamento do HC 88.420, o STF rompeu com o

paradigma vigente. Baseado no fundamento segundo o qual o Pacto San Jose da Costa Rica assegura
a todos os acusados o duplo grau de jurisdição, independentemente do recolhimento à prisão, afastou a
eficácia do referido art. 594 do CPP.
CADH 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
Após o histórico julgamento, o STJ editou a Súmula 347 e, em 2008, concomitantemente à

revogação do art. 594, foi alterado o art. 387 do CPP, que em seu §1º assim prevê:
STJ Súmula: 347 O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de

sua prisão.
Art. 387 § 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o

caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo
do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. (Incluído pela Lei nº
12.736, de 2012)
OBS: Vale lembrar que o STF, julgando o HC 85961, definiu que o art. 595 do CPP (réu que fugir
a apelação é deserta) não foi recepcionado pela ordem jurídico-constitucional vigente.
Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada
deserta a apelação.
11. CUMPRIMENTO DE MANDADOS DE PRISÃO
Neste ponto, não há muita coisa a ser explicada. Vamos apenas fazer uma leitura importante,
que, por si só, já é didática e já nos ensina o que interessa. Vamos destacar a nova redação do arts.
289, 289-A e 299, comparando-a com a antiga redação:
11.1. ART. 289: DEPRECAÇÃO DE PRISÃO
CPP/41 CPP (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
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Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em Art. 289. Quando o acusado estiver no território
lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será
prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória
mandado. o inteiro teor do mandado.
Se o réu estivesse numa outra localidade, o juiz era Continua havendo a deprecação da prisão.
obrigado a deprecar o cumprimento do mandado. Se
houvesse urgência, ele podia requisitar por telegrama.
Mesmo antes da Lei 12.403, este telegrama já era
interpretado progressivamente, já se admitia o
cumprimento de mandado de prisão através da
expedição de FAX. Você podia preencher um FAX e
enviar a cópia do mandado de prisão. A pessoa que
recebia o mandado de prisão tinha que verificar sua
autenticidade.
Art. 289 Art. 289
Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá § 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a
requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá prisão por qualquer meio de comunicação, do qual
constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor
infração, o valor da fiança. No original levado à agência da fiança se arbitrada.
telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se § 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará
mencionará no telegrama. as precauções necessárias para averiguar a
autenticidade da comunicação.
Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura
poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por
via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se
fizer a requisição, as precauções necessárias para
averiguar a autenticidade desta.
Percebam a primeira mudança importante: atenta ao
O CPP previa que se a infração fosse INAFIANÇÁVEL, desenvolvimento da tecnologia, e de modo a imprimir
era possível mandar prever através de um telefone, uma maior celeridade ao cumprimento da prisão, ela
verificando-se a autenticidade da autoridade prevê que agora você pode requisitar a prisão por
determinante da medida. qualquer meio de comunicação.
§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção

do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados
da efetivação da medida.
Antes, o que acontecia era que o cidadão era preso lá

no Acre por um mandado vindo de SP e ele ficava lá no
Acre preso, a disposição do juiz de SP. Agora, a
redação da lei melhorou: se foi o juiz de SP que
mandou prender, o preso tem que ser TRANSFERIDO
SP e não ficar em outro Estado!
11.2. ART. 289-A: BANCO DE DADOS DE PRISÃO DO CNJ
Este artigo não tem correspondente no CPP/41.
Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de

prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa
finalidade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
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Esta é uma novidade também muito importante. Ao possibilitar uma comunicação entre as
autoridades, entre os órgãos incumbidos da segurança pública, a lei criou este sistema em que um
banco de dados armazenará todos os mandados de prisão expedidos no país.
§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de

prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência
territorial do juiz que o expediu. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem
registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias
para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou,
devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma
do caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da
medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional
de Justiça e informará ao juízo que a decretou. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art.
5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu
advogado, será comunicado à Defensoria Pública. (Incluído pela Lei nº 12.403, de
2011).
5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do

executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290
deste Código. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 290.
§ 2o Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da
legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,
poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.
§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de
prisão a que se refere o caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
O art. 289-A passa a prever a criação de um banco de dados pelo CNJ relativo ao registro de
mandados de prisão. Para o professor, apesar de o art. 289-A referir-se apenas ao registro dos
mandados de prisão, é possível o registro de quaisquer decisões relacionadas às medidas cautelares
de natureza pessoal.
11.3. ART. 299: REQUISIÇÃO DE PRISÃO POR QUALQUER MEIO DE COMUNICAÇÃO
Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por
qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a
requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.
O art. 299 antigo falava em infração inafiançável! O art. 299 atual não fala mais nisso!
Quando o acusado estiver fora da jurisdição do juiz processante, havendo urgência, a prisão
poderá ser requisitada pelo juiz por qualquer meio de comunicação.
A captura poderá ser efetuada mesmo que a autoridade policial não tenha em mãos o mandado
de prisão, seja o crime afiançável ou não, cabendo à autoridade adotar as precauções necessárias para
verificar a existência de prévia decisão judicial determinando a prisão. A lei, então, passou a prever que
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é possível efetuar a captura mesmo que sem o mandado (cuidado, não estamos falando de flagrante
aqui, pois o flagrante nem mandado tem!).
12. LIBERDADE PROVISÓRIA
12.1. PREVISÃO LEGAL
É prevista no art. 5, LXVI da CF/88, in verbis:
Art. 5º, LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
12.2. CONCEITO
Trata-se de uma medida de contracautela concedida ao acusado diante de uma prisão em

flagrante (e somente a PRISÃO EM FLAGRANTE), desde que preenchidos determinados pressupostos
e, ficando o mesmo sujeito ao comparecimento aos demais atos do processo e/ou medidas cautelares
pessoais diversas da prisão, cujo descumprimento enseja a prisão preventiva.
É considerada uma medida de caráter precário, pois pode ser revogada a qualquer tempo.
Primeiramente, merece crítica a manutenção da expressão “liberdade provisória”, a qual

somente é ainda mantida em razão de haver referência a ela na CF.
Segundo Pacelli, a liberdade provisória passa a ser apenas a explicitação de diferentes maneiras
da restituição da liberdade daquele que tenha sido preso em flagrante.
Na redação primitiva do CPP de 1941, o flagrante representava uma antecipação da

condenação, já que se presumia a culpabilidade do agente, e a antecipação de um juízo de
necessidade, decorrente da presunção da vontade de fugir do acusado. A liberdade provisória, com ou
sem fiança, somente tinha cabimento a partir de uma prisão em flagrante, e, conforme Pacelli, assim
deve permanecer, conforme prevê o art. 310, CPP, in verbis:

fundamentadamente:
No caso do parágrafo único do art. 310, a liberdade provisória deve ser concedida sem fiança e
sem a imposição de qualquer outra restrição que não seja a obrigação de comparecer a todos os atos
do processo. Trata-se da denominada liberdade provisória vinculada (ao processo).
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Repita-se: A liberdade provisória só cabe em face de prisão em flagrante, jamais contra
preventiva (assim, no caso de substituição da preventiva por medidas cautelares pessoais diversas da
prisão, por conta da falta de fundamentos para manutenção da preventiva, não deverá ser chamada de
“liberdade provisória”, justamente por conta da dicção legal que diz somente caber diante do flagrante).
RELAXAMENTO DA PRISÃO LIBERDADE PROVISÓRIA

Prisão ilegal Prisão legal
Cabível em qualquer hipótese de prisão Só cabe nas hipóteses de prisão em flagrante
cautelar
O agente não se sujeita à vinculação O agente pode ser submetido ao cumprimento
de certas condições
12.3. LIBERDADE PROVISÓRIA E LEI 12.403/11
12.3.1. Revogada a liberdade provisória SEM FIANÇA nas hipóteses em que o preso se “livrava
solto”
Essa é a primeira mudança! Nós já estudamos as hipóteses em que o acusado “livrava-se solto”.
Isso aí não existe mais! Vejamos o art. 321 do CPP:
CPP/41 CPP (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a
réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
I - no caso de infração, a que não for, isolada, conceder liberdade provisória, impondo, se for o
cumulativa ou alternativamente, cominada pena caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
privativa de liberdade; Código e observados os critérios constantes do art. 282
II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não 2011).
exceder a três meses.
O delegado era obrigado a lavrar o APF e, logo depois,

colocar o cara em liberdade, quando estivesse diante
de uma das situações previstas no art. 321. Agora não
é mais assim.
Então se não tiver os pressupostos da preventiva, o juiz tem que conceder a liberdade
provisória.
12.3.2. Antiga liberdade provisória SEM FIANÇA do § único do art. 310
A hipótese do art. 310, §único, era:
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente
praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois
de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo
de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que
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autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312). (Incluído pela Lei nº 6.416, de
24.5.1977)
Este § único do art. 310 foi incluído em 1977 e ele trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro
uma das maiores aberrações, pois passou a prever uma liberdade provisória sem fiança quando o juiz
verificasse a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a preventiva. Alguns crimes
graves inafiançáveis poderiam admitir liberdade provisória sem fiança (no caso do § único do
art. 310), ainda que não admitissem a liberdade provisória com fiança. Isso é uma aberração!
Veja agora a nova redação:

Não existe mais previsão semelhante a que havia no antigo § único.
O que deve fazer o juiz quando verificar pelo APF que não há necessidade da decretação
da prisão preventiva do agente?
1ªC: Alguns doutrinadores entendem que continua sendo possível a concessão de liberdade
provisória sem fiança. Se o juiz verificar que não há necessidade da preventiva, o juiz continua podendo
conceder a liberdade provisória sem fiança.
2ªC: Adotando um segundo entendimento, então, o juiz deve conceder ao acusado liberdade
provisória com ou sem fiança, cumulada ou não com uma das medidas cautelares diversas da prisão.
Como o objetivo da lei foi revitalizar a fiança, o juiz concede a liberdade provisória com ou
sem fiança, mas se for dar sem fiança, que aplique uma das medidas cautelares diversas da
prisão.
12.4. NOVO QUADRO DAS LIBERDADES PROVISÓRIAS
Assim, pode-se traçar o seguinte quadro das liberdades provisórias:
1) Liberdade provisória em que é VEDADA a fiança: cabe sempre após a prisão em flagrante,
com a imposição obrigatória de medidas dos artigos 319 e 320, exceto a fiança, quando não for
necessária a prisão preventiva e quando for expressamente proibida a imposição da fiança.
2) Liberdade provisória COM fiança: cabível sempre após a prisão em flagrante e quando não
necessária a preventiva. Será imposta, obrigatoriamente, a fiança, além de outra cautelar que o
juiz entender necessária.
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3) Liberdade provisória SEM fiança: cabível após a prisão em flagrante, quando inadequada ou
incabível a preventiva, com a imposição de qualquer outra medida que o juiz julgar necessária,
por ele entender ser desnecessária a fiança.
4) Liberdade provisória VINCULADA: é a hipótese do art. 310, parágrafo único, acima vista.
Crítica: A liberdade provisória com proibição de fiança é fruto de delírio legislativo, fundamentado
na CF, que previu a inafiançabilidade de vários crimes. Trata-se de incoerência da própria CF, pois
aparentemente ela desejava vedar a colocação do acusado em liberdade, todavia ela mesma prevê que
ninguém pode ser preso sem ordem escrita e fundamentada da autoridade competente.
Ademais, vedar a liberdade provisória com fiança apenas para alguns crimes considerados de
maior gravidade faz com que eles tenham tratamento mais brando do que os demais delitos (menos
graves), já que para estes pode ser imposta a liberdade com fiança.
A lei 12.403/11 é geral, portanto não revoga a legislação esparsa em contrário. Todavia, deve-se
lembrar que as vedações abstratas à restituição da liberdade são inconstitucionais, conforme já
declarado em controle difuso pelo STF.
12.5. CLASSIFICAÇÃO
Veremos aqui o seguinte:
1) Quanto à existência de fiança e vinculação:
1.1) Liberdade provisória COM fiança (e COM vinculação);
1.2) Liberdade provisória SEM fiança (e COM vinculação);
1.3) Liberdade provisória SEM fiança (e SEM vinculação).
2) Quanto à possibilidade de concessão:
2.1) Liberdade provisória obrigatória;
2.2) Liberdade provisória permitida;
2.3) Liberdade provisória vedada ou proibida.
12.5.1. Quanto à existência de fiança e vinculação
Liberdade provisória deve ser entendida como as diversas formas de restituição da liberdade
após a prisão em flagrante, exatamente como era anteriormente à Lei 12.403/11.
Note-se que, no caso de eventual substituição da prisão preventiva por outra cautelar menos
gravosa, não se poderá falar em liberdade provisória, mas sim de substituição entre cautelares (art.
282, § 5°).
Art. 282, § 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando

verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
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Aqui nós temos:
1) Liberdade provisória COM fiança (e COM vinculação).
2) Liberdade provisória SEM fiança (e COM vinculação).
3) Liberdade provisória SEM fiança e SEM vinculação.
Senão, vejamos:
1) Liberdade provisória com fiança (e com vinculação)
Fiança é uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro para assegurar o cumprimento das
obrigações processuais. Por isso, diz-se que toda a liberdade provisória concedida com fiança implica
em vinculações ao acusado.
Em regra, quem concede a fiança é o juiz. Porém, a autoridade policial pode conceder em
relação às infrações punidas com pena máxima não superior a 04 anos (art. 322 do CPP), não
importando se prisão simples, detenção ou reclusão (como importava antigamente).
infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro)
anos.
em 48 (quarenta e oito) horas.
No âmbito do poder judiciário o arbitramento de fiança ERA pouco utilizado, uma vez que o juiz,
ao verificar a desnecessidade da prisão do indivíduo, decretava a liberdade provisória com base no art.
310, hipótese sem fiança (excludentes de ilicitude ou falta de requisitos da preventiva). Um dos
objetivos da nova lei de prisões é justamente revitalizar o instituto da fiança.
Apresentado o auto de prisão em flagrante ao juiz, no prazo de 24h, deverá ele adotar uma das
seguintes providências (art. 310, p. único):
a) Relaxar a prisão ilegal;
b) Conceder liberdade provisória, com ou sem fiança;
c) Converter em prisão preventiva.

fundamentadamente:
III - conceder liberdade provisória, COM ou SEM fiança.
de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação
112
Em regra, a concessão da liberdade provisória mediante fiança é cabível em todos os crimes.
Com a exceção (descabe a fiança):
Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo
e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático;
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida
ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts.
327 e 328 deste Código;
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução
criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida
como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança,
mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela
autoridade o lugar onde será encontrado.
II - em caso de prisão civil ou militar;
III - (revogado); (este inciso vedava a fiança caso o acusado estivesse no gozo de
sursis ou livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou
contravenção. E agora? Acho que não mais interfere.)
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva
(art. 312).
Assim, podemos esquematizar, NÃO CABE FIANÇA em (09 hipóteses):
a) Racismo;
b) Ação de grupos armados contra o Estado democrático de Direito;
c) Crimes hediondos e equiparados;
d) Tortura;
e) Hipóteses de anterior quebramento de fiança no mesmo processo. Quebrar é descumprir

obrigação imposta.
f) Quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).
g) Em prisão civil e militar;
h) Crimes aos quais não seja imposta PPL (art. 283, §1°) – princípio da proporcionalidade.
CPP Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à
infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena
113
i) Quando for cabível transação penal ou tendo aceito SCP;
j) Crimes culposos, salvo situação excepcional, em que seja possível a aplicação da PPL ao
final do processo, em razão das condições pessoais do agente;
k) Lavagem de capitais.
l) Organizações criminosas;
m) Sistema Financeiro Nacional (art. 31 – ver abaixo).
OBS1: Quanto aos crimes passíveis de transação e SCP, bem como aos crimes culposos, a vedação
da fiança é construção doutrinária, não havendo norma expressa nesse sentido. Baseia-se no baixo
desvalor da conduta delitiva, bem como na pequena proteção dispensada aos bens jurídicos protegidos
pela norma.
OBS2: A vedação da concessão de fiança não se confunde com a vedação de liberdade provisória.
Nada impede que essa seja concedida, desde que não seja exigido o pagamento de fiança. Exemplo
disso são os crimes hediondos, passíveis de liberdade provisória, porém inafiançáveis.
Informativo 800 STF: Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições financeiras de arcar
com o valor da fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela Defensoria Pública, o
que pressuporia sua hipossuficiência. Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP
e não tendo o preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção da prisão
cautelar.
2) Liberdade provisória sem fiança (e com vinculação)
São os casos onde a liberdade provisória é concedida sem fiança, mas o acusado fica vinculado
a comparecer aos atos processuais bem como outras medidas cautelares que o juiz entender
adequadas, caso em que, descumpridas, poderá ser decretada a preventiva, com base no
descumprimento das cautelares (282, §4 CPP).
Vale lembrar que essa hipótese de liberdade provisória cabe até mesmo quanto aos crimes
inafiançáveis.
Será concedida liberdade provisória (sem fiança) - 04 hipóteses:
a) Nos casos em que couber fiança, por motivo de pobreza do acusado (art. 350);
Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica
do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações
constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares,
se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das
obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste
Código.
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da
114
instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança
será havida como quebrada.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança,
mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou
ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar
àquela autoridade o lugar onde será encontrado.
Art. 282, § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações

impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em
cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo
único).
b) Quando o juiz, ao apreciar o APF, verificar a ocorrência de hipótese excludente da ilicitude,

depois de ouvir o MP (art. 310, parágrafo único); É a chamada “liberdade provisória
vinculada”.
Art. 310, Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que
o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do
art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal,
poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
c) Quando o juiz, ao apreciar o APF, verificar a inocorrência de qualquer dos pressupostos

que autorize a prisão preventiva, neste caso, podendo aplicar ou não medidas cautelares
pessoais diversas da prisão (que caso descumpridas podem ensejar a preventiva...). Art. 321
do CPP.

cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes
do art. 282 deste Código.
d) Infrações de menor potencial ofensivo, desde que o acusado se comprometa a comparecer

ao JEcrim (art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95).
Lei 9.099/95 Art. 69, Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do
termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a
ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em
caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela,
seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.
3) Liberdade provisória sem fiança (e sem vinculação)
*Para Pacelli isso não é mais hipótese de “liberdade provisória”.
Crimes que não preveem pena privativa de liberdade isolada, cumulativa ou alternativamente,
pois nestes casos, o réu não estará vinculado ao processo e a ele não poderão ser impostas medidas
cautelares diversas da prisão, por conta do art. 283, §1º do CPP. Era a hipótese em que o réu se
“livrava solto”.
115
Art. 283, § 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à
Renato Brasileiro não concorda com isso! Cadê a previsão legal desta liberdade provisória sem
fiança? Não há previsão neste sentido. A única previsão que há é de liberdade provisória sem fiança no
caso de presença de excludentes de ilicitude.
12.5.2. Quanto à possibilidade de concessão
Aqui temos:
1) Liberdade provisória obrigatória.
2) Liberdade provisória permitida.
3) Liberdade provisória vedada/proibida.
1) Liberdade provisória obrigatória
Ocorre quando a lei ORDENA a concessão da liberdade provisória. São os casos dos crimes de
menor potencial ofensivo (desde que o réu se comprometa a comparecer ao JEcrim); e dos crimes onde
não exista cominação de pena de prisão. Art. 283, §1º CPP.

2) Liberdade provisória permitida
Ocorre quando a lei faculta a concessão, desde que preenchidos os requisitos legais.
3) Liberdade provisória vedada ou proibida
Inúmeros dispositivos constitucionais e legais vedam a liberdade provisória, ora com e sem
fiança, ora apenas com fiança:
a) o art. 31 da Lei nº 7.492/86 veda a concessão de liberdade provisória com fiança aos crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional;
b) a prática do racismo, previsto na Lei nº 7.716/89, constitui crime inafiançável e imprescritível,

sujeito à pena de reclusão (CF, art. 5º, LXII, c/c art. 323, I, do CPP);
c) a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o

tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem (CF, art. 5º,
XLIII, c/c art. 323, II, do CPP);
d) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático, com moldura na Lei nº 7.170/83, que define os crimes contra a segurança nacional, a
116
ordem política e social, constitui crime inafiançável e imprescritível (CF, art. 5º, XLIV, c/c art. 323, III, do
CPP);
e) o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, vedava a concessão de
liberdade provisória, com ou sem fiança, aos crimes hediondos e equiparados. Posteriormente, a lei dos
crimes hediondos foi alterada pela Lei nº 11.464/07, passando a vedar tão somente a concessão de
liberdade provisória com fiança (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90);
f) o art. 7º da revogada Lei nº 9.034/95 vedava a concessão de liberdade provisória com ou sem
fiança aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa: a
propósito, a nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13) não traz nenhum dispositivo
expresso quanto à vedação da liberdade provisória;
g) o art. 1º, § 6º, da Lei nº 9.455/97, veda a concessão de liberdade provisória com fiança ao
crime de tortura;
h) o art. 3º da Lei nº 9.613/98, em sua redação original, vedava a concessão de liberdade

provisória com e sem fiança aos crimes de lavagem de capitais. Ocorre que a Lei nº 12.683/12, com
vigência em 10 de julho de 2012, revogou o art. 3º da Lei nº 9.13/98. Logo, referido delito passa a
admitir, em tese, a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, cumulada ou não com as
medidas cautelares diversas da prisão (v.g., suspensão do exercício de atividade de natureza
econômica ou financeira);
i) os arts. 14, parágrafo único, 15, parágrafo único, e 21, todos da Lei nº 10.826/03, vedavam a
concessão de liberdade provisória em relação a certos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento;
j) o art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06 veda a concessão de liberdade provisória, com ou sem
fiança, aos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37 da referida lei.
OBS: LIBERDADE PROVISÓRIA E TRÁFICO DE DROGAS
É inconstitucional o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte em que proíbe a

liberdade provisória para os crimes de tráfico de drogas. Assim, é permitida a
liberdade provisória para o tráfico de drogas, desde que ausentes os requisitos do
art. 312 do CPP. Plenário. HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012.
Para o STF, regra prevista no art. 44 da Lei de Drogas é incompatível com inúmeros princípios
constitucionais, como o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal. Segundo o
Min. Gilmar Mendes, o empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória estabelecido pela
Lei é incompatível com estes postulados.
12.6. PROCEDIMENTO DA FIANÇA
12.6.1. Arbitramento
A fiança poderá ser arbitrada imediatamente pela autoridade policial, nos casos de infração
penal cuja pena máxima não seja superior a 04 anos.
infração cuja pena privativa de liberdade máxima NÃO seja superior a 4 (quatro)
anos.
117
em 48 (quarenta e oito) horas.
Se o delegado recusar ou retardar a fiança qualquer pessoa poderá prestá-la diretamente ao

juiz.
Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o

preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o
juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
Curiosidade: o art. 322, parágrafo único diz que após 48h o juiz decidirá sobre o requerimento da fiança,
enquanto o art. 310 diz que o juiz deve se manifestar, no prazo de 24h, sobre relaxar a prisão, decretar
a preventiva ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, tratando-se, pois, de ato de ofício,
dispensado qualquer requerimento, portanto. Percebe-se, assim, um descompasso feito pelo legislador:

comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família
do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o
autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.

fundamentadamente:
Sendo proposta de ofício, a fiança não se trata mais de um benefício a ser concedido, mas sim
de imposição de restrições de direito por necessidade acautelatória.
12.6.2. Prazo para o oferecimento da fiança
Poderá ser oferecida até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a
sentença condenatória.
12.6.3. Critério para a determinação do valor
Não houve alterações nesse ponto. Deverão ser consideradas:
1) Natureza da infração;
2) Custo geral das despesas processuais;
3) Condições pessoais do preso.
118
Porém, agora o referencial monetário é o salário-mínimo, dando mais segurança e estabilidade
ao valor da fiança.
CPP Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites:
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena
privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (nesse
caso a autoridade policial)
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena
privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (nesse caso o
juiz)
§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código (pobre);
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (novidade)
12.6.4. Obrigações decorrentes da fiança
Aqui não houve alteração no CPP.
1) Comparecer perante a autoridade sempre que requisitado;
2) Não mudar de endereço ou ausentar-se da residência por mais de 8 dias, sem prévia
permissão;
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução
criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida
como QUEBRADA.
Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar
de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se
por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o
lugar onde será encontrado.
12.6.5. Em resumo
1) A fiança consiste em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, etc. (art.
330) e poderá ser prestada por qualquer pessoa;
Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro,
pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou
municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.
§ 1o A avaliação de imóvel, ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita
imediatamente por perito nomeado pela autoridade.
§ 2o Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será
determinado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir-se-á prova
de que se acham livres de ônus.
119
2) Descumpridas as condições fixadas na sua imposição, será ela julgada quebrada, cuja
consequência é a perda de metade de seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição
de outras medidas cautelares mais gravosas, incluindo a prisão preventiva (art. 343);
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do

seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares
ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
3) Será igualmente tida por quebrada a fiança quando o acusado deliberadamente praticar ato
de obstrução ao andamento do processo; descumprir outra medida cautelar eventualmente
imposta; resistir injustificadamente a ordem judicial, e, por fim, praticar nova infração legal;
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem
motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa.
4) O dinheiro e objetos dados em fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do

dano, da prestação pecuniária e da multa impostas na sentença penal condenatória passada
em julgado, ainda quando ocorra a prescrição da pretensão executória do art. 110, CP (art.
336);
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das
custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for
condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição
depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).
5) Se a fiança for declarada sem efeito, por qualquer razão, ou for definitivamente absolvido o
acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor da fiança será integralmente restituído,
sem desconto e devidamente atualizado (art. 337);
Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que
houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a
constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo
único do art. 336 deste Código.
6) No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o
acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 345);
Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais
encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário,
na forma da lei.
7) No caso de quebramento da fiança, feitas as deduções previstas no art. 345, o valor restante
será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346).
Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art.

345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma
da lei.
120
OBS: Na verdade, qualquer que seja a decisão judicial que deixe de condenar o acusado, a
fiança deverá ser devolvida em sua integralidade (rejeição da denúncia, absolvição sumária, extinção da
punibilidade, absolvição definitiva, ressalvada apenas a prescrição da pretensão executória, a qual
pressupõe uma sentença condenatória).
Da mesma maneira, as decisões de arquivamento do IP ou das peças de investigação também

ensejarão a devolução integral do valor da fiança.
12.7. RESTITUIÇÃO DA LIBERDADE DO ART. 283, §1°, DO CPP
Sendo a liberdade provisória, como vimos, uma medida cautelar na qual se impõe ao indiciado
ou acusado algumas restrições de direitos, não há como enquadrar como uma espécie ou modalidade
da aludida cautela a hipótese prevista no art. 283, §1°:

A regra anterior era semelhante, conforme a antiga redação do já modificado art. 321, que previa
a hipótese em que o réu se livrava solto.
Aqui há a restituição integral da liberdade ao indivíduo preso em flagrante, não sendo hipótese
de liberdade provisória, mas sim integral e definitiva, uma vez que não cabe qualquer medida
cautelar.
Assim, não sendo cominada PPL ao tipo penal incurso, lavrado o APF, a autoridade policial
deverá restituir incontinenti a liberdade do aprisionado, que passaria, então, a dela usufruir como se,
para efeitos práticos, não tivesse sido preso.
12.8. A INAFIANÇABILIDADE CONSTITUCIONAL E A VEDAÇÃO EX LEGE À LIBERDADE
Exatamente igual ao que era antes.
É questão tormentosa na doutrina e na jurisprudência.
A CF, ao lado de inúmeras garantias individuais, demonstrou alto grau de reprovação a

determinados delitos, fazendo-o, porém, de forma juridicamente equivocada, a demonstrar imenso
desconhecimento do ordenamento jurídico de sua época.
Diz a CF que os crimes de racismo, tortura, hediondos, tráfico e outros seriam inafiançáveis.
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
121
Assim, alguns doutrinadores passaram a enxergar na regra da inafiançabilidade, uma proibição a
restituição da liberdade às pessoas aprisionadas sob tal fundamentação. Fundamento: se couber
liberdade provisória sem fiança para crimes inafiançáveis, haveria manifesta desigualdade no
tratamento dos presos provisórios. O raciocínio, do ponto de vista lógico, está correto. Mas, do ponto de
vista jurídico é limitado.
Toda a restrição da liberdade exige ordem judicial escrita e fundamentada. Assim dispõe a CF:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Assim, não pode a lei determinar abstratamente a vedação a liberdade de um indivíduo. Tal
tarefa cabe somente ao juiz no caso concreto.
A lei 12403/11 reforça tal ideia, prevendo medidas cautelares alternativas, tanto à prisão quanto
à fiança, oferecendo às partes e ao magistrado um leque mais amplo de opções na tutela da efetividade
do processo.
O art. 283 reitera a necessidade de ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação de
qualquer prisão, incluindo a conversão da prisão em flagrante para preventiva.
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do
processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Este é, inclusive, o entendimento do STJ:
12.9. PERDA x QUEBRAMENTO DE FIANÇA
Art. 341. Julgar-se-á QUEBRADA a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo
justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
122
V - praticar nova infração penal dolosa.
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade

do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas
cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado,

o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena
definitivamente imposta.
Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais
encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário,
na forma da lei.
Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art.

345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma
da lei.
QUEBRAMENTO PERDA
Perda da METADE do valor. Perda TOTAL do valor.
Feitas as deduções (custas e encargos a que o Feitas as deduções (custas e encargos a que o
acusado está obrigado), o valor será recolhido ao acusado está obrigado), o restante será recolhido
fundo penitenciário. ao fundo penitenciário.
Não há sentença condenatória ainda: Há sentença condenatória: condenado não se
1) Regularmente intimado para ato do apresenta para cumprimento da pena imposta.
processo, deixar de comparecer, sem
motivo justo;
2) Deliberadamente praticar ato de obstrução
ao andamento do processo;
3) Descumprir medida cautelar imposta
cumulativamente com a fiança;
4) Resistir injustificadamente a ordem judicial;
5) Praticar nova infração penal dolosa.
QUESTÕES PREJUDICIAIS
1. CONCEITO
123
São questões que, embora não constituam o objeto da ação principal, devem ser examinadas
antes dessa, uma vez que sua decisão pode influenciar no julgamento da questão principal (no caso, o
mérito da ação penal principal).
Exemplo: Art. 244 do CP: Crime de abandono material.
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho
menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido
ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários
ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou
majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,
gravemente enfermo:.....
Existindo uma ação cível que questiona o status de filho do sujeito (exemplo: negatória de
paternidade), esta se torna uma questão prejudicial em face da ação penal, uma vez que o que for ali
decidido vai influenciar no deslinde do processo criminal. Vale dizer: Se restar comprovado que o sujeito
não é filho, não há que se falar em abandono material; tratar-se-á de fato atípico.
Outro exemplo é o art. 235 do CP: Bigamia.
É necessário que primeiro seja resolvida a questão prejudicial na esfera cível (exemplo: ação de
anulação de casamento), para somente depois ser possível a condenação ou absolvição pelo crime de
bigamia.
2. NATUREZA JURÍDICA
Prevalece que a questão prejudicial funciona como elementar da infração penal. Ou seja, no
primeiro exemplo acima: Se a ação negatória de paternidade for procedente, o sujeito não pode ser
condenado pelo crime de abandono material, porquanto faltará a elementar “filho” do tipo penal.
Norberto Avena: refletem tão somente no campo da tipicidade da conduta, não refletindo no
campo da ilicitude ou da culpabilidade.
-Elementares x Circunstâncias
Elementares são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode produzir uma atipicidade
absoluta (não é crime) ou relativa (desclassificação).
Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica. Podem aumentar
ou diminuir a pena, mas não interferem no crime (e sim na pena). Exemplo: agravantes e atenuantes.
Aplicação:
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,

salvo quando elementares do crime.
Só se comunicam as circunstâncias objetivas, as de caráter pessoal somente se forem

elementares do crime.
3. CARACTERÍSTICAS
124
As características são a anterioridade, essencialidade e autonomia. Vejamos:
3.1. ANTERIORIDADE
A questão prejudicial deve ser decidida antes da questão prejudicada (principal).
3.2. ESSENCIALIDADE (NECESSARIEDADE/INTERDEPENDÊNCIA)
A resolução do mérito da ação principal depende da resolução da questão prejudicial.
Art. 61 do CP: Circunstâncias agravantes:
Agrava o crime praticar crime contra:

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
Seria uma questão prejudicial a ação negatória de paternidade? Não, pois o fato de ser filho não é
elementar do crime. Nesse caso, não há suspensão do processo, pois se trata de questão ligada à
agravante.
3.3. AUTONOMIA
A questão prejudicial pode até mesmo ser objeto de uma ação autônoma, de forma
independente ao processo criminal.
4. QUESTÃO PREJUDICIAL X QUESTÃO PRELIMINAR (ver processo civil)
Ambas são espécies do gênero questões prévias, porém não se confundem.
Questões preliminares Questões prejudiciais

Fato processual ou de mérito que impede que o juiz É aquela questão que deve ser examinada
aprecie o fato principal ou a questão principal. Veja antes de outra questão, pois há entre elas uma
bem: A preliminar somente impede a análise da relação de subordinação lógica. Existe uma
questão principal, mas não influencia no seu relação de prejudicialidade, onde a solução da
julgamento. questão prejudicial pode determinar a solução
da questão prejudicada.
Estão ligadas ao direito processual. Estão ligadas ao direito material (elementares
da infração penal).
Estão ligadas à existência de pressupostos Estão ligadas ao mérito da infração penal.
processuais (existência ou validade).
São vinculadas ao processo criminal. Deve sempre São autônomas. Podem até mesmo ser postas
ser decidida no processo penal de forma incidental. como questões principais em outro processo.
São decididas somente pelo juízo penal (“incidenter Podem ser decididas tanto pelo juízo penal
tantum”). quanto pelo extrapenal.
125
Fredie Didier (comparando com processo civil):
PRELIMINAR PREJUDICIAL
É a questão que a depender da solução que se der a A solução da questão prejudicial jamais impede o
ela, impede o exame da questão seguinte exame da questão seguinte. A solução da prejudicial,
(subordinada). sempre permite o exame da questão seguinte, ela dirá
como será examinada.
*Obstáculo: se não superamos esta questão, sequer é *Direcionamento: A solução da questão prejudicial
examinada a questão principal. interfere na decisão da principal, dirá como se resolve
a questão seguinte. Não é um obstáculo.
Exemplo: cumulação imprópria eventual de pedidos. Exemplo: investigação de paternidade e alimentos. Se
Quero A, se não der A quero B, O primeiro pedido é não for pai não deve alimentos.
preliminar ao segundo. Se conseguir A, impede o
exame de B.
5. SISTEMAS DE SOLUÇÕES DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS
5.1. SISTEMA DA COGNIÇÃO INCIDENTAL (SISTEMA DO PREDOMÍNIO DA JURISDIÇÃO

PENAL)
O juiz penal é sempre competente para conhecer da questão prejudicial, mesmo sendo ela
heterogênea.
Aspecto positivo: Celeridade e economia processual.
Aspecto negativo: Violação ao princípio do juiz natural, ao permitir que o juiz penal valore e
decida questão prejudicial extrapenal (heterogênea).
5.2. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE OBRIGATÓRIA (SISTEMA DA SEPARAÇÃO

JURISDICIONAL ABSOLUTA)
O juiz penal nunca será competente para decidir a questão prejudicial heterogênea, nem mesmo
de maneira incidental.
É exatamente o inverso do sistema anterior.
Aspecto positivo: Respeito ao juiz natural.
Aspecto negativo: Morosidade. Prejuízo ao princípio da celeridade.
2.1. SISTEMA DA PREJUDICIALIDADE FACULTATIVA
O juiz penal tem a faculdade de decidir ou não sobre as questões prejudiciais pertencentes a
outro ramo do direito.
2.2. SISTEMA ECLÉTICO (OU MISTO)
126
É o resultado da fusão do sistema da prejudicialidade obrigatória com o sistema da
prejudicialidade facultativa. É o sistema adotado no Brasil.
Quanto às questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas (em sentido
amplo), vigora o sistema da prejudicialidade obrigatória (art. 92 do CPP), devendo o juiz suspender o
processo e devolver a análise da questão prejudicial ao juízo cível.
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de

controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das
pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a
controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto,
da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Quanto às demais questões heterogêneas (todas que não tratam do status das pessoas), vigora o
sistema da prejudicialidade facultativa (art. 93), sendo facultado ao juiz suspender ou não o processo
criminal. Exemplo: questão ligada ao patrimônio – juiz decidirá se ele mesmo resolve a questão ou se
remete ao juízo cível.
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão

sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível,
e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá,
desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova
a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das
testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
6. CLASSIFICAÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS
6.1. QUANTO À NATUREZA
Aqui pode ser:
-Homogênea/comum/imperfeita
-Heterogênea/incomum/perfeita/jurisdicional
Vejamos:
6.1.1. Homogênea (comum/imperfeita)
A questão prejudicial pertence ao mesmo ramo do Direito da questão prejudicada, ou seja, é

uma questão de direito penal. Sempre são não devolutivas.
Exemplo1: Receptação e crime anterior (art. 180 do CP). Para condenar pela receptação,
primeiro deve ser comprovado que a coisa é produto de crime.
OBS: Vale lembrar que o CPP não trata das questões prejudiciais homogêneas nos artigos 92 e
93, mas sim e tão somente das questões prejudiciais heterogêneas.
As questões homogêneas são resolvidas por meio da conexão e da continência (art. 76, III).
127
*Os processos são reunidos: o juiz julga primeiro o crime antecedente e depois na mesma
sentença o crime consequente.
*Os processos não são reunidos: o juiz deve apreciar o primeiro crime apenas de maneira
incidental, para que possa julgar a questão prejudicada. A decisão incidental sobre o primeiro crime não
faz coisa julgada. Ou seja, nada impede que o cidadão seja absolvido em outro processo no que diz
respeito ao primeiro crime, o que poderá ocasionar revisão criminal do segundo crime.
6.1.2. Heterogênea (incomum/perfeita/jurisdicional)
Arts. 92/93. Pertence a ramo do Direito diverso da questão prejudicada. Sempre são
devolutivas, podendo ser absolutas (status das pessoas) ou relativas.
Exemplo de questão heterogênea relativa: questão relacionada a direito real sobre coisa,
prejudicando a solução do processo criminal que apura o crime de furto.
6.2. QUANTO À COMPETÊNCIA
Aqui podem ser: devolutivas e não devolutivas. Vejamos:
6.2.1. Não devolutiva
Deve ser sempre analisada pelo juiz penal, ou seja, não devolve o conhecimento da matéria a
um juízo extrapenal. As questões não devolutivas são exatamente as homogêneas.
6.2.2. Devolutiva
O juízo penal devolve o conhecimento dessa questão prejudicial ao seu juiz natural (extrapenal).
a) Devolutiva ABSOLUTA: Jamais poderão ser analisadas pelo juízo penal. São as
heterogêneas relativas ao estado civil das pessoas. Heterogêneas absolutas.
b) Devolutiva RELATIVA: Podem, eventualmente, ser analisadas pelo juízo penal. São as
questões heterogêneas, a exceção daquelas relativas ao estado civil das pessoas. O
juízo penal tem a faculdade de suspender o processo criminal e esperar pelo julgamento
do juízo extrapenal. Caso ele decida não suspender o processo, fará o julgamento da
questão prejudicial na própria sentença, de forma incidental, ou seja, não formando coisa
julgada sobre ela.
6.3. QUANTO AOS EFEITOS
Aqui podem ser: obrigatórias ou facultativas. Vejamos:
6.3.1. Obrigatória (necessária/em sentido estrito)
128
Sempre suspende o processo. Ocorre quando o juízo penal não pode resolver a questão: São as
heterogêneas absolutas.
6.3.2. Facultativa (em sentido amplo)
Pode, eventualmente, acarretar a suspensão do processo, a depender de a questão ser

devolvida ou não ao juízo extrapenal. São as questões heterogêneas devolutivas relativas.
É facultativa, pois o juiz pode ou não suspender o processo criminal, de acordo com sua
conveniência, a fim de esperar a solução da questão prejudicial pelo juízo extrapenal.
Se ele não suspende, irá decidir a questão prejudicial na sentença, de forma incidental. Não será
formada coisa julgada, ou seja, caso o sujeito seja condenado e a sentença extrapenal decida de forma
diversa, poderá o condenado se valer da revisão criminal.
7. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA ABSOLUTA (questão prejudicial obrigatória)
São as questões heterogêneas ligadas ao estado civil das pessoas, também conhecidas como
Questões prejudiciais obrigatórias, pois suspendem obrigatoriamente o curso da ação penal.
Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de

controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o
curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia
dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição
das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando
necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a
citação dos interessados.
2.3. PRESSUPOSTOS
A) Tem que ser uma questão prejudicial que afeta o mérito, ou seja, deve funcionar como
elementar da infração penal (do contrário nem seria questão prejudicial, como no exemplo da agravante
visto acima).
O fato de ser praticado contra o ascendente não é uma questão prejudicial obrigatória, se não
altera a elementar (é somente agravante), isso não altera o reconhecimento da prejudicialidade.
Neste caso, o juiz julga o crime de roubo e ele não suspende o processo. Se ele aplica a
agravante e depois isso for decidido de maneira contrária no cível  revisão criminal.
Circunstâncias do crime como agravantes e atenuantes não acarretam a suspensão do

processo.
B) A questão prejudicial deve ser séria e fundada, ou seja, deve possuir fundamento jurídico e
fático, afastando-se a prejudicial meramente protelatória.
129
C) Deve envolver o estado civil das pessoas. Filiação, paternidade, casamento, idade.
Prejudicial obrigatória.
7.2. CONSEQUÊNCIAS
A) Obrigatória suspensão do processo, de ofício ou a requerimento das partes, até o trânsito

em julgado da decisão cível.
B) Suspensão da prescrição:
Conforme o art. 116 do CP, I:
CP Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
Sendo uma norma de direito material, e sendo contra o réu, a suspensão precisa de previsão
legal. Neste caso, temos:
Outras hipóteses de suspensão do processo e da prescrição (que não são questões

prejudiciais):
1-No caso do art. 366 CPP é para quem é citado por edital, não aparece e não constitui
advogado. Há suspensão do processo E da prescrição.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional,
podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas
urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no
art. 312.
2-Art. 89, 9.099/95. Suspensão condicional do processo.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia,
poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro
crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo.
3-Citação por carta rogatória.
CPP Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado
mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até
o seu cumprimento.
*Caso de suspensão do processo e NÃO da prescrição
130
Na hipótese de superveniência de doença mental, o processo ficará suspenso até a melhora do
acusado, mas a prescrição continua correndo, diante do silêncio da lei (art. 152 do CPP). É um caso
excepcional onde se suspende o processo, mas a prescrição continua, talvez por um cochilo do
legislador.
CPP - Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o

processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o
§ 2o do art. 149.
C) Possibilidade de inquirição de testemunhas e produção de outras provas urgentes: A prova

testemunhal, por si só, não é urgente. Será urgente se for pessoa idosa ou grave estado de saúde.
D) Nos crimes de ação penal pública o MP pode promover a ação civil referente à questão
prejudicial, ou dar prosseguimento àquela já iniciada, mesmo que não tivesse legitimação ordinária para
tanto (se deixasse na mão do acusado, ele poderia não ter interesse em iniciar ou continuar na ação
cível, de forma a protelar a decisão criminal).
Se crime de ação penal privada, cabe somente ao querelante ingressar ou prosseguir com a
ação cível. Avena defende que neste caso poderia também o MP seguir na ação civil, tendo em vista a
finalidade da norma.
Art. 92, Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público,
quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido
iniciada, com a citação dos interessados.
OBS: Contra a decisão que suspende o processo criminal cabe RESE.
Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;
8. QUESTÃO PREJUDICIAL DEVOLUTIVA RELATIVA (questão prejudicial facultativa)
Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão

sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível,
e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá,
desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova
a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das
testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
8.2. PRESSUPOSTOS
É devolutiva relativa a questão prejudicial que preencher os seguintes pressupostos:
A) Deve versar sobre a existência da infração penal: Elementar do crime.
131
B) Deve versar sobre questão diversa do estado civil das pessoas: Se versar sobre o status,
tratar-se-á de devolutiva absoluta.
C) Deve ser de difícil solução: Só devolve para o juízo cível se for de difícil solução; do
contrário, o próprio juízo penal pode decidir a questão incidentalmente (na fundamentação da
sentença).
D) A questão não pode versar sobre matéria cuja prova a lei civil limite: Só é possível devolver
a questão prejudicial ao juízo cível se a lei civil não limitar a prova quanto à prejudicial. No processo
penal, tendo em vista os valores em jogo, vige o princípio da liberdade probatória, logo se na lei cível
existir alguma limitação, restará cerceado o direito de ampla defesa do acusado.
Ex.: 227 CC
CC Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se

admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário
mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.
E) A ação civil que verse sobre a questão prejudicial já deve estar em curso: Se não estiver em
andamento, o juízo penal decide tudo.
F) A solução da questão deve ser de competência do juízo cível.
8.3. CONSEQUÊNCIAS
8.3.1. O juiz tem a faculdade de suspender o processo e devolver a análise da questão ao juízo
cível.
Ou seja, o juiz tanto pode devolver a questão quanto pode, ele mesmo, decidi-la incidentalmente
no momento da sentença.
Caso decida esperar a decisão do juízo cível, deverá suspender o processo criminal e a
prescrição do delito (art. 116, I, CP). A suspensão, no entanto, será por prazo determinado, segundo o
arbítrio do juiz.
Aqui não precisa esperar até o trânsito em julgado da decisão cível. Se no prazo estabelecido
não sobrevier uma decisão cível, a solução da questão prejudicial volta para o juízo penal, com o
prosseguimento do processo criminal, retornando ao juiz da competência criminal a competência para
julgar tal questão, de maneira incidental.
Art. 93 § 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente

prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o
juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo,
retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da
acusação ou da defesa.
8.3.2. Possibilidade de produção de provas de natureza urgente
132
Isso no caso de o juízo penal reconhecer a questão prejudicial e decidir pela suspensão do
processo.
8.3.3. Deve o MP intervir na ação civil já proposta nos crimes de ação penal pública, a fim de
promover-lhe o rápido andamento.
Art. 93 § 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública,

incumbirá ao Ministério Público intervir mediatamente na causa cível, para o fim de
promover-lhe o rápido andamento.
(Perceber que aqui não há previsão de INÍCIO da ação cível pelo MP)
9. VINCULAÇÃO DO JUÍZO PENAL À DECISÃO CÍVEL
Uma vez decidida a questão prejudicial na esfera cível, o juízo penal fica vinculado ao que foi
decidido. Isso ocorre, pois no juízo cível a matéria foi decidida como questão principal do processo,
formando coisa julgada. Essa vinculação que a coisa julgada impõe aos demais processos recebe o
nome de efeito positivo da coisa julgada .
Por outro lado, a decisão incidental do juízo penal sobre uma questão de competência cível não
forma coisa julgada. Assim, caso um condenado consiga no juízo cível uma decisão contrária àquela
incidental que influenciou sua condenação, poderá desconstituir a sentença penal condenatória através
da revisão criminal.
10. OBSERVAÇÕES FINAIS
10.1.1. Da decisão que suspende o processo (obrigatória ou facultativamente) cabe RESE (art.
581, XVI do CPP)

...
XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial
Do despacho que denegar o pedido de suspensão do processo não cabe recurso. No máximo
um HC.
Art. 93 , § 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
10.1.2. A suspensão do curso do processo penal pode ser decretada de ofício ou a requerimento
das partes. Art. 94 CPP
Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores,
será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.
133
10.1.3. O que ocorre se o juiz penal decide uma questão prejudicial heterogênea relativa ao
estado civil das pessoas?
Havendo prejudicial obrigatória, caso o juiz penal a enfrente, sua sentença será nula, em razão
de sua incompetência absoluta (em razão da matéria).
Essa nulidade absoluta pode ser questionada mesmo após o trânsito em julgado da sentença
condenatória ou absolutória imprópria, mas desde que em favor do acusado, seja através de HC
(quando represente ofensa ou perigo de ofensa à liberdade de locomoção) ou de Revisão criminal.
10.1.4. Existe suspensão de inquérito policial por questão prejudicial?
Não. Só se refere ao processo judicial.
10.1.5. Quais os reflexos da decisão cível sobre a questão prejudicial?
A decisão do juízo cível que concluir pela não existência vincula o juízo penal, mesmo que não
tenha havido a suspensão do processo, porquanto foi decidida “principaliter tantum”, formando coisa
julgada (efeito positivo da coisa julgada). Por outro lado, a decisão do juízo criminal sobre questão
prejudicial facultativa não vincula o juízo cível, pois decidida “incidenter tantum”.
10.1.6. Princípio da suficiência da ação penal
Em alguns casos, a ação penal já é suficiente para resolver tudo; em outros não. Em relação às
questões prejudiciais heterogêneas que não versam sobre o estado civil das pessoas, e desde que essa
questão não seja de difícil solução, o juiz criminal pode enfrentar toda a matéria, ou seja, a ação penal é
suficiente para a análise da questão.
QUESTÃO PREJUDICIAL QUESTÃO PREJUDICIAL RELATIVA

ABSOLUTA
SUSPENSÃO Obrigatória Facultativa
MOMENTO Qualquer tempo Após a oitiva das testemunhas
PRAZO Indeterminado. Determinado, sujeito a prorrogação.
AÇÃO CIVIL Independe de já ter sido ou não Somente poderá ocorrer quando já
proposta (MP pode ajuizar). houver ação civil em andamento (MP
intervém para dar rápido andamento).
IMPUGNAÇÃO O indeferimento pode ser impugnado O indeferimento não pode ser
por HC, MS e até correição parcial. impugnado (art. 93§2º CPP) e por que
é uma faculdade do juiz (Avena)
Para Renato, pode caber HC.

EXCEÇÕES
1. EXCEÇÕES
1.1. CONCEITO
134
Exceções (em sentido amplo) são meios de defesa indireta (pois existe alegação de fatos novos)
através dos quais se alegam determinados fatos referentes a pressupostos processuais ou condições
da ação, objetivando a extinção do processo ou sua simples dilação.
As exceções são autuadas em apartado (procedimento incidente), e como regra, não possuem
efeito suspensivo.
1.2. EXCEÇÃO X OBJEÇÃO PROCESSUAL
Exceção (em sentido estrito) é a defesa que só pode ser conhecida se alegada pela parte
(exemplo: incompetência relativa).
Objeção processual é a defesa que pode ser conhecida de ofício pelo juiz.
As exceções são previstas no art. 95 do CPP:
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:

I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.
Percebe-se que o CPP usa a expressão exceção no sentido amplo. Tecnicamente, todavia,
deveria usar a expressão objeção.
2. MODALIDADES DE EXCEÇÕES
Obs: quanto à ilegitimidade da parte não temos um consenso (se é dilatória ou peremptória).
2.1. EXCEÇÕES PEREMPTÓRIAS
São aquelas que produzem a extinção do processo. São elas:
a) Exceção de Litispendência;
b) Exceção de Coisa julgada;
c) Exceção de Ilegitimidade de parte (ad causam). Exemplo: MP oferecendo denúncia por

calúnia. É peremptória, pois extingue o processo, sem que seja obrigatória a propositura de
nova demanda (o que daria um caráter apenas dilatório à exceção). (Pacelli e LFG)
2.2. EXCEÇÕES DILATÓRIAS
São aquelas que buscam a procrastinação do processo. São elas:
a) Exceção de suspeição/impedimento/incompatibilidade;
b) Exceção de incompetência;
135
c) Exceção de ilegitimidade de parte (ad processum). Exemplo: Falso representante legal
apresentando representação pela vítima. É dilatória, pois pode o vício ser sanado, dando
prosseguimento ao processo. (Capez, Mirabete)
3. AUTOS APARTADOS/FALTA DE EFEITO SUSPENSIVO
Conforme o art. 111, as exceções são processadas em autos apartados e não suspendem, em
regra, o andamento da ação penal.
Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão,

em regra, o andamento da ação penal.
Entretanto, as exceções de suspeição, impedimento e incompatibilidade, especificamente,

PODEM ser dotadas de efeito suspensivo, a requerimento da parte contrária (perceber que no processo
civil, a suspensão ocorrerá independentemente de requerimento), conforme dispõe o art. 102 do CPP,
in verbis:
Art. 102. Quando a parte contrária reconhecer a procedência da argüição, poderá

ser sustado, a seu requerimento, o processo principal, até que se julgue o
incidente da suspeição.
Exemplo: Acusado alega a suspeição do juiz e o MP, vislumbrando a possibilidade de

procedência da exceção, pede a suspensão do feito, uma vez que sendo declarada a suspeição,
todos os atos praticados pelo juiz seriam reputados como nulos.
A arguição de alguma exceção no bojo de uma ‘resposta à acusação’ ou em ‘alegações finais’

impede que o juiz conheça a matéria?
Não, até porque essa matéria pode ser conhecida de ofício. Não requer rigor técnico. Mesmo
que seja arguida de maneira incorreta, o juiz pode conhecer.
4. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO/IMPEDIMENTO/INCOMPATIBILIDADE
4.1. CONCEITO
São exceções de natureza dilatória, que visam afastar o juiz do processo. Por se tratar de
matérias que podem ser alegadas por qualquer das partes, o termo tecnicamente correto seria arguição
e não exceção.
4.2. SUSPEIÇÃO
Em regra, as hipóteses de suspeição referem-se a uma RELAÇÃO EXTERNA ao processo. Estão

previstas, exemplificadamente, no art. 254 do CPP, in verbis:
Art. 254. O JUIZ dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
136
OBS: PREVALECE que a amizade do juiz com o advogado não seria hipótese de suspeição. Que o
caput se dirige ao acusado e ao MP.
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a

processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consanguíneo, ou afim, até o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado
por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no
processo.
Tratam-se de causas de nulidade absoluta (ab initio) do processo (CPP, art. 564).
Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
O ônus da prova é do excipiente. STJ HC 146796.
*Suspeição por “foro íntimo”: não consta do rol do art. 254. Resolução 82 do CNJ.
Art. 1º. No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de primeiro grau
fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá as
razões desse ato à Corregedoria local ou a órgão diverso designado pelo seu
Tribunal.
Art. 2º. No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado de segundo grau
fará essa afirmação nos autos e, em ofício reservado, imediatamente exporá as
razões desse ato à Corregedoria Nacional de Justiça.
Art. 3º. O órgão destinatário das informações manterá as razões em pasta própria,
de forma a que o sigilo seja preservado, sem prejuízo do acesso às afirmações
para fins correcionais.
4.3. IMPEDIMENTO
Em regra, refere-se a uma RELAÇÃO INTERNA com o processo. As hipóteses estão previstas no
art. 252 CPP (taxativas):
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta
ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do
Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
Quem deve ser afastado é o último a ingressar no processo.
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como

testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questão;
- Deve o magistrado ter proferido uma decisão no caso concreto.

137
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no
feito.
Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes
que forem entre si parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral até
o terceiro grau, inclusive.
Qual a consequência de uma decisão proferida por um juiz IMPEDIDO? Duas correntes:
1ª C: Ato inexistente. O impedimento é um vício tão grave que acabaria afetando a

imparcialidade do magistrado, transformando-o em um ‘não-juiz’. Ou seja, a decisão seria inexistente
(Ada Grinover, Nucci, Mirabete, Avena).
2ª C: Ato nulo. O impedimento gera nulidade absoluta do ato jurisdicional (Greco Filho).
4.4. INCOMPATIBILIDADE
Conforme Eugênio Pacelli, a incompatibilidade compreende todas são as razões que afetam a
imparcialidade do magistrado e que não estão incluídas entre as causas de impedimento e suspeição.
Outros doutrinadores apontam como causas de Incompatibilidade aquelas previstas nas leis de
organização judiciária que impedem o exercício de jurisdição no caso concreto.
Consequência: NULIDADE ABSOLUTA.
4.5. PROCEDIMENTO (suspeição/impedimento/incompatibilidade)
- Ex officio
O juiz deve reconhecer de ofício e remeter os autos ao juiz substituto. Contra essa decisão não
há previsão de recurso. O juiz substituto pode, no máximo, reclamar à Corregedoria, Conselho Superior
da Magistratura ou CNJ.
- Arguição pelas partes
A exceção de suspeição sempre deve ser feita por meio de petição escrita, as outras
(incompatibilidade, impedimento) podem ser feitas oralmente.
Pode ser arguida diretamente pelas partes ou através de procurador com poderes especiais.
A petição é encaminhada ao juiz, que tem as seguintes opções:
a) Acolher a exceção, reconhecendo a suspeição, caso no qual os autos são remetidos ao

substituto legal. Contra essa decisão não há recurso previsto em lei.
b) Não acolher, caso no qual irá autuar em apartado a petição e oferecer sua resposta em três
dias (art. 100 do CPP). Feito isso, os autos sobem ao Tribunal para apreciação da exceção, no prazo de
24h.
OBS: as exceções em regra são apreciadas pelo próprio juízo, salvo a de suspeição.
138
Art. 99. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo,
mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a
instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos
ao substituto.
Art. 100. Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a

petição, dará sua resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer
testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos,
dentro em 24 vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o
julgamento.
§ 1º Reconhecida, preliminarmente, a relevância da argüição, o juiz ou tribunal,
com citação das partes, marcará dia e hora para a inquirição das testemunhas,
seguindo-se o julgamento, independentemente de mais alegações.
§ 2º Se a suspeição for de manifesta improcedência, o juiz ou relator a rejeitará
liminarmente.
Art. 101. Julgada procedente a suspeição, ficarão nulos os atos do processo

principal, pagando o juiz as custas, no caso de erro inescusável; rejeitada,
evidenciando-se a malícia do excipiente, a este será imposta a multa de duzentos
mil-réis a dois contos de réis.
ATENÇÃO!
4.6. MOMENTO DE ARGUIÇÃO
A arguição deve ocorrer no primeiro momento em que couber à parte se manifestar no processo.
Em relação ao MP e querelante, a arguição deve ocorrer junto com o oferecimento da peça

acusatória, uma vez que nesse momento já há juiz designado para a causa.
Em relação ao acusado, o momento oportuno é o da resposta à acusação (art. 396-A).

Procuração com poderes especiais.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que
interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas
139
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação,
quando necessário.
§ 1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112
deste Código.
Para muitos doutrinadores, em não sendo arguida a suspeição no momento oportuno, isso
significaria que a parte (excipiente) teria aceitado o magistrado, não podendo questionar sua
imparcialidade posteriormente. Haveria preclusão do direito de arguir a suspeição (como preclui, se
gera nulidade absoluta? Contraditório!)
Isso não significa dizer que a falta de imparcialidade do magistrado não pode ser questionada
posteriormente como preliminar de nulidade da sentença.
Prevalece, no entanto, que essas questões de suspeição, impedimento ou incompatibilidade

estão relacionadas ao devido processo legal e à garantia da imparcialidade do magistrado. Dessa
forma, havendo violação ao devido processo legal, essa irregularidade (nulidade ou inexistência) poderá
ser reconhecida mesmo após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria,
através de HC ou de revisão criminal.
4.7. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO CONTRA O ÓRGÃO DO MP
Conforme o art. 258, são aplicáveis ao MP as mesmas causas de suspeição e impedimento

relativas ao juiz.
Art. 258. Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos em que o
juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em
linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que
Ihes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos
juízes.
A arguição pode ser tanto em face do MP autor da ação quanto do MP fiscal da lei (ação penal
privada).
Lembrar aqui do PIC (procedimento investigatório criminal) do MP.
Súmula: 234 A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória

criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da
denúncia.
Quem decide a exceção contra o MP é o próprio magistrado, sem direito a recurso, conforme
dispõe o art. 104 do CPP.
Art. 104. Se for arguida a suspeição do órgão do Ministério Público, o juiz, depois
de ouvi-lo, decidirá, sem recurso, podendo antes admitir a produção de provas no
prazo de três dias.
PROVA MP: É possível sustentar-se que o art. 104 CPP não foi recepcionado pela CF, devendo à
exceção de suspeição ser decidida pelo Conselho Superior do MP. Violaria o princípio da
independência funcional do MP, do promotor natural. A análise deveria ficar restrita a própria instituição.
140
Quais são as consequências dos atos processuais praticados pelo promotor
suspeito/impedido?
Esses atos não são considerados inválidos, por falta de previsão legal.
É possível sustentar, no entanto, que esses atos deveriam ser anulados, pois violariam o
princípio do promotor natural.
4.8. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS JURADOS (art. 448)
Dos 25 jurados convocados, é necessário a presença de no mínimo 15 para dar início à sessão
de julgamento.
A arguição deve ser oral e será decidida de plano pelo juiz presidente.
O juiz lerá o art. 448 e 449. Se o jurado não reconhecer sua suspeição, a arguição será imediata
e deverá ser decidida também imediatamente pelo juiz.
Art. 451. Os jurados excluídos por impedimento, suspeição ou incompatibilidade

serão considerados para a constituição do número legal exigível para a realização
da sessão.
Jurados excluídos por impedimento são levados em consideração para a constituição do número
mínimo legal de 15 para a realização da sessão.
Qual a consequência de dois companheiros (impedidos) no MESMO conselho de sentença?
Antes da Lei 11.689/08, a atuação de dois jurados impedidos no mesmo Conselho era causa de
nulidade relativa, sendo obrigatória a comprovação do prejuízo (averiguação dos votos). Com a Lei
11.689/08, a votação será interrompida quando se atingir quatro votos no mesmo sentido. Como não
será possível determinar o grau de influência do voto do jurado impedido, sua atuação será causa de
nulidade absoluta.
Suspeição do jurado x Recusas peremptórias
RP são aquelas sem justificação ou sem motivação. As partes podem recusar os jurados sem
motivar o porquê.
4.9. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
Por fim, conforme o art. 105, as partes também podem arguir a suspeição de peritos, intérpretes,
serventuários ou funcionários da justiça, pelas mesmas causas e motivos já estudados, decidindo o juiz
de plano e sem direito a recurso. Tourinho e Capaz entendem que sim, LFG e Mirabete entendem que
não.
Art. 105. As partes poderão também arguir de suspeitos os peritos, os intérpretes

e os serventuários ou funcionários de justiça, decidindo o juiz de plano e sem
recurso, à vista da matéria alegada e prova imediata.
4.10. ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO DAS AUTORIDADES POLICIAIS
141
OBS: Conforme o art. 107 do CPP, não se pode opor suspeição às autoridades policiais nos atos
do inquérito, mas deverão elas se declarar suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do
inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.
Não há princípio do “delegado natural”. Solução: contatar a Corregedoria de Polícia.
5. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (DECLINATORIA FORI)
A incompetência de juízo é prevista no art. 109 do CPP:
Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte,
prosseguindo-se na forma do artigo anterior.
O dispositivo (que data de 1940) faz referência ao que hoje conhecemos como incompetência
absoluta, ou seja, aquela que se refere a matérias de ordem pública (incompetência ratione materiae e
ratione personae) e que, por isso, podem ser declaradas a qualquer tempo, de ofício ou a requerimento
da parte interessada.
OBS1: A incompetência absoluta pode ser arguida até mesmo depois do trânsito em julgado de
sentença condenatória ou absolutória imprópria, podendo ensejar a revisão criminal.
OBS2: é arguida na própria petição, não precisa peça separada.
De outro lado, temos a chamada incompetência relativa, que se refere a matérias de interesse
particular (ratione loci) e é prevista no art. 108 do CPP, in verbis:
Art. 108 A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou

por escrito, no prazo de defesa.
§ 1º Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será remetido
ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo prosseguirá.
§ 2º Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por
termo a declinatória, se formulada verbalmente.
Diferentemente da absoluta, não pode ser declarada de ofício (Súmula 33 do STJ), devendo ser
arguida pela parte interessada, através de petição específica, no primeiro momento em que lhe couber
se manifestar no processo (em regra, no momento da resposta à acusação), sob pena de preclusão.
Renato defende que pode ser declarada de ofício (sustenta com base em jurisprudência...).
OBS: Há autorizada doutrina (Ada Grinover, Scarance, Magalhães) que defende a possibilidade
de a incompetência relativa (ratione loci) também ser passível de declaração ex officio, em homenagem
ao princípio da verdade real. A busca pela verdade real é mais viável no local do crime.
Questão controversa se refere à possibilidade de o MP arguir a incompetência de juízo, uma vez

que se trata do autor da ação penal. Alguns entendem que, em se tratando de incompetência relativa,
não teria legitimidade para arguir a incompetência do juízo, porquanto é causa de nulidade do processo
(art. 564, I), e, com base no art. 565 do CPP, aquele que deu causa à nulidade não pode argui-la
142
Entretanto, em se tratando de incompetência absoluta, e, mormente nos casos onde os
elementos indicativos de incompetência surgiram apenas no decorrer da ação, nada obsta que seja
arguido o vício processual pelo MP (STF HC 90305).
OBS: Vale lembrar que no próprio STF há julgado não conhecendo de HC impetrado pelo MP,
pleiteando a incompetência absoluta do juízo, quando configurado que tal medida é desvirtuada para
fim de prejudicar a defesa. Explica-se: Se o processo continuasse no juízo incompetente (como
pretendia a defesa), poderia o acusado ser beneficiado pela prescrição.
5.1. PROCEDIMENTO
Incompetência absoluta: Pode ser declarada de ofício (matéria de ordem pública) ou a

requerimento da parte interessada (a qualquer tempo).
A arguição de incompetência não necessita de petição específica, podendo ser realizada nos
próprios autos ou até oralmente perante o juízo.
Incompetência relativa: Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (Renato Brasileiro)
OBS: Só pode ser arguida pela parte interessada, pois é matéria de interesse particular (Súmula
33 do STJ). Deve ser arguida no primeiro momento em que couber à parte se manifestar no processo,
através de petição específica (exceção de incompetência relativa), sob pena de preclusão e
prorrogação da competência (STJ REsp 512248). Será autuada em autos apartados, e o juiz decidirá
após a oitiva do MP.
5.2. RECURSOS CABÍVEIS
Se o juiz declara de ofício a sua incompetência, cabe RESE, de acordo com o art. 581, II.

[...]
II - que concluir pela incompetência do juízo;
Se for julgada procedente a exceção de incompetência, também cabe RESE, porém com base
no art. 581, III.
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
OBS: Em regra, contra todos os julgamentos de exceções cabe RESE, pois são julgadas por juiz
de 1º grau. Exceção: Exceção de suspeição de juiz, que é julgada pelo Tribunal, ou seja, se já é
apreciada pelo tribunal não vai caber RESE (é pensado por excelência no juiz de 1º grau cabendo o
julgamento ao 2º).
Se for julgada improcedente a exceção de incompetência, não há recurso previsto em lei

contra essa decisão. Entretanto a doutrina diz que em favor do acusado nada impede a utilização de
um HC ou da alegação dessa suposta violação ao juiz natural em uma preliminar de apelação.
5.3. CONSEQUÊNCIAS
143
Art. 567 do CPP:
Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o

processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
Se acolhida a alegação de incompetência relativa, os autos são remetidos ao juízo competente,

reputando-se nulos os atos decisórios e possíveis de convalidação os atos instrutórios.
*Pelo princípio da identidade física do juiz, também os atos instrutórios deverão ser anulados, pois
o novo juiz deverá fazer uma nova instrução.
No caso da incompetência absoluta teríamos tanto a nulidade dos atos decisórios como dos
atos da instrução processual (STJ HC 53.967). Exemplo: Instrução realizada pela Justiça Militar não
pode ser aproveitada na Justiça Estadual.
5.4. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA/QUEIXA POR JUÍZO INCOMPETENTE
Denúncia
Recebimento da denúncia por juízo incompetente interrompe a prescrição? NÃO, o que somente
ocorrerá quando se der a ratificação do recebimento perante o juízo competente.
Queixa
Recebimento de queixa por juízo incompetente supera a decadência? SIM. A decadência é a

perda do direito de ação penal privada pelo seu não exercício, portanto, ainda que a queixa seja
oferecida perante o juízo incompetente estará superada a decadência, pois mal ou bem, houve o
exercício do direito (STJ HC 11.291).
5.5. APROVEITAMENTO DE DENÚNCIA
Exemplo: Denúncia oferecida pelo MPE junto à JE. O juízo declina da competência para a JF.
Pode a denúncia ser aproveitada?
Para a jurisprudência não se faz necessário o oferecimento de nova peça acusatória, bastando
que o promotor natural ratifique a peça anterior.
Entretanto, em se tratando de órgãos do MP pertencentes ao mesmo ramo e do mesmo grau

funcional, nem mesmo a ratificação seria obrigatória, em virtude do princípio da unidade e
indivisibilidade do MP. Ex.: MPE de Rio Grande denuncia perante a JE da Comarca de Rio Grande. O
juízo declina de sua competência para a Comarca de Porto Alegre. O MPE da capital sequer precisa
ratificar a denúncia para dar continuidade à ação, porquanto o titular da ação é o MP como instituição,
sendo seus promotores presentantes de um todo uno e indivisível.
6. EXCEÇÃO DE ILEGITIMIDADE
6.1. CONCEITO
144
Refere-se tanto à ilegitimidade ad causam quanto à ilegitimidade ad processum. Procede-se no
mesmo rito da exceção de incompetência, podendo ser declarada tanto de ofício como a
requerimento das partes.
Ilegitimidade ‘ad causam’ (condição da ação): Ilegitimidade para estar em um dos polos da
demanda. Ex: MP denunciando em ação privada.
A exceção de ilegitimidade ‘ad causam’ tem natureza peremptória: Se procedente importará em

nulidade da ação desde o início. Isso ocorre, pois essa espécie de ilegitimidade acarreta em nulidade
absoluta (não passível de convalidação).
Ilegitimidade ad ‘processum’ (pressuposto processual de validade): Ilegitimidade para estar

em juízo. Ex: Menor de 18 anos oferecendo queixa.
A exceção de ilegitimidade ad processum tem natureza dilatória: Se procedente, imporá a

necessidade de ratificação dos atos a fim de sanear os vícios. Percebe-se que aqui a nulidade é
relativa.
No caso de ser oferecida uma queixa contra um menor de 18, em particular, poder-se-ia ainda
indicar a impossibilidade jurídica do pedido, pois um menor não poderia ser condenado; incompetência,
eis que deve ser julgada pela infância e juventude.
- Se o juiz rejeita a peça acusatória por conta da ilegitimidade: RESE, com base no art. 581, I.
I - que não receber a denúncia ou a queixa;
- Se o juiz julga procedente a exceção de ilegitimidade: RESE, com base no inciso III.
III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;
- Se o juiz anula o processo em razão da ilegitimidade: RESE, com base no inciso XIII.
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;
- Se julgada improcedente a exceção, não cabe recurso. No máximo HC em favor do acusado

ou preliminar em apelação.
7. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA
7.1. CONCEITO
É a situação do mesmo acusado estar respondendo a dois processos condenatórios distintos,

pelo mesmo fato delituoso, independentemente da classificação típica que lhe seja atribuída.
É correta a utilização do termo ‘lide’ no processo penal? Não
145
- Não haveria um conflito de interesses no processo penal, pois ao MP não interessa a
condenação de um inocente.
- No processo penal sempre deve haver resistência por parte da defesa, mesmo que somente
pelo advogado ou defensor (é uma ação necessária). Mesmo que acusado queira, que peça a
condenação, ainda é necessária a resistência. Ao estado aqui interessa um processo penal justo, a
defesa não é somente um direito, mas uma garantia.
7.2. IDENTIDADE DE AÇÕES NO PROCESSO PENAL
I- Mesmas partes¹
II- Mesmo pedido²
III- Mesma causa de pedir³
¹ O importante é a análise do polo passivo. Pode ocorrer de o MP processar em uma ação e o

querelante fazê-lo (subsidiariamente), contra o mesmo fato, em outro processo – litispendência.
² A identidade de pedido não é um elemento para a caracterização da litispendência, pois no

processo penal o pedido é sempre o mesmo, qual seja, um pedido genérico de condenação.
³ Concluindo: Deve haver o mesmo polo passivo e a mesma “causa de pedir” (fato imputado).
Para que haja litispendência no processo penal, o acusado deve estar respondendo a dois processos
penais condenatórios distintos relacionados a mesma imputação (causa de pedir), independentemente
da classificação que lhe seja atribuída.
OBS: Não existe litispendência entre inquérito policial e processo penal. O processo começa
com a citação válida.
Momento da litispendência: diante da omissão do CPP, de acordo com o art. 219 do CPC, a
citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa.
7.3. PROCEDIMENTO
Segue o mesmo procedimento da exceção de incompetência, naquilo que for cabível (art. 110 do
CPP).
Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada,

será observado, no que Ihes for aplicável, o disposto sobre a exceção de
incompetência do juízo.
§ 1o Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo
numa só petição ou articulado
- Julgada procedente a exceção, cabe RESE (art. 581, III do CPP).
- Julgada improcedente, cabe HC, pleiteando o trancamento do segundo processo. Não há

recurso específico.
146
- Reconhecida a litispendência de ofício, cabe apelação, porquanto é uma decisão com força
de decisão definitiva (ver adiante), nos termos do art. 593, II do CPP.
8. EXCEÇÃO DE COISA JULGADA
8.1. COISA JULGADA
A coisa julgada nada mais é que a imutabilidade e a indiscutibilidade do conteúdo de uma

decisão judicial, tanto dentro (a chamada coisa julgada formal) quanto fora do processo em que foi
proferida.
A coisa julgada tem por objetivo dar estabilidade às relações jurídicas, dando segurança jurídica
à sociedade. Entretanto, essa característica de imutabilidade não é absoluta no processo penal. Em
alguns casos, a coisa julgada pode ceder em benefício da JUSTIÇA da decisão, ou seja, pode haver a
desconstituição da coisa julgada, porém, somente em benefício do acusado.
Dois instrumentos podem ser manejados pelo réu a fim de desconstituir a coisa julgada: HC e
Revisão criminal.
Frise-se: Ao órgão acusador jamais cabe a revisão criminal, conforme o art. 8º, ponto 4 da
Convenção Americana de Direitos Humanos. Trata-se de uma exteriorização do princípio do ‘ne bis in
idem’. Ao órgão acusador não é dado pleitear a desconstituição da sentença nem mesmo quando esta
tenha sido proferida por juízo absolutamente incompetente.
Art. 8º , 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá

ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.
A imutabilidade da sentença condenatória ou absolutória imprópria não é absoluta

(imutabilidade relativa), na medida em que são cabíveis o HC e Revisão criminal, mesmo após o
trânsito em julgado; a imutabilidade da sentença absolutória própria (ou extintiva da punibilidade) é
absoluta (“coisa soberanamente julgada”), mesmo que tal decisão seja proferida por um juízo
absolutamente incompetente (princípio do “ne bis in idem”).
OBS1: STF – certidão de óbito falsa, em que se baseia sentença. Essa decisão, segundo o supremo é
juridicamente inexistente, permitindo que se retome o processo contra o acusado.
OBS2: STF - decisão absolutória proferida por juiz incompetente produz efeitos regulares. É
capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos regulares (HC 86.606)
8.2. COISA JULGADA FORMAL X COISA JULGADA MATERIAL
Coisa julgada formal: É a imutabilidade da decisão dentro do processo em que foi proferida.
Alguns autores a consideram como sinônimo de preclusão. Exemplo: Decisão de arquivamento do
inquérito por falta de provas; decisão de impronúncia.
OBS: O art. 395 (Rejeição da peça acusatória) é exemplo de decisão que forma coisa julgada
formal.
147
Coisa julgada material: pressupõe a coisa julgada formal, é a imutabilidade da decisão tanto
dentro quanto fora do processo. É a coisa julgada propriamente dita.
OBS: O art. 397 (Absolvição sumária) é exemplo de decisão que forma coisa julgada material.
É chamado por alguns de “julgamento antecipado da lide” do processo penal. Não é uma boa
ideia, até pelo que foi falado sobre lide em processo penal acima.
8.3. LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA
Objetivos: Somente se submete à coisa julgada a decisão sobre o fato natural imputado ao
acusado, pouco importando a classificação que lhe seja atribuída. Ou seja, a coisa julgada somente
atinge aquilo que foi decidido principaliter tantum, não sendo imutáveis as decisões relativas a questões
incidentais.
OBS: A absolvição como autor não impede a nova imputação como partícipe, pois o fato
natural imputado é diverso (STF HC 82980).
Subjetivos: Somente os imputados se submetem à coisa julgada. A decisão absolutória em

relação a um dos autores do crime não faz coisa julgada em relação aos demais, salvo se fundada
em razões objetivas, como exemplo o princípio da insignificância (HC 86.606). Nesse sentido, o art. 580
do CPP:
Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do
recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de
caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.
8.4. OBSERVAÇÕES FINAIS
Duplicidade de sentenças: deve prevalecer a que primeiro transitou em julgado (HC 97.753).
Concurso formal de delitos: No concurso formal de delitos, a decisão a respeito de um dos fatos
faz coisa julgada em relação ao outro somente se a sentença for absolutória própria. Vale dizer, o
sujeito que foi absolvido da ação ou omissão cometida, não pode ser novamente processado por essa
ação.
Entretanto, se ele foi condenado por apenas um dos resultados de sua ação, nada impede que
seja denunciado pelo outro resultado.
Crime continuado: Nas hipóteses de crime continuado, caso a primeira série de continuidade
delitiva já tenha sido julgada, nada impede que o acusado seja novamente processado por outra série,
com posterior unificação de penas pelo juízo da execução.
Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos
diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que
corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva.
Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de
soma ou de unificação das penas.
Crime habitual e crime permanente: A coisa julgada refere-se apenas aos fatos ocorridos até o
oferecimento da denúncia, pois é nesse momento que a imputação é delimitada, portanto, fatos
148
posteriores podem ser objeto de um novo processo. Se o sujeito continua cometendo o crime
permanente ou habitual, nada impede que seja denunciado pela nova imputação.
Tribunal do júri: O fato principal é constituído da ação ou omissão que foi imputada ao acusado,
independentemente do resultado.
- Julgada procedente, cabe RESE.
- Julgada improcedente, não há recurso específico, podendo o acusado se valer de HC.
- Reconhecida a coisa julgada de ofício, cabe apelação (pois é decisão com força de
definitiva – extinção do processo sem julgamento de mérito). Lembrar a lei: se não há previsão de
RESE (581) para a decisão definitiva, o recurso cabível será apelação.
9. QUADRO ESQUEMÁTICO: EXCEÇÕES
Exceção Suspeição Impedimento Incompetência Incompetência Litispendência Coisa Ilegitimidade ad

(externa) (interno) absoluta relativa julgada causam/ad
processum
Arguição Petição Escrito/oral. Qualquer Petição = no que for = no que for = no que for
específica. forma. específica. cabível. cabível. cabível.
Qualquer Primeiro
momento. momento.
Rejeição - - - - - RESE (581, I)
peça
acusatória
De ofício Sem Sem recurso. RESE (581, II) RESE (581, II) Apelação Apelação RESE (581, XIII)
recurso. (593, II) (593, II)
Procedente Sem Sem recurso. RESE (581, RESE (581, III) RESE (581, RESE (581, RESE (581, III)
recurso. III) III) III)
Improceden Sem Sem recurso. Sem recurso. Sem recurso. Sem recurso. Sem Sem recurso.
te recurso. (TJ (HC) (HC) (HC). recurso.(HC (HC)
já julgou) )
Nulidade Absoluta. Inexistência/N Absoluta. Relativa. Nulidade Nulidade Falta de
ulidade absoluta absoluta condição da
absoluta ação/pressupost
os processual,
 nulidade
absoluta
Suspensão Pode Pode ocorrer. Não. Não. Não Não Não
ocorrer. (pedido da
(pedido da outra parte)
outra parte)
Proc. Sim. Sim.
poderes
especiais.
Lembrar a exceção de incompatibilidade.
INCIDENTES
149
1. RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS
Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não
poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal (antes da
PG/84...) não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a
sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade
policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto
ao direito do reclamante.
§ 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado,
assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso,
só o juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o
resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que
será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do
reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as
partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário
ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e
levadas a leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao
terceiro que as detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de
responsabilidade.
Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração,

aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.
Art. 122. Sem prejuízo do disposto nos arts. 120 e 133, decorrido o prazo de
90 dias, após transitar em julgado a sentença condenatória, o juiz decretará,
se for caso, a perda, em favor da União, das coisas apreendidas (art. 74, II, a
e b do Código Penal) e ordenará que sejam vendidas em leilão público.
Parágrafo único. Do dinheiro apurado será recolhido ao Tesouro Nacional o que
não couber ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 123. Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, se dentro no prazo de 90
dias, a contar da data em que transitar em julgado a sentença final, condenatória
ou absolutória, os objetos apreendidos não forem reclamados ou não pertencerem
ao réu, serão vendidos em leilão, depositando-se o saldo à disposição do juízo de
ausentes.
150
Art. 124. Os instrumentos do crime, cuja perda em favor da União for decretada, e
as coisas confiscadas, de acordo com o disposto no art. 100 do Código Penal,
serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, se houver interesse na sua
conservação.
2. INCIDENTES: MEDIDAS ASSECURATÓRIAS
2.1. MEDIDAS ASSECURATÓRIAS EM ESPÉCIE
Lembre-se que, com algumas ressalvas o sequestro de bem móvel é simétrico ao do bem
imóvel, assim como o arresto do art. 137 CPP (móveis lícitos) obedece ao regramento relativo à
hipoteca dos imóveis lícitos.
SEQUESTRO DE BENS IMÓVEIS E HIPOTECA LEGAL (imóveis) E

MÓVEIS. ARRESTO (móveis) DO ART. 137
CPP
CONCEITO É uma medida assecuratória, fundada São medidas assecuratórias fundadas
no interesse público e antecipativa do no interesse privado que tem por
perdimento de bens como efeito da finalidade assegurar a reparação civil
condenação, tendo como objetivo tornar do dano causado pelo delito, em favor
indisponíveis os bens que tenham sido do ofendido ou de seus sucessores.
adquiridos pelo agente com os Recaem sobre bens lícitos do
proventos da prática delituosa, a fim de patrimônio do agente do crime.
que seja garantida a futura indenização
à vítima bem como evitando que o
acusado aufira lucro com a prática
criminosa.
NATUREZA DOS BENS Bens adquiridos com o produto da Bens adquiridos licitamente.
ATINGIDOS infração penal (produto indireto do fato
criminoso).
Obs: busca e apreensão é para o

produto direto. Ver provas.
PRESSUPOSTOS Indícios veementes de que se trate de -Indícios de autoria ou prova da
FUNDAMENTAIS bens adquiridos com a prática materialidade do fato a ser indenizado.
criminosa.
-Demonstração do periculum in mora.
TITULARIDADE DOS BENS Podem ser bens que estejam sob a Os bens a serem constritos deverão
ATINGIDOS titularidade do próprio autor da infração encontrar-se sob a titularidade do réu
ou bens que estejam sob a titularidade no momento da averbação da hipoteca
de terceiros, inclusive aqueles que no registro imobiliário ou da
tiverem adquirido os bens do autor do determinação judicial do arresto. Não
delito a titulo oneroso. se admitem estas medidas em relação
a bens em nome de terceiros.
FASES DE POSTULAÇÃO Possível tanto na fase do processo Predomina o entendimento de que tais
criminal propriamente dito, como em medidas, atingindo o patrimônio lícito,
momento anterior ao oferecimento da são possíveis unicamente na fase
denuncia ou da queixa. judicial.
LEGITIMADOS Juiz ex officio (processo), a Juiz a requerimento da vítima
requerimento do MP, da vítima (representante legal ou herdeiros).
151
(representante legal ou herdeiros) ou MP apenas quando for vítima pobre e
mediante representação da autoridade requer, ou interesse da Fazenda
policial. Pública.
DEFESAS PREVISTAS EM A defesa é feita por meio de embargos, Não existe previsão legal. Só há um
LEI que podem ser opostos pelo próprio momento que o réu pode falar sob
autor da prática, pelo terceiro que tiver procedimento: é quando da intimação
adquirido bens daquele ou por outros sobre os valores estimados pela
terceiros que sejam atingidos. perícia. Se atingidos bens de terceiros,
podem valer-se dos embargos de
terceiros do CPC.
LEVANTAMENTO/CANCELA -Não ajuizamento da ação penal em 60 -Absolvição e extinção da punibilidade
MENTO dias (se anterior ao processo). transitadas em julgados.
-Caução prestada por terceiro. -Superveniência de caução
-Sentença absolutória e de extinção de -Não adoção pela vítima de
punibilidade transitadas em julgado. providencias a liquidação e execução
-Procedência dos embargos cível dentro de 90 dias após o trânsito
da condenação.
DECISÃO DO JUIZ Ocorre inaudita altera pars. Não ocorre inaudita, pois prevê que
são intimados para manifestação sobre
as avaliações da perícia.
QUANTO À REPARAÇÃO DA Se não levantadas conduzirão ao A hipoteca não importará, de plano,
VÍTIMA ressarcimento do prejuízo sofrido pela em ressarcimento da vítima. Esta,
vítima independente do ajuizamento de após transitada em julgado a
ação de execução. Bastará a vítima condenação criminal, deverá intentar
liquidar o seu prejuízo no cível e pedido de liquidação e ação de
comprovar o montante a ser reparado execução na esfera cível.
que o juiz criminal determina a liberação Descumprida a obrigação de reparar o
do valor obtido com a venda judicial dos dano pelo executado, servirão os bens
bens. que lhe foram hipotecados e
arrestados de garantia ao
ressarcimento do ofendido.
Lembrar que para garantir a hipoteca (é defendido que pode ser para o arresto do art. 137 CPP
também), é previsto no art. 136 CPP o chamado arresto prévio (“medida pré-cautelar”). Nesse caso,
feito o arresto, tem o interessado 15 dias para propor o pedido de especialização de hipoteca legal, sob
pena de caducidade da medida preliminar (art. 136).
Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se,

porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição
da hipoteca legal.
2.2. ALIENAÇÃO ANTECIPADA. INCIDÊNCIA DA LEI 12.694/2012.
A alienação antecipada é - a venda, - por meio de leilão, - antes do trânsito em julgado da ação
penal, - dos bens que foram objeto de medidas assecuratórias e - que estão sujeitos a qualquer grau de
deterioração ou depreciação, - ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
2.2.1. Qual é o regramento da alienação antecipada?
1ª Fase: redação originária do Código de Processo Penal

152
O tratamento dado pelo CPP, em sua redação originária, foi muito acanhado, tendo em vista
que, na época em que foi editado, os processos penais não eram tão demorados e o tipo de
criminalidade existente não exigia respostas incisivas a respeito do produto e do proveito dos delitos.
Por essas razões, havia apenas um dispositivo autorizando a alienação antecipada somente em caso
de coisas facilmente deterioráveis (art. 120, § 5º).
2ª Fase: Lei n. 11.343/2006 (processos da Lei de Drogas)
Atenta à nova realidade, a Lei de Drogas permitiu a alienação antecipada de veículos,

embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios,
instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos naquela Lei
(art. 62, § 4º). Pelo texto legal, somente era válida aos processos da lei de Drogas, apesar de alguns
autores defenderem sua aplicação analógica a todos os demais procedimentos.
3ª Fase: Lei n. 12.683/2012 (processos da Lei de Lavagem)
Prosseguiu na tendência de ampliar a possibilidade de alienação antecipada, afirmando que isso

irá ocorrer sempre que os bens que foram objeto de medidas assecuratórias, nos processos de lavagem
de dinheiro, estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver
dificuldade para sua manutenção (art. 4º, § 1º da Lei n. 9.613/98). Essa Lei falhou, no entanto, ao
prever que essa possibilidade de alienação antecipada seria aplicável apenas aos processos que
envolvessem lavagem de dinheiro.
4ª Fase: Lei n. 12.694/2012 (alterou o CPP acrescentando o art. 144-A)
Possibilita a alienação antecipada de todos os bens apreendidos sempre que:
 Estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação; ou
 Quando houver dificuldade para sua manutenção.
Essa regra trazida pela Lei n. 12.694/2012 vale para todos os procedimentos penais.
Vejamos qual é o procedimento da alienação antecipada previsto agora de forma ampla no CPP
por força da Lei n. 12.694/2012.
2.2.2. Previsão legal:
Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada para preservação do valor

dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou
depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
2.2.3. Forma pela qual os bens serão alienados antecipadamente:
Por intermédio de leilão, realizado preferencialmente por meio eletrônico.
2.2.4. Valor pelo qual os bens deverão ser vendidos:
Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na avaliação judicial ou por valor maior. Não
alcançado o valor estipulado pela administração judicial, será realizado novo leilão, em até 10 (dez) dias
153
contados da realização do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não inferior a 80% (oitenta
por cento) do estipulado na avaliação judicial.
Desse modo, na primeira tentativa de alienação, os bens são vendidos pelo preço mínimo da
avaliação judicial. Se não conseguir nenhuma proposta nesse valor na primeira vez, deverá ser
realizado um segundo leilão. Nesse segundo leilão, os bens podem ser vendidos pelo preço mínimo de
80% da avaliação judicial.
2.2.5. O que acontece com o recurso arrecadado com a alienação antecipada?
A quantia apurada com a alienação antecipada fica depositada em conta judicial, até o final da
ação penal. Se o réu for absolvido, os recursos serão devolvidos a ele. Em caso de condenação, o réu
será privado definitivamente dessa quantia, cujo destino irá variar de acordo com o crime cometido:
 Se o crime é de competência da Justiça Federal, o valor deverá ser convertido em renda para
a União;
 Se o crime é de competência da Justiça Estadual, o valor deverá ser convertido em renda para
o Estado/DF.
 Na hipótese de tráfico de drogas, a quantia arrecadada será destinada ao Fundo Nacional

Antidrogas (art. 62, § 9º, da Lei n. 11.343/2006).
2.2.6. Se os bens a serem alienados forem veículos, embarcações ou aeronaves:
O juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao equivalente órgão de registro e controle a

expedição de certificado de registro e licenciamento em favor do arrematante, ficando este livre do
pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fiscal em relação ao
antigo proprietário.
2.2.7. Se os bens apreendidos forem dinheiro (inclusive moeda estrangeira), títulos, valores
mobiliários ou cheques:
O juízo determinará a conversão do numerário apreendido em moeda nacional corrente e o

depósito das correspondentes quantias em conta judicial.
O valor dos títulos da dívida pública, das ações das sociedades e dos títulos de crédito
negociáveis em bolsa será o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação no órgão
oficial.
A alienação antecipada é inconstitucional por violar o princípio do devido processo legal, o

princípio da presunção de inocência e o direito de propriedade? NÃO. O devido processo legal não é
afrontado, considerando que a constrição sobre os bens da pessoa não é feita de forma arbitrária,
sendo, ao contrário, prevista na lei que traz os balizamentos para que ela possa ocorrer.
Não há violação ao princípio da presunção de inocência, considerando que este não é absoluto
e não impede a decretação de medidas cautelares contra o réu desde que se revelem necessárias e
proporcionais no caso concreto. Nesse mesmo sentido, não é inconstitucional a prisão preventiva, o
arresto, o sequestro, a busca e apreensão etc.
154
O direito de propriedade, que também não é absoluto, não é vilipendiado porque o réu somente
irá perder efetivamente o valor econômico do bem se houver o trânsito em julgado da condenação.
155

Cs Processo Penal - Parte II 2018.1 155

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Processo Penal – Parte II

PRISÕES E MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL, LIBERDADE

* Renato Brasileiro/Eugênio Pacelli

É a privação da liberdade de locomoção do indivíduo em virtude de seu recolhimento ao cárcere,

Existem as seguintes espécies de prisão:

1.1) Prisão civil;

1.2) Prisão do falido;

1.3) Prisão administrativa;

1.4) Prisão disciplinar;

2) Prisão penal (prisão-pena);

3) Prisão cautelar (prisão processual/provisória).

2.1. PRISÃO EXTRAPENAL

2.1.1. Prisão civil

STF SÚMULA Nº 619 A PRISÃO DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL PODE SER

STF SÚMULA VINCULANTE Nº 25 É ilícita a prisão civil de depositário infiel,

STJ Súmula nº 419 Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel.

2.1.2. Prisão do falido

STJ Súmula nº 280 O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a

Entretanto, a NOVA lei de falências estabelece uma prisão, nomeando-a de preventiva.

LF Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras

2.1.3. Prisão administrativa

A prisão determinada por autoridade administrativa é prevista pela CF quando da decretação de

CF Art. 137, § 3º - Na vigência do ESTADO DE DEFESA:

Art. 139. Na vigência do ESTADO DE SÍTIO decretado com fundamento no art.

E no estado de normalidade? Teria sido recepcionada a PRISÃO ADMINISTRATIVA prevista

Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento:

Para fins de extradição, quem decreta é o Ministro Relator no STF.

Para fins de expulsão, quem decreta também é o Ministro Relator no STF.

Para fins de deportação, quem decreta é um juiz federal.

Este dispositivo não foi recepcionado pela CF.

*Prisão administrativa e a lei 12.403/2011.

2.1.4. Prisão disciplinar

É prevista na própria CF/88, em seu art. 5º, LXI, in verbis:

Essa prisão disciplinar independe de prévia autorização judicial. Só é possível, no entanto,

O prazo máximo da prisão disciplinar é 30 dias.

2.2. PRISÃO PENAL (PRISÃO-PENA)

2.3. PRISÃO CAUTELAR (PRISÃO PROCESSUAL/PROVISÓRIA)

3. A LEI 12.403/11 – A NOVA LEI DE PRISÕES

A Nova Lei de Prisões, Lei 12.403/11, entrou em vigor no dia 04/07/2011.

“Art. 810. Este Código entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 1942.”

Lei 10.258/01  prisão especial.

Lei 10.792/03  interrogatório.

Lei 11.689/08  procedimento do júri.

Lei 11.690/08  provas.

Lei 11.719/08  procedimento comum (+ emendatio/mutatio libelli).

3.2. LEI 12.403/11 E SUA APLICAÇÃO NO TEMPO

É o chamado princípio da aplicação imediata.

4. TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL

1) Medidas cautelares de natureza civil (ou reais);

2) Medidas cautelares relativas à prova;

3) Medidas cautelares de natureza pessoal.

4.1. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA CIVIL

CP Art. 91 - São efeitos da condenação:

Ex.: sequestro, arresto e hipoteca legal.

*Essa matéria está situada ao fim do caderno, junto com incidentes.

4.2. MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS À PROVA

Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou

4.3. MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL

Antigamente, só se tinha como exemplo de medidas cautelares as prisões (preventivas e

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva,

5. LEI 12.403/11 E O FIM DA BIPOLARIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA

1) Como substitutivo de anterior prisão em flagrante ou;