na Constituição estadunidense: “a teoria da nulidade ab initio é

— como apontamos acima — incompatível com o art. I, seção 9ª,

parágrafo 3º, da Constituição.”12
Em um estudo anterior, publicado em 1928, já havia afirmado:
O ideal da segurança jurídica requer que, geralmente, só se atribua
efeito à anulação de uma norma geral irregular pro futuro, isto é,
a partir da anulação. Deve-se considerar inclusive a possibilidade
de não se deixar a anulação entrar em vigor antes de expirar certo
prazo. Do mesmo modo que pode haver razões válidas para fazer
a entrada em vigor de uma norma geral ser precedida por uma
vacatio legis, também poderia haver motivos para que uma norma
só deixasse de vigorar expirado certo prazo a partir da sentença
de anulação. No entanto, certas circunstâncias podem tornar
necessária uma anulação retroativa. [...] Deve-se considerar antes
de mais nada um efeito retroativo excepcional, limitado a certos
casos específicos ou a uma certa categoria de casos.13
Essa anulabilidade com efeitos ex nunc ou pro futuro, mas
admitindo uma retroatividade limitada em hipóteses excepcionais,
foi acolhida na Constituição da Áustria, por influxo do próprio
Kelsen.14
Uma importante exceção à irretroatividade dos efeitos da
anulação concerne ao próprio caso gerador do incidente de inconstitucionalidade, e
se justificava porque se os efeitos da anulação
não se aplicassem ao caso sub judice, o órgão judicial não teria
interesse em suscitar a questão de inconstitucionalidade perante
o Tribunal Constitucional (salvo se se tratasse de relação de trato
12. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
319. O
referido dispositivo está assim vazado: “No Bill of Attainder or ex post facto Law
shall be
passed”.
13. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
145-146.
14. A regra da anulabilidade com efeitos ex nunc ou pro futuro está contemplada no
art.
140, nº 5, da Constituição austríaca em vigor: “Art. 140. (5) L’arrêt par lequel la
Cour
constitutionnelle annule une loi pour inconstitutionnalité oblige le Chancelier
fédéral
ou le Landeshauptmann compétent à publier sans délai l’annulation. Ceci vaut aussi
mutatis mutandis dans le cas d’un arrêt au sens de l’alinéa 4 ci-dessus.
L’annulation
prend effet le jour de sa publication, à moins que la Cour constitutionnelle n’ait
fixé
un délai pour son entrée en vigueur; ce délai n’excédera pas 18 mois.” (Grifou-se.)