Se a norma deve ser considerada como válida até a sua anulação judicial, porque é a

decisão judicial que torna a norma nula,

não é permitido ao particular simplesmente deixar de cumprir a
norma alegando a sua nulidade (que ainda não existe). Admitir
que qualquer pessoa pudesse legitimamente fazê-lo, antes mesmo de ingressar em
juízo, acarretaria insegurança jurídica ou
“anarquia”.9
Esta é a principal diferença de ordem prática entre a
nulidade ab initio e a anulação com efeitos retroativos (ex tunc)
referida por Kelsen.10
Embora admitindo a possibilidade de anulação com efeitos
retroativos (ex tunc), Kelsen percebeu que ela não se afinava
muito com o paradigma de legislador negativo por ele atribuído
à jurisdição constitucional, uma vez que o legislador, em regra,
deve dispor para o futuro.
Com efeito, num estudo comparativo entre os sistemas austríaco e norte-americano,
publicado originalmente em 1942, afirma:
O ato pelo qual uma corte declara uma lei inconstitucional pode,
de acordo com a Constituição, aboli-la com força retroativa. Nesse
caso a decisão da corte tem, como apontamos anteriormente, o
caráter de um ato legislativo. No entanto, atos legislativos com
força retroativa dificilmente são compatíveis com a proibição
contida na Constituição americana, segundo a qual nenhuma lei
ex post facto pode ser aprovada.11
Ao final do estudo, conclui, taxativamente, que a teoria da
nulidade ab initio adotada no direito norte-americano é incompossível com o
princípio da irretroatividade das leis consagrado
9. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
308-309.
10. “What is usually called nullity is only the highest degree of annullability,
the fact that
every subject, and not only a special organ, is authorized to annul the norm. In
modern national law, nullity, as the highest degree of annullability, is
practically excluded. A status where everybody is authorized to declare every norm,
that is to say,
everything which presents itself as a norm, as nul, is almost a status of anarchy.
It is characteristic of a primitive legal order which does not institute special
organs
competent to create and to apply the law.” (KELSEN, Hans. General Theory of Law and
State. New Brunswick: Transaction Publishers, 2006, p. 160.) (Grifou-se.)
11. KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.
309.