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Como contornar riscos de integridade na compra de ativos no

Brasil
Publicado por Caio de Souza Loureiro Em 23 de agosto de 2019 à24 15:30 Em Captação de
recursos,Artigo | Nenhum Comentário

*Caio de Souza Loureiro | Ilustração: Julia Padula

O Brasil tem produzido boas oportunidades de investimento para quem tem apetite para comprar ativos
no setor de infraestrutura. Ao longo dos últimos anos, as diversas operações anticorrupção deflagradas
pelo poder público empobreceram grandes grupos econômicos, obrigando-os a se desfazer de ativos,
como subsidiárias e participações de capital. Não é raro, entretanto, que essas oportunidades carreguem
consigo riscos jurídicos de integridade, para os quais os investidores não estão habituados — ameaças que
podem gerar responsabilização superveniente, ou, tanto pior, o perdimento do ativo.

A Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), por exemplo, estabelece a responsabilidade da sucessora por atos
ilícitos praticados pela empresa adquirida, limitada ao pagamento de multas e à reparação integral do dano,
no limite do patrimônio transferido. Mesmo com essa delimitação o risco não é irrelevante. Basta lembrar
que a infinita discussão sobre os danos ao erário pode alcançar, e com certa frequência, a casa das
centenas de milhões, a partir de condenações cumulativas do Judiciário, do Tribunal de Contas e de outros
órgãos de controle.

Há também o passivo de “noncompliance” na execução de contratos, resultante de eventuais

descumprimentos do conjunto de obrigações assumidas pelo particular. O inadimplemento nem sempre é
percebido de imediato pela administração e poderá escapar até mesmo a uma eventual auditoria
empreendida pelo investidor, o que não diminui a sua responsabilidade, sujeitando-o a sanções futuras em
virtude de atos e omissões do titular original do ativo.

Mas o maior risco é a própria perda dos ativos, usualmente vinculados a contratos com a administração
pública, porquanto eventuais ilicitudes na formação do ativo podem anulá-los. Restaria ao particular a
possibilidade de receber indenização pelo valor do investimento ainda não amortizado, o que pressupõe
procedimentos lentos e custosos para sua efetivação. O ativo, ainda assim, estará perdido em definitivo.

Como se vê, a atratividade dos ativos de infraestrutura deve sempre ser ponderada diante de riscos que
não são usuais aos olhos dos investidores. Exige-se cautela adicional para a viabilização das boas
oportunidades de investimentos existentes.

Em primeiro lugar, é fundamental uma due diligence específica nos contratos administrativos celebrados
pelo ativo pretendido e nos procedimentos licitatórios que os antecederam. É preciso destinar especial
atenção a detalhes que podem indicar desconformidades durante a licitação e na gestão contratual,
especialmente quanto a eventuais procedimentos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro ou
de revisão das obrigações. É certo que a relação contratual estabelecida com a administração é muito
atípica e extremamente regulada. Algo que pode parecer usual num contrato privado poderá representar
infração numa contratação administrativa e é preciso ter o conhecimento específico das nuances dessa
relação.

Além disso, o investidor poderá negociar mecanismos de proteção do investimento, mitigando sua
exposição. Estabelecimento de cláusulas de efeito adverso (MAC clauses), pagamento em parcelas, com
possibilidade de retenção de parcelas vincendas, e utilização de escrow account são alguns dos
instrumentos que podem proteger o investidor diante da incerteza sobre a lisura dos ativos e de riscos nem
sempre apurados facilmente no momento da aquisição.

Toda essa preocupação não deve, por certo, resultar na desconsideração do investimento na aquisição de
ativos em condições favoráveis. Há exemplos positivos recentes de transferência de ativos de
infraestrutura, o que demonstra que a exata compreensão de todos os riscos envolvidos e a adoção de
medidas mitigadoras necessárias colaboram para o sucesso dessas operações.

*Caio de Souza Loureiro (caio@manesco.com.br) é sócio do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo
Marques Sociedade de Advogados

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