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1. Introdução: Dispõe o artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988: Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,
à segurança e à propriedade...”.
Dentro o direito à liberdade, gênero, entre outras espécies para nos interessa o 1
direito à liberdade de locomoção, ou seja, o direito de ir, vir e ficar, que recebeu proteção
especial em nossa Constituição Federal. Para tanto, basta verificarmos:
XV – é livre a locomoção no território em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei,
nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens:
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;
LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com
ou sem fiança;
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Prisão sem pena (prisão provisória) ou prisão processual: são todas aquelas que
não resultem de decisão condenatória criminal irrecorrível. Essas prisões processuais têm
natureza de medida cautelar, ou seja, são medidas adotadas visando resguardar o normal
andamento do processo e a efetivação da sanção penal porventura aplicada, que podem ser
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afetadas por atos do réu que se mantém em liberdade. Como tem natureza cautelar, para
ser decretada necessitam estar presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.
Estão incluídas entre estas: a) a prisão em flagrante (arts. 301 a 310), b) prisão preventiva
(arts. 311 a 316) e c) a prisão temporária (Lei nº 7960/89).
4. Particularidades da prisão:
O Código Eleitoral prevê que 5 dias antes e 48h depois do dia da eleição não podem ser
cumpridos mandados judiciais de prisão processual (finalidade: assegurar o exercício do
direito político; podem, entretanto, ser efetuadas as prisões em flagrante e as decorrentes
de sentença penal condenatória com trânsito em julgado) – art. 236, CE.
A prisão para averiguação é uma prisão ilegal (não confundir com requisitos da
Temporária).
A prisão poderá ser efetuada a qualquer dia e hora (incluindo domingos e feriados, de
noite etc.), respeitando-se apenas a inviolabilidade do domicílio. É a regra do art. 283 do
Código de Processo Penal. Lembre-se que em processo penal “dia” corresponde, conforme a
maioria da doutrina, o período que vai das 06h00 às 18h00. Lei de Abuso de Autoridade –
novo paradigma. Art. 22, § 1º, inciso III – 21h00 as 05h00.
O executor entregará ao preso, logo após a prisão, cópia do mandado, a fim de que ele
tome conhecimento do motivo pelo qual está preso (art. 286). Desta entrega, deverá o preso
passar recibo no outro exemplar. Caso não saiba ou não puder escrever, o fato será
mencionado na declaração assinada por duas testemunhas.
O preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada à assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII). Tem direito, ainda, à
identificação dos responsáveis pela sua prisão e por seu interrogatório extrajudicial (art. 5º,
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LXIV). Tais disposições, embora se dirijam aos presos e autuados em flagrante delito, são
aplicáveis, no que couber, ao preso por execução de mandado.
Uso da força: a regra geral é que para a prisão não pode utilizar a força física. As
exceções estão previstas no art. 284, que dispõe: a) uso de força no caso de resistência e b)
no caso de tentativa de fuga do preso. A força nestes casos, somente pode ser usada nos
limites indispensáveis para vencer a oposição.
Recolhimento à Prisão - antes desse recolhimento o mandado deve ser exibido ao
carcereiro (estabelecimento – cadeia pública, separado do preso definitivo).
Prisão em flagrante
2. Características: é prisão pré-cautelar; não requer ordem escrita, e só deve ser mantida
quando necessária.
3. Espécies de flagrante: o Código de Processo Penal dispõe acerca de três situações que
caracterizam o flagrante, enumeradas em ordem decrescente em relação à sua evidência
probatória. Assim, diante da redação do art. 302, temos o:
Não havendo testemunhas (quer porque inexistam, quer porque não tenham ainda
sido identificadas ou localizadas), sua falta não obstará a lavratura do flagrante, caso em
que, face o artigo 304, § 2º, com o condutor deverão assinar o auto pelo menos duas
pessoas que tenham assistido a apresentação do preso à Autoridade. São as chamadas
testemunhas de apresentação.
Por derradeiro, deve ser interrogado o detido, alertando-se o para o direito que tem de
permanecer calado. O interrogatório do conduzido é um dos requisitos formais de validade
do auto. Se irregular, nulo será o auto e, consequentemente, inválida a prisão em flagrante
efetivada se o preso não for inquirido sobre o fato delituoso e suas circunstâncias. O
interrogatório deverá ser sempre realizado, salvo quando sua efetivação é impossível dentro
do prazo para a entrega da nota de culpa (art. 306), por uma circunstância insuperável e
alheia à vontade da autoridade, que deverá ser consignada no auto. Se o acusado se recusar
a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas, que
tenham ouvido a leitura na presença do acusado, do condutor e das testemunhas
(art.304, § 3º).
7. Hipóteses em que o flagrante não acarreta prisão: existem certas situações que
mesmo surpreendido em flagrante, o indivíduo não permanece preso. São elas:
Caso contra o preso nada se apurar, será ele restituído à liberdade, pela própria
deliberação da autoridade policial processante.
Quando não estiverem presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva, fato a ser
verificado, precipuamente, na audiência de custódia;
Quando sua conduta se enquadre numa das justificativas penais (legítima defesa, estado
de necessidade, exercício regular de direito, estrito cumprimento de dever legal).
Nas duas últimas hipóteses quem decide pela liberdade é o Juiz e não a Autoridade
Policial. Cabe a esta remeter, em 24 horas, o auto de flagrante a juízo, para a devida
solução, bem como apresentar o preso para a audiência de custódia.
8. Prazo: 24 horas após a prisão, deverá ser realizada audiência de custódia. Assim, o prazo
para a conclusão do auto é de 24 horas.
Da prisão temporária
Tem por base legal a Lei nº 7960/89, somente podendo ser decretada pela
autoridade judiciária (nunca a autoridade policial). Assim, o juiz para decretá-la o faz
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atendendo a pedido do delegado de polícia ou do representante do Ministério Público, porém
nunca de ofício (art. 2.º, caput). Isto porque o seu objetivo é facilitar a investigação
policial, sendo que o Juiz deverá permanecer inerte, pois não sendo ele dominus litis, não há
como aquilatar se a prisão se faz necessária ou não.
Para ser decretada, a prisão temporária deverá se embasar nas situações previstas no
art. 1º da Lei nº 7960/89, que são:
6) estupro;
3. Processamento:
Cumprimento: o mandado de prisão é expedido em duas vias, uma das quais deve ser
entregue ao indiciado, servindo-se de nota de culpa. Efetuada a prisão, a autoridade policial
deverá advertir o preso do direito constitucional de permanecer calado, bem como da
assistência de advogado e comunicação de algum familiar ou pessoa por ele indicada. O
preso temporário deve permanecer separado dos demais detentos.
Prazo: o prazo de até 05 ou até 30 dias pode ser prorrogado uma vez em caso de
comprovada e extrema necessidade. O mandado de prisão conterá necessariamente o
período de duração da prisão temporária, bem como o dia em que o preso deverá ser
libertado. O prazo inicia-se pelo dia do cumprimento domando de prisão.
Prisão Preventiva
1. Conceito: é uma prisão cautelar, decretada pelo juiz a requerimento de qualquer das
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partes (Ministério Público, querelante ou assistente ) ou por representação do delegado de
polícia (nunca de ofício), em qualquer momento da persecução penal, para garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, para assegurar
a aplicação da lei penal ou o cumprimento de medidas cautelares impostas em favor da
mulher vítima de violência doméstica.
Ademais, a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar, e o não cabimento da substituição por outra medida
cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso
concreto, de forma individualizada.
Garantia da Ordem Pública: Visa impedir que o agente solto continue a delinquir ou
acautelar o meio social (maus antecedentes e reincidência evidenciam provável
prática de novos delitos; também cabível quando o crime se reveste de grande
violência e crueldade).
Conveniência da Instrução Criminal: Visa impedir que o agente perturbe ou impeça
a produção de provas (ameaça a testemunhas).
Garantia da Aplicação da Lei Penal: Há iminente risco de o acusado fugir,
inviabilizando a aplicação da lei penal (cabível principalmente nos casos do agente
não ter residência fixa ou ocupação lícita).
Garantia da Ordem Econômica: visa coibir a reiteração de graves crimes contra a
ordem econômica, ordem tributária e o sistema financeiro.
Garantia da execução das medidas protetivas de urgência se o crime envolver
violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei 11.340/06.
A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de
qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares
IV - Não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar
a conclusão adotada pelo julgador;
Destaca-se que não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade
de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação
criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia
8. Recursos:
De acordo com o artigo 387, § 1º, do CPP: O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre
a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida
cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.
Assim, diante do princípio da ampla defesa, mesmo condenado, se ainda for possível
recurso, para que seja decretada a prisão do réu, mister se faz estar presentes os
pressupostos da prisão preventiva, devendo o Juiz, se for o caso, decidir por ela.
Conclui-se, portanto, que a única prisão que poderá ser determinada ao réu solto em
decorrência de sentença que lhe condene, mas sem trânsito em julgado, é a preventiva,
desde que estejam presentes seus requisitos e pressupostos e que não sejam
cabíveis as medidas alternativas do art. 319 (art. 282, § 6.º).
Porém, no júri, se houver condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos
de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de
prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser
interpostos (art. 492, inciso I, letra “e”). Tal prisão somente não ocorrerá, se, de forma
excepcional, o presidente deixar de autorizar a execução provisória das penas, se houver
questão substancial cuja resolução pelo tribunal ao qual competir o julgamento possa
plausivelmente levar à revisão da condenação. Constitucional?????
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A pronúncia é uma das decisões dadas na primeira fase do julgamento dos crimes de
competência do Tribunal do Júri. Por esta decisão, o juiz, considerando que existem indícios
de autoria e prova de materialidade e não sendo o caso de absolvição sumária ou
desclassificação da infração para outra que não dolosa contra a vida, remete o réu para o
julgamento pelo Tribunal do Júri. É certo que em razão do princípio da presunção de
inocência, não há prisão processual decorrente exclusivamente da decisão de pronúncia, pois
o artigo 413, § 3.º, do CPP, impõe ao juiz o dever de justificar a eventual imposição ou
manutenção de custódia com base nos pressupostos da prisão preventiva.
Assim, somente haverá prisão quando da decisão de pronúncia, se o juiz verificar sua
necessidade, de acordo com os parâmetros orientadores da prisão preventiva. Nos casos em
que o réu já estava preso, a sua manutenção no cárcere, após a decisão de pronúncia, exige
nova fundamentação. Nota-se que caso esteja solto, deverá o magistrado verificar a
necessidade de submeter o pronunciado sob custódia, o que apenas poderá fazer se não for
cabível a substituição da preventiva por outra medida diversa da prisão entre as arroladas no
art.319 do CPP (arts. 282, § 6.º e 413, § 3.º, 2.ª parte, do CPP).
Liberdade Provisória
Cabimento:
o Artigo 310, III: Quando não for o caso de se decretar prisão preventiva ou medidas
cautelares diversas da prisão.
o Art. 310, § 1º, CPP - ocorre quando for possível ao juiz verificar, pelo auto de prisão em
flagrante, que o agente praticou o fato sob o manto de causa excludente de ilicitude. Ex.:
legitima defesa, estado de necessidade. Tendo o réu agido sob o manto da excludente de
ilicitude, o juiz deverá conceder a ele liberdade, devendo ele comparecer a todos os atos
processuais, sob pena de revogação.
o Art. 350, CPP - se dará a liberdade provisória, nos casos em que couber fiança, e o juiz
verificar a impossibilidade do réu em prestá-la. Conceder-se-á, portanto, a liberdade ao réu
pobre que não pode pagar fiança.
Recursos cabíveis:
5. Liberdade provisória com fiança (arts. 322 a 350): Fiança é uma garantia real
(porque tem por objeto coisas) de cumprimento das obrigações processuais do réu,
consistente na entrega de bens ao Estado (UNIÃO – Fundo Penitenciário), com o escopo de
garantir a liberdade do réu ou indiciado, durante o trâmite da persecução penal.
Legitimidade para prestá-la: poderão prestar fiança o indiciado ou o réu, bem como
qualquer pessoa em seu benefício.
Infrações inafiançáveis:
1. Hipóteses constitucionais (Artigo 5º, XLII , XLIII e XLIV): Não se admite fiança nos 16
crimes de: Racismo; Tortura; Tráfico de entorpecentes; Terrorismo; Crimes hediondos, e
Ação de grupo armado contra o Estado Democrático.
2. Hipóteses legais:
a) É vedada a fiança nos crimes punidos com reclusão: a) cuja pena mínima seja superior a
2 anos. No caso de concurso material deve-se somar as penas mínimas. Sumula 81 do STJ;
b) que causem clamor público (indignação social que toma conta da coletividade);
2.2. Nos crimes contra o sistema financeiro, punidos com reclusão (art. 31 da Lei
nº 9613/98);
2.3. Nas situações previstas do artigo 324 do Código de Processo Penal: tais
hipóteses são chamadas de situação de inafiançabilidade.
1. réu vadio;
3. prisão civil;
4. prisão administrativa;
Momento para a fixação: a fiança, nos casos admitidos em lei, pode ser concedida em
qualquer fase do inquérito policial ou do processo, até o trânsito em julgado da decisão (art.
334).
Proibição de se ausentar da comarca por mais de 8 dias sem autorização do Juiz (art.
328).
Quando o réu descumprir suas obrigações processuais, sem motivo justificado, entre
elas deixar de comparecer a todos os atos processuais para o qual foi chamado; mudar-se de
endereço sem permissão; ausentar-se da comarca etc (artigos 327 e 328).
Quando o réu praticar nova infração penal durante o gozo da liberdade provisória
mediante fiança (art. 341).
Quando o réu deixar de recolher-se à prisão, sendo isso necessário, perderá todo o
valor depositado a título de fiança (art. 344).
2. Beneficiários: o juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando, estiver
demonstrado por prova idônea que o agente for:
III - Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou
com deficiência;
IV - Gestante;
VI - Homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de
idade incompletos.
Ademais, a prisão preventiva será substituída por prisão domiciliar, quando à mulher
gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência: a) não
tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa e b) não tenha cometido o
crime contra seu filho ou dependente.
Nota-se que junto com a prisão, poderão ser aplicadas medidas cautelares diversas da
prisão.
2. Observações:
d) Podem ser aplicadas juntamente com a Liberdade Provisória, com ou sem fiança;
5. Revogação: o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-
la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
I - Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
II - Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações
III - Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
VII - Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou
grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do
Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à
ordem judicial;
IX - Monitoração eletrônica.