Pós-Graduação – 2011

DISCIPLINA: SISTEMA CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO:

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E TRIBUTOS

LEITURA OBRIGATÓRIA – AULA 1

HUGO DE BRITO MACHADO

Publicação: Abril de 2011.

© DIREITOS RESERVADOS
Proibida a reprodução total ou parcial desta publicação sem o prévio consentimento, por escrito, pelos autores.

Direito Tributário
Universidade Anhanguera-Uniderp
Cursos de Pós-Graduação
PÓS-GRADUAÇÃO
Lato Sensu Televirtuais | 2011
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

SUMÁRIO:
1. Introdução
2. Poder e Competência
2.1. O poder de tributar
2.1.1. Poder de tributar e soberania estatal
2.1.2. Tributação e consentimento
2.2. Origem da tributação
2.3. A finalidade do tributo e do Direito Tributário
2.4. Tributo e interesse público
2.5. Relação de poder e relação jurídica
2.6. Distinção entre poder e competência
2.7. Competência como poder juridicamente limitado
3. Competência Tributária
3.1. Conceito e características
3.2. Privatividade
3.3. Indelegabilidade
3.4. Incaducidade
3.5. Inalterabilidade
3.6. Irrenunciabilidade
3.7 Facultatividade
4. Discriminação Constitucional das Rendas Tributárias
4.1. Como exigência da Federação
4.2. Duas técnicas que se completam
4.3. Atribuição constitucional de competência
4.4. Distribuição de receitas
4.5. Considerações de política jurídica
4.5.1. Os conselhos de representantes
4.5.2. Partilha de todos os tributos arrecadados pela União
5. Bibliografia

2
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

1. INTRODUÇÃO

O estudo de qualquer tema jurídico exige muito cuidado com os conceitos. Mais do que
em outros domínios da realidade, na Ciência Jurídica os conceitos são de capital importância.
E embora desnecessário é sempre importante insistirmos em que não existem conceitos
exatos. Todos os conceitos oferecem alguma margem de imprecisão, seja porque são
ambíguos, seja porque são vagos. A ambiguidade e a vaguidade ensejam sempre graves
dificuldades na interpretação jurídica e podem ser consideradas as causas mais frequentes de
controvérsias em Direito.

Como ensina Bielsa,

“Todo examen del vocabulario jurídico que contribuya a la aclaración y a la

depuración de los conceptos debe estimarse como útil en algún grado. Si hay una
disciplina en la cual conviene emplear la palabra adecuada o propia, ella es la del
derecho. Tanto en el orden legislativo como en el judicial – y no digamos en el
administrativo – esta precaución es indispensable aunque sólo sea para evitar
controversias o discusiones que surgen precisamente de la confusión y duda sobre un
término.” 1

Por isto mesmo não se pode estudar Direito Tributário sem antes procurar fixar alguns
conceitos importantes da teoria dessa área do Direito. A ideia de que o mais importante é o
conhecimento prático é equivocada. Como ensina Albuquerque Rocha, a teoria é “um corpo
de conceitos sistematizados que nos permite conhecer um dado domínio da realidade. A
teoria não nos dá um conhecimento direto e imediato de uma realidade concreta, mas nos
2
proporciona os meios (os conceitos) que nos permitem conhecê-la.” Assim, para que o
conhecimento seja adequado à coisa conhecida, vale dizer, seja adequado a seu objeto, e em
especial, para que a Ciência do Direito seja adequada ao Direito, devemos cuidar de
esclarecer o significado e o alcance dos diversos conceitos que integram a sua teoria.

É em respeito a essa importância que vamos aqui estudar alguns conceitos

fundamentais que integram a teoria do Direito Tributário, buscando com isto contribuir para
que se possa conhecer adequadamente esse importante domínio de nossa realidade.

2. PODER E COMPETÊNCIA

2.1. O poder de tributar

2.1.1. Poder de tributar e soberania estatal

O Estado é uma entidade soberana. No plano internacional representa a nação em suas

relações com as outras nações. No plano interno tem o poder de governar todos os indivíduos

1
Rafael Bielsa, Los conceptos jurídicos y su terminología, 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1987,
pág. 9.
2
José de Albuquerque Rocha, Teoria Geral do Processo, 6ª edição, Malheiros, São Paulo, 2002, pág. 17.

3
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

que se encontrem no seu território. Caracteriza-se a soberania como a vontade superior às

vontades individuais, como um poder que não reconhece superior.

No exercício de sua soberania, o Estado exige que os indivíduos lhe forneçam os

recursos de que necessita. Institui o tributo. O poder de tributar nada mais é que um aspecto
da soberania estatal, ou uma parcela desta.

Justifica-se o poder de tributar conforme a concepção que se adote do próprio Estado.

No Estado totalitário, se é que nos dias atuais essa forma de Estado ainda se justifica, o poder
de tributar justifica-se pelo interesse público, do qual seria árbitro o ditador. Já no Estado
democrático, a ideia mais generalizada parece ser a de que os indivíduos, por seus
representantes, consentem na instituição do tributo, como de resto na elaboração de todas as
regras jurídicas que regem a nação.

2.1.2. Tributação e consentimento

Pode parecer contraditório dizer-se que os indivíduos consentem na instituição do

tributo, enquanto se afirma que o nascimento da obrigação tributária independe da vontade.
Que a vontade não é ingrediente formador do vínculo obrigacional tributário. Não há, porém,
essa contradição, que é apenas aparente. Na verdade o consentimento que ocorre na criação
do tributo é coletivo, e diz respeito à lei de tributação, que há de ser igual para todos. Já o
que se afirma ausente é aquele consentimento individualizado, gerador do vínculo
obrigacional em concreto. Há consentimento no momento da produção normativa. Na
formação do Direito norma. Não há o consentimento na aplicação da norma, cuja incidência,
geradora da obrigação jurídica, efetivamente independe da vontade. Em outras palavras, a
vontade humana não faz parte do suporte fático da norma de tributação, o que de nenhum
modo contradiz a afirmação de que a feitura desta deve dar-se com o consentimento
daqueles em relação aos quais surgirá em cada situação concreta a relação tributária.

2.2. Origem da tributação

A origem da tributação confunde-se com a origem do Estado, como entidade dotada de

poder político. No dizer de Baleeiro,

“O tributo é vetusta e fiel sombra do poder político há mais de 20 séculos. Onde se

ergue um governante, ela se projeta sobre o solo de sua dominação. Inúmeros
testemunhos, desde a Antiguidade até hoje, excluem qualquer dúvida.”3

A tributação tem sua origem remota na imposição do vencedor sobre o vencido. Uma
relação de escravidão, portanto. E essa origem espúria, infelizmente, às vezes ainda se

3
Aliomar Baleeiro, Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 7ª edição, Forense, Rio de
Janeiro, 1997, p. 1.

4
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

mostra presente em nossos dias, nas práticas arbitrárias de autoridades da Administração

Tributária.

Realmente, não é raro que autoridades ainda desprovidas da consciência de que nas
comunidades civilizadas a relação tributária é relação jurídica, exercitem a competência
tributária editando normas jurídicas fora dos limites admitidos pela Constituição, ou
exercitem a capacidade tributária fora dos limites estabelecidos pela lei. Não se justifica que
seja, mas é na verdade assim porque quem exerce o poder tende a abusar dele. É um defeito
dos seres humanos em geral, que torna necessário o controle através do Direito, e que
somente pode ser efetivo se calcado na divisão do próprio poder.

2.3. A finalidade do tributo e do Direito Tributário

É da maior importância ter-se em mente a distinção entre a finalidade do tributo e a

finalidade do Direito Tributário. A finalidade do tributo é a obtenção de recursos que o
governante considera necessários. A finalidade do Direito Tributário é limitar a ação do
governante na tarefa de arrecadar tributo.

O tributo, objeto da relação de tributação desde os primórdios, é o instrumento do

qual se vale o Estado para a obtenção de recursos financeiros indispensáveis ao desempenho
de suas atividades. É obtido com o exercício do poder de tributar, que pode estar, ou não,
adequadamente limitado por normas jurídicas. Com ou sem estas, o governante exerce
sempre o seu poder, em busca do tributo.

Já o Direito Tributário é o conjunto de normas estabelecidas com a finalidade de

limitar a atividade de tributação. O tributo atende ao interesse público, enquanto o Direito
Tributário atende ao interesse do particular, do contribuinte, protegendo-o contra o
governante que age em nome do interesse público.

2.4. Tributo e interesse público

Quando se diz, com razão, que o tributo atende ao interesse público, tal assertiva há
de ser entendida em seus devidos termos. Ela não significa que o tributo, porque atende ao
interesse público, deva ser arrecadado de qualquer forma. Ela não justifica de nenhum modo
as práticas arbitrárias do fisco.

O significado correto da afirmação de que o tributo atende ao interesse público há de

ser alcançado sem conflito com a afirmação, igualmente correta, de que o cumprimento da
lei é do interesse público. Aliás, nada pode ser mais relevante para o interesse público do que
a observância da Constituição e das leis de um País. Tanto é assim que os titulares dos mais
importantes cargos públicos, ao tomarem posse, geralmente juram cumprir a Constituição e
as leis do País.

5
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

É inegável que o tributo atende ao interesse público, como é inegável também que a
observância da Constituição e das leis constitui o que há de mais importante para o interesse
público. As duas coisas, portanto, devem coexistir sem conflito. E na verdade é assim, porque
o interesse público é atendido na medida em que as pessoas se submetem aos tributos,
pacificamente, e que os governantes cobram apenas os tributos devidos, nos termos da
Constituição e das leis.

Quando a lei estabelece o tributo a ser pago, está atendido o interesse público que se
busca realizar com a tributação. Daí em diante se há de atender ao interesse público no
cumprimento da lei que instituiu o tributo. O contribuinte, promovendo o pagamento das
quantias devidas, e o fisco cobrando as quantias devidas eventualmente não pagas. É
importante, para bem entender-se isto, pensarmos na distinção que há entre relação de
poder e relação jurídica.

2.5. Relação de poder e relação jurídica

A tributação pode ser vista como uma relação de poder, e como uma relação jurídica.
É uma relação de poder no momento pré-jurídico. No momento anterior à organização
jurídica do Estado, que se dá com a edição da Constituição. E ainda no momento da edição da
regra jurídica de tributação, no qual a entidade pública dotada de poder legislativo edita a
norma de tributação. Embora neste segundo momento se tenha já um poder limitado pela
norma jurídica da Constituição, ainda predomina o poder no sentido de que ninguém pode a
ele se opor individualmente. Ninguém pode alegar, contra o seu exercício, que tem direitos,
salvo, é claro, quando há ultrapassagem dos limites fixados pela Constituição, e como estes
são geralmente muito largos entende-se que a relação tributária, ainda nesse momento, é
uma relação de poder.

No Estado democrático de Direito, porém, a Constituição geralmente atribui o

exercício da competência tributária ao legislador. Assim, editada a lei, já não é razoável
admitir-se a relação tributária como relação de poder, e por isto mesmo devem ser
rechaçadas as teses autoritaristas, geralmente construídas ou sustentadas por falsos juristas,
que usam o conhecimento e a inteligência, infelizmente, em defesa do autoritarismo, por
idealismo ingênuo, ou no mais das vezes com a intenção de ganhar oportunidade de acesso a
cargo em tribunais superiores, dos quais os governantes precisam para validar suas
arbitrariedades.

2.6. Distinção entre poder e competência

A distinção essencial entre poder e competência consiste em que o poder é uma

expressão própria para designar a realidade. Diz respeito ao mundo do ser, daquilo que é,
segundo os fatos, a realidade do mundo. O poder é a aptidão de fato para decidir e fazer
valer as suas decisões, seja por quais meios ou formas. Já a competência é expressão própria

6
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

para designar a aptidão colocada pela norma jurídica. É algo que está no plano do dever ser.
Competência é atribuição para fazer, dada pela lei a alguém. Pode e deve coincidir com o
poder, mas não significa o poder. É poder jurídico, no sentido de poder que deve ser, mas
eventualmente pode não ser. Enquanto o poder é uma expressão da realidade, do fato, a
competência é uma expressão jurídica.

Ao explicar as limitações constitucionais ao poder de tributar, Hugo de Brito Machado

Segundo ressalta a natureza factual do poder, ensinando que:

“Originalmente, o Estado, enquanto ente soberano, tem o poder de tributar, assim

entendida a aptidão para, “de fato”, obter dos cidadãos os tributos que desejar. O
Direito, entretanto, limita e, no caso das federações, divide esse poder (no Brasil,
entre União, Distrito Federal, Estados-membros e Municípios).” 4

2.7. Competência como poder juridicamente limitado

Organizado juridicamente o Estado com a elaboração de sua Constituição, o poder

tributário, como o poder político em geral, fica delimitado e, em se tratando de
confederações ou federações, dividido entre os diversos níveis de governo. No Brasil, o poder
tributário é partilhado entre a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios.
Ao poder tributário juridicamente delimitado e, sendo o caso, dividido, dá-se o nome de
competência tributária.

O instrumento de atribuição de competência é a Constituição Federal, pois, como se

disse, a atribuição de competência tributária faz parte da própria organização jurídica do
Estado. Evidentemente só às pessoas jurídicas de Direito Público, dotadas de poder
legislativo, pode ser atribuída competência tributária, posto que tal competência somente
pode ser exercida através da lei.

2.8. Lei Complementar e Delimitação da Competência Tributária

2.8.1. Posição hierárquica da lei complementar

Divergindo da opinião que se fez predominante entre os tributaristas brasileiros em

razão do enorme prestígio que entre os mesmos desfrutava Geraldo Ataliba, e a persistente
doutrina de Souto Borges, temos sustentado que em nosso sistema jurídico a lei
complementar ocupa posição hierárquica superior à ocupada pela lei ordinária.5

Realmente, na escala hierárquica das normas em nosso sistema jurídico a lei

complementar encontra-se no terceiro escalão, logo abaixo da emenda constitucional. E nos

4
Hugo de Brito Machado Segundo, Direito Tributário e Financeiro, Atlas, São Paulo, 2005, pág. 24.
5
Hugo de Brito Machado, Posição Hierárquica da Lei Complementar, Revista Dialética de Direito
Tributário, Dialética, São Paulo, nº 14, novembro/96, pág. 19; e Identidade Específica da Lei
Complementar, Revista Dialética de Direito Tributário, Dialética, São Paulo, nº 117, junho/2005, págs.
51/69.

7
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

termos da Constituição Federal de 1988, além do trato de outras matérias que eventualmente
podem ter relevância no que diz respeito à competência tributária, cabe à lei complementar
dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, bem como regular as limitações constitucionais ao poder de
tributar.6

2.8.2. Importância da Lei Complementar tributária

Tem grande importância da Lei Complementar em matéria. Além de dispor sobre as

limitações ao poder de tributar e sobre os conflitos de competência em matéria tributária, a
essa espécie normativa cabe, ainda, a definição do âmbito de incidência do imposto sobre
grandes fortunas7, e do imposto sobre serviços de qualquer natureza8. Aliás, podemos dizer
que a Lei Complementar define de certa forma o âmbito de incidência de todos os impostos,
posto que a ela cabe, em relação a estes, estabelecer normas gerais sobre a definição dos
respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.9

Cabe também à Lei Complementar a própria instituição de impostos de competência

residual.10

Além disso, a Constituição ainda atribui à Lei Complementar o trato de importantes

matérias no âmbito da tributação, como se pode ver da simples leitura dos dispositivos
constitucionais albergados no capítulo do Sistema Tributário.

Ressalte-se, a propósito da posição hierárquica e da importância da Lei Complementar

em nosso sistema jurídico, que o nosso Código Tributário Nacional não é uma Lei
Complementar, embora ocupe posição reservada a essa espécie normativa, razão pela qual
deve ser tratado como tal.

3. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

3.1. Conceito e características

A expressão competência tributária, no contexto de nosso estudo, designa a aptidão

atribuída pela Constituição Federal a uma pessoa jurídica de Direito Público para instituir e
cobrar tributos. É um conceito próprio da teoria jurídica e por isto mesmo uma aptidão
situada no plano do dever ser, que ostenta as características a ela atribuídas pelo
ordenamento jurídico. É uma categoria do direito positivo, portanto.

6
Constituição Federal de 1988, art. 146, inciso I e II.
7
Constituição Federal de 1988, art.153, inciso VII.
8
Constituição Federal de 1988, art.156, inciso III
9
Constituição Federal de 1988, art.146, inciso III, alínea “a”.
10
Constituição Federal de 1988, art.154, inciso I.

8
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

Como características da competência tributária, em nosso direito positivo, podemos

mencionar a privatividade, a indelegabilidade, a incaducidade, a inalterabilidade, a
irrenunciabilidade e a facultatividade, cujo significado passamos a explicar.

3.2. Privatividade

Em tese as competências tributárias podem ser privativas, concorrentes e comuns.

Privativa é a competência atribuída com exclusividade. Concorrente é aquela atribuída ao
mesmo tempo a duas pessoas, prevalecendo a competência de uma delas, quando exercitada.
Comum, finalmente, é a competência que pode ser exercitada ao mesmo tempo por mais de
uma pessoa.

No sistema tributário adotado pela Constituição Federal de 1988 as competências

tributárias são, todas elas, privativas. Isto quer dizer que a União, os Estados e o Distrito
Federal, e os Municípios, têm a aptidão para instituírem tributos com exclusividade. A
Constituição, ao atribuir competência tributária às referidas pessoas jurídicas de direito
público, definiu o âmbito de incidência de cada tributo, de sorte que o legislador de cada
uma delas deve utilizar, com exclusividade, as matérias tributáveis compreendidas nesse
âmbito de incidência tributária constitucionalmente definido.

Mesmo em relação aos tributos ditos vinculados a competência tributária em nosso

País é privativa, não obstante alguns afirmem que em relação às taxas e à contribuição de
melhoria ela é comum. Preferimos dizer que é privativa e sobre o assunto já escrevemos:

A Constituição Federal não alberga norma determinando quais são as taxas que podem
ser instituídas pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal, ou pelos Municípios. Em
relação à contribuição de melhoria também não se faz necessária regra atributiva de
competência específica. Esses tributos têm fato gerador que é, ou se liga a atividade estatal
específica relativa ao contribuinte, de sorte que competente para instituí-los é a pessoa
jurídica que desenvolve a atividade correspondente.

Assim, enquanto a competência genérica, prevista no art. 145, inciso I, para

instituição de impostos é especificada nos artigos 153 e 154, para a União; 155, para os
Estados e para o Distrito Federal; e 156, para os Municípios, a competência para instituir
taxas e contribuição de melhoria é fixada apenas genericamente no art. 145, incisos I e II, da
Constituição Federal.

Nos termos do art. 145, incisos I e II, da vigente Constituição Federal, compete à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir (a) taxas, em razão do
exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição; e (b)
contribuição de melhoria decorrente de obras públicas.

9
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

Diz-se, então, que a competência para instituir tais espécies de tributos é comum.
Preferimos, porém, dizer que a questão das competências para instituição desses tributos não
constitui matéria de Direito Tributário.

Na verdade, ao Direito Tributário pertence apenas a questão de saber que a pessoa

jurídica de Direito Público (União, Estado, Distrito Federal ou Município) que exercita a
atividade estatal (serviço, poder de polícia ou obra pública) pode instituir e cobrar o tributo
respectivo. Mas não pertence ao Direito Tributário a questão de saber qual daquelas pessoas é
competente para o exercício da atividade estatal a que se vincula a instituição do tributo.
Essa questão situa-se no âmbito do Direito Administrativo. Mas é relevante indagar-se a
respeito da validade da instituição de uma taxa, ligada a determinada atividade estatal, por
parte de uma pessoa jurídica de Direito público que não disponha de competência para o
exercício daquela atividade. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que a competência
para a instituição e cobrança de taxa depende de ter a entidade estatal competência para
exercer a atividade que constitua o respectivo fato gerador (RE n. 100.033-RS, Rel. Min.
Francisco Rezek, RTJ 107/1.295-1.298).

Só a pessoa jurídica de Direito público que exercita a atividade estatal específica pode
instituir o tributo vinculado a essa atividade. A competência tributária, assim, é privativa do
ente estatal que exercita a atividade respectiva. Indicar-se como de competência comum os
tributos vinculados não nos parece adequado. Preferimos dizer que esses tributos são
privativos de quem exerce a atividade estatal a que se ligam, sendo a competência para o
exercício dessa atividade estatal matéria estranha ao Direito Tributário.11

Também é privativa em nosso sistema tributário a denominada competência residual,

como tal entendida a competência para a instituição de impostos não especificamente
previstos na Constituição.

O art. 153 da Constituição de 1988 enumera os impostos que a União Federal pode
instituir, enquanto o art. 154, inciso I, estabelece que, além daqueles, a União pode instituir,
mediante lei complementar, impostos ali não previstos, desde que sejam não cumulativos e
não tenham fato gerador e base de cálculo próprios dos impostos nela discriminados.

Relevante é a exigência de lei complementar para o exercício da competência

residual. Com isto se evita o argumento de que determinado tributo, criado por lei ordinária e
sem natureza jurídica específica bem definida, seja tido como imposto da competência
residual. É importante também a exigência de não cumulatividade, bem assim a de não
superposição relativamente aos impostos elencados pela Constituição. Com isto se evita a
bitributação disfarçada.

11
Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 27ª edição, Malheiros, São Paulo, 2006, págs.
308/309.

10
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

Não pode a União, invocando a competência residual, instituir adicionais aos impostos
discriminados na Constituição. A vedação está expressa no art. 154, inciso I, e não admite
qualquer dúvida.

Recorde-se que o imposto é considerado adicional quando tem o mesmo fato gerador
de outro existente no sistema. Os adicionais possíveis, entre nós, são apenas aqueles
expressamente previstos como outras espécies tributárias, como ocorre, por exemplo, com as
contribuições sociais. A contribuição social sobre o lucro é um adicional do imposto de renda,
e a COFINS é um adicional dos impostos sobre a produção (IPI) e a circulação (ICMS).

3.3. Indelegabilidade

A competência tributária não pode ser por seu titular transferida a outra entidade.
Ainda que não exercitada subsiste tal como foi atribuída pela Constituição. Neste sentido
ensina Hugo de Brito Machado Segundo: “A competência tributária é indelegável e o fato de
não ser exercida não a transfere para outra pessoa jurídica de direito público.” 12

Comentando o art. 8º do Código Tributário Nacional, José Jayme de Macêdo Oliveira

assevera, com razão:

“Eis aí outra disposição que se conforma (e ratifica) a conclusão maior de que a

competência tributária é indelegável. Se a Constituição Federal atribui à União a
faculdade para instituir um imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII), nenhuma
outra pessoa política pode fazê-lo, mesmo na hipótese (concreta até hoje) de o titular
de tal competência não a ter exercitado.”13

A competência tributária nada mais é do que o poder de tributar juridicamente

delimitado e, no caso do Estado federal, dividido. Nas federações, como o Brasil, a
competência tributária é, portanto, uma parcela do poder de tributar. Admitir sua delegação
seria admitir a alteração da partilha do poder de tributar, feita pelo constituinte.

Como parcela de poder, a competência tributária, embora juridicamente definida,

tem natureza predominantemente política. Por isto é que o seu exercício não é obrigatório, e
o seu não exercício não pode implicar renúncia. A competência tributária há de ser
exercitada, ou não, segundo critérios políticos que presidem o ente público a que pertence.

Outra não é a razão pela qual a União, não obstante competente para instituir o
Imposto sobre Grandes Fortunas, nos termos do art. 153, inciso I, da Constituição Federal de
1988, até hoje não exercitou essa competência. Cuida-se de atitude política. Os titulares do
poder político no País entendem não ser conveniente a instituição de um imposto que
somente seria gravoso para os mais ricos.

12
Hugo de Brito Machado Segundo, Direito Tributário e Financeiro, Atlas, São Paulo, 2005, pág. 144.
13
José Jayme de Macêdo Oliveira, Código Tributário Nacional, Saraiva, São Paulo, 1998, pág. 40

11
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

Comentando o Código Tributário Nacional, escrevemos:

Conforme explicitado pelo art. 7º do Código Tributário Nacional, a competência

tributária é indelegável. Assim, a norma do art. 8º é mera explicitação do que se há de
entender em face do art. 7º, que veda a delegação da competência tributária.

Realmente, se o não exercício, por uma pessoa jurídica de direito público, da

competência tributária que a Constituição lhe atribui, ensejasse o exercício dessa
competência por pessoa jurídica diversa, ter-se-ia nesse não exercício uma forma cômoda de
burlar a norma que veda a delegação.

O não exercício da competência tributária por uma pessoa jurídica de direito público
não a defere a pessoa jurídica diversa porque as competências tributárias são privativas.
Embora a Constituição Federal não o diga expressamente, isto decorre da atribuição de
competência feita isoladamente a cada uma das pessoas jurídicas de direito público. Aliás,
assim já havia de ser entendido à luz da Emenda Constitucional nº 18 à Constituição de 1946,
que serviu de fundamento para o Código Tributário Nacional. 14

3.4. Incaducidade

Entende-se por caducidade a extinção de um direito em decorrência do seu não

exercício, vale dizer, em decorrência da inércia do seu titular, por um determinado tempo,
que a lei estabelece.

No que concerne à competência tributária fala-se de incaducidade para dizer-se que a

inércia do titular da competência tributária não opera a sua extinção. No Código Tributário
Nacional está dito expressamente que “o não exercício da competência tributária não a
defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela que a Constituição a tenha
atribuído.”15

3.5. Inalterabilidade

Quando se fala de inalterabilidade da competência tributária se está a dizer que ela

não pode ser modificada pela lei ordinária, nem pela lei complementar. É matéria
constitucional. E como temos uma Constituição rígida, o que na mesma é estabelecido não
pode ser alterado pelo legislador.

Fala-se também de inalterabilidade das competências tributárias em referência ao

disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional, que estabelece:

Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela

14
Hugo de Brito Machado, Comentários ao Código Tributário Nacional, Atlas, São Paulo, 2003, vol. I,
pág. 159
15
Código Tributário Nacional, art. 8º.

12
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal e dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

A nosso ver, porém, essa norma do Código Tributário Nacional é meramente

explicitante e a rigor os conceitos utilizados na elaboração das normas da Constituição não
são modificáveis pela lei ordinária. Nem os conceitos de Direito Privado, nem quaisquer
outros. Luciano Amaro ensina com propriedade que:

“A questão da vedação de mudança, pela lei tributária, de conceitos utilizados na

definição da competência tributária (para ampliá-la) não se esgota, porém, na singela
proposição do art. 110 do Código Tributário Nacional. Como desdobramento do mesmo
princípio (segundo o qual a definição da competência não pode ser modificada pela lei
mediante a qual essa competência é exercida), resta também vedado à lei instituidora
de tributo promover a alteração de conceito léxico de palavras utilizadas por norma
superior para a definição da competência.”16

É possível, ainda, falar-se de imodificabilidade da competência tributária no sentido

de que a definição das competências dos Estados e dos Municípios, em nossa Federação, não
pode ser modificada nem mesmo por emenda constitucional. Federalistas mais fervorosos
poderão sustentar que a competência tributária não pode ser alterada, especialmente para a
redução de competências estaduais e municipais. Como não pode haver autonomia estadual,
nem municipal, sem recursos financeiros, a redução da competência tributária dessas
entidades federativas seria um golpe de morte na federação. Essa tese, todavia, parece não
ter sido prestigiada.

Realmente, a Constituição Federal de 1988 já foi objeto de emendas no que diz

respeito à competência tributária. A Emenda nº 3, de 1993, por exemplo, alterou o art. 155,
que atribui competência aos Estados e ao Distrito Federal para instituir impostos. A Emenda
nº 33, de 2001, alterou mais uma vez esse mesmo dispositivo constitucional. A Emenda nº 37,
de 2002, alterou o art. 156, que atribui competência impositiva aos Municípios. A Emenda nº
42, de 2003, alterou os arts. 153, que atribui competência impositiva à União e mais uma vez
o art. 155, e aos Estados e Distrito Federal.

A nosso ver será inconstitucional a Emenda que reduzir significativamente a

competência dos Estados e Municípios, porque será tendente a abolir a federação.
Registramos, porém, que já se deu, por via de emenda, a supressão do Imposto Adicional de
Renda, da competência dos Estados, e do Imposto sobre Venda a Varejo sobre Lubrificantes e
Combustíveis, da competência dos Municípios, sem que fosse alegada inconstitucionalidade.

16
Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, 12ª edição, Saraiva, São Paulo, 2006, págs. 102/103.

13
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

3.6. Irrenunciabilidade

Irrenunciabilidade é qualidade daquilo a que não se pode renunciar. Ocorre que

ninguém pode ser compelido a exercer um direito. Não existe, portanto, direito a cujo
exercício não se possa renunciar. Todo direito seria renunciável, no sentido de que o seu
titular pode, se quiser, abster-se do seu exercício. Entretanto, fala-se de direitos
irrenunciáveis exatamente para dizer-se que o não exercício do direito não o extingue. Seu
titular poderá, então, a qualquer tempo resolver exercê-lo e há de ter assegurado esse
exercício.

A irrenunciabilidade é, assim, uma qualidade que de certa forma confunde-se com a

incaducidade. E quando se fala da irrenunciabilidade da competência tributária se está a
dizer que mesmo não exercitada ela subsiste. Mas no que diz respeito à competência
tributária é possível entender-se a irrenunciabilidade em outro sentido. Seria irrenunciável a
competência tributária se o seu não exercício configurasse omissão ilícita. Não nos parece,
porém, adequado esse entendimento, pois o exercício da competência tributária fica a
depender de uma decisão política da pessoa jurídica de Direito Pública que a possui. Por isto
mesmo diz-se que o seu exercício é facultativo.

3.7. Facultatividade.

A facultatividade é, assim, a qualidade de um direito cujo exercício pode ocorrer, ou

não ocorrer, segundo o critério político de seu titular.

Neste ponto se faz de grande importância a distinção entre competência tributária e

capacidade tributária ativa. A este propósito já escrevemos:

“A capacidade tributária não se confunde com a competência. A competência

tributária é atribuída pela Constituição a um ente estatal dotado de poder legislativo.
É exercida mediante a edição de lei. Já a capacidade tributária é atribuída pela
Constituição, ou por uma lei, a ente estatal não necessariamente dotado de poder
legislativo. É exercida mediante atos administrativos.

O ente estatal dotado de competência legislativa poderá ter, também, capacidade

tributária. Com a edição de lei exerce a competência, e com a prática de atos
17
administrativos, a capacidade tributária.”

A distinção é importante porque a competência tributária é de exercício facultativo,

enquanto a capacidade tributária é de exercício obrigatório. Por isto é que o Código
Tributário Nacional diz que “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e
18
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”

17
Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 27ª edição, Malheiros, São Paulo, 2006, pág. 54.
18
Código Tributário Nacional, art. 142, parágrafo único.

14
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

A autoridade administrativa que tenha a atribuição para lançar o tributo não pode
deixar de fazê-lo. Ocorrido o fato que, em face da lei, gera a obrigação tributária principal, a
autoridade administrativa tem o dever jurídico de lançar.

4. DISCRIMINAÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RENDAS TRIBUTÁRIAS

4.1. Como exigência da Federação

Em um Estado organizado como Federação, a discriminação de rendas tributárias é

providência que se impõe, sob pena de não se construir uma federação de verdade. Veja-se, a
propósito, a lição que ensina Luciano Amaro:

“Numa Federação, especialmente na brasileira, em que mesmo os Municípios têm sua

esfera própria de atribuições exercidas com autonomia, a Constituição preocupa-se com
prover de recursos os vários entes políticos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios – a
fim de que cada qual possa atender aos seus respectivos dispêndios.”

A rigor, não se pode falar de autonomia política sem autonomia financeira, e como a
Federação caracteriza-se pela autonomia política das entidades que a compõem, pode-se
afirmar que a discriminação constitucional das rendas tributárias é uma exigência da
Federação.

4.2 - Duas técnicas que se completam

Discriminação constitucional de rendas é expressão genérica. Compreende a atribuição

de competência, ou partilha do poder tributário, e a distribuição de receitas tributárias.

Pela atribuição de competência divide-se o próprio poder de instituir e cobrar

tributos. Entrega-se à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, parcelas do
próprio poder de tributar. Os artigos 153 a 156, da Constituição Federal, tratam da atribuição
de competência tributária à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

4.3. Atribuição constitucional de competência

A técnica de atribuição de competência é de grande importância porque tem a virtude

de descentralizar o poder político.

Realmente, com a atribuição de competência tributária a Constituição atribui à

entidade pública dela destinatária a competência legislativa plena. É o que está dito, aliás,
no art. 6º do Código Tributário Nacional, que alberga norma meramente explicitante, pois
assim teria de ser ainda que não dito expressamente. Quem tem competência para tributar há
de ter, em consequência, competência para legislar a respeito do tributo que pode criar, e
por isto mesmo é que o Código Tributário Nacional estabelece:

15
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

Art. 6º. A atribuição constitucional de competência tributária compreende a

competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas
Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e
observado o disposto nesta Lei.

Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a

outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que
tenham sido atribuídos.

Em nosso sistema tributário a atribuição de competências mostra-se mais relevante no

que diz respeito aos impostos. Na atribuição de competência para a instituição de impostos a
Constituição descreve o âmbito de incidência de cada um deles. À União, todavia, a
Constituição atribuiu, além da competência ordinária, também a extraordinária ou
excepcional, e ainda a denominada competência residual, para a instituição de impostos sem
âmbito de incidência especificamente nela previstos. Assim, temos em nosso sistema
tributário a seguinte distribuição de competência para a instituição de impostos.

a) – Impostos Federais (atribuídos à União):

a.1) – Impostos com âmbitos de incidência especificamente previstos, sobre:

importação de produtos estrangeiros; exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou
nacionalizados; renda e proventos de qualquer natureza; produtos industrializados; operações
de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos e valores mobiliários; propriedade
territorial rural e grandes fortunas, nos termos de lei complementar. 19

a.2) Impostos residuais, porque não especificamente previstos, que não podem ter
fatos geradores nem bases de cálculo próprios dos especificamente previstos na discriminação
de competências ordinárias.20

a.3) Impostos extraordinários de guerra, só admissíveis no caso de guerra externa ou

sua iminência, os quais podem ter âmbitos de incidência compreendidos ou não em sua
competência ordinária. Impostos que serão suprimidos gradativamente, cessadas as causas de
sua criação.

b) Impostos Estaduais (atribuídos aos Estados e ao Distrito Federal). Compete aos

Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: transmissão causa mortis e doação, de
quaisquer bens ou direitos; operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda

19
Constituição Federal, art. 153.
20
Constituição Federal, art. 154, inciso I.

16
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

que as operações e as prestações se iniciem no exterior; propriedade de veículos

automotores.21

c) Impostos Municipais (atribuídos aos Municípios). Compete aos Municípios instituir

impostos sobre: propriedade predial e territorial urbana; transmissão inter vivos, a qualquer
título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; serviços
de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.22

Como existem tributos cuja receita é partilhada, o Código esclareceu também que a
partilha das receitas não implica partilha da competência, que consubstancia partilha do
poder político.

Não obstante fortaleça o poder político do ente público, a técnica de atribuição de

competência tem o inconveniente de não se prestar como instrumento para a minimização
das desigualdades econômicas entre os Estados e entre os Municípios. Ao Estado pobre, em
cujo território não é produzida, nem circula, riqueza significativa, de nada valeriam todos os
tributos do sistema. Por isto é que se faz necessária também a distribuição de receitas
tributárias.

4.4. Distribuição de receitas

Pela distribuição de receitas o que se divide entre as referidas entidades é o produto

da arrecadação do tributo por uma delas instituído e cobrado. Não a competência tributária.
Por isto o parágrafo único, do art. 6º, do Código Tributário Nacional, explicitou que os
tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de
direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.

Teria de ser assim ainda que o Código Tributário Nacional não o dissesse. Mas é bom
que o tenha dito, porque a afirmação tem efeitos didáticos. Não é raro, aliás, o
questionamento em torno do assunto, a demonstrar que os desejáveis efeitos didáticos dessa
norma do Código Tributário Nacional ainda não se produziram na extensão desejada.

A técnica da distribuição de receitas tributárias é fundamental na Federação. Tendo à

União sido reservada parcela maior da competência tributária, os Estados-membros e os
Municípios, todavia, participam do produto da arrecadação de diversos impostos federais.
Dessa distribuição de receitas tributárias cuidam os artigos 157 a 162 da vigente
Constituição.

A técnica de distribuição de receitas, porém, tem o inconveniente de manter os

Estados e os Municípios na dependência do governo federal, a quem cabe fazer a partilha das

21
Constituição Federal, art. 155
22
Constituição Federal, art. 156

17
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

receitas tributárias mais expressivas, e como está posta, sem abranger a totalidade dos
tributos federais, é burlada pelo poder central com relativa facilidade. Esse inconveniente
poderia ser superado, com a fórmula a que nos vamos em seguida referir, mas isto é apenas
uma consideração de política jurídica.

4.5. Considerações de política jurídica.

4.5.1. Os conselhos de representantes

Com o objetivo de eliminar essa dependência, sugerimos à Assembleia Nacional

Constituinte a criação de órgãos destinados exclusivamente a administrar a distribuição das
receitas tributárias, a saber: um Conselho de Representantes dos Estados, que administraria o
Fundo de Participação dos Estados, e o Conselho de Representantes dos Municípios, que
administraria o Fundo de Participação dos Municípios.

O Conselho de Representantes dos Estados seria composto de todos os governadores

dos Estados e do Distrito Federal. O Conselho de Representantes dos Municípios seria
composto de prefeitos, um por cada Estado e um indicado pelo governador do Distrito
Federal. Em cada Estado os prefeitos de todos os Municípios escolheriam seu representante no
Conselho. Cada Conselho elegeria entre os seus membros um presidente.

Esses Conselhos seriam competentes para o estabelecimento das normas reguladoras

da distribuição dos fundos a que se refere o art. 159, item I, alíneas "a" e "b", da Constituição,
e para o deslinde de qualquer pendência surgida na aplicação destas. Cada um deles teria a
sua secretaria executiva dotada de competência para adotar todas as providências
administrativas necessárias à consecução dos objetivos do órgão.

Assim, a técnica de distribuição de receitas deixaria de ter o grave inconveniente de

deixar Estados e Municípios na dependência política do Poder central.

Ao recolher o imposto de renda, e o IPI, o contribuinte já indicaria no documento

correspondente o valor das parcelas destinadas aos Estados e aos Municípios, nos termos do
art. 159, da Constituição. Tal sugestão, que foi de pronto acolhida pela Subcomissão de
Tributos, Participação e Distribuição das Receitas, foi posteriormente abandonada.

4.5.2. Partilha de todos os tributos arrecadados pela União

A experiência brasileira, especialmente a partir da Constituição de 1988 até hoje, nos

autoriza a sustentar que seria bem melhor para a Federação se a regra da partilha da
arrecadação dos tributos federais fosse abrangente de todos os tributos arrecadados pela
União.

Realmente, a partir da Constituição de 1988 o Poder Central tem adotado diversas

medidas com o fito de burlar as regras da constituição que cuidam da partilha dos tributos
federais. Entre essas medidas podem ser mencionadas: a) a redução de alíquotas do IPI e a

18
Universidade Anhanguera-Uniderp
PÓS-GRADUAÇÃO Unidade de Transmissão

simultânea elevação do preço cobrado pelo denominado selo de controle; b) a redução da

alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas e a simultânea criação da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido; c) a extinção do imposto adicional de renda estadual, e do
imposto sobre venda a varejo de combustíveis, de competência dos municípios; d) o aumento
da COFINS.

5. BIBLIOGRAFIA

Aliomar Baleeiro, Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, Forense, Rio de Janeiro.

Hugo de Brito Machado Segundo, Direito Tributário e Financeiro, Atlas, São Paulo..
Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, Malheiros, São Paulo; Comentários ao
Código Tributário Nacional, Atlas, São Paulo, volume I.
José Jayme de Macêdo Oliveira, Código Tributário Nacional, Saraiva, São Paulo.
José Eduardo Soares de Melo, Curso de Direito Tributário, Dialética, São Paulo.
Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, São Paulo.
Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Saraiva, São Paulo.
Rafael Bielsa, Los conceptos jurídicos y su terminología, Depalma, Buenos Aires.
Roque Antônio Carrazza, Princípios Constitucionais Tributário e Competência Tributária,
Revista dos Tribunais, São Paulo; Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, São
Paulo.
Zelmo Denari, Curso de Direito Tributário, Atlas, São Paulo.

HUGO DE BRITO MACHADO

Juiz aposentado do TRF da 5ª Região, Professor Titular de Direito Tributário da UFC,
Presidente do Instituto Cearense de Estudos Tributários. Membro da Academia Brasileira de
Direito Tributário, da Associação Brasileira de Direito Financeiro, da Academia Internacional
de Direito e Economia, do Instituto Ibero-Americano de Direito Público e da International
Fiscal Association.

Como citar este texto:

MACHADO, Hugo de Brito. Competência tributária. Material da 1ª aula da Disciplina Sistema
Constitucional Tributário: Competência Tributária e Tributos, ministrada no Curso de
Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário – REDE LFG.

19