Direito constitucional

Direito Constitucional é o ramo do Direito Público interno que reúne as normas jurídicas
relativas à forma do Estado, à constituição do governo e dos poderes públicos e a participação
dos cidadãos no exercício desses poderes. O Direito Constitucional reúne as normas legais
relativas às instituições, o sistema de normas e as relações entre as normas e os direitos
fundamentais.

O Direito Constitucional é a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado

enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que
recortam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os
indivíduos e os grupos, uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo,
definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os
órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza.

Não obstante as definições acima oferecidas, o certo é que são diversas e díspares as
concepções apresentadas pelos autores sobre o que seja exactamente o Direito Constitucional.

Para Esmein, ter-se-ia “a parte fundamental do Direito Público que tem por objecto
determinar a forma do Estado, a forma e os órgãos do Governo e os limites dos direitos do
Estado”.

Para Marcello Caetano, o Direito Constitucional, também designado, indistintamente,

Direito Político pelo autor, seria o “conjunto de normas jurídicas que regula a estrutura do
Estado, designa as suas funções e define as atribuições e os limites dos supremos órgãos do
poder político”.

Para Pontes de Miranda, Direito Constitucional é a parte do Direito Público que “fixa os
fundamentos estruturais do Estado”.

Meirelles Teixeira conceitua Direito Constitucional como “o conjunto de princípios e

normas que regulam a própria existência do Estado moderno, na sua estrutura e no seu
funcionamento, o modo de exercício e os limites da sua soberania, seus fins e interesses
fundamentais, e do Estado brasileiro, em particular”.

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 O Facto político e o Direito

É comum dizer-se que a vida em sociedade é o modo natural em que ocorre a existência
da espécie humana. Os indivíduos mantêm, desde o crescimento até a morte, mútuas relações de
colaboração e de dependência. A divisão do trabalho conduziu a que cada um de nós pudesse
beneficiar a cada momento do esforço de muitos milhões dos nossos semelhantes. Cada um de
nós é, logo ao nascer, herdeiro de uma civilização e de uma cultura que nos foram legadas por
gerações anteriores, proporcionando-nos a utilização de bens, instrumentos e noções de adopção
de um sistema de princípios, convenções e normas já antes experimentados e que norteiam a
nossa conduta. Há vários modos de convivência social, ou seja, os vínculos sociais a que estamos
sujeitos podem assumir várias formas.

Facto/fenómeno político é a necessidade que uma sociedade institucionalizada por um

poder normativo e coercivo tem de impor regras e utilizar a força de forma disciplinadora,
porque a vida do ser humano decorre do convívio, o Homem não existe isoladamente e a
existência do Homem em sociedade é um facto. Em decorrência disso surge a necessidade
do Direito.

Facto político = facto social porque o Homem vive em sociedade, ele não existe
isoladamente e a existência do Homem em sociedade é um facto. Daí a importância do Direito
para vir regular a conduta desse mesmo Homem na sociedade.

O facto político em si não existe, pois temos que perceber que não existe um facto
político que não seja ao mesmo tempo um facto social e que não existe fenómeno social que não
esteja susceptível de ter um carácter político.

O Estado e o Direito
O Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições
universais de ordem social. O Direito é o conjunto das condições existenciais da sociedade, que
ao Estado cumpre assegurar.

Para o estudo do fenómeno estatal, tanto quanto para a iniciação na ciência jurídica, o
primeiro problema a ser enfrentado é o das relações entre Estado e Direito. Ambos representam
uma realidade única – São duas realidades distintas e independentes – No programa da ciência
do Estado, este problema não pode passar sem um esclarecimento preliminar, e sendo tão

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importante quanto complexo, faremos um breve resumo das correntes que disputam entre si a
primazia do campo doutrinário.

Dividem-se as opiniões em três grupos doutrinários que são os seguintes: teoria

monística, teoria dualística e a teoria do paralelismo

Teoria Monística

Também chamada de estatismo jurídico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-

se em uma só realidade.

Para os monistas só existe o direito estatal, pois não admitem a ideia de qualquer regra
jurídica fora do Estado. O Estado é a única fonte do Direito, porque quem dá vida ao Direito é o
Estado através da “força coativa” de que só ele dispõe. Regra jurídica sem coação, disse Jhering,
é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina. Logo, como só
existe o Direito emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade.

Foram precursores do monismo jurídico Hegel, Hobbes e Jean Bodin. Desenvolvida por
Rudolf Von Jhering e John Austin, alcançou esta teoria a sua máxima expressão com a escola
técnico-jurídica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.

Teoria Dualística

Também chamada pluralística, que sustenta serem o Estado e o Direito duas realidades
distintas, independentes e inconfundíveis.

Para os dualistas o Estado não é a única fonte do Direito nem com este se confunde. O
que provém do Estado é apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas
existem também os princípios de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que
se firmam na consciência colectiva, que tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos,
o Estado deve acolher para lhes dar juridicidade. Além do Direito não-escrito existem o direito
canónico que independe da força coactiva do poder civil, e o direito das associações menores que
o Estado reconhece e ampara.

Afirma esta corrente que o Direito é criação social, não estatal. Ele traduz, no seu
desenvolvimento, as mutações que se operam na vida de cada povo, sob a influência das causas
éticas, psíquicas, biológicas, científicas, económicas, etc. O Direito, assim, é um facto social em

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contínua transformação. A função do Estado é de positivar o Direito, isto é, traduzir em normas
escritas os princípios que se firmam na consciência social.

O dualismo ou pluralismo, partindo de Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina

de Léon Duguit, o qual condenou formalmente a concepção monista, admitiu a pluralidade das
fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas jurídicas têm sua origem no corpo social.

Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalistas e corporativas, e principalmente,

no institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa
doutrina de Santi Romano que lhe deu um alto teor de precisão científica.

Teoria do Paralelismo

Segundo a qual o Estado e o Direito são realidades distintas, porém, necessariamente

interdependentes.

Esta terceira corrente, procurando solucionar a antítese monismo-pluralismo, adoptou a

concepção racional da graduação da positividade jurídica, defendida com raro brilhantismo pelo
eminente mestre de Filosofia do Direito na Itália, Giorgio Del Vecchio.

Reconhece a teoria do pluralismo a existência do Direito não estatal, sustentando que

vários centros de determinação jurídica surgem e se desenvolvem fora do Estado, obedecendo a
uma graduação de positividade. Sobre todos esses centros particulares do ordenamento jurídico,
prepondera o Estado como centro de irradiação da positividade. O ordenamento jurídico do
Estado afirma Del Vecchio, representa aquele que, dentro de todos os ordenamentos jurídicos
possíveis, se afirma como o “verdadeiro positivismo”, em razão de sua conformidade com a
vontade social predominante.

A teoria do paralelismo completa a teoria pluralista, e ambas se contrapõem com

vantagem à monista. Efectivamente, Estado e Direito são duas realidades distintas, que se
completam na interdependência. Como demonstra o Professor Miguel Reale, a teoria do sábio
mestre da Universidade de Roma coloca em termos racionais e objectivos o problema das
relações entre o Estado e o Direito.

Divisão do Direito (Direito natural e positivo – Direito público e privado – Posição da

Teoria Geral do Estado no quadro Geral do Direito).

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 Passaremos agora em revista o quadro geral de divisão do Direito, frisando a posição da
Teoria Geral do Estado, já que são duas realidades distintas e interdependentes.

Salientaremos primeiramente, a divisão do Direito em natural e positivo.

O Direito Natural é o que emana da própria natureza, independente da vontade do

Homem (Cícero), e que tem a mesma força por toda a parte independendo das opiniões e leis dos
homens (Aristóteles). Reflecte a natureza como foi criada. É de origem divina.

O Direito Positivo é o conjunto orgânico das condições de vida e desenvolvimento do

indivíduo e da sociedade, dependentes da vontade humana e que é necessário que sejam
garantidos pela força coercitiva do Estado (Pedro Lessa). É o Direito escrito, consubstanciado
nas Leis, nos decretos e regulamentos, nas divisões judiciárias, nos tratados internacionais.
Variável no espaço e no tempo, e é uma obra essencialmente humana. Divide-se em público e
privado, divisão que provém do Direito Romano.

O Direito público é o que regula as coisas do Estado, e o Direito privado é o que diz
respeito aos interesses dos particulares. Nestes termos, é sujeito de Direito público o Estado e do
Direito privado, a pessoa (física e jurídica).

Alguns acreditam que o Estado seja a fonte exclusiva do Direito, no entanto, o Estado
não cria o Direito, apenas verifica os princípios que os usos e costumes consagram, para traduzi-
los em normas escritas e dar-lhes eficácia mediante sanção coercitiva.

Entretanto, o Estado não é o único meio exclusivo de revelação das normas jurídicas,
existem outros centros de determinação jurídica relativamente autónomos: as igrejas, as
autarquias, os clubes e associações, revestidos de capacidade de autodeterminação, os quais
actuam como fontes geradoras das normas jurídicas.

Gurvith, um dos grandes pensadores jurídicos, lançou a divisão tríplice do Direito,

acrescentando-se o Direito Social como terceiro ramo, composto pelos contractos colectivos de
trabalho, legislação trabalhista, federalismo económico, sistema previdenciário, etc.

Hoje em dia, o Direito em geral se sociabilizou, dando nova forma de equação aos termos
liberdade e autoridade, com o fim de restabelecer o equilíbrio social prejudicado pelo fracasso do
individualismo.

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 O Direito Constitucional e a sua posição na Ordem Jurídica do Estado

O Direito Constitucional ocupa uma posição privilegiada na Ordem Jurídica do Estado, pois ele
estuda a base de um Estado, que é a Constituição, ou seja o Direito Constitucional está no topo
da pirâmide dos ramos do Direito por estudar a Lei suprema de um Estado.

Constituição: Conceito e classificação

Conceito
A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, contendo normas e
princípios relativos à estruturação do Estado, à forma de Estado, à forma e ao sistema do
Governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, aos direitos e garantias fundamentais da
pessoa humana e aos direitos económicos e sociais. Em decorrência do princípio da supremacia
da Constituição, toda e qualquer norma do ordenamento jurídico deve, obrigatoriamente, ser
compatível com o seu conteúdo.

Classificação

As Constituições podem apresentar-se de diferentes maneiras. A partir da análise das

diversas Constituições, sejam de épocas diversas, sejam de países diferentes, a doutrina elaborou
uma classificação, a qual passa a ser apresentada da seguinte maneira:

Quanto ao conteúdo:

➢ Materiais: conjunto de regras materialmente constitucionais, codificadas num

documento escrito ou não. São normas essencialmente constitucionais, na medida em
que dispõem sobre a estrutura e os poderes do Estado e estabelecem os direitos
fundamentais da pessoa humana.

➢ Formais: documento solenemente fixado pelo poder constituinte originário. Todas as

regras estabelecidas neste documento escrito são constitucionais. Deste modo,
tratando-se de uma Constituição formal, não importa seu conteúdo, pois todas as
normas lá dispostas serão constitucionais e hierarquicamente superiores às demais
normas do ordenamento jurídico.

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Quanto à forma:

➢ Escritas: conjunto de regras codificado e sistematizado em um só documento, o qual

contém todas as normas fundamentais.

➢ Não-escritas: quando as normas constitucionais não constam de um único

documento solene, baseando-se nos costumes, na jurisprudência e eventualmente em
alguns textos dispersos (ex. Constituição Britânica).

Quanto ao modo de elaboração:

➢ Dogmáticas: apresenta-se como produto escrito e sistematizado por um órgão

constituinte, reunindo as ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante
numa determinada época, expressando os valores sociais predominantes.

➢ Históricas: resultado de lenta e contínua evolução das tradições e costumes de um

determinado povo.

Quanto à origem:

➢ Promulgadas, democráticas ou populares: fruto de uma Assembleia Nacional

Constituinte, eleita pelo povo para esse fim. Resultam, portanto, da vontade popular e
são elaboradas por representantes eleitos pelos cidadãos.

➢ Outorgadas: elaboradas sem participação popular, por imposição de uma pessoa ou

grupo que seja detentor do poder do Estado (ex.: Rei, ditador).

Quanto à estabilidade:

➢ Rígidas: aquelas que só podem ser alteradas por um processo legislativo mais solene
e complexo que o previsto para a edição das demais espécies normativas. A própria
Constituição estabelece estas regras diferenciadas, as quais tornam mais difícil a
alteração do texto constitucional.

➢ Flexíveis: em regra são Constituições não escritas que podem ser alteradas pelo
processo legislativo ordinário, ou seja, como qualquer outra norma. Assim, uma lei
ordinária contrária à constituição a revoga.

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 ➢ Semi-rígidas: algumas regras são alteráveis pelo processo legislativo ordinário e
outras apenas pelo mais solene e dificultoso.

Quanto à extensão:

➢ Sintéticas: simplificadas, resumidas, contendo somente os princípios fundamentais e

estruturais do Estado (ex.: Constituição dos EUA de 1787).

➢ Analíticas: regulamentam detalhadamente todos os assuntos considerados relevantes

para a organização e funcionamento do Estado.

Funções fundamentais da Constituição

José Joaquim Gomes Canotilho, assinala que da mesma maneira que se fala em
“multiusos” do conceito de Constituição, é possível falar em “multifunções”.

Tendo como parâmetro a Constituição portuguesa de 1976, arrola, o referido autor, as

seguintes cinco funções: a função de revelação de consensos fundamentais, a função de
legitimação da ordem política, a função de garantia e de protecção, a função de organização
do Poder político e a função de ordem e ordenação.

Klaus Stern sinaliza com oito funções: a função de ordenação, a função de

estabilização, a função de unidade, a função de controlo e limite do poder, a função de
garantia de liberdade, da autodeterminação e da proteção jurídica do indivíduo, a função
de fixação da estrutura organizatória fundamental do Estado, a função de determinação dos
fins materiais do Estado e a função definidora da posição jurídica do cidadão no e perante o
Estado.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho indica dez funções: a função de garantia, a função
organizativa ou estruturante, a função limitativa, a função procedimental, a função
instrumental, a função conformadora da ordem sociopolítica, a função legitimadora (às
vezes legitimante), a função legalizadora, a função simbólica e a função prospectiva.

Poderiam agregar-se ao (ou desmembrar do) extenso rol outras funções, como a função
social ou prestacional mínima, a função de escolha económica, a função pacificadora ou de
calibração das forças políticas, de judicialização do respeito aos direitos fundamentais e outras
que se poderiam indicar para cada Constituição em particular. Nessa trilha, a ideia de funções da

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Constituição acaba por se aproximar do conceito (subjectivo) de constituição em sentido
material.

Nota-se que, em algumas das funções arroladas, transparece o carácter histórico; em

outras vislumbra-se certo apego ideológico e, ainda, uma proximidade com o conceito material
de Constituição. Assim, por exemplo, a função de garantia é a função desempenhada pelas
Constituições típicas do século XVIII, do Estado liberal.

Seria um equívoco pretender negar que às Constituições, na actualidade, cumpre o papel

de exercer esse multifuncionalismo. Um maior aclaramento acerca do que se entende por função
no âmbito do Direito Constitucional (finalidade, estrutura etc.) é, ainda, necessário. Em qualquer
perspectiva, contudo, jamais se poderá perder o sentido da unidade da Constituição, sob pena de
uma indesejável e inconsequente segmentação de seu texto e conjunto de valores.

O poder constituinte

Poder constituinte é o poder de criar, modificar, revogar e/ou adicionar algo à

Constituição. Alguns autores o definem da seguinte maneira:

Para Zagrebelsky, o poder constituinte é o poder político absoluto ou soberano (quer

dizer, sem limites jurídicos) e concentrado (quer dizer, não repartido com outros sujeitos).

Meirelles Teixeira anota como atributos da manifestação constituinte: a anterioridade, por

ser originário; a ausência de vinculação a qualquer regra jurídico-positiva; sua inalienabilidade,
que ficou bem retratada na Constituição francesa de 1793; a permanência, corolário de sua
inalienabilidade, e, por fim, sua superioridade, já que estabelece todos os demais poderes do
Estado.

Georges Burdeau aponta três caracteres essenciais: ser um poder inicial, porque nenhum
outro pode existir acima dele; ser autónomo, porque somente a seu titular cabe decidir qual a
ideia de Direito que se fará presente, e, finalmente, ser incondicionado, por não se subordinar a
qualquer regra. Vale lembrar que o autor reconhece a qualidade de um ser jurídico a essa força.

Já Genaro Carrió vai alinhavar uma série de expressões ou feições em geral dirigidas ao
poder constituinte por quem o descreve. Reproduz-se, doravante, o panorama jurídico esboçado
por Carrió, que compreende o poder constituinte como: 1) inicial, autónomo e incondicionado; 2)
por natureza insubordinado (Burdeau); 3) unitário, indivisível e absolutamente livre (Schmitt); 4)

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aquele que, sendo de forma vaga e imprecisa, forma todas as formas (Schmitt); 5) a autoridade
suprema, livre de toda formalidade, que se funda sobre si mesma e em si mesma (Xifras Heras);
6) permanente e inalienável (Xifras Heras); 7) tendo sua força vital e sua energia inesgotáveis
(Schmitt); 8) uma faculdade ilimitada e incontrolável (Imaz).

O titular do poder constituinte é o povo, isto quer dizer que é o povo que redige a
Constituição por meio dos representantes que foram eleitos por ele, os representantes do poder
constituinte.

Para adoptar a Constituição podemos proceder de duas maneiras; ou os representantes a

adoptam definitivamente sem consultar o povo, ou é pedido que o povo o faça por referendo.

Tradicionalmente, distingue-se entre poder constituinte originário, também denominado

genuíno, e poder constituinte derivado, também chamado instituído, constituído, remanescente,
de reforma e de revisão. Assim, como se nota, a ambas espécies se prende, na doutrina em geral,
a expressão “poder constituinte”, introduzindo a ideia de que esse elemento constitua verdadeiro
traço comum a todas as suas espécies.

Poder constituinte originário- É aquele que cria uma Constituição, ou seja, quando uma
Constituição é redigida pela primeira vez.

Segundo definição da doutrina clássica, poder constituinte originário corresponde à

possibilidade (poder) de elaborar e colocar em vigência uma Constituição em sua globalidade.

Já a noção de poder constituinte derivado é utilizada para designar aquela parcela de

competência atribuída, geralmente, ao próprio corpo legislativo encarregado de elaborar as leis
em geral, poder esse por meio do qual se procede à modificação da Lei Magna, observadas,
contudo, certas limitações jurídicas. Trata-se, portanto, do poder de reforma da Constituição,
previsto por ela mesma, vale dizer, por ela instituído, regulado e limitado, ou seja, quando
alteramos a Constituição, estamos a aplicar as modalidades implementadas pelo texto
constitucional existente.

Resumindo, poder constituinte derivado é aquele que modifica, adiciona e/ou revoga
algo à Constituição.

Estes dois poderes constituintes têm a mesma natureza, são soberanos. Eles têm a
liberdade de revogar, alterar ou completar disposições de valor constitucional na forma que
considerarem apropriada. A finalidade (o objectivo) dos dois poderes é de elaborar normas de

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valor constitucional. No entanto, os dois poderes são diferentes; o poder constituinte derivado
tem limitações ao passo que o originário não.

O poder constituinte derivado pode ser limitado quanto ao tempo e quanto ao seu objecto;
certas Constituições proíbem uma revisão das mesmas antes de um certo tempo depois de estas
terem entrado em vigor (artigo 301 da CRM), outras proíbem revisões quando o poder está
ameaçado (artigo 302 da CRM).

O procedimento de revisão da Constituição é previsto pela própria Constituição, ou seja

pelo poder constituinte originário, logo, o poder constituinte derivado não tem escolha quanto ao
procedimento a seguir.

Fontes das normas constitucionais

As fontes das normas constitucionais, aquelas que são aplicadas pelos

Tribunais/Conselhos Constitucionais são:

- A Constituição, stricto sensu, ou seja sem o preâmbulo.

*como norma de modificação de si própria

Um momento essencial da Constituição como norma de produção jurídica relaciona-se

com a criação de leis com valor constitucional (leis constitucionais) modificativas das próprias
normas constitucionais. Embora isso não venha explícito no artigo 136°, a Constituição da
República de Moçambique é uma norma sobre as fontes normativas ao prever a sua própria
revisão através de leis constitucionais sujeitas a um procedimento específico de formação.

- As normas complementares explícitas ou escritas, ou seja o preâmbulo e outros textos

dos quais o poder constituinte pode ter tido como referência (Convenções internacionais,
Organizações internacionais, etc.).

- As normas complementares implícitas ou não escritas, a saber, os princípios

fundamentais reconhecidos pelas leis da República e outros princípios ou objectivos com valor
constitucional (Estado de Direito Democrático, Democracia, Estado Laico, etc).

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