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Vinculao e discricionariedade no Direito Administrativo

Alexandre Arajo Costa 1 arquivo para download O conceito que So Toms de Aquino chamou de derivao por determinao ainda hoje est presente na nossa cultura jurdica, que traduz a mesma idia a partir da noo de discricionariedade. Utilizando a terminologia tomista, podemos definir um ato discricionrio como sendo aquele que envolve uma operao de determinao - e no apenas de concluso (deduo)[1]. A discricionariedade um conceito jurdico que tem origem no Direito Administrativo, mas que - como veremos a seguir - pode ser utilizado para descrever as funes de todos os atos estatais que envolvem uma determinao. Faamos, pois, uma ligeira exposio sobre a idia de discricionariedade no Direito Administrativo e de como esse conceito pode ser estendido para os atos legislativos e judiciais. O Direito Administrativo divide os atos administrativos em duas espcies: vinculados e discricionrios. A atividade administrativa voltada para a implementao das decises polticas e, no Estado contemporneo, essas decises so normalmente objetivadas na forma de uma lei[2]. As normas de Direito Administrativo normalmente atribuem conseqncias jurdicas a uma situao hipottica e, com isso, a atividade dos administradores basicamente aplicar as disposies de uma norma geral a situaes particulares, verificando se o caso concreto abrangido pela definio abstrata da norma e indicando as suas conseqncias jurdicas. Em alguns casos, as normas oferecem ao administrador critrios objetivos para a atribuio de conseqncias jurdicas s situaes concretas. Nessa hiptese, a atividade administrativa vinculada, ou seja, h apenas uma soluo juridicamente vlida para cada caso e no necessrio um juzo subjetivo do administrador para que a normas seja concretizada. Nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello: "atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma"[3]. Como, nesses casos, os critrios jurdicos que regulam o caso concreto podem ser derivados da lei geral, identificamos aqui uma operao dedutiva, ou seja, uma concluso no sentido tomista. Por outro lado, existem casos em que a prpria norma no oferece critrios objetivos para a avaliao jurdica das situaes concretas. A concretizao dessas normas exige do administrador uma avaliao subjetiva da situao concreta, um julgamento de convenincia e oportunidade. A norma oferece ao administrador alguns critrios que devero orientar a sua opo subjetiva e o ato administrativo deve adequar-se a essas orientaes, mas os critrios oferecidos pela norma no so suficientemente concretos para que haja uma nica soluo possvel. Nesse caso, teramos um ato discricionrio, que definido por Celso Antnio como "os que a Administrao pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso

segundo critrios de convenincia e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles"[4].Nesses casos, o agente administrativo precisa fazer uma operao de determinao, complementando a regra geral com critrios de sua escolha, para que seja possvel a aplicao da norma abstrata ao fato concreto. Como afirmou Hely Lopes Meirelles: "Essa liberdade funda-se na considerao de que s o administrador, em contato com a realidade, est em condies de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e convenincia da prtica de certos atos, que seria impossvel ao legislador, dispondo na regra jurdica - lei - de maneira geral e abstrata, prover com justia e acerto. S os rgos executivos que esto, em muitos casos, em condies de sentir e decidir administrativamente o que convm e o que no convm ao interesse coletivo. Em tal hiptese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opo."[5]

[1] Como conceito oposto ao de ato discricionrio, temos o de ato vinculado, que aquele no qual o agente estatal procede apenas uma concluso, aplicando normas gerais a fatos concretos por meio de uma simples operao de deduo. [2] Entendido aqui o termo lei em sentido amplo, abrangendo no apenas as disposies do poder legislativo, mas qualquer norma geral e abstrata imposta pelo Estado. [3] Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, pp. 266-267. [4] Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 267. [5] Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 105. Vinculao e Discricionariedade do Ato Administrativo
Imprimir o texto completo Comentrios por Marcus Vinicius Corra Bittencourt (19/01/2009)

O ordenamento jurdico confere determinados poderes instrumentais Administrao Pblica para que essa possa tutelar os interesses que foram colocados sob sua guarda. A atividade administrativa no pode ser exercida fora dos trilhos demarcados pela lei. Quando a lei estabelece que, perante determinadas circunstncias, a Administrao s pode dar uma especfica soluo, toda a atuao do administrador pblico se encontra vinculada ao determinado pelo legislador, como no exemplo de cobrana de um tributo pelo agente fazendrio. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que ato vinculado aquele em que o agente tem competncia para pratic-lo em estrita conformidade s prescries legais, manifestando a vontade da Administrao na oportunidade e para os efeitos integralmente previstos em lei, sem qualquer margem de escolha de atuao, seja de tempo ou de contedo(1).

Se o legislador entender que, diante do caso concreto, caber ao agente pblico decidir qual ser a melhor soluo dentre aquelas permitidas pela lei, existe discricionariedade administrativa. A escolha dessa deciso realiza-se por meio de critrios de oportunidade, convenincia e justia. Como exemplo de discricionariedade administrativa, tem-se o deferimento ou no de licena para capacitao ao servidor pblico federal (art. 87 da Lei n 8.112/90). O servidor pode, aps cada qinqnio de efetivo exerccio, afastar-se das suas atribuies, com a respectiva remunerao, por at trs meses, para participar de curso de capacitao profissional, no interesse da Administrao. Caber autoridade competente decidir se conveniente ou oportuno, permitir que o servidor usufrua dessa licena. No se deve confundir, entretanto, discricionariedade com arbitrariedade. Na discricionariedade, o agente pblico age com liberdade dentro da lei, enquanto, na arbitrariedade, a atuao do administrador ultrapassa os limites legais. Todo ato arbitrrio nulo, pois extrapola o permitido pelo ordenamento jurdico, acarretando a responsabilidade do agente que o emitiu. Como certos aspectos do ato sempre so vinculados, no h ato administrativo inteiramente discricionrio. No ato vinculado, todos os elementos esto estabelecidos em lei. J no ato discricionrio, alguns elementos vm definidos minuciosamente em lei (competncia, finalidade e forma), enquanto outros so deixados para a anlise do agente pblico (motivo e objeto), com maior ou menor liberdade de apreciao da oportunidade e convenincia. Em conseqncia disso, o ato vinculado s examinado sob o aspecto da legalidade, isto , apenas contrastado com a previso legal. O ato discricionrio, por sua vez, pode ser analisado sob aspecto da legalidade e do mrito (oportunidade e convenincia diante do interesse pblico a atingir). O mrito do ato administrativo representa a escolha feita pelo administrador pblico quanto convenincia e oportunidade na expedio de um ato discricionrio. No h mrito nos atos vinculados, pois no h deciso a ser tomada pelo agente pblico. O legislador j decidiu previamente qual a soluo adotada para determinada hiptese nos atos vinculados. Como bem observa Gustavo Binenbojm, a constitucionalizao do direito administrativo permitiu uma incidncia direta dos princpios constitucionais sobre os atos administrativos. Dessa forma, no h deciso administrativa que seja imune ao direito ou aos princpios constitucionais, pois haver diferentes graus de vinculao juridicidade. Segundo Gustavo Binenbojm, conforme a densidade administrativa incidente ao caso, pode-se dizer, assim, que os atos administrativos sero: (i) vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo alto grau de vinculao juridicidade; (ii) vinculados por conceitos jurdicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo grau intermedirio de vinculao juridicidade; e (iii) vinculados diretamente por princpios (constitucionais, legais ou regulamentares) , exibindo baixo grau de vinculao juridicidade(2) . (1) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 143. (2) BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 308.

Ato Administrativo Roteiro de Estudo

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1.Ato administrativo. 1.1 Conceito: ato jurdico que decorre do exerccio da funo administrativa, sob um regime jurdico de direito pblico. 2. Elementos ou Requisitos do ato administrativo. 2.1 Sujeito Competente. No basta que o sujeito tenha capacidade, necessrio que tenha competncia. Competncia decorre sempre de lei. 2.2 Finalidade: o resultado que a Administrao quer alcanar com a prtica do ato. o legislador que define a finalidade que o ato deve alcanar, no havendo liberdade de deciso para o administrador pblico. 2.3 Forma. Concepo restrita forma como a exteriorizao do ato. Ex. forma escrita ou verbal, de decreto, de portaria, de resoluo. Concepo ampla exteriorizao do ato e todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formao da vontade da Administrao e requisitos de publicidade do ato. A motivao integra o conceito de forma, pois a exposio dos fatos e do direito que serviram de fundamento para a prtica do ato 2.4 Motivo: razes de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo diferente de motivao: Motivao a exposio dos motivos, demonstrao por escrito de que os pressupostos de fato realmente existiram. Teoria dos motivos determinantes: a validade do ato fica atrelada aos motivos indicados como seu fundamento, de tal forma que, se inexistentes ou falsos, implicam em sua nulidade. Quando a Administrao apresenta os motivos do ato, mesmo que a lei no exija a motivao, ele s ser vlido se os motivos forem verdadeiros. 2.5 Objeto ou contedo: o efeito jurdico imediato que o ato produz lcito, possvel, moral e determinado. 3.Atributos do ato administrativo consistem nas caractersticas que demonstram a submisso a um regime jurdico de direito pblico. 3.1 Presuno de legitimidade (conformidade do ato com o ordenamento) e veracidade (presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administrao). 3.2. Imperatividade: os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. 3.3 Auto-executoriedade: ato administrativo pode ser executado pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio. 4.Discricionariedade e vinculao. O ato vinculado, quando a lei estabelece que, perante certas condies, a Administrao deve agir de tal forma, sem liberdade de escolha. O ato discricionrio, quando a lei deixa certa margem de liberdade de deciso diante do caso concreto, de modo que a autoridade poder escolher, segundo critrios de convenincia e oportunidade, qual o melhor caminho para o interesse pblico. Discricionariedade nunca total, alguns aspectos so sempre vinculados lei (sujeito, finalidade, forma). 4.1 Legalidade e Mrito. Como certos elementos do ato sempre so vinculados, no existe ato administrativo totalmente discricionrio. No ato vinculado, todos os elementos vm estabelecidos previamente em lei. No ato discricionrio, alguns elementos vm exatamente determinados em lei, contudo outros so deixados deciso da Administrao, com maior ou menor liberdade de apreciao da oportunidade e convenincia. Ato vinculado s analisado sob o aspecto da legalidade conformidade do ato com a lei. Ato discricionrio deve ser analisado sob aspecto da legalidade e do mrito (oportunidade e convenincia diante do interesse pblico a atingir). Mrito o juzo de convenincia e oportunidade que s existe nos atos discricionrios. Teoria de Invalidao do Ato Administrativo 1.Anulao, revogao e convalidao. 1.1 Anulao a extino do ato administrativo por motivo de ilegalidade, feita pela Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio, produzindo uma eficcia retroativa (efeitos ex tunc). 1.2 Revogao a extino do ato administrativo discricionrio, por questo de mrito, feita pela Administrao Pblica, preservando os efeitos produzidos no passado (efeitos ex nunc). 1.3 Convalidao: ato produzido pela Administrao Pblica, para suprir vcios sanveis em um ato ilegal, com efeitos retroativos ao momento de sua expedio, em deciso na qual se evidencie no acarretar leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros.

Referncias: BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corra. Manual de Direito Administrativo. 1 Edio. 2 Tiragem. Belo Horizonte: Editora Frum, 2005.