A CONSTITUIO Fundamento da Constituio: H quatro concepes principais sobre o fundamento da constituio: a) sociolgica: tem com principal expoente Ferdinand

Lassale. Busca o fundamento da CF na sociologia. importante se fazer uma diferenciao entre duas constituies que existem segundo ele. Existe uma CF que ele chama de constituio escrita ou jurdica e ao lado desta existe outra, que ele chama de real ou efetiva. Como se busca o fundamento na sociologia prevalece sempre constituio real ou efetiva sobre a escrita ou jurdica. A constituio escrita ou jurdica s teria qualquer validade se fosse condizente com a realidade. A constituio real ou efetiva seria, pois, a soma dos fatores reais de poder que rege uma determinada nao. Esses fatores reais de poder eram representados pela aristocracia, burguesia etc. Para Lassale, a constituio escrita, se no fosse condizente com a realidade, nada mais era do que uma folha de papel. b) poltica: busca o fundamento da constituio na poltica e tem como principal expoente o alemo Carl Schimitt. Em 1927 escreveu uma obra denominada Teoria da Constituio. Ele diferencia 4 conceitos de constituio: absoluto, dividido em conceito positivo ou fictcio e conceito relativo. Conceito absoluto a constituio propriamente dita e leis constitucionais, que faz parte do conceito relativo de constituio. A constituio propriamente dita apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental que a antecede. Essa teoria chamada de decisionista. Os assuntos decorrentes de uma deciso poltica fundamental seriam, na CF/88, os direitos fundamentais, formas de organizao do Estado, relao entre os Poderes. Tudo isso faz parte de uma deciso poltica fundamental que est diretamente ligada forma poltica de Estado.

Tudo o mais que est na constituio seriam apenas leis constitucionais. Tratase de um conceito formal de constituio, no importando o seu contedo mas sim a sua forma, ou seja, s constitucional o que est na CF. c) jurdica: h dois grandes expoentes: Hans Kelsen e Konrad Hesse. As duas teorias no so idnticas, mas ambos adotam uma concepo jurdica de constituio. Para Kelsen, a constituio uma lei como as demais, com a diferena de ser a lei superior, e sendo uma lei um conjunto de normas jurdicas, pertencendo ao mundo do dever-ser. Logo, a constituio norma pura. Se uma lei como outra qualquer o fundamento est no prprio direito. A constituio, para Kelsen, no precisa se socorrer da sociologia nem da poltica para buscar o seu fundamento, pois ele se encontra no prprio dirieto (constituio = conjunto de normas). Kelsen faz a distino entre duas constituies: c.1) constituio em sentido lgico-jurdico: o que ele chama de norma fundamental hipottica. Norma fundamental porque o fundamento da constituio em sentido jurdico positivo. No uma norma posta, mas pressuposta, ou seja, hipottica. composta de apenas um artigo que diz que todos devem obedecer o que e estabelecido pela Constituio. o fundamento puramente formal da constituio em sentido lgico-jurdico. c.2) constituio em sentido jurdico-positivo: a constituio propriamente dita. Konrad Hesse: Fez uma palestra que se tornou um livro, A Fora Normativa da Constituio, com a traduo do Min. Gilmar Ferreira Mendes. Logo, esse livro muito influencia as decises do STF. Ex: relativizao da coisa julgada: um dos argumentos de Gilmar Mendes a preservao da fora normativa da constituio.

Essa tese de Konrad Hesse deve se contrapor teoria de Ferdinand Lassale. Na verdade, esse livro foi uma anttese teoria socialista. Se o direito constitucional tem apenas a funo de constatar a realidade, estaramos atribuindo a ele o papel de simplesmente justificar os fatores reais de poder. Essa no a funo do direito constitucional, que modificar a realidade. Significa muitas vezes que a constituio real prevalecer sobre o que est escrita, mas a constituio escrita pode modificar a realidade. Para Konrad Hesse, a constituio possui uma fora normativa capaz de conformar a realidade. Para isso, basta que haja vontade de constituio e no apenas vontade de poder. Vontade de constituio a vontade de se cumprir o que a constituio determina. d) culturalista: busca na cultura de um povo o fundamento da constituio. Nessa concepo no h nenhum grande expoente, porque na verdade um apanhado das trs concepes anteriores. A constituio teria um aspecto sociolgico, poltico e jurdico, ou seja, as concepes anteriores, antes de serem antagnicas, so complementares. Ao mesmo tempo em que a constituio condicionada pela realidade e pela cultura de um determinado povo, ela tambm condicionante dessa cultura. Essa constituio consagra os valores de uma determina sociedade em certa poca. E quando ela surge tem a fora suficiente para modificar essa cultura. Concepes de acordo com o papel das constituies: a) constituio-lei: parte do pressuposto de que a constituio uma lei com outra qualquer. No h diferena nem mesmo de supremacia. No h poder de conformao do legislador. Se no h supremacia sobre as demais leis bem como poder de conformao do legislador, a constituio serviria apenas como uma diretriz para a atuao do legislador. Essa diretriz no seria em sentido vinculante, mas apenas em forma de conselho.

 importante que se frise que nem sempre a constituio foi norma suprema de uma nao. Essa idia surgiu apenas no final do sculo XVIII. Hoje, ainda, na Alemanha h autores que dizem que no existe hierarquia entre o direito privado e a constituio. b) constituio-fundamento ou constituio total: restringe a liberdade de conformao do legislador. A funo do legislador concretizar aquilo que est nas normas constitucionais. um papel de concretizao da constituio e no de criao do direito. A prpria CF/88 deixa pouca margem de criao para o legislador. A constituio seria o fundamento no s das atividades estatais, mas de toda a vida social como um todo. c) constituio-moldura: uma concepo intermediria. Busca um meiotermo entre a constituio-lei e a constituio-fundamento. Essa concepo usada por Hans Kelsen quando afirma que a norma uma moldura, passvel de interpretaes. A constituio estabelece apenas uma moldura a ser preenchida pelo legislador. A jurisdio constitucional analisa se o legislador agiu dentro dessa moldura constitucional. uma concepo antiga, mas recentemente ganhou fora dentro da Alemanha, pois vem sendo colocada como contraposto teoria dos princpios, de Robert Alexy. Virglio Afonso da Silva em Constitucionalizao dos Direitos fala acerca dessa concepo. Classificaes da constituio: 1. Quanto origem da constituio: Paulo Bonavides e Canotilho fazem uma anlise mais histrica. As primeiras constituies que surgiram, a sua finalidade era limitar o poder do soberano e ele prprio era quem fazia as constituies. Logo, as primeiras constituies foram chamadas de outorgadas ou impostas.

Em seguida, comearam a surgir as constituies chamadas pactuadas, ou seja, um pacto entre o governante e o povo. At que surgiram as constituies democrticas ou populares. a) outorgadas ou impostas: feita por um governante que cria a constituio mesmo sem ser o titular do poder constituinte. Muitas delas so submetidas a plebiscitos ou referendos. Quando isso acontece d-se o nome de constituies cesaristas. Cesarista a constituio outorgada, imposta, mas submetida a plebiscito (consulta prvia) ou referendo (consulta posterior), como tentativa de que ela possa ser legitimada. b) pactuadas: so aquelas oriundas de um pacto entre o governante e a assemblia. c) democrticas (populares, votadas, promulgadas ou dogmticas): tem que ser feita por representantes do povo, que o titular do poder constituinte o povo. Os representantes do povo tm que ser eleitos para o fim especfico de elaborar uma constituio. Constituio democrtica e aquela feita por uma assemblia constituinte? Sim. 2. Quanto ao modo de elaborao: a) dogmticas: so fruto dos dogmas de um determinado conceito histrico. Surge em um s momento. Ex: CF/88. b) histricas: no h data de promulgao, porque no surge de uma s vez. Surge lentamente atravs do tempo. So as chamadas constituies consuetudinrias. Ex: Constituio da Gr-Bretanha, a qual tem documentos escritos, ma a base est em precedentes e nos costumes. 3. Quanto estabilidade (plasticidade): a classificao mais importante. H cinco espcies. Duas delas tm valor apenas histrico, no caso as imutveis e fixas. Constituio imutvel era aquela que no podia ser modificadas por medo de represso dos deuses. Constituio fixa era a da poca de Napoleo I. s podiam ser elaboradas pelo mesmo poder que a elaborou.

Todas essas classificaes a seguir tm como critrio a elaborao de normas constitucionais em relao elaborao de normas infra-constitucionais. a) rgidas: as clusulas ptreas no medem a rigidez constitucional. O que caracteriza a rigidez constitucional o processo de alterao da constituio. No caso das constituies rgidas, esse processo mais solene, complexo, do que o modo de alterao das leis infraconstitucionais. Alexandre de Moraes faz uma distino entre constituies rgidas e sperrgidas. Estas se distinguem das rgidas por terem clausulas ptreas. Existe um requisito indispensvel para que uma constituio seja rgida do ponto de vista jurdico, ou seja, ela tem que ser escrita, ou seja, toda constituio rgida escrita. Para uma EC ser aprovada tem que ter 3/5 de votos em dois turnos de votao. Uma Lei Complementar precisa de maioria absoluta. Uma Lei Ordinria precisa de maioria simples ou relativa. b) semi-rgidas: Ex: CF/1824, que foi a primeira constituio do Brasil, outorgada por Dom Pedro I. havia uma parte rgida e outra flexvel. Havia um dispositivo que dizia que s so constitucionais as normas que tratam dos direitos fundamentais, organizao Estado etc. o restante poderia ser modificado como as normas da legislao infraconstitucional. c) flexveis: a que tem o mesmo processo de alterao da legislao ordinria. O parlamento possui um poder constituinte permanente. Ex: Constituio inglesa. Essa flexibilidade da constituio inglesa no mais existe, porque existe um ato que entrou em vigor em 2000 ao qual o parlamento submetido. A esse ato deu-se o nome de Human Rights Act. Essa declarao de direitos subordina o parlamento ingls. Essa observao feita por Virglio Afonso da Silva. Quanto extenso (tamanho) da constituio:

a) clssica (sucinta, sumria ou breve): as primeiras constituies escritas que surgiram eram sucintas, breves, sumrias. Ex: Constituio dos E.E.U.U de 1.789. Essas constituies tratam apenas dos princpios gerais, ou seja, tratam das matrias constitucionais, a saber: direitos fundamentais, estrutura do Estado (unitrio, federal, diviso entre os entes da Federao) e organizao dos poderes. Qual a vantagem de se colocar determinada matria na CF e no em uma lei? Para que ela possa ganhar mais estabilidade, consistncia. Em razo de fatores histricos, como uma forma de regime ditatoriais, as constituies foram inchando, com uma forma de proteger determinados direitos contra a vontade dos governantes. Em sua grande maioria as constituies so prolixas. b) prolixa (analticas, regulamentares: trata de diversos assuntos,

esmiuando-os. A prpria constituio regulamenta determinado assuntos. Quanto identificao das normas constitucionais (critrio quanto ao contedo): Verificaremos nesse critrio como uma norma constitucional identificada. Se por aquilo que ela contm ou se se a identifica pela forma como ela foi elaborada. a) sentido material: contedo que a constituio possui. A constituio identificada em razo de suas matrias, que so as matrias clssicas, ou seja, direitos fundamentais, estrutura de Estado e organizao dos poderes. Ex: a constituio inglesa identificada pelo seu contedo. Quanto um costume ou precedente jurisprudencial trata dessas matrias, ento fazem parte da constituio. b) formal: a constituio identificada pela forma como as normas foram elaboradas. O conceito aqui se confunde com o conceito de constituio rgida. aquela feita por um processo mais solene que o ordinrio. A constituio identificada pelo processo de elaborao de sua forma. A CF/88 identificada pela forma como as normas foram elaboradas.

A distino mais precisa a entre normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais. Norma materialmente constitucional uma norma que trata das matrias clssicas. Norma formalmente constitucional aquela que tem uma forma diferenciada. Vide arts. 1., 3. e 4.: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. Essas normas do artigo 1. so materialmente constitucionais, porque tratam da estrutura do Estado brasileiro. Esse artigo tambm possui normas formalmente constitucionais, porque traz normas que esto consagradas dentro da Constituio. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Essas normas so apenas formalmente constitucionais, porque no tratam das matrias clssicas. O que materialmente constitucional so as normas que tratam da estrutura do Estado, e no das finalidades do Estado. Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I - independncia nacional; II - prevalncia dos direitos humanos; III - autodeterminao dos povos; IV - no-interveno;

V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - soluo pacfica dos conflitos; VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X - concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-americana de naes. Esses princpios que regem o Pas na rbita internacional no fazem parte das matrias clssicas, logo so apenas formalmente constitucionais. Art. 242, 2. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Pode haver um controle de constitucionalidade sobre essa norma? Sim, porque o que interessa a forma com que a norma foi elaborada. Nesse caso, como a norma formalmente constitucional, passvel de controle de constitucionalidade.