A FUNO SOCIAL

DA(S)

PROPRIEDADE(S). ADIN 2213

Introduzindo um conceito de Jos Afonso da Silva.

O direito de propriedade tem fundamento na constituio e est includo entre as normas de previso de direitos individuais. Porm, j no mais um direito individual puro, pois se submete a princpios de ordem econmica que visam assegurar a todos existncia digna segundo ditames da justia social. Ou seja, o direito de propriedade garantido pela constituio (art. 5, XXII) desde que ela realize sua funo social.

O direito de propriedade em geral assegurado pela constituio, mas o Direito Civil que disciplina as relaes civis inerentes a propriedade. Assim, so disposies do Cdigo Civil as faculdades de usar, gozar, e dispor de bens (art. 1228), a plenitude da propriedade e seu carter exclusivo e ilimitado (art. 1231).

As regras que garantem o direito de propriedade so diferenciadas para tipos de classificaes de propriedade. Assim, temos normas diferenciadas para propriedade urbana e propriedade rural; propriedade pblica, social e privada; propriedade urbana e rural; propriedade de bens de consumo e de bens de produo; e propriedade de uso pessoal e propriedade de capital.

de propriedade pblica vias de circulao, mar territorial, terrenos de marinha, terrenos marginais, praias, rios, lagos, terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, e guas de modo geral (itens enumerados nos artigos 20 e 26), visto que so bens predispostos a atender o interesse pblico. J a propriedade privada direito real fundamental com um conjunto de condies limitativas para que no prejudique o interesse social. A constituio reconhece processo de desapropriao, que transferncia compulsria de propriedade privada para domnio publico, e monoplio, que apropriao pblica de bens de produo.

Algumas outras propriedades so reconhecidas na constituio como: propriedade autoral, inventos, marcas, nome de empresas e propriedade-bem de famlia.

A propriedade autoral compreende o direito exclusivo de utilizar, publicar e reproduzir suas obras. So direitos morais do autor de obra intelectual ou cultural, tambm chamados de direito de propriedade intelectual: a paternidade da obra a qualquer tempo, conserv-la indita, ter seu nome ou marca na obra, modific-la, retir-la de circulao, e o de ter acesso ao exemplar nico da obra, mesmo que de posse de outrem. Estes direitos so inalienveis. So direitos patrimoniais do autor: utilizar, fruir, e dispor de sua obra, bem como ceder estes direitos a terceiros, ao todo ou em parte. Estes direitos so alienveis. O direito autoral transmissvel a herdeiros pelo tempo que a lei fixar. Uma novidade compreende o direito de Obras de Comunicao (produes radiofnicas e televisivas) que so: proteo a participao do individuo em obra coletiva, incluindo reproduo de imagem e voz, e o direito de fiscalizao econmica incluindo criadores e intrpretes.

A propriedade de inventos, marcas e de nome de empresas tem em foco o desenvolvimento tecnolgico e econmico do pas. Este direito previsto no art. 5, XXIX tratado pela lei 9279 que substitui o Cdigo da Propriedade Industrial. assegurado ao inventor: direito de obter patente, exclusividade no uso da patente, propriedade de desenhos industriais e marcas e seu uso exclusivo, exclusividade de nomes de empresas e propriedade de marcas e servios. As patentes, por sua funo social, constitui um direito temporrio. Mesmo as propriedades de marcas e de nome de empresas e distintivos ficam submetidas a interesse social. A propriedade bem de famlia aquela instituda visando proteger um patrimnio necessrio sobrevivncia da famlia, de forma que o individuo s pode dispor de at um tero do patrimnio lquido por testamento. O imvel familiar residencial impenhorvel e isento de execuo por dvidas. Tambm com o mesmo intuito vedada a penhora da pequena propriedade rural, desde que trabalhada pela famlia.

O direito de propriedade se classifica como absoluto, exclusivo e perptuo. Porm as restries, desapropriaes e servides se colocam como barreiras a esse direito.

As restries limitam o carter absoluto, visto que estas muitas vezes se devem seguir normas que no se lhe permite a faculdade de usufruir, de modificar e alienar a coisa. A servido retira o carter de exclusividade porque se d com o uso da propriedade alheia pelo poder publico ou por particular. Existe previso inclusive que se em caso de iminente perigo pblico, o governo poder retir-la para fazer uso temporrio. Existe em todos os casos o princpio de indenizao caso haja dano. Por fim a desapropriao retira o carter perptuo, e neste existem dois tipos: por necessidade e utilidade ou interesse social (havendo indenizao justa e prvia em dinheiro) e por sano, por esta no estar realizando sua funo social (esta tendo remunerao mediante dvida publica ou agrria).

A funo social da propriedade no deve ser confundida com uma limitao. Limitaes, obrigaes e nus so conceitos externos a propriedade enquanto a funo social um principio ordenador que transforma o instituto propriedade em instituio de direito econmico e cujo objetivo realizar a satisfao das necessidades humanas primarias. A funo social est destacada no tratamento que dado a vrios tipos de bens como: bens de consumo e de uso pessoal cuja distribuio vital para satisfao das necessidades humanas primrias, e bens de produo que so bens utilizados na produo de bens que sero distribudos. Todos estes bens podem influir no barateamento do custo de vida tem apropriao privada, mas so passveis de regulao, formando um capitalismo social preocupado com a dignidade humana.

A funo social da propriedade abrange conceitos de valorizao do trabalho humano, defesa do consumidor e do meio ambiente, reduo das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego.

Outras classificaes de bens que merecem ateno so os bens de interesse pblico que devem ser tutelados, como por exemplo, o meio ambiente de notvel beleza, interesse histrico ou arqueolgico, ou de

qualidade de vida como gua e ar. Estes formam um grupo na constituio includo como patrimnio cultural brasileiro.

O solo e seu subsolo bem particular, porm a constituio abre excees para recursos minerais, energia hidrulica, cavidades naturais subterrneas, stios arqueolgicos e pr-histricos, que pertencem a Unio.

A lei ordena tambm os transportes areos, aquticos e terrestres, observando acordos internacionais se for o caso e atendido o principio de reciprocidade, bem como estabelece condies para cabotagem e navegao interior. A constituio de 88 consagra um capitulo a poltica urbana. As funes sociais e o bem estar dos habitantes so garantidos pelo poder publico municipal, mas a poltica de desenvolvimento urbano tem suas diretrizes geradas pela Unio em poltica nacional. Por isso, a Unio expediu o Estatuto da Cidade (lei 10257/2001). No entanto este estatuto cuida essencialmente do espao urbano cabendo ao poder municipal o dever de no esquecer os espaos interurbanos. Alm disso, a constituio determina um plano diretor para cidades com mais de vinte mil habitantes vinculando a propriedade urbana funo social que so: moradia, trabalho, recreao e circulao humana (arts. 182 e 183). O solo urbano que destina-se a edificabilidade e ao sistema virio est sujeito s leis e ao plano diretor.

Existem dois tipos de desapropriao urbana: a desapropriao comum e a desapropriao-sano. A primeira pode acontecer mediante interesse publico (arts. 5, XXIV, 182, 3) e a indenizao ser prvia, justa e remunerada em espcie. A segunda pune o proprietrio de terrenos pelo descumprimento de deveres ou nus urbansticos, e tem indenizao reduzida e paga mediante ttulos da dvida pblica (art. 182, 3). O art. 182 prev pena para proprietrio de solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. Porm apesar do avano, a pena parcelada em dez anos e submetida a aprovao do Senado, de mnima exeqibilidade. O art. 183 tambm prev desapropriao por usucapio para o imvel ocupado por 5 anos e de at 250 m2, para o morador que o utilize para moradia familiar e no possua outro imvel. No entanto, proibido o usucapio de imvel pblico. Uma viso radicalmente diferente se aplica a propriedade rural, pois a mesma tem natureza de bens de produo necessrios sobrevivncia humana. Os artigos 184 a 191 possibilitam ampla interveno governamental sem, no entanto, fundamentar a socializao da terra. Para este tipo de propriedade cumprir sua funo social, deve seguir a 5 requisitos descritos no art. 186: aproveitamento racional, utilizao adequada dos recursos disponveis, preservao do meio ambiente, observncia das leis do trabalho e explorao que favorea o bem estar de patres e trabalhadores.

A propriedade rural tem sua funo social associada ao conceito de produtividade. Este princpio aplicado conjuntamente com os itens do artigo 186, de forma que uma propriedade no produtiva se descumprir qualquer dos itens supracitados mesmo que tenha produo.

Se o imvel rural no cumpre sua funo social, ele ser objeto de sano, feita por desapropriao mediante pagamento de indenizao com ttulo da dvida agrria, mas com benfeitorias indenizadas em dinheiro (art. 184). Esta desapropriao, realizada por interesse social e que visa redistribuio de terras e justia social est prevista no art. 5, XXIV. No entanto expressamente proibida a desapropriao da pequena e mdia propriedade, quando o proprietrio no possui outra, bem como a da propriedade rural produtiva, para fins de reforma agrria.

A reforma agrria um programa de governo que estatui a interveno do estado na economia agrcola para promover a repartio da propriedade e da renda fundiria. O art. 187 disciplina a poltica agrcola de forma a envolver produo, comercializao e distribuio, bem como incentivos (pesquisa e tecnologia), infra estrutura (eletrificao, irrigao e moradia) e outros, que no fazem parte da reforma agrria em si.

Como na propriedade urbana, est previsto o usucapio aqui chamado de usucapio pr-labore, pois est associado a transformao de um propriedade em produtiva, se o trabalhador faz dela sua moradia, se sua rea no superior a 50 hectares, e se a mesma no for reclamada em 5 anos. Tambm nas rea rural proibido o usucapio de propriedades pblicas.

Assim a ADIN que ser analisada discorre sobre desapropriao atravs de sano:

A ADIN nmero 2213-0 discute sobre a medida provisria 2183-56 de 24 de agosto 2001, que a ltima reedio da medida provisria numero 2.027-38/2000 pelo presidente Fernando Henrique Cardoso que modifica o artigo 2, 6 8 9 da lei 8.629 , de 25 de fevereiro 1993, tendo por redao final:

Art. 2 ........ 6 O imvel rural de domnio publico ou particular objeto de esbulho possessrio ou invaso motivada por motivo agrrio ou fundirio de carter coletivo no ser vistoriado , avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes a sua desocupao,..... 8 A entidade, a organizao, a pessoa jurdica, o movimento ou a sociedade de fato que, de qualquer forma, direta ou indiretamente, auxiliar, colaborar, incentivar, incitar, induzir ou participar de invaso de imveis rurais ou de bens pblicos, ou em conflito agrrio ou fundirio de carter coletivo, no receber, a qualquer ttulo, recursos pblicos. 9 Se na hiptese do 8 , a transferncia ou repasse dos recursos pblicos j tiverem sido autorizados, assistir ao poder publico o direito de reteno, bem assim o de resciso do contrato, convenio ou instrumento similar.

Os requerentes, PT e CONTAG, alegaram incompatibilidade do pargrafo 6 supracitado com os artigos 184

(modo de desapropriao de propriedade privada e publica) e 185 (quais propriedades se encontram isentas de desapropriao) da constituio. O pargrafo 6 diz que o imvel rural que sofrer de esbulho possessrio e no estiver neste tempo passado por uma avaliao valorada do GUT e do GEE, ser isento de avaliao e desapropriao durante os dois anos subseqentes a sua desocupao.

Em suas alegaes, os requerentes relacionam o carter da reedio de MP, que torna a legislao sujeita a avaliao discricionria do presidente, alm de no terem sido alcanados os pressupostos de urgncia e relevncia, o que configuraria abuso institucional e falta de equilbrio entre os Poderes da Repblica. Alm disto, alegam que a redao da MP atravs do 6 teria vulnerado os arts. 184 e 186 da constituio. Em seu texto, salientam que ocupao de terra no esbulho e que a ocupao um meio de luta eficaz que auxilia o governo em seu projeto de reforma agrria. O retardo causado pelo novo 6 retardaria o uso da terra em sua funo social e instauraria uma nova hiptese de inexpropriabilidade. Por fim, alegam que para imveis que j eram improdutivos antes da invaso, haveria falha na necessria observncia do texto constitucional.

Quanto ao pargrafo 8, alegam que a nova redao visa sufocar movimentos sociais legtimos (referencia a qualquer ente) e com o maior espectro possvel ao enumerar tantas formas (incentivar, induzir, etc) que tenha algum tipo de participao em invases (a qualquer ttulo), afrontando a Carta Poltica que estabelece a livre criao de associaes sem interferncia estatal e que cuja dissoluo necessita de tramite de julgamento e deciso judicial. Salientam que existe a possibilidade em tal texto da reteno de recursos destinados a partidos ou contribuies sindicais.

Ainda somam-se s questes acima a alegao de ofensa ao principio da proporcionalidade e a acusao de retrocesso social.

O ministro Celso de Mello indeferiu o pedido de inconstitucionalidade de todos os pargrafos apresentados. Suas razes so: Quanto ao carter legal da MP, considera que vem a reforar os princpios defendidos na constituio de ningum ser privado de seus bens sem processo legal, institudo no art. 5 LIV, e que a ruptura da ordem jurdica atravs do uso da fora para ocupao ilcita de imvel ilegtimo e configura ato ilcito. A MP tem por finalidade neutralizar abusos e atos de violao possessria e , portanto, legtima e no conflitante com legislao anterior.

A invaso ato de ilicitude civil e o esbulho vai alm, sendo tambm ilcito de tipicidade penal (art. 161). Alm disto, o esbulho, especialmente o coletivo, definitivamente causa impeditiva de declarao expropriatria para fins de reforma agrria, pois impede que o proprietrio garanta nveis mnimos de produtividade da propriedade invadida exigidos pelo ordenamento para no expropriao, e possibilita casos de arbitrariedade, abuso e constrangimento da ordem jurdica e do poder publico. Portanto a exigncia de no ocupao previa por invaso um requisito de ordem negativa para verificao da aptido do imvel rural para sofrer expropriao por reforma agrria. No h o que se falar em termos de nova hiptese de

inexpropriabilidade, pois o tempo colocado sem medies na terra invadida apenas o tempo para que seja possvel a reorganizao do sistema de produo fundiria e/ou a recuperao fsica do prdio invadido ou esbulhado pela ao predatria dos invasores.

Quanto aos 8 e 9, as alegao so de conflito com prerrogativas constantes nos incisos VIII, IX, XVII, XVIII, XIX, XXIII, XXXV, XXXVI, LIII, LIV, LV e LVII do art. 5 da constituio federal, porm no existe nenhuma argumentao relacionando o contedo da MP com o que teria sido efetivamente conflitado havendo apenas enumerao de incisos, o que insuficiente como argumentao.

Quanto aos princpios de proporcionalidade e retrocesso social, as normas dos 8 e 9 que impedem a passagem de recursos sem incidir nenhum tipo de sano penal, visam to somente evitar a passagem de recursos legais a atividades ilegais, independente de sua posio ideolgica. Alm disso, o dever-ser da autoridade publica reconhecido pela jurisprudncia e pela doutrina, e insuscetvel de renncia, que se daria neste caso de financiamento indireto da atividade ilcita. Adiciona-se que no se configura retrocesso social quando est apenas inibindo condutas j ilcitas na norma vigente.

Por fim, na avaliao do ministro Celso de Mello, nem poderia ser de outra forma o resultado, visto que, para que no haja abuso de autoridade, deve-se manter fiel observncia as garantias constitucionais de propriedade e de princpios como plenitude de defesa e fiel observncia de devido processo legal.

O Ministro Seplveda Pertence, por sua vez, defende que o 6 da reedio da MP viola o art. 185, porque cria uma nova hiptese de inexpropriabilidade por interesse social, para fins de reforma agrria, pois inclui uma nova restrio ao Poder do Presidente da Repblica de desapropriar determinada propriedade para fins de reforma agrria, que no se enquadra nos j consagrados casos do referido artigo, quais sejam, a pequena e mdia propriedade rural so imunes a essa desapropriao,desde que seu proprietrio no possua outra, assim como, a propriedade produtiva.

Para este mesmo Ministro, o 8 trata-se de uma estranha sano, pois no se est sancionando os participantes da invaso, mas a todos os excludos da propriedade rural, ao conceder um prmio ao proprietrio, imunizando-o da expectativa, mesmo que temporria, da expropriao de sua propriedade.

Alm disso, os precedentes do Tribunal em relao aos casos de invaso e expropriao no contradizem sua opinio em relao a incompatibilidade do pargrafo com a constituio, pois foram decises tomadas caso a caso, nos quais foi possvel a verificao da relao de causalidade entre a improdutividade da propriedade e o esbulho possessrio. No entanto, ao contrrio desses casos, o 6 uma proibio geral e abstrata.

Por ltimo, alegou-se a ineficcia deste pargrafo visto que a realidade brasileira est pautada num ambiente

de tenso entre o a reivindicao dos excludos de acesso terra e os proprietrios rurais, o que nos revela que as ocupaes sempre foram um dos sintomas da existncia de uma situao de conflito que induz reforma agrria. Com isso, o ilustre Ministro defere a medida cautelar quanto ao atual 6 da MP n 2.183, visto que tal proibio de vistoria impede a verificao de relao de causalidade entre a turbao e a improdutividade da propriedade.

Acompanha, quanto aos s 8 e 9, o Ministro-Relator, suspendendo, no entanto, o a qualquer ttulo, porque impede a ponderao e o exerccio da proporcionalidade.