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I PREMISSAS BSICAS PREMISSAS BSICAS REGULAO JURDICA DO PODER POLTICO PERSONALIDADE E ATIVIDADES DO ESTADO (ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO) Princpios gerais de Direito Pblico Conceito e Objeto do Direito Administrativo NOES BSICAS SOBRE A ADMINISTRAO PBLICA NOES INICIAIS SOBRE A REFORMA ADMINISTRATIVA (EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98)
ANLISE GERAL A FUNO ADMINISTRATIVA O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO A NOO DAS PRERROGATIVAS E SUJEIES PRINCPIOS NORTEADORES DO EXERCCIO DA FUNO ADMINISTRATIVA NO BRASIL. COMPONENTES DO REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO. PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO PRINCPIO DA LEGALIDADE PRINCPIO DA FINALIDADE PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE PRINCPIO DA ESPECIALIDADE PRINCPIO DA RAZOABILIDADE PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE PRINCPIO DA MOTIVAO PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE (ISONOMIA) PRINCPIO DA PUBLICIDADE PRINCPIO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRINCPIO DA HIERARQUIA PRINCPIO DO CONTROLE ADMINISTRATIVO OU TUTELA PRINCPIO DA AUTOTUTELA PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DO DESEMPENHO DA ATIVIDADE PBLICA (CONTINUIDADE) PRINCPIO DA AMPLA RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS PRINCPIO DA EFICINCIA PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA) PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA
A Funo Administrativa. O Regime Jurdico Administrativo. Funo Pblica. Prerrogativas e sujeies. Os princpios conformadores do regime jurdico. ANLISE GERAL No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Esta atividade desenvolve-se atravs de seus agentes e rgos no exerccio da funo pblica. A FUNO ADMINISTRATIVA Funo equivale a um "dever-poder", ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade, ou seja, uma determinao imperativa decorrente da necessidade de realizao do interesse de outrem. O seu exerccio no uma faculdade e no h em seu bojo espao para autonomia de vontade. O interesse colimado s pode ser o coletivo e a finalidade j h de estar previamente fixada. De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou poltica, seu exerccio como funo s autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princpios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam. Funo administrativa o "dever-poder" operativo, exercitado em nome da coletividade e concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional. Como "dever-poder", o exerccio da funo administrativa no uma faculdade. , na verdade, um atuar compulsrio que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse alheio, de uma finalidade, na medida em que fruto de uma imposio do prprio sistema jurdico, ou seja, no decorre de uma mandato mas de um prprio imperativo normativo. Com a qualificao de "operativo" pretende-se ressaltar o enfoque de ter a funo administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento til para a realizao do interesse coletivo na medida em que tenderia a propiciar a consecuo material de todos os atos necessrios ao atingimento de tal finalidade. A meno "exercitado em nome da coletividade" tem por escopo excluir de seu mbito de validade toda e qualquer realizao material que no encontre ressonncia, direta ou indireta, no atingimento do interesse pblico. Enquanto dotada de carter "concretizador dos comandos primrios, gerais e abstratos", tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurdica. Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional: o exerccio de tal funo s pode tender realizao dos interesses normativamente erigidos, de maneira que seus efeitos jamais podero extrapolar os limites previamente estabelecidos. A atividade estatal realizada como exerccio da funo administrativa s pode se dar "secundum legem", ou, excepcionalmente, prpria constituio, jamais "contra legem" ou "praeter legem". O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Para se entender a noo de regime jurdico mister se faz a compreenso inicial do que seja sistema. Ao tratarem do regime jurdico, inmeros juristas fazem referncia direta ou indireta noo de sistema, ou at mesmo identificam-no como sinnimo, mas o ponto marcante e convergente de quase todos a referibilidade noo de unidade e coerncia. Nesse sentido so as lies de GERALDO ATALIBA, ROQUE ANTONIO CARRAZA, JOS AFONSO DA SILVA e CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO ao versarem sobre o regime jurdico, que teria por escopo acomodar as normas jurdicas e institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela especfica em exame, num todo coerente e harmnico. LCIA VALLE FIGUEIREDO: "Denominamos regime jurdico-administrativo ao conjunto de regras e princpios a que se deve subsumir a atividade administrativa no atingimento de seus fins."
Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidados contra as ingerncias estatais de ndole administrativa. So eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidado e no como forma de legitimao do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurdico positivo, bem como pelo sistema da cincia do direito administrativo. Muito embora alguns desses princpios j estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, conforme Art. 37, "caput") vrios so os princpios implcitos e explcitos que orientam "a ao do administrador pblico na prtica dos atos administrativos e que garantem a 'boa administrao', conforme bem externado por JOS AFONSO DA SILVA. Deve-se trazer aqui a lio do assaz citado Celso Antnio Bandeira de Mello quando diz que princpio por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. do conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. Complementa ainda o autor que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.1 PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PRIVADO Fundamento Constitucional: Fundamenta-se na prpria idia de Estado. Como Princpio Geral de Direito, implcito e fundado na prpria idia de Estado, tem esse por escopo garantir que na atuao estatal ser sempre observado o interesse coletivo (pblico) como fim maior a ser alcanado, de sorte que na contraposio entre o pblico e o privado aquele h sempre de prevalecer, notadamente "como condio de sobrevivncia e asseguramento do ltimo". PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Fundamento Constitucional: Decorre, da mesma forma que o princpio anterior da idia de Estado. Tambm reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o Princpio da Indisponibilidade, pela Administrao, dos Interesses Pblicos tem por objetivo garantir a tutela inafastvel desses pela Administrao Pblica. Como essa aspecto dinmico do Estado e este s existe como forma de realizao do interesse pblico, dito princpio pode ser bem reconhecido no magistrio de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ao asseverar que: "A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que sendo interesses qualificados como prprios da coletividade - internos ao setor pblico - no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los - o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a 'intentio legis'." PRINCPIO DA LEGALIDADE No Brasil, o princpio da legalidade, alm de assentar-se na prpria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, esta radicado especificamente nos arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV da Constituio Federal. Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurdicoadministrativo, o Princpio da Legalidade garante que a ningum ser imposta uma obrigao (de fazer ou de no-fazer) sem prvia cominao legal, ou seja, a atuao estatal ficar circunscrita s possibilidades legalmente constitudas. Deste modo, o administrador pblico jamais poder agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem2, de modo que a amplitude e o alcance desse princpio fazem da atividade
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Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 ed., p. 817/818. Stassinopoulos, Michel. Trait ds Actes Administratifs, Athenas, Libraririe Sirey, 1954, p. 69.
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Estudos de Direito Administrativo, Coimbra, Atlntida, 1968, p. 9. Reflexes Sobre a Teoria do Desvio de Poder, p. 19. 5 Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 ed., p. 819. 6 Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 ed., p. 97. 7 El Principio General de la Buena fe en el Derecho Administrativo, Madri, 1983.
Ob. Cit. P. 99
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in Principios Generales Del Procedimiento Administrativo. Jornadas Organizadas pela Universidade Austral, p. 21.
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III SUJEITOS DA RELAO ADMINISTRATIVA A TEORIA DO RGO ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA. OS SUJEITOS DA RELAO JURDICO ADMINISTRATIVA. CLASSIFICAO DOS RGOS PBLICOS; COMPETNCIAS PBLICAS; CARACTERSTICAS DAS COMPETNCIAS; A PERSONALIDADE DE DIREITO PBLICO. NOO DE PESSOA ADMINISTRATIVA. APLICAO DA TEORIA DO RGO DA PESSOA JURDICA NO DIREITO ADMINISTRAO PBLICA. ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. AGNCIAS REGULADORAS NATUREZA JURIDICA. CRIAO INSTALAO DIRIGENTES PESSOAL RECEITAS CONTRATOS LICITAO CONTROLES PRIVILGIOS FUNO QUE REGULAO E DESREGULAO? PRINCIPAIS AGNCIAS REGULADORAS (QUADRO ILUSTRATIVO)
ADMINISTRATIVO.
CLASSIFICAES
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Afinal, como bem anotou Eduardo Garca de Enterra: como conseqncia de sua origem, legal e no negocial, as competncias so inalienveis, intransmissveis e irrenunciveis, justamente porque so indisponveis pelo sujeito, enquanto criao do direito supraordenado ao mesmo. 10 (nossa traduo, sem grifos no original) ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. Autarquias e fundaes pblicas. A empresa pblica e a sociedade de economia mista. Natureza jurdica. Conceito e caractersticas. Classificao. Administrao Pblica Indireta 1) Evoluo histrica Centralizao Desconcentrao Descentralizao Privatizao / Regulao
2) Administrao Pblica Direta e Indireta diferena entre pessoa pblica poltica e pessoa administrativa. 1 Setor A.P. Direta e Indireta11 2 Setor Particular visando lucro12 3 Setor Particular sem lucro13 Autarquias Fundaes Sociedade de economia mista Empresa Pblica
5) Distino entre Descentralizao e Desconcentrao Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, descentralizao e desconcentrao so conceitos claramente distintos. A descentralizao pressupe pessoas jurdicas diversas: aquelas que originariamente tem ou teria titulao sobre certa atividade e aquela outra ou aquelas outras s quais foi atribudo o desempenho das atividades em causa. A desconcentrao est sempre referida a uma s pessoa, pois cogita-se da distribuio de competncias na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pelas descentralizao rompe-se uma unidade personalizada e no h vinculo hierrquico entre a Administrao Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim a segunda no subordinada a primeira.
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Eduardo Garcia de Enterra y Thomas-Ramn Fernandes, Curso de Derecho Administrativo, 4 ed., v. I, Madri, Civitas, 1983, p. 241. 11 Regime Jurdico Administrativo Titularidade e Execuo do interesse pblico (Estatal) 12 Concesses e Permisses Titularidade do Estado e execuo do particular. 13 Servios sociais autonomos Interesse Pblico no Estatal.
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1. criao por lei formal, especfica e unitemtica 2. personalidade jurdica de direito pblico ( titular de direitos e obrigaes prprios e sujeita-se ao
regime jurdico de direito pblico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, privilgios e sujeies)
3. capacidade de auto administrao (no pessoa poltica Unio, Estados, Municpios. Possui
autonomia, o que significa que se auto administra a partir das regras criadas pela pessoa pblica poltica que lhe deu vida, no cria o direito)
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As principais alteraes que o Decreto-lei 200/67 sofreu, no que concerne a Administrao Indireta, advm do Decreto-lei 900/69 e do Decreto-lei 2.299/86, e da lei 7.596/87, que alterou este ltimo.
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6. pessoal (concursado cargo pblico) 7. licitao (obrigatria) 8. patrimnio - bens pblicos (impenhorveis, inalienveis e imprescritveis) 9. dirigente poltico (nomeado e demissvel ad nutum) 10. receitas (prprias e oramentrias)
A posio da autarquia perante a pessoa poltica que a criou de autonomia, no de total independncia. A autonomia implica em direitos e obrigaes. A autarquia instituda por lei para desempenhar determinado servio pblico pode fazer valer perante a Administrao Pblica central o direito de exercer aquela funo, podendo opor-se a interferncias indevidas. Ela possui o direito ao desempenho do servio nos limites definidos em lei e a obrigao de desempenhar suas funes. autnoma e independente em relao aos seus direitos e subordinada em relao ao controle. O controle da Autarquia pode se dar de trs diferentes formas: poltico, quando realizado pelos dirigentes estatais; do cidado, quando o controle realizado diretamente pelo cidado (ex. denuncia, ao popular, etc.); e ainda o controle ser efetivamente realizado pelo Tribunal de Contas quando da prestao de contras da entidade. A posio da autarquia perante os particulares a mesma da prpria AP central, com todas as prerrogativas e sujeies do regime jurdico administrativo. Classificao das autarquias em decorrncia do decreto-lei 200/67: QUANTO AO TIPO DE ATIVIDADE: econmicas (controle e incentivo produo e circulao de mercadorias instituto do acar e lcool) de crdito (caixa econmica, hoje empresa pblica) industriais (estradas de ferro, hoje empresa pblica) de previdncia e assistncia (INSS, INAMPS) profissionais ou corporativas (fiscalizam o exerccio das profisses OAB) culturais ou de ensino (universidades) o problema dessa classificao que o tipo da atividade no altera o regime jurdico. QUANTO CAPACIDADE ADMINISTRATIVA geogrfica ou territorial (capacidade genrica) de servio ou institucional (capacidade especfica) QUANTO ESTRUTURA fundacionais (patrimnio fundao de direito pblico) corporativas (membros) QUANTO AO MBITO DE ATUAO federais estaduais municipais AUTARQUIAS ESPECIAIS OU SOB REGIME ESPECIAL
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Di Pietro. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15 ed., So Paulo: Atlas, 2003. pg. 377/378.
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NEOLIBERAL DA
Com a crise, a Administrao Burocrtica do Estado Social (de prestaes) fulcrada no procedimento, na seleo legal de pessoal, no trinmio lei, legitimidade e democracia, na prestao de servios pblicos e no controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de administrao. Tal modelo est calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferncia para o setor pblico no estatal dos servios sociais e cientficos competitivos, onde os meios no so controlveis, apenas importando o alcance do fim destinado. O Estado pretende no s coordenar e orientar, quando no direcionar, a atividade da iniciativa privada, como tambm se substituir, em certas reas estratgicas, prpria iniciativa privada, de forma a controlar e a regular as flutuaes da economia capitalista. Para tanto, diferencia-se interesse pblico de interesse estatal e reorienta-se a dicotomia pblico - privado, criando um novo setor na esfera da Administrao Pblica, o setor pblico no estatal. A superao dessa dicotomia, Estado - mercado, no entender de Eli DINIZ, exigiu um novo modelo de gesto governamental e um novo padro de articulao Estado - sociedade. Nasce deste contexto o modelo de administrao gerencial da coisa pblica, onde o mote principal no se fulcra nos meios e interesses para o atingimento do fim pblico, mas apenas no alcance deste fim, do resultado a ser conquistado. O neoliberalismo como poltica estrutural acabou por impor uma tendncia internacional de reducionismo e redimensionamento das atividades ditas estatais. O Estado Brasileiro, acompanhando tal tendncia, passou a direcionar os recursos pblicos ao custeio de atividades essenciais, retirando se paulatinamente de setores da sociedade, os quais passaram a ser geridos pela iniciativa privada e apenas fiscalizados pelo Poder Pblico. A ideologia neoliberal da reforma do Estado se aproxima da verdade da economia, do princpio da eficincia, o qual pode apresentar-se muito negativo pela determinao de controle da prestao pblica somente pelo resultado. Neste contexto de crise e de contestao do modelo social de Estado a ideologia neoliberal encontrou as condies propcias para o seu estabelecimento e desenvolvimento, e para a propagao de uma doutrina desapegada do cidado e de suas necessidades, mas preocupada com o bom funcionamento do mercado e com a credibilidade internacional. segundo essa ideologia que acompanha-se atualmente a transformao do Estado Brasileiro e o crescente esforo para a extino do modelo do Estado Providncia, de prestao de servios pblicos. No se pode permitir que as conquistas alcanadas sejam agora desprezadas em nome de uma estabilidade financeira e poltica para o capital internacional, mas sim devemos lutar para preservar a forma social de Estado, preocupada com o bem estar de seus nacionais e com a melhoria da sua qualidade de vida. A luta no deve ser no sentido de destruir o atual modelo, mas de readequ-lo realidade scio poltica brasileira, onde o foco de ateno no pode ser outro que no o prprio cidado e os servios pblicos devem ser implementados e no sucateados, visando a satisfao das necessidades da coletividade ao invs da estabilidade do capital. A FUGA PARA O PRIVADO Em decorrncia do processo de mundializao da economia, com a adoo da lex mercatria como direito paralelo ao direito do Estado, num processo de desconstitucionalizao, de criao de equivalentes normativos, de flexibilizao, de desregulamentao e de privatizao em sentido lato, est havendo uma reiterada fuga do Direito Administrativo para o Direito Privado. A lex mercatria constituiria um direito extrajudicial, privado, garantido e estabelecido pelos grandes sujeitos econmicos transnacionais. Representaria nas palavras de Jorge Luis
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2) Judicante ou sancionatria A doutrina entende possvel em face de que os poderes todos exercem funes atpicas, inclusive a judicante. Assim a Agncia pode exerc-la, desde que no se faa coisa julgada, se respeite o princpio da anterioridade e o ordenamento jurdico. O nico problema que os tipos so em branco, abertos, abstratos. Deve-se adotar os princpios da razoabiliadade e proporcionalidade. 3) Normativa A Jurisprudncia do STF entende pela constitucionalidade do poder normativo do Banco Central, pois ele recebeu delegao por lei para a funo normativa. a primeira agncia do pas. Doutrinariamente, a regra interpretativa que a delegao s possvel com manifestao expressa na CF/88. Havendo silncio na CF, a funo normativa do legislativo. Di Pietro no admite funo normativa pelas agncias, entende que inconstitucional pois p/ ela delegao de poderes no Brasil vinculada, tem que estar prevista, e a CF no prev. Carlos Ari sustenta que o principio da legalidade estrita relaciona-se ao poder normativo jurdico criao das normas eminentemente jurdicas, porm o poder normativo sobre normas tcnicas no acobertado pelo princpio da legalidade estrita, no sendo competncia privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma tcnica pode reduzir direitos. Diz que a lei estabelece os Standarts e a Agncia os regulamenta.
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ANA ANATEL Agncia Nacional de Agncia Nacional guas Telecomunicaes 9.984/00 - artigo 3o Decreto 3.692/00
de Agncia Petrleo
definio
finalidade
autarqu ia regime especial definido pela lei indep, administrativa; sem hierarquias; carctds. mandato fixo ; autonomia financeira vnculo M. Meio Ambiente funo agncia reguladora regular, contratar e fiscalizar as guas da Unio
9.472/97 - artigo 9o Lei 9.648/98 Lei 9.074/95 art. 21, XI; art. 177, 2o, III Adm. Pb. Fed. ind. Admi. Pb. Fed. ind. especial definido pela lei
ANTT/TA ANVISA do Agncia Nacional de Agncia Nacional de Transportes Terrestres eVigilncia Sanitria Aquavirios 9.478,06/08/1997, art 7o Lei 10.233, 05/06/2001 9.782, 16.01.1999 art 3o Lei 8.080/90 Admi. Pb. Fed. ind. especial definido pela lei Admi. Pb. Fed. ind.
ANP Nacional
artigo 21, XII; artigo artigo 37, artigo 52, III 23, XI Admi. Pb. Fed. ind. Admi. Pb. Fed. ind. especial definido pela lei
especial definido pela lei indep, administrativa; indep. Administrativa; sem hierarquias; sem hierarquias; mandato fixo ; mandato fixo ; autonomia financeira autonomia financeira M. Comunicaes rgo regulador adotar medidas para ao desenvolvimento das tele-comunicaes M. Minas e Energia agncia reguladora regular, e fiscalizar a por-duo, transmisso, distribuio, comerciaizao de energia Distrito Federal Colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidente 1 diretor geral 4 diretores
especial definido pela lei indep. administ.; sem indep. administrativa, indep. administrativa; hierarquias; mandatosem sem hierarquias; fixo; hierarquias; mandatomandato fixo ; autonomia financeira fixo ; autonomia financeira autonomia financeira M. Minas e Energia M. dos Transportes rgo regulador agncias reguladoras regular, contratar e fisca- implementar polticas lizar as atividades econmicas integrantes da inds-tria do petrleo Distrito Federal Colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidentes 1 diretor-geral 4 diretores Distrito Federal colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidentes 1 diretor-geral 4/2 diretores M. da Sade agncia reguladora proteger a sade da popu-lao via controle da produ-o e comercializao de produtos/servios de sade Distrito Federal diretoria colegiada Presidente Repblica Senado Federal sim 4 anos no coincidente 1 diretor presidente 4 diretores
Distrito Federal Colegiado Presidente Repblica Senado Federal 4 anos no coincidente 1 diretor-geral 4 diretores
Distrito Federal Conselho Diretor Presidente Repblica Senado Federal Sim 5 anos 5 conselheiros
oganizacional
quarent 12 meses a servido res atribuies patrimnio Lei .986,18/07/.00 Poder concedente bens/direitos de porpriedade, convridos, adquiridos e/ou incorporados dotao oramentria; repasses; transferncias, cobrana uso da gua ; do-aes, legados, material tcnico, editais; contratos; subvenes, convnios,
12 meses Lei .986,18/07/.00 poder de polcia bens/direitos de propriedade, conferidos, adquiridos e/ou incorporados taxas de fiscalizao; dota-o oramentria; publica-es; material tcnico; opera-es financeiras; convnios, contratos; doaes, legados subvenes, aluguel bens
poder concedente poder concedente poder de polcia bens/direitos de proprie- bens/direitos de proprie- bens/direitos de prodade, conferidos, adqui- dade, conferidos, adquiri-priedade, conferidos, adridos e/ou incorporados dos, incorporados quirdos, incorporados taxas de fiscalizao; taxas de fiscalizao; taxas de fiscalizao; dota-o oramentria;dota-o oramentria;dotao oramentria; publica-es; materialpublica-es; materialpu- blica-es; material tcnico; operaestcnico; operaestcnico; operaes financeiras; com-vnios,financeiras; financeiras; con-vnios, contratos; doa-es, convnios, contratos;contratos; doaes, legados; aluguel bens doa-es, legados; aluguellegados; aluguel bens bens
receitas
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TERCEIRO SETOR
TERCEIRO SETOR CONCEITO O nome terceiro setor indica os entes que esto situados entre os setores empresarial e estatal. Os entes que integram o terceiro setor so entes privados, no vinculados organizao centralizada ou descentralizada da Administrao Pblica, mas que no almejam, entretanto, entre seus objetivos sociais, o lucro e que prestam servios em reas de relevante interesse social e pblico. De acordo com Boaventura de Souza Santos, o terceiro setor formado por um conjunto de organizaes sociais que no so nem estatais nem mercantis, ou seja, organizaes sociais que, por um lado, sendo privadas, no visam a fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, pblicos ou coletivos, no estatais16 O TERCEIRO SETOR E O PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE O princpio da subsidiariedade surge como algo de novo entre a interveno total do Estado, a supresso da autonomia privada e o liberalismo clssico e sua poltica de interveno mnima no Estado. De acordo com Slvia Faber Torres, o princpio da subsidiariedade foi concebido para proteger a esfera de autonomia dos indivduos e da coletividade contra toda interveno pblica injustificada, contrapondo, de um lado, a autonomia individual e o pluralismo social s ideologias socialistas do final do sculo XIX e incio do sculo XX, e, de outro, contestando os excessos do liberalismo clssico, que propugnava pelo afastamento do Estado do mbito social.17 Silvia Faber Torres, aponta ainda, a existncia de um paradoxo inerente ao princpio da subsidiariedade, qual seja, o de impor limites ao do Estado, mas, ao mesmo tempo, tornar indispensvel a ajuda e o estimulo estatal quando se afigurar impossvel comunidade menor realizar suas prprias necessidades, ou quando tal realizao no se mostrar eficaz ou satisfatria. O conflito pe-se entre um dever de no-ingerncia e um dever de ingerncia. A grande virtude do princpio est em que a partir dele se d primazia ao grupo social e ao indivduo, com a devoluo sociedade civil de matrias de interesse geral que possam ser eficazmente por ela realizadas. A subsidiariedade eleva a sociedade civil a primeiro plano na estrutura organizacional do Estado e concebe a cidadania ativa como pressuposto bsico para sua realizao, colocando a instncia privada a servio do interesse geral a partir, tambm, da idia de solidariedade, que se funda, principalmente, na maior eficincia da ao social sobre a ao estatal junto a grupos menores.
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A Reinveno Solidria e Participativa do Estado. p.13, apud Ana Paula Santos Quelhas. A Refundao do papel do estado nas polticas sociais, p. 19. 17 Slvia Faber Torres. O princpio da subsidiariedade no Direito Pblico Contemporneo, p. 7.
IV ATO ADMINISTRATIVO
O ATO ADMINISTRATIVO UMA ANLISE GERAL OS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO AS CATEGORIAS DO ATO ADMINISTRATIVO ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E DISCRICIONRIOS
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1. O ATO ADMINISTRATIVO UMA ANLISE GERAL O ato administrativo como materializao do exerccio da funo administrativa stricto sensu consagra a busca da concretizao dos conceitos primrios, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, ainda, na norma constitucional. O ato administrativo uma fala prescritiva, s que detentora de um grau de abstrao significativamente menor. Seu contedo mandamental e seus limites so os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao prprio exerccio da funo administrativa. Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma declarao efetuada no exerccio da funo administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso das prerrogativas pblicas. Vige a idia de licitude: o ato administrativo deve ser possvel, jurdica e materialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pblica pretendida, sob pena de desvio de poder e vcio do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, o interesse pblico, deve ser atendida. 2. OS ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os elementos do ato administrativo so: o sujeito (agente pblico com capacidade e competncia) o objeto (lcito, moral e possvel, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia, justifica na sua esfera especfica) a forma (em sentido amplo: a publicao, a motivao, contraditrio; em sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato vai se apresentar no exterior) o motivo (fato que leva a Administrao a praticar o ato, pressuposto de fato relacionado ao pressuposto de direito) a finalidade (em sentido amplo o interesse pblico, da coletividade, em sentido restrito o resultado especfico que cada ato deve alcanar).
Em face de vcios, o ato administrativo pode ser anulado por razes de ilegalidade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulao ex tunc, retroagindo at a data da sua produo. Na anulao busca-se retirar do ordenamento jurdico um ato invlido e seus efeitos. O artigo 5, inciso LV da Carta Federal determina a observncia de contraditrio e ampla defesa para a sua efetivao. A Administrao, constatando ilegalidade em ato tem o dever de invalidlo, porm pode se abster de faz-lo sempre que a sua alterao provoque mais prejuzos que a sua manuteno. A revogao do ato administrativo se opera sobre atos vlidos por razes de convenincia e oportunidade, de mrito. Seus efeitos so ex nunc, no retroagindo. Tambm sofre limitaes, como o respeito aos direitos adquiridos, estatudo na smula n 473 do Supremo Tribunal Federal. Quando essa declarao (ato administrativo) se opera em desconformidade com a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus elementos, diz-se estar a mesma viciada, razo pela qual impe o sistema a tomada de providncias para recomposio do Estado de Direito. Incide que os vcios podem se apresentar de formas e graus variados, podendo serem anulados, declarados nulos ou inexistentes. Os vcios podem ser de motivo (quando o fato no existiu ou foi deturpado), de finalidade (quando h desvio ou abuso de poder), de sujeito (caso de incompetncia ou incapacidade, usurpao de funo ou exerccio de fato de funo). O ato administrativo isento de quaisquer vcios e editado em estrita consonncia com a Carta Federal, com a Lei e com os princpios reguladores da atuosidade estatal pode ser considerado vlido, enquanto que os demais devem ser considerados viciados ou invlidos. 3. AS CATEGORIAS DO ATO ADMINISTRATIVO As categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeio, validade e eficcia.
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Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatrio mesmo para aqueles que no o aceitam, pois emitido com a caracterstica de Poder Pblico. Existe em todos os atos que impem obrigaes. uma das caractersticas que distinguem o ato administrativo do ato de direito privado. do cidado. Consequncia do princpio da legalidade pois a APAdministrao Pblica s age segundo a lei. Um dos fundamentos a necessidade de assegurar o atendimento ao interesse pblico Enquanto o ato no for decretado ilegal pelo judicirio ele continua a produzir efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judicirio ou controle interno da APAdministrao Pblica. a presuno de legitimidade ou de veracidade
Onde os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o nus da prova
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Produo imediata de efeitos, a qual possibilita a Administrao a realizar seus atos sem necessidade de autorizao judicial. S existe em 02 hipteses: quando a lei define ou casos de urgncia poder de polcia. Ex:. demolio de prdio que ameaa ruir. O nus da prova em juzo se inverte: ao invs da APAdministrao Pblica pedir a autorizao judicial o particular que tentar impedir o ato). A APAdministrao Pblica utiliza-se de meios diretos e indiretos de coero. A Tipicidade
DI PIETRO traz mais um atributo, a tipicidade, onde o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados decorrncia do p. legalidade. garantia pois impede a produo de atos com imperatividade e executoriedade que vinculam o particular sem previso legal. 5. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Quanto formao do ato: (cai muito em concurso) ato simples H manifestao de vontade de apenas um rgo pblico, um agente. Basta uma vontade para a prtica do ato. Ex:. governador nomear um servidor em cargo em comisso Tem exequibilidade prpria. Mesmo que um rgo colegiado emita o ato ele ainda simples. ato composto o ato que resulta da somatria, da conjugao de vontades de 02 ou mais rgos ou agentes. So necessrias 2 vontades consonantes para que o ato se realize. A vontade de um instrumental em relao vontade do outro. Praticam-se 02 atos, um principal e um acessrio. Ex:. nomeao do ministro para o STF e para o STJ vontade do senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear. Ex:. aposentadoria de juiz do TJ vontade do rgo especial dizendo que ela vivel e vontade do presidente do TJ aposentando- A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigncia dessa dupla manifestao de vontade resulta da lei. - ato complexo Ao contrrio do ato composto, o ato complexo tb precisa de 02 ou mais vontades de rgos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um nico ato. As vontades so homogneas, h identidade de contudo e de fins * So diferentes de procedimento administrativo, pois este um sucesso ordenada de atos e operaes administrativas que propicia a realizao de um ato final objetivado pela Administrao Pblica. Ex:. licitao, contagem de tempo, sindicncia.. QUANTO S PRERROGATIVAS COM QUE ATUA A ADMINISTRAO PBLICA ato de imprio Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de Potestade Pblica, no exerccio da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supra individual, com todas as prerrogativas e privilgios. Impostos unilateralmente e de forma coercitiva. ato de gesto
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Tem destinatrio certo, individualizado. Ex:. portaria de nomeao de servidor pblico Produzem efeitos jurdicos no caso concreto atos gerais
Os destinatrios so de maneira geral toda a Administrao Pblica. Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situao. So tb os atos normativos da Administrao Pblica. Ex:. circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licitao. QUANTO ESTRUTURA DO ATO atos concretos
Dispem para um nico e especfico caso, esgotando-se nesta nica aplicao. Ex:. exonerao de funcionrio atos abstratos Prevem reiteradas e infindas aplicaes, as quais se repetem cada vez que ocorra a reproduo da hiptese neles prevista, alcanando um nmero indeterminvel e indeterminado de destinatrios. Ex:. regulamento cujas disposies sempre acolhero novos casos tipificveis em seu modelo abstrato. QUANTO AOS EFEITOS atos constitutivos Que fazem nascer uma situao jurdica, produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando situao anterior. Ex:. demisso de funcionrio atos declaratrios Afirmam a preexistncia de uma situao de fato ou de direito. Ex:. certido de que algum est matriculado em escola pblica. QUANTO AO GRAU DE LIBERDADE DA ADMINISTRAO PBLICA atos vinculados Os que a Administrao Pblica pratica sem margem alguma de liberdade para decidirse, pois a lei previamente tipificou o nico comportamento possvel. Ex:. aposentadoria a pedido. atos discricionrios A AP dispe de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matria de modo a deixar campo para uma apreciao que comporta certo subjetivismo. Ex:. autorizao de porte de arma. 6. ATOS ADMINISTRATIVOS VINCULADOS E DISCRICIONRIOS Se houver apenas uma alternativa vlida o ato vinculado.
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V SERVIO PBLICO O CONCEITO A ESCOLA FRANCESA DO SERVIO PBLICO A CRISE DA NOO E A SUA CONTESTAO O SERVIO PBLICO COMO ATIVIDADE MATERIAL DESTINADA AO ATINGIMENTO DO INTERESSE PBLICO. AS ATIVIDADES ESSENCIAIS E AQUELAS PASSVEIS DE DELEGAO. PRINCPIOS PRINCPIO DA EFICINCIA PRINCPIO DA CONTINUIDADE PRINCPIO DA ATUALIDADE E ADEQUAO PRINCPIO DA GENERALIDADE E IMPESSOALIDADE O SERVIO ADEQUADO COMO CONCEITO INDETERMINADO FORMAS DE EXECUO DIRETA INDIRETA POR DELEGAO A NECESSRIA APLICAO DO REGIME JUSPUBLICSTICO O AMBIENTE DA REFORMA DO ESTADO A CRISE DO ESTADO PROVIDNCIA A IDEOLOGIA NEOLIBERAL E O IMPACTO SOBRE OS SERVIOS PBLICOS A FUGA PARA O PRIVADO A DEFESA DO ESTADO NECESSRIO
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SERVIO PBLICO Conceito. Jurisprudncia do Conselho de Estado. Caracteres, classificaes e garantias. A escola francesa e italiana do servio pblico. Os princpios especficos. A tutela jurdica do usurio de servio pblico. A concesso de servio pblico e sua natureza jurdica. A permisso de servio pblico e a autorizao: regime e natureza jurdica. 1. O CONCEITO Servio Pblico envolve a idia de prestao. Alguns elementos so intrnsecos sua noo e embasam seu conceito. Dividem se em trs aspectos, os quais sero sucintamente abordados. O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade para ser considerada servio pblico deve ser essencial para a coletividade. um elemento material. Existe um ncleo pacfico de servios pblicos constitucionalmente estatudos, como gua, luz, transporte, etc. (artigo 21, incisos XI e XII da Constituio Federal). O segundo aspecto refere-se ao vnculo da atividade com o Estado, seja por prestao direta ou indireta. um vnculo orgnico. A atividade deve ser prestada diretamente pelo Estado ou a sua execuo deve ser fiscalizada por este, e prestada pelo particular. A razo a ausncia de transferncia da titularidade do servio, que continua a ser pblico, mesmo se executado por particulares mediante concesso ou permisso. O terceiro aspecto alude ao procedimento de direito pblico que rege a atividade e se desenrola sobre o regime juspublicstico, de direito administrativo, com princpios prprios e normas de direito pblico. O regime o elemento formal da noo. Servio pblico um conceito relativo pois depende da opo poltica da coletividade. relativo ao elemento material, atividade. CASSAGNE afirma que servio pblico a prestao individualizada de atividades tendentes a satisfazer necessidades primordiais e diretas dos habitantes cuja titularidade o Estado assume como prprias. um conceito restrito porque restringe a prestao, a considerando somente individualizada e direta. Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO ensina que servio pblico atividade de oferecimento ou comodidade material fruvel diretamente pelo administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de direito pblico. Maria Sylvia ZANELLA DI PIETRO afirma que toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exera diretamente ou por meio de seus delegados. Na realidade, sendo amplo ou restrito o conceito, abrangendo prestao direta ou indireta, a noo de servio pblico possui na essncia a satisfao de um interesse comum, de uma necessidade da coletividade, e como tal deve ser encarada. 2. A ESCOLA FRANCESA DO SERVIO PBLICO A Escola do servio pblico se origina na Frana, com DUGUIT e JZE. Sua doutrina se utilizava da noo de servio pblico para explicar todo o direito administrativo. Maurice HARRIOU combateu esta doutrina afirmando que antes da noo de servio pblico existia a noo de prerrogativa pblica, a qual ele denominava puissance publique, sendo esta a explicao para o direito administrativo. O servio pblico era a obra a realizar, a prerrogativa o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas em segundo plano. O que determinava a competncia da jurisdio administrativa era o servio pblico. Esta era a orientao do Conselho de Estado Francs consolidada aps o arrrt Blanco, de fundamental importncia na sistematizao do direito administrativo, onde se vinculou a responsabilidade do Estado ao servio pblico. DUGUIT afirmava que o Estado no somente prerrogativa, poder, mas sim uma cooperao de servios pblicos, organizados e controlados pelos governantes. JZE acrescentava s afirmaes de DUGUIT o fato de o servio pblico ser um procedimento de direito pblico que serve para satisfao regular e contnua de certa categoria de necessidades de interesse geral. 3. A CRISE DA NOO E A SUA CONTESTAO
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VI PODER DE POLCIA O PODER DE POLCIA COMO MODALIDADE DE ATIVIDADE ESTATAL SURGIMENTO E EVOLUO. CONCEITO. FUNDAMENTO DO PODER DE POLCIA. EVOLUO HISTRICA MEIOS DE ATUAO. CARACTERSTICAS. SETORES DE ATUAO DO PODER DE POLCIA. POLCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIRIA. OS LIMITES DO PODER DE POLCIA.
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2. Conceito - Diogo de Figueiredo Moreira Neto O poder de polcia exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a funo de polcia, como aplicao da lei, exercida pelo Estado como administrador (Curso de Direito Administrativo, p. 386) Maria Sylvia Zanella di Pietro (sentido amplo) atividade do Estado consistente em limitar o exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico (Direito Administrativo, p. 110) Cdigo Tributrio Nacional (sentido estrito - funo de polcia, polcia administrativa, atividade de policia) Art. 78: Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou a absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem e aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Celso Antnio Bandeira de Mello "a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno ('non facere') a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo." (Curso de Direito Administrativo, p. 494). toda atividade do estado que visa condicionar e restringir o exerccio de direitos individuais em nome do interesse pblico.
3. Fundamento do Poder de Polcia - Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado. Entende-se que a restrio dos direitos particulares, neste caso, fundamental para a prossecuo do interesse pblico 4. Evoluo histrica Evoluo da abrangncia do conceito de acordo com o modelo de estado adotado Assim como a noo de servio pblico, a noo de poder de polcia assume diferentes contornos nos diversos tipos de estados. Com efeito, j no Estado Absolutista, a noo de polcia administrativa se fazia presente. Era entendida, ento, como o conjunto de atividades atravs das quais o soberano definia e garantia a ordem pblica. Na verdade, o Estado Absolutista tinha no Poder de Polcia a sua principal forma de legitimao. Tudo que o rei fazia ele legitimava no poder de polcia, assegurando que todas as suas ordens visavam, em verdade, garantir a ordem e a segurana pblica. Com essa justificativa, o poder pbico, o rei, tudo podia e intervinha em todos os ramos da iniciativa privada. justamente por esse motivo que muitos denominam este modelo de Estado de Estado de Polcia. J no Estado Liberal, impe-se uma reduo do mbito da noo de poder de polcia.
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8. Polcia Administrativa e Judiciria Polcia Administrativa (Ao Preventiva) Polcia Judiciria (Ao Repressiva)
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Corporaes
Necessidade - a medida de polcia s pode ser adotada para evitar ameaas reais ou provveis de perturbaes ao interesse pblico (Comcio) Proporcionalidade - relao necessria entre a limitao ao direito individual e o prejuzo a ser evitado Eficcia - a medida deve ser adequada para impedir um dano coletividade Diferena da noo de poder de polcia e servio pblico
PP Condicionar o exerccio dos direitos individuais. A prestao do Estado restringe um direito. at possvel dizer que o Estado confere um direito (por exemplo, a segurana, ou a ordem). Mas o direito s conferido indiretamente, atravs da restrio do direito do indivduo. Aproveitamento da Ao do Diretamente pelo indivduo e Diretamente pela coletividade e, porque Poder Pblico indiretamente pela coletividade o indivduo faz parte dessa coletividade, indiretamente ocorre o seu aproveitamento Ao do Poder Pblico
SP Prestar uma comodidade, um benefcio material aproveitado diretamente pelo indivduo, assegurando um direito subjetivo. A prestao do Estado confere um direito.
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VII - FOMENTO
CONTEXTO DA ATIVIDADE DE FOMENTO COMO MODALIDADE DE ATIVIDADE ESTATAL CONCEITO FUNDAMENTO DA ATIVIDADE DE FOMENTO MEDIDAS DE ATUAO AS DISTORES DO FOMENTO PBLICO
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Criao por lei de mecanismos que possibilitem o atendimento do interesse pblico, atravs da colaborao particular (unidades de interesse especial de preservao (Dec. Municipal 381) 5. As distores do fomento pblico - anlise de casos concretos.
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VIII PROCESSO ADMINISTRATIVO PROCESSO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRINCPIOS MODALIDADES O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E A REVISIBILIDADE DOS ATOS. RECURSO HIERRQUICO PEDIDO DE RECONSIDERAO A PRESCRIO ADMINISTRATIVA A LEI FEDERAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
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Dentro dos externos temos os processos: ablativos (restritivos), que podem ser meramente restritivos ou sancionatrios. ampliativos (para a AP e para o particular)
Fases do processo administrativo Lei 9784/99 art. 5. 1) 2) 3) 4) 5) 6) Recursos. H recursos prprios e imprprios. Prprios so dirigidos autoridade que faz parte da estrutura da pessoa jurdica que emitiu o ato recorrido. iniciativa (cpia do art. 282 CPC). Requisitos do requerimento. Arts. 5 e 6 da lei 9784/99 instrutria (elementos de instruo que fundamentam a deciso final) examinatria (saneamento): art. 42 da lei. decisria (art. 48 da lei) comunicao (toda deciso dever ser comunicada ao particular. Essa fase defendida por CABM, mas outros discordam pois afirmam que em funo do contraditrio o particular tem a todo momento informao sobre o processo. Recursal (de reviso da deciso do processo). Haver tantos recursos quantas instncias superiores houver. Princpio da hierarquia.
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Como j anteriormente aclarado, o conceito de agente pblico abrangente de forma a incluir todos aqueles que exerceram funo pblica, independente de cargo ou nomeao. De fato, sugere que uma pliade de pessoas que prestam ou prestaram servios ao Poder Pblico, para fins de responsabilidade civil, possam ser consideradas agentes pblicos, em que pese os mais distintos vnculos e atividades. Nessa linha concordamos com DIGENES GASPARINI, para o qual agentes pblicos seriam aquelas pessoas , fsicas ou jurdicas, que sob qualquer liame jurdico e algumas vezes sem ele prestam servios Administrao Pblica ou realizam atividades que esto sob sua responsabilidade. Segundo o festejado autor a noo ora discutida alcana as mais variadas classes de agentes, abrangendo os agentes polticos, delegados de servio pblico ou de funo ou ofcio pblico, os servidores requisitados (mesrios, escrutinadores e jurados), os servidores temporrios, etc. Ou seja, o conceito atm-se ao desempenho de funo pblica, seja de que nvel for, independente de investidura, natureza ou vinculao. A responsabilidade civil se operar perante o ato do agente que, AGINDO NESSA QUALIDADE, lesionar terceiro, conforme o claro texto constitucional (artigo 37, 6). Donde se pode afirmar que h agente pblico se houver funo pblica. S existe agente pblico se este estiver investido em funo pblica, independente do vnculo jurdico com a Administrao, ressaltando-se que a natureza da funo tambm tem que ser pblica. DI PIETRO afirma, nesse aspecto, que no basta ter a qualidade de agente pblico, pois, ainda que o seja, no acarretar a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, no estiver agindo no exerccio de suas funes. Para fins de responsabilidade subsidiria do Estado incluem-se tambm como agentes pblicos as pessoas jurdicas de direito privado, ou aquelas pblicas auxiliares do Estado, as quais desempenham concesso ou delegao explcita. 2 - Classificao No tocante aos diferentes aspectos do conceito, LUCIA VALLE FIGUEIREDO classifica os agentes pblicos em espcies, consubstanciadas nos servidores pblicos (funcionrios pblicos detentores de cargos pblicos, contratados ou admitidos), particulares em colaborao com a Administrao e agentes polticos. Em tempo, tambm inclui os agentes com funes delegadas. CF/88 Seo II - Servidores pblicos civis; Seo III - Servidores pblicos militares; Seo I - disposies gerais. Dividem-se em: a) agentes polticos; b) servidores pblicos; c) particulares em colaborao com o Administrao Pblica (agentes delegados) a) Agentes Polticos vnculo no profissional, mas poltico
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vnculo no de natureza profissional, mas poltica. Amplo demais para alguns, como Hely Lopes Meirelles. So os componentes dos primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuio. Incluem-se Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal membros do Legislativo, magistratura, MP, TC. titulares dos cargos estruturais organizao poltica do pas. Ocupantes de cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado; esquema fundamental do Poder Presidente da Repblica, Governadores, Prefeitos e respectivos auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios), Senadores, Deputados e Vereadores. Exercem um "mnus pblico". Vnculo no empregatcio, mas institucional com o Poder Pblico, mas descendem da CF e das leis. supera a estrutura tradicional das funes do Estado do esquema tradicional dos freios e contrapesos captao da vontade popular ou de representao da vontade popular. Excluise, com isso, o Poder Judicirio. liga-se idia de governo e de funo poltica. a forma de investidura a eleio (chefes do Executivo e Legislativo) para os de livre escolha do Chefe do Executivo mediante nomeao (Secretrios de Estado) b) Servidores Pblicos Abarca todos aqueles que tm com o Estado e entidades da Administrao indireta, autrquica ou fundacional relao de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia. Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Pblica indireta, com vnculo empregatcio e remunerao paga pelos cofres pblicos. Diferencia cargos e empregos. Cargos: so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressados por um agente. Empregos: relaes regidas pela CLT Dividem-se em:
1) servidores pblicos civis de qualquer dos Poderes - titulares de cargos pblicos estatutrios. So os funcionrios pblicos. Ocupam cargos pblicos estatutrios. Art. 2, Lei n. 8112/90 e Lei n. 6174. 2) empregados da Administrao Pblica direta e indireta. So os empregados pblicos CLT ocupam empregos pblicos que mantm vnculo por: 2.1) admitidos sob o vnculo celetista para funes subalternas 2.2) atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. So os servidores temporrios tempo determinado, exercem funo, no tm vnculo a cargo ou emprego 2.3) remanescentes do regime anterior, contratados at inconstitucionalmente. 3) servidores empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista art. 173, CF 88 - todos celetistas, obrigatoriamente. c) Particulares em colaborao com a Administrao Pblica (agentes delegados) Continuam sendo particulares portanto alheios intimidade do Estado, mas exercem funo pblica, ainda que episodicamente.
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Funo: a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao Pblica confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais.
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A CF88 estabeleceu algumas normas especficas atinentes ao pessoal da Administrao direta, indireta e fundacional dos 3 Poderes: art. 37 (e 38) e seus 21 incisos e 6 pargrafos normas genricas art. 39 refere-se aos servidores pblicos civis. art. 39 "caput" refere-se especificamente ao objetivo de nossa abordagem - regime jurdico nico.
preciso meditar o porque da adoo de um regime jurdico nico e, para isso no h como dissociar dos elementos histricos. oportuno observar que, com o passar do tempo e dependente de cada poca, a relao jurdica dos servidores pblicos muda de natureza, e isso ocorre em virtude das transformaes poltico-sociais e da mudana de mentalidade dos homens de cada gerao. Nesse contexto, sabe-se a hibridez de regimes na Administrao Pblica entre o estatutrio e o celetista, por muitos anos. Com diferenas de direitos e deveres e paralelos. Com a promulgao da CF/88, nos primeiros debates e at nas primeiras obras, dizia-se ser indiferente a adoo de regime jurdico nico, estatutrio ou celetista. E, ao final do aperfeioamento das divergncias, parece ter havido a predominncia do entendimento para a adoo do regime estatutrio, com a exceo em relao ao celetista. Este posicionamento foi assumido pela Unio ao estabelecer o RJU mediante a edio da Lei 8112/90, que revogou o Estatuto anterior a Lei n. 1711/52 e demais lei complementares. No Estado do Paran, a adoo do RJU teve uma peculiaridade diretamente ligada ao sistema previdencirio. A respeito desse aspecto de se fazer algumas referncias em relao reforma constitucional, que volta a hibridizar os regimes a serem adotados pela Administrao Pblica . arts. 37, I e 39... Disto conclui-se a flexibilizao dos regimes jurdicos ampliando a liberdade do administrador que, permito-me, entender como de questionvel eficincia. Creio, retornaramos ao estado anterior, de liberdade que pode gerar abusos e, no raro, iniquidades. 5) Acessibilidade e concurso art. 37, I e II. A CF buscou: - iguais oportunidades a todos de disputar cargos ou empregos; - impedir o ingresso sem concurso. Celso Antonio Bandeira de Mello: - no exigvel concurso para elevao na carreira ou nas linhas de ascenso pr-estabelecidas, at porque h outros critrios de promoo (merecimento e antigidade); - no veda aos estrangeiros Veda-se a discriminao por idade ou sexo - art. 5, XXX; art. 39, par. 2 - STF- deciso em 1991. Porm, no inconstitucional estabelecer-se limite de idade ou nmero de vagas por sexo ( polcia civil - mandado de segurana - Ministrio Pblico ). Acesso submete-se aos princpios do art. 37, caput. Concurso nas estatais: exigido.
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Provimento inicial e autnomo: o preenchimento do cargo se faz de modo autnomo, isto , independente de relaes anteriores entre o provido no cargo e o servio pblico. A nica forma de provimento inicial ou autnomo a nomeao. Provimento - art. 84, XXV, CF - por Decreto no Executivo e nos trs Poderes. Provimento derivado: o preenchimento do cargo se liga a uma relao anteriormente existente entre o provido e o servio pblico. Deriva, procede de um vnculo anterior. H modalidades: 1) Provimento derivado vertical: - promoo: elevao para um cargo de nvel mais alto dentro da prpria carreira. - ascenso: elevao de cargo pertencente classe final de uma carreira para cargo inicial de carreira prevista como complementar da anterior. - transposio: Maria Sylvia. 2) Provimento derivado horizontal: no ascende nem rebaixado - transferncia, art. 96/97: o ato pelo qual a Administrao retira o servidor de um cargo e o coloca em outro, sem elevao funcional (art. 23, par. 1 e 2, Lei n. 8.112/90 - inconstitucional, para alguns); - readaptao: o servidor provido em outro cargo mais compatvel em virtude de limitao de capacidade fsica ou mental (falar da inconstitucionalidade) 3) Provimento derivado por reingresso: - reverso (aposentado): o reingresso do inativo ao servio pblico, por no mais existirem as razes que lhe determinaram a inativao (caso da Polcia Militar). - aproveitamento: o retorno do servidor estvel que se encontra em disponibilidade ao mesmo cargo ou a cargo diverso (Disponibilidade: ato pelo qual o Poder Pblico transfere para a inatividade remunerada, servidor estvel cujo cargo vem a ser extinto ou ocupado por outrem em decorrncia de reintegrao - arts. 30, 31 e 32, da Lei n. 8.112/90); - reintegrao: o retorno do servidor ilegalmente desligado de seu cargo. Tal reconhecimento pode ser administrativo ou judicial; - reconduo: o retorno do servidor estvel ao cargo que antes titularizava, por ter sido inabilitado no estgio probatrio em outro cargo, quer por ter sido deslojado em decorrncia de reintegrao do precedente ocupante - art. 28, Lei n. 8.112/90.
7) Nomeao A nomeao o provimento inicial em cargo pblico de uma dada carreira, classe ou isolado. Corresponde ao ato jurdico pelo qual se atribui determinado cargo pessoa estranha carreira e que passa a integrar o cargo pblico. feita por decreto. 8) Funcionrios Pblicos Estatutrios - Irredutibilidade de vencimentos art. 37, XV;
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9 - Natureza da relao entre o Estado e o funcionrio: No h relao contratual, mas institucional. Isto significa que o funcionrio se encontra debaixo de uma situao legal, estatutria, que no produzida mediante acordo de vontades e, por isso mesmo, suscetvel de ser alterada a qualquer tempo sem que o funcionrio possa se opor mudana das condies de prestao de servio. O acordo se cinge formao do vnculo, submetendo-se o funcionrio a uma situao geral e abstrata. Situao legal, estatutria, passvel de alterao unilateral imposta pelo Estado no produzida mediante acordo de vontades suscetvel de ser, a qualquer tempo, alterada. No pela via consensual.
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Ver nesse sentido Hely LOPES MEIRELLES, in Licitao e Contrato Administrativo, 12 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, p. 23 e 24.
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Diante deste quadro que, conforme evidenciado, vem sendo constantemente alterado, cabe ao agente pblico se cercar de todas as cautelas possveis no sentido de, ao praticar determinado ato, verificar se a providncia tomada encontra-se conforme ao sistema normativo vigente naquele momento, evitando-se desta forma aes no autorizadas ou no dispostas em lei. Assim, fica registrada esta advertncia. Alm do arcabouo normativo acima citado, possvel encontrar leis editadas por outras pessoas polticas (Distrito Federal, Municpios, Estados-Membros), cada qual estabelecendo para si disciplina mais detalhada, desde que no conflitante com as normas gerais, cuja competncia para legislar, como j visto, exclusiva da Unio. 5) Os princpios jurdicos incidentes nas licitaes
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idia de supremacia da administrao pblica; impossibilidade de invocar a exceptio non adimpleti contractus (exceo do contrato no cumprido); clusulas exorbitantes
1. CONCEITO DE CONTRATO: negcio jurdico bilateral que parte de trs supostos: acordo bilateral de vontade que faz lei entre as partes em condies de igualdade jurdica. 2 CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello por fora das caractersticas especficas do contrato administrativo (no h acordo bilateral de vontades, no faz lei e h desigualdade jurdica entre as partes), no podemos consider-lo como contrato e sim um negcio jurdico especfico (pensamento minoritrio). Hely Lopes Meirelles apesar de haver diferenas, como as excees previstas na legislao, possvel entendermos como contrato. uma avena entre a Adm. Pblica e terceiros, sob regime de direito pblico, com a presena de clusulas exorbitantes. Ou seja, uma avena travada entre a administrao pblica e o particular (quando houver licitao o licitante vencedor) ou outro ente pblico, regido pelo direito pblico, baseado no privilgio administrativo pblico e ressalvado a posio patrimonial do particular 3 CONTRATO ADMINISTRATIVO NO DIREITO POSITIVO Competncia Art. 22, XXVII Unio tem competncia referente a normas gerais e destina aos Estados, normas especficas. Curiosidade: apenas So Paulo editou normas especficas. Exploradoras de atividade econmica Art. 173, 1, III permite a elaborao de estatuto prprio. 4 PRINCIPAIS CONTRATOS - Contrato de concesso de uso de domnio pblico (permisso de uso) - Contratos de fornecimento em geral - Contrato de Concesso de Servio Pblico - Contrato de Concesso de Servio Pblico precedido de execuo de obra pblica - Contrato de Obra Pblica - Contrato de alienao - Contrato de emprstimo pblico 5. TIPOS DE CONTRATOS: a lei que define qual contrato ser regido pelo direito privado ou pelo regime jurdico administrativo. Em casos de locao de imveis e compra de material, no h exigncia de ser contrato administrativo. Entretanto, em ambos contratos precedido de licitao, salvo nas hipteses de dispensa ou inexigibilidade. Direito Privado: a administrao sai do seu poder de supremacia, porque no est em jogo nenhum interesse pblico. Nem todo contrato envolvendo a administrao pblica contrato administrativo. Administrativo: submetido ao regime jurdico administrativo 6. PECULIARIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO a) Posio de supremacia do interesse pblico sobre o privado. Clusulas exorbitantes: So aquelas nas quais a posio de igualdade entre os contratantes derrogada para melhor atendimento do interesse pblico. Art. 58/8666 Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do artigo 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis, pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de resciso do contrato administrativo.
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Clusulas Exorbitantes
8. O CONTRATO ADMINISTRATIVO NO DIREITO BRASILEIRO A Unio detm competncia para edio de normas gerais Lei 8666/93. Nessas normas gerais se estabelecem as seguintes caractersticas:
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Observaes: A equao economica-financeira direito do contratante; A AP deve atuar de boa-f, pois no almeja lucro; O particular colaborador e deve ser remunerado justamente; Aplica-se a clusula rebus sic stantibus
CONCEITO: recomposio de relao contratual quando sobrevem lea extraordinria, que acima da vontade das partes torna excessivamente onerosa a obrigao de uma delas. CONTEDO: equivalncia entre as vantagens e os custos calculados no momento de concluso do contrato. direito do contratado, elemento determinante do contrato. Implica em respeito ao interesse das partes. a relao de igualdade do contrato. art. 58, 1 e 2 da Lei 8666/93 art. 66 Lei 8666/93 APLICAO DA TEORIA DA IMPREVISO (rebus sic stantibus) Fundamento: a incapacidade do concessionrio afeta interesses individuais e a continuidade do servio pblico. REQUISITOS: a) a manuteno do servio concedido num preo limite, que, aps evento imprevisvel, se apresenta insuficiente para a economia do contrato. b) nus extracontratual; c) estabelecimento do perodo especfico relativo impreviso; d) no interrupo do contrato. ELEMENTO INDISPENSVEL Supervenincia de fato inesperado que torne impossvel o cumprimento da obrigao assumida. CARACTERISTICAS DAS CIRCUNSTNCIAS DETERMINANTES DA TEORIA DA IMPREVISO - elemento estranho s partes; - que abale o equilbrio contratual por uma lea econmica; - transitria ou temporria; - anormal, imprevista, extraordinria. Equilbrio privilgio / garantia do particular estabelecido pela equao entre o nus atribudo ao contratado e o valor do contrato (seus direitos), determinando o percentual do lucro, que dever ser mantido do comeo ao fim do contrato. > lea ordinria m previsibilidade pelo particular, decorrentes de fatos corri queiros que comprometem o equilbrio econmico financeiro apesar de influir no equilbrio econmico-financeiro, dever ser arcado pelo particular. > lea extraordinria quando a previso no era possvel 1) lea administrativa: Fato da Administrao uma atitude da Administrao que quebram o equilbrio econmicofinanceiro dirigidos prestao contratual. a Administrao responde pelo prejuzo, mediante reviso ou indenizao por perdas e danos. Apenas prejudica ao contratante. Fato do Prncipe so aqueles fatos em que a Administrao no uso de seu poder de Imprio, quebra o equilbrio econmico-financeiro. Prejudica a todos os administrados e no s ao contratante. Ex.: aumento de tributo. 2) lea econmica so fatos da economia que oneram a prestao contratual que eram imprevistos, no momento da contratao e que geram o direito de reviso do contrato. Ex.: dlar. A doutrina majoritria entende que cabe indenizao pelo Estado. Maria Sylvia defende que o prejuzo deve ser dividido entre Estado e particular. E a jurisprudncia mostra que o particular arca com os prejuzos. 10) CONTROLES DO ESTADO
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11. CONTRATO DE CONCESSO 1) CONSIDERAES INICIAIS A concesso existe em face da perda progressiva da capacidade de investimento do Estado em infra-estrutura, com reflexos imediatos na prestao de servio pblico. Para garantir o ritmo do crescimento, o Estado incrementou a concesso do servio para o particular. 2) CONCEITO DE Celso Antonio Bandeira de Mello: Concesso de SP ato complexo, atravs do qual o Estado atribui a algum o exerccio de um SP e este aceita prest-lo em nome do poder pblico sob condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a prpria explorao do servio, geralmente pela cobrana de tarifas diretamente dos usurios do servio, e tendo a garantia contratual. Instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um SP a algum por sua conta e risco, nas condies definidas pelo poder pblico, com garantia de equilbrio econmico-financeiro, remunerado pela prpria explorao do servio ( exceo TV) 3) DISTINO A Lei 8987/95 distingue concesso precedida de obra pblica de concesso no precedida de obra pblica. a) Concesso precedida de obra pblica construo total ou parcial, conservao, reforma, ampliao, melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente; b) Concesso no precedida de Obra pblica concesso de servio publico. CABM entende os conceitos imprprios. 4) CARACTERISTICAS DA CONCESSO DE SERVIO PBLICO Atividade a ser prestada universalmente ao pblico em geral. No h transferncia de titularidade. 5) CONCESSO DE USO DE BEM PBLICO No satisfaz necessidades do pblico em geral, mas somente do interessado. 6) NATUREZA JURIDICA E CONSEQUNCIAS DA CONCESSO DE SP a) b) c) d) e) f) relao jurdica complexa; fixada unilateralmente pelo estado (funcionamento, organizao e modo de prestao); dupla natureza: contrato e ato misto (pela ausncia de autonomia); para o concessionrio a prestao do SP meio para o fim lucro; para o estado, o lucro meio para o fim da prestao do SP; equilbrio economico-financeiro.
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8) TRANSFERNCIA DA CONCESSO O concessionrio s pode repassar a concesso a outrem com a concordncia da Adm. Pblica. ( Lei 8987, art. 27). CABM diz ser inconstitucional porque fere o principio da Licitao e da Isonomia. 9) PRAZO E PRORROGAO O prazo determinado no h critrio na lei. O Poder Pblico pode antecipar o final da concesso por convenincia e oportunidade (encampao), mas deve indenizar previamente. 10) PODERES DO CONCEDENTE -inspeo e fiscalizao; -alterao unilateral; -extino antes do fim do prazo -interrupo 11) DIREITOS DO CONCESSIONRIO - respeito ao equilbrio economico-financeiro; - no pode ser exigido desempenho de atividade estranha ao objeto da concesso. 12) TARIFAS Mdicas, acessveis aos usurios; remunerao bsica do concessionrio; fixada pelo preo da proposta, e preservada pelas regras de reviso da lei, edital e contrato. 13) FONTES PARALELAS / ALTERNATIVAS Explorao de reas do subsolo ou contgua obra pblica, para instalao de mercados, etc. 14) DIREITOS DOS USURIOS -direito ao servio adequado; -sem interrupo; -informao; -fiscalizao; -representao contra m-prestao.
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O CONTROLE DA LEGALIDADE DA ADMINISTRAO PBLICA. Modalidades de controle interno e externo da Administrao. Os Tribunais de Contas. Sistemas de Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. A Justia Administrativa. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio: formas procedimentais especficas. Introduo Sabe-se que os atos administrativos gozam de presuno de legitimidade. Todavia, esta presuno no poderia existir se no fosse acompanhada de uma contrapartida, vale dizer, da possibilidade de o cidado provocar a reviso dos atos que considere no sejam inteiramente ilegais. A prpria administrao tambm tem interesse no controle de seus atos, uma vez que nem sempre o ato irregular lesa apenas o particular, pode perfeitamente ocorrer a leso recproca do particular e da Administrao ou, at mesmo, s da Administrao. O controle da administrao visa, ento, a efetiva subordinao lei, num conceito de legalidade ampla. IDIAS BSICAS: LEGALIDADE AMPLA, SISTEMA, PRINCPIOS, NORMAS, PRECEITOS, ATOS NORMATIVOS, CONSTITUIO, PROTEO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. POSIO PELA GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E NO PELAS RAZES DE ESTADO. Pressupostos do Controle. Administrar a atuao de quem no tem vontade prpria. (RUI CIRNE LIMA). A Lei o motivo e a base do controle. O controle a garantia da eficcia do princpio da legalidade. Controle o poder da administrao pblica de fiscalizar seus atos com base na Lei, corrigindo-os no que discreparem na base legal. HELY LOPES MEIRELLES afirma que controle em tema de administrao pblica faculdade de vigilncia, orientao e correo que um poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. DIGENES GASPARINI afirma que todas as atividades da administrao pblica sejam vinculadas ou discricionrias esto subordinadas lei. Da a necessidade de controle. O agir da AP deve ser eficiente e til. Quem tem controle tem poder e um dever de controle. Um dever - poder (dever de correo e poder de controle) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO. E nos casos onde h discricionariedade? Como ocorre o controle? O ato discricionrio possui o limite da Lei e pode ser controlado pelos seguintes elementos: 1) Sujeito (Vinculado) 2) Objetivo (Vinculado) 3) Forma (Vinculado) 4) Motivo (Discricionrio) 5) Finalidade (Discricionria e Vinculada) A Legalidade deve ser entendida no sentido amplo (princpios no expressos, dispositivos legais, CF, princpios expressos). O controle repercusso direta do princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Pode ser exercido pela administrao sobre ela mesma ou sobre particulares (poder de polcia). O procedimento a forma de exerccio do controle. Lei federal n 9784/99 lei de processo administrativo federal. Princpios aplicveis: legalidade, oficialidade, verdade material, garantia da defesa. O controle da Administrao pblica exercido sobre os atos administrativos dos trs poderes, podendo ser administrativo, legislativo ou judicirio. Evoluo histrica A questo do controle dos atos da Administrao Pblica antiga e historicamente defensvel. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, aprovada em 26 de agosto de 1789 pela Assemblia Nacional da Frana, outorgava sociedade o direito de pedir contas a todo o agente pblico, quanto sua administrao. A idia de controle do poder nasce com a formao do Estado Moderno e com a necessidade de delimitao dos atos do Poder Pblico. O gestor da coisa pblica administra aquilo que pblico, ou seja, que de todos, pratica atos em nome da coletividade. Deve, nas suas aes, buscar sempre um fim maior, o interesse pblico.
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2) CONCEITO E EXTENSO No se ignora que presentemente sempre maior a ingerncia do Estado na vida do cidado. A razo de ser da Administrao Pblica, como aparato constitudo pelo Estado objetivando a consecuo dos seus objetivos, o gerenciamento da coisa pblica, tendo por fim a realizao do bem comum. Esta atividade desenvolve-se atravs de seus agentes, os servidores pblicos em geral. possvel que estes agentes, no desempenho das misses que lhe foram outorgadas, provoquem dano ao patrimnio dos cidados. Assim agindo, compelem o Estado obrigao jurdica de compor tais danos, indenizando os prejuzos que se verificarem. Evidencia-se que a Administrao responde perante os particulares, pelos atos de seus agentes que venham em prejuzo daqueles. Esse dever jurdico decorre tanto da igualdade dos direitos, assim tambm da solidariedade de todos perante os encargos sociais. Assim, compreendidos dentro da atuao estatal capaz de produzir danos ao patrimnio particular esto os comportamentos unilaterais comissivos ou omissivos, lcitos ou ilcitos, materiais ou jurdicos, todos jungidos tutela jurdica.
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3) EVOLUO Desde tempos imemoriais, nsito ao ser humano buscar atravs dos meios ao seu alcance, uma reparao ao dano causado por terceiro, ao seu patrimnio. Como decorrncia do pensamento ento consagrado, a humanidade passou a conviver com a Lei de Talio, o Cdigo de Hamurabi, a Lei de Israel, o Cdigo da Inquisio e outros tantos Estatutos cuja caracterstica fundamental era o rigor na reparao dos danos ocasionados. A prevalncia da idia do Estado irresponsvel, alicerada no princpio da Soberania, no admitia pudesse ele fazer mal a quem quer que fosse. Na concepo poltica do Estado absolutista no era lcito conceber a reparao dos danos causados pelo Poder Pblico, desde que no se admitia a constituio de direitos contra o Estado Soberano, que tinha a seu favor a prerrogativa da total imunidade. Surgia sobranceiro o estado Regalista, que pelos atos do Rei, delegatrio dos desgnios de Deus, era impossvel agir erradamente. Sob o fundamento da ilusria infalibilidade do Estado absoluto, apregoava-se ser ele inimputvel em termos de responsabilidade. Consagrava-se a irresponsabilidade do Estado. Esta concepo, pela maior substncia dos argumentos de seus opositores, com o andar dos tempos, foi experimentando um total esvaziamento. Nos dias atuais, a teoria da irresponsabilidade do Estado no mais encontra respaldo na concepo moderna da Ordem Jurdica, inobstante raramente inserir-se na legislao de alguns pases. Brasil, pela sua primeira Constituio outorgada em 11 de dezembro de 1823, mas que teve vigncia a partir de 1824, adotando a tese do Estado irresponsvel, estabeleceu a estrita responsabilidade dos empregados pblicos pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes e por no fazerem efetivamente responsveis os seus subalternos (art. 179, inc. XXIX). O texto foi praticamente repetido no caput do art. 82 da Constituio de 1891, observando-se to - somente irrelevante alterao na redao do dispositivo. Cdigo Civil acolhendo orientao de carter puramente subjetivo determinada pelas idias da poca, responsabilizava as pessoas jurdicas de direito pblico (art. 15) por atos de seus representantes, que nessa qualidade, causassem dano a ourem, subordinando o ressarcimento prova de que esses servidores procederam de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei. Tal o dispositivo foi implicitamente revogado pelos dispositivos constitucionais que consagram a responsabilidade objetiva.
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4) TEORIAS APLICVEIS A Teoria da Irresponsabilidade do Estado teve sua formao com o crescimento dos estados absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmao da idia de soberania. Ao soberano cabia o exerccio da tutela de direitos, o que levava ao contra-senso da afirmao de que em razo de tal fato no poderia o Rei agir contrrio a esta tutela. As Teorias Civilistas aliceradas na idia da culpa marcaram a histria da evoluo do direito no que cinge responsabilidade do Estado pois, de forma indita, se contrapuseram consolidada e injusta idia de que o soberano era irresponsvel por seus atos (the king can do no wrong). A evoluo acentuada da matria levou ao abandono da idia da culpa, em face de suas limitaes, e adoo da teoria publicista da objetividade para fins de responsabilizao da Administrao Pblica. No Brasil, o processo de evoluo foi lapidado na doutrina e na jurisprudncia atravs de teorias as quais forneceram o supedneo necessrio para o atual sistema normativo. So elas: Teoria da Culpa, do Acidente Administrativo, do Risco Integral e do Risco administrativo.
a) Teoria da Culpa Tal corrente doutrinria representou uma forte dissociao ao princpio da irresponsabilidade do Estado, j antes aclarado. Por ela pregava-se uma distino entre os atos praticados pela Administrao Pblica, a qual ensejaria ou no a indenizao pelo Estado. Com efeito, o grande mrito desta teoria foi romper com os tradicionais argumentos utilizados para supedanear a irresponsabilidade absoluta do Estado, contestando a sua essncia, contedo e aplicabilidade. A Teoria da Culpa foi o alicerce para o desenvolvimento do que hoje denominamos responsabilidade objetiva do Poder Pblico, em todas as suas nuances. fulcro da obrigao de indenizar era a culpa ou dolo do agente pblico causador da leso. Admitia-se a responsabilidade do agente pblico quando o ato lesivo pudesse ser atribudo diretamente a ele. Esse carter culposo ou doloso era o fator condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Os conceitos de culpa e dolo aplicados em mbito privado eram os mesmos aplicados em relao ao Estado. A noo de culpa era fundamental para a imputao da responsabilidade. A ocorrncia de um ato ilcito ou de uma conduta contrria ao direito que ocasionasse dano a terceiro era pressuposto essencial para a obteno de reparao. Porm, em que pese o progresso em relao Teoria da Irresponsabilidade, a Teoria da Culpa demonstrava-se insuficiente aos interesses da prpria justia, na medida em que exigia dos cidados
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justificava-se a responsabilidade do Estado em caso de leso somente por culpa do agente pblico, representante do Estado, pela figura da presuno da culpa, a qual podia ser derrogada sempre que se provasse ausncia de culpa in vigilando e culpa in eligendo. Para fundamentar a Teoria da Culpa fazia-se uma clara distino entre os atos emanados da Entidade Estatal, destacando-os como atos de imprio e atos de gesto, donde decorriam srias e gravosas conseqncias. Atos iure imperii - impostos unilateralmente e de forma coercitiva e, portanto, insuscetveis de gerar direito indenizao - Estado estaria isento de qualquer responsabilidade, mesmo havendo leso ou dano ao cidado pela prtica do ato. Atos iure gestionis - reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condies e propores a que se submetem os cidados. Por tal entendimento, sempre que se configurasse evidente culpa do agente em caso de leso e se tratasse de atos de gesto, o Estado tornava-se responsvel e obrigado a indenizar. Se no se caracterizasse ou comprovasse a culpa no atuar no se lhe imputava nenhuma responsabilidade. Do mesmo modo, distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetvel de errar), praticante dos atos de imprio, da pessoa do Estado, praticante dos atos de gesto atravs de seus prepostos. A diferenciao apontada no logrou xito como supedneo da responsabilizao ou no do Estado em determinados casos, em especial pelo fato de apresentar-se por demais controverso o fato de o Estado s ser responsvel para fins de indenizao na prtica de atos de gesto. a doutrina da culpa civil acabava por no explicar ou proteger a leso ocasionada por falha da mquina administrativa na qual no se podia individuar o agente pblico, ou ainda, aquela resultante da prpria falta de servio, denominada culpa annima da Administrao ou culpa administrativa. Para resolver o problema os doutrinadores optaram por desenvolver nova concepo inerente responsabilidade subjetiva (com culpa), baseada na ausncia da figura do causador direto do dano (agente pblico) e na aceitao do fato de o servio estatal poder funcionar mal, no funcionar ou funcionar atrasado, ensejando com isso certa reparao. No primeiro caso, se no havia possibilidade material de individuao do agente pblico, a imputao da responsabilidade era feita na pessoa do responsvel pelo servio, no caso, o Estado. No segundo se tratava da chamada falta de servio, onde no se indagava culpa subjetiva do agente pblico mas havia perquirio no que tange falta objetiva do servio em si mesmo, considerado bastante e suficiente como fato gerador da obrigao de ressarcir a leso ocasionada. A falta do servio no dependia da existncia de falta do agente, pois se tratava de m condio do servio, fator suficiente para ensejar a reparao. Se trata do que mais adiante se denominar acidente administrativo. A Teoria da Culpa Administrativa constituiu o primeiro passo na mutao da ideologia subjetiva da culpa civil frente responsabilidade objetiva do Estado, consubstanciada na tese do risco administrativo (a seguir aclarada), pois conferiu relevo e importncia falta de servio. Assim, podemos dizer que a culpa annima da Administrao foi o embrio do que hoje entendemos como teoria objetiva da responsabilidade do Estado, com certeza a nica capaz de se coadunar e compatibilizar com a posio do Poder Pblico frente aos cidados e ao ordenamento constitucional vigente.
No item anterior desenvolveu-se claro raciocnio acerca da evoluo da Teoria da Culpa, culminando na chamada falta de servio (o servio estatal funcionava mal, no funcionava ou funcionava
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De fato, da falta de servio (funcionamento irregular) e da no individuao da culpa de agente pblico e sim da culpa do servio pblico (culpa annima da administrao) nasceu a Teoria do Acidente Administrativo, donde se impunha a responsabilidade do Estado sempre que da sua atuao impessoal e irregular resultassem danos ao particular. Conforme entende CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, tal modalidade de responsabilidade civil estava inserida no contexto da doutrina civilista, vez que a noo de culpa ainda encontrava-se arraigada e presente, apenas assumindo carter de culpa especial, pois era relativa somente Administrao. Bastava que se configura-se ausente ou defeituoso o servio para demandar a responsabilidade do Estado por danos da decorrentes. Por outro lado, alguns eminentes juristas acabaram por considerar a falta de servio elemento formador das teorias publicistas do dano objetivo, afirmando que a responsabilidade do Poder Pblico, por sua natureza, s poderia reger-se sob a gide das regras de direito pblico, nicas capazes de tecnicamente realizar a justia e compor o desequilbrio entre as partes. Cremos que no h como no se inserir a falta de servio dentre a doutrina subjetiva, em face de que ainda que no se fale em culpa subjetiva do agente, perquire-se uma culpa especial da Administrao, uma falta objetiva do servio em si mesmo, fato o qual no pode ser desconsiderado e sequer admitido pela tese do dano objetivo, na exata medida que sua natureza exclui qualquer perquirio de culpa, ainda que especial. que se pode reafirmar que a faute du service acabou por desencadear o processo de evoluo que culminou com as teorias objetivas do risco, mas sem contudo sepultar o resqucio civilista da culpa. Com efeito, a Teoria do Acidente Administrativo baseada na falta de servio desmembrou-se no que hoje denominamos teorias do risco (integral e administrativo). a faute du service determinava a indenizao do particular sempre que este se visse lesionado por dano resultante de ato dos rgos da Administrao ou de seus prepostos, em face de determinada atuao culposa. tal teoria vinculou o Estado a um dever de indenizar sempre que a leso sofrida emanasse de um fato material oriundo do funcionamento passivo do servio pblico, denotada ainda a ausncia de culpa pessoal de agente. Se tratava de mera irregularidade funcional, annima, de algum desvio do funcionamento regular, dos padres normais e mnimos exigidos para a atuao estatal, para justificar a reparao. Destarte, o que caracterizou tanto a teoria da culpa administrativa como a teoria do acidente administrativo foi a transposio para o terreno publicstico da noo civilista da culpa, o que significou identificar na falta annima do servio a causa do dano reparvel.
c) Teorias do Risco No Brasil, a responsabilidade objetiva ou direta foi assentada na CF46, sepultando a teoria subjetiva da culpa, passando comunidade jurdica a conviver com a Teoria do Risco. Tal teoria fundamentavase na atividade de risco que a administrao desenvolve na figurao de seus misteres. Exemplificando: o Poder Pblico Municipal ao efetivar o alargamento de uma via pblica corre o risco de danificar a propriedade particular; a Fora Policial ao perseguir transgressor das normas penais, sujeita-se ao risco de ferir populares. Esta dinmica laborativa caracterizada pelo risco que lhe peculiariza - no tema maior - Responsabilidade Objetiva, alberga duas teorias: a Teoria do Risco Integral e a Teoria do Risco Administrativo. Os fundamentos: princpio da eqidade, risco que a atividade pblica gera para os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um nus no suportado pelos demais, no princpio do enriquecimento ilcito e na idia de segurana social.
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De mesmo modo, no caso de eventos danosos resultantes exclusivamente de fatos necessrios ou inevitveis da natureza, o Estado pode eximir-se da reparao, com fulcro na fora maior e na ausncia de leso por ao ou omisso administrativa. Responde somente por caso fortuito, hiptese em que a leso se verifica pela exclusiva deficincia ou falha do servio pblico, em que pese a verificao de acontecimentos naturais que propiciaram a evidncia da falha administrativa. 6 do art. 37 da Constituio Federal, abrange a ao ou omisso do servidor no exerccio da funo pblica ou utilizando de prerrogativas que lhe so conferidas, mesmo que o agente pblico no esteja no exerccio da sua funo precpua, mas se utilize das prerrogativas e vantagens oriundas do status de funcionrio do Estado, deve a Administrao Pblica reparar o dano, de forma objetiva, se dessa atuao advier leso ao cidado particular. o caso do policial que, no estando a servio, encontra-se fardado e acaba por infligir a certo particular danos patrimoniais, a pretexto de exercer sua atribuies, em que pese a sua real inteno. Tal hiptese configura caso de responsabilidade objetiva no que tange relao Estado vtima e subjetiva (com apurao de culpa e dolo) no que cerne relao Estado - funcionrio. resta clara a idia de funo administrativa como pressuposto lgico para a qualificao do dano como indenizvel e para a configurao do nexo lgico entre o evento danoso e a atuao do agente estatal.
5) RESPONSABILIDADE DIRETA E OBJETIVA, EXTRACONTRATUAL no decorre de contratos administrativos e sim das atividades exercidas pela Administrao Pblica, de forma extracontratual, bem como a relativa a atuao legislatria e jurisdicional do Estado. responsabilidade objetiva, da qual no se pode prescindir do evento danoso, do prejuzo causado, por ser este elemento integrante da sua caracterizao, ao lado do nexo de causalidade. a finalidade a recomposio da situao, do status quo ante, da forma mais eficiente possvel, a ponto de se considerar que o dano sequer existiu. De forma alguma visa proporcionar enriquecimento sem causa do particular, mas sim uma justa e equnime repartio dos nus e encargos sociais. Representa uma correta distribuio dos encargos em face ao sacrifcio de interesses privados pela supremacia de interesses pblicos. O elemento caracterizador do dano ressarcvel tanto resulta de ato doloso como culposo do agente pblico ou, em outra seara, de falha da mquina administrativa, sendo, ainda, decorrente direta ou indiretamente de atividade ou omisso administrativa, lcita ou ilcita. de se ressaltar que se trata aqui de reparar aquele dano causado pela prevalncia de um interesse pblico que no pode ser satisfeito sem o sacrifcio de um interesse privado, e no daquele enfraquecimento ou prejuzo juridicamente previsto pelo ordenamento e suportado por todos, pois neste caso no h violao do direito, no ensejando, portanto, responsabilidade.
6) RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAO POR ATO DE SEUS AGENTES (OBJETIVA EM RELAO AO ESTADO E SUBJETIVA EM RELAO AO FUNCIONRIO) a Carta Poltica consagrou definitivamente a teoria objetiva nas relaes Estado - cidado, vez que, se contrrio fosse, teria estendido a exigncia de comprovao de dolo ou culpa (da teoria subjetiva relaes Estado - funcionrio), o que no de fato ocorreu. elemento subjetivo s aparece de forma eventual, que pode ocorrer to somente para determinar a ao regressiva da Administrao contra o servidor. Possibilidade de o Estado ser ressarcido, ao depois, em caso de dolo ou culpa do agente, ocasio em que se verificaria a teoria subjetiva, sem introduzir qualquer modificao acerca da responsabilizao objetiva do Poder Pblico. responsabilidade do Estado em campos jurdicos diversos. Um atinente ao cidado lesado e o Ente Estatal e outro, somente relativo ao agente pblico nas suas relaes com a Administrao.
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7) DA DENUNCIAO DA LIDE (CARTER FACULTATIVO OU OBRIGATRIO) a circunstncia de, integrando a lide, o servidor pblico passar a discutir e possivelmente tentar comprovar a ausncia de culpa ou dolo no ato omissivo ou comissivo que eventualmente praticou, implicaria na fragilizao da responsabilidade objetiva. art. 70, III, do CPC assegura ao demandado o direito de denunciar a lide ao terceiro, sujeito pela lei ou pelo contrato, a reparar, em ao regressiva, os eventuais prejuzos que sua conduta causou parte. Para alguns se a Constituio assegura ao Estado, nas indenizaes que deva reparar, a ao regressiva contra o funcionrio causador do ilcito praticado no exerccio da funo pblica, em prejuzo do particular, invivel a recusa, em tais casos, da denunciao da lide ao agente da administrao.
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8) RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LCITOS E ILCITOS, COMISSIVOS E OMISSIVOS tanto as aes administrativas lcitas como as ilcitas ensejam responsabilidade, apenas divergindo no que tange sua natureza, ora se tratando de reparao (ato ilcito), ora de ressarcimento (ato lcito). fundamento jurdico que embasa a responsabilidade: em se tratando de ato ilcito, a referncia o princpio da legalidade, do qual decorre que a Administrao s atua secundum legem e por tal razo lhe vedado praticar quaisquer atos alm ou aqum do permitido pela lei. O Poder Pblico deve praticar somente aquilo que a lei determina, exatamente e na medida daquilo que lhe imposto. em se tratando de ato lcito, e por conseguinte, dentro dos parmetros legais, a imputao s se justifica no caso de a ao estatal desequilibrar a cota de nus que cada cidado deve suportar para o atingimento dos fins pblicos. nesse caso o fundamento jurdico o princpio da igualdade, com a ressalva que este dano alm de certo deve necessariamente ter carter especial e anormal. Ressalte-se que o abuso na ingerncia do interesse pblico por desrespeito da necessidade, da proporcionalidade e igualdade ensejam a responsabilidade do Estado. Enquanto que na reparao por ato ilcito h uma violao de um direito subjetivo do cidado, no ato lcito h uma redistribuio dos nus em face de uma mera leso de direitos. Exemplificando: o Poder Pblico pode interditar temporariamente um estabelecimento visando um determinado fim pblico, causando um certo prejuzo ao cidado, sem que com isso tenha obrigao de reparar, pois o dano no era anormal ou especial. No entanto, se a mesma interdio se proceder de forma ilegal, a situao se modifica e esse ato ilcito no pode ser enquadrado como um nus a que o cidado deva se submeter, estando este desonerado do encargo que, se lcita a interdio, seria perfeitamente possvel de ser exigido, independente de reparao. Nesse caso o carter ilcito do fato foi determinante para a indenizao, o que facilmente demonstra a sua utilidade e necessidade para fins de imputao da responsabilidade do Estado. a deciso pela reparao deve pautar-se pelo efetivo prejuzo sofrido, no podendo ater-se s condies do agente passivo (conduta dolosa ou culposa do Estado). O prevalecente o patrimnio jurdico lesado e o nexo lgico com a ao estatal. Para CELSO ANTONIO os comportamentos comissivos do Poder pblico podem se apresentar como jurdicos e materiais, conforme a espcie de leso.
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se presente dever jurdico legalmente imposto e constatada inao do Poder Pblico, o Estado responde em face da omisso. se ausente dever jurdico legalmente imposto e constatada inao do Poder Pblico, o Estado no responde pois sua inao no configurou uma omisso do ponto de vista jurdico.
9) EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO. RECONHECIMENTO DO DANO. existem hipteses certas e determinadas em que o caso concreto nos apresenta situao de excluso total (excludentes) ou parcial (atenuantes) da responsabilidade do Estado. So elas: caso fortuito e fora maior, culpa da vtima e estado de necessidade. caso fortuito e a fora maior representam a primeira classe de situaes que afastam ou diminuem a responsabilidade estatal. Essas duas situaes so e foram objeto de divergncia doutrinria sob todos os aspectos, constituindo verdadeiro terreno movedio, ao passo de que o que certos tratadistas consideram caso fortuito para outros a exata definio de fora maior e vice versa. Realmente, sequer h coincidncia de denominaes, qui ento identidade de contedo. Como dito, para alguns caso fortuito o evento imprevisvel decorrente da atividade humana, no caso, falha da mquina administrativa, e por tal caracterstica enseja responsabilidade do Estado (ex:. exploso dos fios da rede eltrica), enquanto fora maior o evento imprevisvel decorrente da ao da natureza, inevitvel pelo Estado, no podendo deste modo ser propiciadora da referida responsabilidade (ex:. tufo, terremoto, dilvio, etc.). No entanto, para outros as definies so exatamente inversas, sendo caso fortuito o evento decorrente da natureza e fora maior aquele oriundo da ao humana. Desta forma, configurados fatos imprevisveis e inevitveis, de princpio o Estado no responde. So causas excludentes da responsabilidade. Porm, se for verificada falta do Poder Pblico na preveno do evento danoso, por ao ou omisso culposa ou ainda, concausas na produo do dano, o Estado responde, ainda que proporcionalmente. Cabe mencionar o relevante papel do nexo de causalidade na determinao das excludentes ou atenuantes da responsabilidade do poder pblico, em face de que esse o pressuposto que fornece o sustentculo para que o dano seja efetivamente reparado, dado o seu papel de elo de ligao com a atividade administrativa. Assim sendo, se ausente tal pressuposto, impossibilitada est a vinculao com o Estado para efeitos de reparao, e, portanto, obstada est a responsabilidade do Estado, pelo simples fato de este no poder ter sido partcipe na ao lesiva. A pergunta a se fazer simples: o servio pblico foi causa do dano? Se a resposta for sim, havendo nexo causal entre a atividade do Estado e o dano, incidir responsabilidade objetiva. Agora, se a resposta for negativa, estamos diante de uma causa excludente da imputao do Estado para fins de responsabilidade. Ainda, se a resposta mencionar outras causas que conjuntas ao do Estado determinaram a leso, h uma concomitncia de responsabilidades, e o Poder Pblico s responder na medida de sua ao. Neste caso se trata de uma causa atenuante da responsabilidade. Os fatos imprevisveis em regra so causas excludentes da responsabilidade, ressalvando-se que, em que pese a sua imprevisibilidade, se o Estado se omitiu na efetivao de determinadas providncias capazes de impedir a leso, h incidncia de responsabilidade, pela omisso estatal. Exemplo de tal situao o daquele dano provocado em vista de forte tempestade, onde h o entupimento das vias de esgoto da cidade, as quais previamente deveriam ter sido desobstrudas, com obras de infra estrutura no realizadas.
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10) RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO parece-nos que tanto as Sociedades de Economia Mista, Empresas Pblicas e Fundaes institudas quanto os chamados Entes Estatais de Cooperao que ostentam personalidade jurdica de direito privado, sempre prestam, com maior ou menor intensidade, servio pblico (entendida a expresso em sentido amplo): as duas primeiras Entidades, quando a atividade econmica se identifica com o servio pblico; a ltima quando o objetivo de sua instituio caracterizar a prestao de um servio pblico. artigo 37, 6, da Carta Magna Federal, precisou o alcance exato da responsabilidade civil do Estado, ao taxativamente incluir sob a responsabilidade objetiva as empresas privadas prestadoras de servios pblicos. preceito foi esclarecedor, vez que definiu que somente aqueles atos praticados no exerccio da funo pblica que seriam objeto de responsabilidade objetiva, at porque a pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico no est vinculada somente ao cometimento do Estado, podendo travar negcios de natureza privada, o que implica que em suas relaes particulares ela no pode ser obrigada a se submeter a um regime de direito pblico. Assim, ditas empresas, inobstante sua estrutura organizacional, ao exercerem cometimentos do Estado (delegaes, concesses, etc.) respondem objetivamente apenas pelos atos que seus prepostos pratiquem no exerccio do munus pblico. Toda e qualquer atividade danosa desvinculada de tal fim deve ser reparada pela via do direito civil, no se impondo a responsabilidade objetiva. A lgica de tal imputao se deve ao fato de que a atividade estatal e apenas foi transferida por delegao ou concesso, porm conservando seu carter. At porque no constituiria medida de justia que a simples delegao de servio por si s eliminasse a responsabilidade objetiva do Estado. Se tal se sucedesse estaramos diante de verdadeira fraude Constituio, pois bastaria que se transferisse o servio pblico para as mos de pessoa jurdica privada para que o Poder Pblico se esquivasse ao comando constitucional. Alm de sria ofensa ao princpio da legalidade, consistiria em gravame ao direito subjetivo do cidado de reparao pelos prejuzos sofridos. Desta forma, o dano causado em funo dessa atividade deve ser reparado da mesma forma que se tivesse sido originado de uma empresa pblica, objetivamente. Resta ainda ressaltar que, em se tratando de concesso de servio pblico, existem duas relaes jurdicas diversas, a existente entre o poder concedente e o cessionrio, que rege-se pelo disposto no contrato de concesso, e a que nos interessa em matria de responsabilidade civil, existente entre o concessionrio e o usurio de servio pblico. Nesta ltima h incidncia de responsabilidade, objetiva, respondendo o cessionrio por danos decorrentes do servio por ele executado. E isso em funo de ser o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal, com todas as garantias e benefcios inerentes funo pblica, mesmo sendo esse servio prestado por terceiros que no o Estado. Esse especial modo de vinculao entre o usurio e o concessionrio se deriva da prpria relao orgnica decorrente da natureza e finalidade da delegao, de mister pblico. A conseqncia no pode ser outra: o concessionrio deve prestar o servio de forma ideal, posto que servio de carter pblico, assim como deve responder pelo dano objetivamente, pelo mesmo motivo.
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11) RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ESTADO POR ATO DAS PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIO PBLICO na omisso da pessoa jurdica delegada, o Estado responde, ainda que subsidiariamente? em se tratando de um Estado de Direito e de uma sociedade organizada sob um regime de direito pblico, onde prevalecem princpios como o da legalidade, igualdade, moralidade, dentre outros, no h como se negar o dever do Estado de subsidiariamente responder pelo dano. No se pode olvidar que se o dano existiu em funo do munus pblico, e se seu carter anormal e especial, a responsabilidade objetiva persiste e o Estado responde subsidiariamente sim, pelos mesmos motivos que o levam a responder quando se trata de ato derivado de agente pblico. Como j assinalado, se a simples delegao no constitui fator impeditivo ao concessionrio de responder objetivamente, dada a natureza de pblica da funo, imoral seria permitir que o poder concedente, o detentor da funo pblica, no respondesse de forma subsidiria, se aquele se esquivasse ou no pudesse arcar com o nus. A reparao deve ser efetuada, ainda que subsidiariamente, pois, em ltima anlise, foi o Estado que colocou nas mos do particular o exerccio da atividade pblica que lesionou o cidado. Reparado o dano, o Estado deve regressivamente acionar a pessoa jurdica de direito privado, para reaver os valores despendidos na indenizao ao usurio. Ademais, o prprio ordenamento jurdico impe tal reparao, como se depreende do caput do artigo 22 e pargrafo nico do Cdigo do Consumidor, onde existe determinao legal do Estado OU de suas concessionrias, permissionrias, etc. (portanto responsabilidade subsidiria) para a prestao de servio eficiente, seguro, contnuo e para reparao em caso de dano.
12) RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM FUNO DA ATIVIDADE LEGISLATIVA A reparabilidade de danos gerados em funo de atos legislativos matria pouco pacfica, ensejadora de grandes debates doutrinrios, ora os autores se posicionando pela corrente da irresponsabilidade, ora da responsabilidade, com ou sem reservas. Atualmente o tema encontrou certa uniformidade doutrinria, razo pela qual faremos aqui um breve relato dos argumentos pr e contra responsabilidade e de sua repercusso em face do comando constitucional institudo no 6 do artigo 37. Os argumentos no favorveis responsabilizao do Estado legislador constituemse basicamente em cinco, havendo pequenas variaes entre os autores ptrios, as quais sero por ns salientadas:
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A afirmao no caso diametralmente oposta. A lei nova pode vir a ferir direito preexistente sim, posto que pode tratar-se de caso de inconstitucionalidade, reconhecido por sentena e alterado para ajustar-se aos mandamentos constitucionais. Novamente no h procedncia, vez que a inconstitucionalidade da lei pode gerar responsabilidade se causar dano, conforme entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal. d) Em quarto lugar, a atividade legislativa no pode ver-se tolhida em sua evoluo pela ameaa de responsabilidade do Estado, em funo do prprio desenvolvimento do Estado e da sociedade. Toda e qualquer atividade legislativa do Estado divorciada do contexto do sistema jurdico deve ser impedida, segundo os meios cabveis. A possibilidade de responsabilizao do Estado por danos provenientes de leis de qualidade desejvel s vem a contribuir para a formao de um poder legislativo forte, tecnicamente preparado e diretamente ligado aos ditames constitucionais. e) Em quinto e ltimo lugar, se houve algum prejuzo, este foi causado pelo prprio lesado, pois que o eleitor dos parlamentares elaboradores da lei causadora do dano. Cremos que por fora do comando constitucional acima citado o argumento em anlise no pode prosperar. O Instituto da responsabilidade objetiva no se vincula a eleitos ou no eleitos pelo povo. Todos aqueles que exercem funo pblica esto sujeitos, independente de terem sido eleitos ou no. No caso, se essa regra fosse realmente aplicvel, ento sequer os representantes do povo nas cadeiras do poder executivo estariam sujeitos responsabilidade. Representaria nada mais do que uma fuga ao mandamento constitucional, lembre-se, de carter coercitivo e cogente. Ademais, restaria novamente ferido o princpio da isonomia, pela incidncia d responsabilidade em representantes do poder executivo, e.g., e no do legislativo. de bom alvitre relembrar que o mandato dos parlamentares deve ser exercido conforme a Constituio, o que limita sua atuao e impede abusos, alm de determinar a responsabilidade em caso de dano proveniente de ao fora dos limites ou abusiva. A nica incoerncia neste ponto que em funo do artigo 53 da Carta Federal os parlamentares so inviolveis por suas opinies e votos, o que impossibilita o direito de regresso do Estado no caso de indenizao. Essa premissa nos permite afirmar sem maiores receios a responsabilidade pelo ato legislativo em descompasso com a Constituio e que vier a causar danos aos cidados, na forma do 6 do artigo 37 da Carta Magna, em virtude da submisso do Estado ordem jurdica. So dois os pressupostos para a sua incidncia: a efetiva ocorrncia de um dano proveniente da lei inconstitucional e a declarao judicial de sua inconstitucionalidade, pois at ento milita favoravelmente lei a presuno de constitucionalidade.
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13) RESPONSABILIDADE DO ESTADO EM FUNO DA ATIVIDADE JUDICIAL Desde logo fixamos nosso posicionamento, entendendo que atuao jurisdicional danosa deve necessariamente corresponder a indenizao do Estado. Argumentos pr e contra: a) Em funo da necessria independncia do magistrado no exerccio da funo jurisdicional, o tema responsabilidade civil no se impe. Inegvel a necessidade de independncia do magistrado no exerccio de sua funo, no intuito de se buscar a melhor deciso, divorciada de presses ou influncias de qualquer natureza, somente correlacionada aos fatos, ao bom direito (lei, princpios do direito, etc.) e sua conscincia. No entanto, de tal necessidade no pode decorrer logicamente a irresponsabilidade do Estado, vez que uma premissa no leva outra. De fato, relevante a independncia do magistrado e ela deve sempre estar consagrada num Estado Democrtico de Direito, o que no impede que esse mesmo magistrado incorra em erro judicirio ou pratique alguma atividade judicial danosa, ensejando reparao. No h oposio entre independncia do magistrado e responsabilidade do Estado. b) No pode haver condenao sem prvia lei definidora do fato, o que determina a irresponsabilidade do Estado por ato dos magistrados, pela ausncia de previso legal expressa. A responsabilidade por atos jurisdicionais no depende de texto legal especfico. Seu arcabouo reside na Constituio do Estado Brasileiro, onde a norma contida no artigo 37, 6 disciplina a matria e determina a imputao ao Estado toda vez que agente no exerccio da funo pblica lesione terceiros. Se plausvel fosse o argumento, ento no haveria responsabilidade do Estado legislador, pelo idntico e equivocado pressuposto. c) Os magistrados no pertencem categoria dos agentes pblicos, no se enquadrando no texto constitucional. Data venia os defensores dessa tese, devemos expressamente repudi-la. No h como afirmar que os magistrados no so agentes pblicos, vez que ingressam na carreira estatal mediante concurso pblico criado por lei e pertencem a uma categoria funcional. De mesmo modo, o texto constitucional de cristalina obviedade, mencionando que todo ato praticado por AGENTE no exerccio de funo pblica que lesionasse cidados ensejaria responsabilidade do Estado. d) A reparao por danos provenientes de sentena ofenderia a coisa julgada, o seu carter de imutvel estaria enfraquecido. Razovel a alegao de que se o direito atribui a certa deciso do judicirio o carter da imutabilidade, dela no poder decorrer indenizao. Razovel, porm no procedente diante de nosso ordenamento jurdico, em face de institutos como a ao rescisria e a reviso criminal. Tambm no procedente pelo fato de que nem todas as decises judicirias possuem esse carter, de imutabilidade, e.g., despacho que nega liminar em mandado de segurana. Essas decises podem vir a ser modificadas posteriormente por outro provimento jurisdicional, possibilitando assim, a responsabilidade do Estado. Noutros casos restritos, onde h incidncia de coisa julgada, novamente defensvel a indenizao. Se trata daquela situao em que a rescisria no resolveu a questo ou ainda o caso em que o lapso prescricional redundou na imutabilidade. claro que no se pode exacerbar, chegando-se ao uma desvalorizao da coisa julgada, mas com certeza no se pode fugir realidade de nossa dogmtica jurdica, aos avanos com que a matria vem sendo tratada. e) A instituio do Poder Judicirio soberana, no podendo submeter-se responsabilidade civil.
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14) RESPONSABILIDADE DE FATO DA ADMINISTRAO Poder Pblico, ao travar relaes com os particulares visando o interesse pblico, o faz atravs de contratos administrativos e sob um regime de direito pbico. Tais contratos administrativos devem supor uma equao econmico financeira equilibrada ab initio, para a escorreita aplicao dos princpios de direito pblico. Ocorre que existem situaes que podem incidir direta ou reflexamente sob o contrato administrativo, alterando o, e por conseqncia, ensejando a responsabilidade do Estado. Tais situaes so especiais e determinadas quanto ao seu efeito e sua origem, e somente aquelas cuja incidncia danosa seja de carter extracontratual que ensejaro a responsabilidade civil do Estado. Trata-se das chamadas leas extraordinrias, as quais j foram pormenorizadamente estudadas, e que segundo a hiptese ensejariam ou no a imputao do Estado. Uma das leas extraordinrias, o fato da Administrao, segundo DI PIETRO, toda conduta ou comportamento desta que torne impossvel, para o co - contratante particular, a execuo do contrato. Para o insigne HELY LOPES MEIRELLES, toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execuo fato da Administrao relaciona-se diretamente com o contrato administrativo em que a Autoridade Pblica faz parte. qualquer ato da Administrao, na qualidade de parte contratual, que acaba repercutindo no contrato, desequilibrando a sua equao econmico financeira ou obstaculizando a sua execuo. Constitui fato imprevisvel e inevitvel, que onera o contrato, proveniente do Poder Pblico contratante, com contedo especfico relacionado ao contrato administrativo inexecutado.
15) RESPONSABILIDADE POR INTERVENO NA ESFERA ECONMICA (FATO DO PRNCIPE) De incio impende fornecer o conceito da referida lea: fato do prncipe o ato do Autoridade Pblica, genrico, de efeitos reflexos, oblquos, fruto de uma norma genrica, alheio ao contrato administrativo mas que sobre ele incide, causando prejuzos.
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16) DA REPARAO DO DANO A reparao do dano imposta ao Estado pode implementar-se de forma amigvel, caso em que a prpria Administrao reconhece a leso a direito e procede ao pagamento da indenizao, ou ento ser obtida atravs de ao de indenizao, com competente direito de regresso do Estado. HELY LOPES MEIRELLES afirma que a indenizao do dano de carter amplo, abrangendo o que efetivamente a vtima perdeu e tambm aquilo que deixou de ganhar, ou seja, os lucros cessantes e o dano emergente, na linguagem do Direito Privado. A indenizao deve ser integral, completa, de forma a restituir o patrimnio da vtima, o qual deve eqivaler ao mesmo montante existente antes da ocorrncia do dano. Dano por ato lcito e ilcito h necessidade de discriminao dos danos indenizveis segundo a atividade estatal que os produziu. as caractersticas para os danos provenientes de atividades lcitas so diversas daqueles decorrentes de atividades ilcitas. ao se tratar de ao ilcita do Estado, os pressupostos para reparao repousam na certeza do dano e na leso a situao jurdica qualificadora de um interesse legtimo. A certeza representa uma situao de no eventualidade, de dano possvel, real, efetivo, relativa sua existncia, admitindo-se danos atuais ou at futuros. Interesse legtimo aquele decorrente de uma atividade ou situao lcita, conforme ao direito, juridicamente tutelada pelo nosso ordenamento. No entanto, ao se tratar de ao lcita do Estado, aos pressupostos citados anteriormente cabe acrescentar dois outros, estes diferenciadores em funo da licitude da atividade. So eles: a anormalidade e a especialidade. A anormalidade consiste em desbordar dos pequenos incmodos normais e justificveis da vida em sociedade, exceder dos limites daqueles nus que todos devem suportar, enquanto que a especialidade significa a singularidade do prejuzo, a sua incidncia a uma pessoa ou a um grupo seleto de pessoas, desprovida do carter geral, de forma individualizada e violadora do princpio da igualdade. Presentes tais pressupostos o Ente Estatal no pode se esquivar, devendo reparar objetivamente a vtima. Do dano moral e material
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DESAPROPRIAO 1)CONCEITO: Procedimento atravs do qual o poder pblico, fundado em uma necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despeja algum de um bem certo, adquirindo-o para si em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo no caso dos imveis que no cumpram a funo social, caso em que a indenizao far-se- em TPD, em parcelas anuais e sucessivas.
2) ESPCIES: Necessidade. Utilidade. Interesse Social. a) Indenizao prvia justa, em dinheiro. b) Pagamento atravs de TPD em parcelas anuais e sucessivas (indenizao justa) b.1) Poltica Urbana (edificao compulsria do Estatuto da Cidade Lei 101257 1) Imposio Edificao Compulsria 2) IPTU progressivo (5 anos) 3) Desapropriao b.2) Reforma Agrria art. 184, 185, 186 da Constituio Federal (ausncia funo social) latifndios improdutivos no se pode questionar o interesse social, s o preo. 3) FUNDAMENTO: Supremacia do interesse pblico. Domnio do Estado sobre bens em seu territrio. Constituio Federal e leis (Dec. Lei 3365/41).
4) FORMA ORIGINRIA DE AQUISIO DE PROPRIEDADE No deriva de outro. suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Pblico. Basta a vontade do Poder Pblico mais o pagamento do preo para constituir a propriedade.
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7) COMPETNCIAS: Para legislar: Unio, artigo 22, II. Para declarar: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios. Para desapropriao: Unio, Estado, Distrito Federal e Municpios, autarquias, delegados 8) OBJETO: Tudo que for dir. prop. Bem mvel, imvel, corpreo, incorpreo, dir. em geral. Menos os personalssimos, por no terem contedo patrimonial. Bens pblicos podem ser, desde que com autorizao legislativa (Unio Estado / Estado Municpio) 9) BENEFICIRIOS: Pessoas jurdicas de direito pblico ou concessionrias (delegadas)
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REQUISIO: obrigao de prestao de servio ou cesso transitria do uso da coisa. Unilateral, auto executria, 5 XXV SERVIDO ADMINISTRATIVA:
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BENS PBLICOS So todos os bens pertencentes ao domnio pblico. Possuem um regime jurdico especial, marcado pelas clusulas da impenhorabilidade, imprescritibilidade, impossibilidade de usucapio e inalienabilidade. So todos afetados pelo interesse pblico ou pelo exerccio de alguma funo pblica. So indisponveis. O fundamento o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Existem trs espcies de bens pblicos: - Uso comum do povo. - Uso Especial. - Dominicais. Como afirmado, todas as espcies so marcadas pelas clusulas da impenhorabilidade, inalienabilidade, sendo insuscetveis de usucapio. O Procedimento para alienao: a) desafetao; b) autorizao legal para alienao; c) avaliao de mercado; e d) alienao via licitao na modalidade leilo.
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