XVII EXAME DA ORDEM

2ª FASE DIREITO TRABALHO

ESTUDO DIRIGIDO 6

1. Representação das Partes em Audiência

1.1. Como ocorre a representação do empregado na audiência trabalhista?

O artigo 843, §2º, da CLT determina que o empregado que não puder comparecer pessoalmente em
audiência, por motivo de doença ou por qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado,
poderá ser representado por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo sindicato.

1.2. Como ocorre a representação do empregador na audiência trabalhista?

O empregador tem a faculdade de fazer-se substituir em audiência pelo gerente ou por qualquer outro
preposto que tenha conhecimento dos fatos, e cujas declarações obrigarão o proponente, nos termos do
artigo 843, §1º, da CLT. Vale, ainda, ressaltar que a Súmula 377 do TST exige que o preposto seja
necessariamente empregado do reclamado, salvo na hipótese de reclamação trabalhista ajuizada em face
de empregado doméstico ou micro ou pequeno empresário.

2. Mandato Tácito

2.1. O que e mandato tácito?

O mandato tácito configura a situação em que um advogado, sem procuração nos autos, comparece
pessoalmente em uma audiência trabalhista representando a parte e praticando todos os atos
processuais, sendo que seu nome consta na ata de audiência. Diante dessa situação, o advogado estará
apto a defender os interesses de seu cliente daquele momento em diante.
O TST reconhece a validade do mandato tácito na redação de sua Súmula 164, a qual determina que o
não cumprimento das determinações dos §§ 1º e 2º do art. 5º da Lei nº 8.906, de 04.07.1994 e do art. 37,
parágrafo único, do Código de Processo Civil importa o não conhecimento de recurso, por inexistente,
exceto na hipótese de mandato tácito. A OJ 286 da SDI-I do TST, em seu item I, impõe, ainda, que a juntada
da ata de audiência, em que consignada a presença do advogado, desde que não estivesse atuando com
mandato expresso, torna dispensável a procuração deste, porque demonstrada a existência de mandato
tácito. E o item II aduz que configurada a existência de mandato tácito fica suprida a irregularidade
detectada no mandato expresso. Apesar do reconhecimento jurisprudencial do mandato tácito, será
inválido o substabelecimento de advogado investido de mandato tácito, de acordo com o entendimento
da OJ 200 da SDI-I do TST.

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2.2. O mandato tácito tem previsão na legislação jus trabalhista vigente?

Com o advento da Lei 12.437, de 6 de junho de 2011, a qual acrescentou o § 3º ao art. 791 da CLT, a figura
do mandato tácito passou a ser reconhecida pela legislação trabalhista brasileira. O novo § 3º do artigo
791 da CLT determina que “a constituição de procurador com poderes para o foro em geral poderá ser
efetivada, mediante simples registro em ata de audiência, a requerimento verbal do advogado
interessado, com anuência da parte representada.”. Assim, pode-se concluir que ocorreu o
reconhecimento legal do mandato tácito, confirmando o posicionamento que já era majoritário na
doutrina e na jurisprudência.

3. Poder Empregatício

3.1. Conceitue Poder Empregatício.

Poder Empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica concentradas na figura
do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego. Também pode ser conceituado como
o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da
economia interna da empresa e correspondente prestação de serviços.

3.2. Disserte acerca da caracterização do Poder Empregatício.

O Poder Empregatício divide-se em poder diretivo (poder organizativo); poder regulamentar; poder
fiscalizatório (poder de controle) e poder disciplinar.

- Poder Diretivo (Poder Organizativo ou Poder de Comando): conjunto de prerrogativas tendencialmente

concentradas no empregador voltadas à organização da estrutura e espaço empresariais internos.

- Poder Regulamentar: é o poder que o empregador tem de, unilateralmente, estabelecer normas internas
a serem obedecida por todos no empreendimento. O limite do poder regulamentar está na lei e na norma
coletiva. O regulamento não pode diminuir direitos previstos na lei ou na norma coletiva.

- Poder Fiscalizatório (Poder de Controle): o empregador pode fiscalizar a atividade do empregado no

empreendimento, de forma a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho. Existem
muitas discussões sobre o limite deste poder, sobretudo quando se trata dos direitos da personalidade
do trabalhador (EXEMPLO: intimidade e privacidade –
artigo 5º, X, CF). Assim, no exercício do poder fiscalizatório, o empregador deverá respeitar a privacidade
e a intimidade do trabalhador.

- Poder Disciplinar: o empregador pode aplicar penalidades/punições ao empregado. A lei não discrimina
com exatidão quais são estas penalidades.
O artigo 474 da CLT dispõe que são ilícitas as suspensões superiores a 30 dias. A jurisprudência admite
como penalidades lícitas a advertência (verbal ou escrita) e a suspensão. Para que sejam consideradas
válidas, as penalidades devem atender alguns requisitos: a) imediatidade – a penalidade precisa ser

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imediata (reação imediata). A demora na aplicação da penalidade caracteriza o perdão tácito; b)
causalidade (nexo causal) – a falta que está sendo punida deve ser indicada. Aquela falta é a causa da
punição; c) proporcionalidade – falta leve – punição leve / falta mais grave – punição mais pesada.
A jurisprudência firmou posição no sentido de que o juiz não pode graduar/interferir na penalidade.
Contudo, poderá cancelar a punição, caso entenda que foi desproporcional e; d) não pode haver
duplicidade de punição – para uma falta, só pode ser aplicada uma penalidade.

4. Dano Moral

4.1. Disserte sobre dano moral.

O dano moral pode ser definido com uma espécie de agravo constituído pela violação de algum dos
direitos inerentes à personalidade. Preleciona Yussef Said Cahali, que o dano moral é a dor resultante da
violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física (dor-sensação)
ou a dor moral (dor-sentimento), de causa imaterial. O Direito do Trabalho, social por excelência, nasceu
com o destino de minimizar as injustiças perpetradas pela força do capital sobre a pessoa do trabalhador.
Assim, nada mais justo que resguardar, também, as lesões que o empregado pode sofrer nos atributos de
sua personalidade em virtude de ato ilícito praticado pelo empregador no contexto da relação trabalhista.

4.2. O que é o dano moral em ricochete? Dê um exemplo.

O “Dano Moral por Ricochete”, também chamado de dano moral indireto ou reflexo, é aquele suportado
por terceiro, como reflexo da lesão sofrida pela vítima imediata. Em outros termos, é a repercussão dos
danos de uma lesão para além da pessoa da vítima. O exemplo clássico é o do dano sofrido pelos pais em
decorrência de uma lesão a um filho.

4.3. Diferencie assédio moral de assédio sexual.

O assédio moral no trabalho é uma espécie de tortura psicológica infligida contra o trabalhador, quase
sempre de forma repetitiva e prolongada no tempo, de modo a lhe minar as resistências psicológicas, de
maneira que terminam por fazer aflorar as características mais negativas da vítima. Em outras palavras, o
agressor consegue manipular o agredido de tal modo que este, ao fim e ao cabo, cometa "erros
estratégicos", capazes até mesmo de justificar a sua despedida. Dessa forma, o assédio moral manifesta-
se por comportamentos, palavras, atos, gestos, que podem causar danos à personalidade, à dignidade ou
à integridade física ou psíquica de uma pessoa, colocando em risco o emprego desta ou degradando o
clima de trabalho. No ambiente de trabalho, é possível encontrar situações em que um colega é agredido
por outro colega, um superior é agredido pelo subordinado e um subordinado é agredido por um superior.

O assédio sexual no trabalho é uma forma de violência psicológica, assim como assédio moral no trabalho.
Por seu intermédio, a vítima é perseguida no ambiente de trabalho, ou mesmo fora dele, com uma série
de investidas de conotação sexual. É obrigada a receber, repetidamente, olhares libidinosos, propostas
de relações íntimas, entre outras. Se o assediador for o chefe da vítima, chama-se assédio sexual vertical,
todavia, há de se observar que o assédio pode vir de um parente do empregador e até mesmo de um

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cliente importante da empresa. Dessa forma, percebemos que a interpretação deve ser ampla. O assédio
sexual no trabalho configura-se sob ameaças de remoção, o preterimento em lista de promoção e
despedida.

A Convenção 111 da Comissão de Peritos na Aplicação de Convênios e Recomendações da OIT enumerou

exemplos de assédio sexual no trabalho. Entre eles temos: a) insultos, observações, insinuações e
comentários inadequados sobre a maneira de vestir de uma pessoa, sobre seu físico, idade ou situação
familiar; b) atitudes arrogantes ou paternalistas contrárias à sua dignidade; c) convites ou pedidos
impertinentes, implícitos ou explícitos, acompanhados ou não de ameaças; d) olhares lascivos ou outros
gestos relacionados com a sexualidade e contatos físicos desnecessários, como por exemplo, toques,
carícias, beliscões ou agressões. Portanto, o assédio moral no trabalho consiste num processo de
perseguição da vítima buscando excluí-la do ambiente laboral e o assédio sexual no trabalho se configura,
também, num processo de perseguição do assediado, mas agora com o intuito de obter favores sexuais
da vítima.

4.4. A revista íntima é permitida no Brasil? Quais são seus limites?

A revista íntima, de modo geral, não é admitida. Ocorre que a casuística é muito rica sobre esse tema e,
portanto, o TST não é contrário ao poder de o empregador procedê-la, mas se preocupa em que ela ocorra
de forma moderada e observando os princípios constitucionais de inviolabilidade da privacidade da
pessoa humana consagrados na Constituição. O empregador, no uso do poder diretivo que lhe confere o
artigo 2º da CLT, não pode se exceder nesses atos de coordenação e fiscalização do trabalho. Daí porque
quando atinge o valor imaterial da privacidade, submetendo o empregado a uma revista vexatória, incorre
em dano moral e até imaterial. A revista realizada com moderação e razoabilidade não caracteriza abuso
de direito ou ato ilícito, constituindo, na realidade exercício regular do direito do empregador ao seu
poder diretivo de fiscalização. Por exemplo, a revista em bolsas, sacolas ou mochilas não denuncia excesso
do empregador e raramente gera indenização por dano moral, desde que seja feita nos pertences dos
empregados sorteados para tanto - sem que se proceda à revista íntima e sem contato corporal, mas
apenas visual do vistoriador –, e, em caráter geral, relativamente aos empregados do mesmo nível
hierárquico.

4.5. O empregado pode recusar a revista?

Sim, é um direito do empregado. É chamado de direito de resistência contra atos ilegais praticados pelo
empregador. No entanto, como não há mais a figura da estabilidade decenal, dificilmente o empregado
usará desse direito de resistência, por receio de ser dispensado.

4.6. O que é o dano material?

Dano material é aquele que atinge o patrimônio (material ou imaterial) da vítima, podendo ser mensurado
financeiramente e indenizado. Compreende tanto o dano emergente sofrido pela vítima quanto o lucro
cessante, sendo o primeiro entendido como o que ela efetivamente perdeu e o outro como o que
razoavelmente deixou de lucrar, nos termos do artigo 402 do Código Civil de 2002.

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4.7. Disserte sobre o dano estético.

Na lição de Maria Helena Diniz, “O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do
aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que
impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante
ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não
influência sobre sua capacidade laborativa. EXEMPLO: mutilações (ausência de membros - orelhas, nariz,
braços ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda
de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos (RJTJSP, 39:75); feridas
nauseabundas ou repulsivas etc., em consequência do evento lesivo.”.

5. Terceirização

5.1. Quais as situações-tipo de terceirização lícita?

As hipóteses de terceirização lícita são as seguintes:

a) contrato de trabalho temporário regido pela Lei 6.019/74;

b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83;

c) atividades de conservação e limpeza e, por fim,

d) serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador – Súmula 331, I a IV, do TST.

5.2. Quais os requisitos para que a terceirização não seja considerada fraudulenta?

Ausência de pessoalidade e subordinação da empresa tomadora de serviços para com o trabalhador, os

quais devem permanecer com a empresa terceirizante – Súmula n. 331, III, do TST. Exceção feita ao
trabalho temporário, em que se permite a presença destes dois requisitos entre o trabalhador terceirizado
e o tomador de serviços.

5.3. Qual o efeito jurídico do reconhecimento da ilicitude da terceirização?

Considera-se desfeito o vínculo laboral com o terceirizante e forma-se o vínculo empregatício entre o
trabalhador terceirizado e o tomador de serviços, incidindo sobre o contrato de trabalho todas as normas
referentes aos empregados do tomador de serviços.

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5.4. Qual a responsabilidade do tomador de serviços nas atividades licitamente terceirizadas? Qual o
requisito necessário?

O tomador de serviços responde subsidiariamente, isto é, somente no caso de inadimplemento das

obrigações trabalhistas por parte do terceirizante. O requisito indispensável é que a empresa tomadora
dos serviços integre o polo passivo da lide (“desde que este tenha participado da relação processual e
conste também no título executivo judicial” – Súmula 331, V, do TST).

6. Trabalho Temporário e Empreitada

6.1. O que é o trabalho temporário?

O trabalho temporário é regido pela Lei nº 6019/74. Conforme prevê essa lei, a intermediação de mão de
obra só é admitida nos casos de substituição transitória de pessoal regular e permanente e no caso de
acréscimo extraordinário de serviço. A empresa que fornece mão de obra delega o poder de comando à
sua cliente, e é esta que irá dirigir os serviços prestados pelos empregados vinculados a primeira mas que
se obrigam a trabalhar para terceiros. Portanto, o trabalhador temporário é contratado pela empresa de
trabalho temporário, que por sua vez, o envia ao tomador, a fim de que preste serviços. O vínculo do
trabalhador existirá, mas não em relação a empresa tomadora, mas à prestadora de serviço (empresa de
trabalho temporário). Recentemente, a Portaria 789 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), de 2 de
abril de 2014, inovou o ordenamento jurídico trabalhista, o qual até então previa que os contratos
temporários duravam, em geral, três meses, podendo ser prorrogados somente por mais três, quando
autorizados pelo Ministério do Trabalho. Com a Portaria do MTE, aqueles que estiverem substituindo um
empregado efetivo levado a tirar licença, férias, afastar-se por acidente e doença ou estiver enquadrado
em qualquer outra substituição justificada, poderão realizar o trabalho temporário durante até nove
meses, devendo, nestes casos, haver duas renovações do contrato de acordo com a legislação. Contudo,
é válido ressaltar que a aplicação da referida portaria ainda é objeto de polêmica na doutrina e
jurisprudência trabalhistas.

6.2. Quais os direitos assegurados ao trabalhador temporário?

Prevê o artigo 12 da Lei 6019/74, que ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora
ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo
regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo
de 50% (vinte por cento);
c) férias proporcionais;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um
doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária.

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6.3. Quais são os principais aspectos do contrato de empreitada?

Empreitada é o contrato mediante o qual uma das partes

(o empreiteiro) se obriga a realizar uma obra específica, pessoalmente ou por intermédio de
terceiros, cobrando uma remuneração a ser paga pela outra parte (proprietário da obra), sem
vínculo de subordinação. A direção do trabalho é do próprio empreiteiro, assumindo este os
riscos da obra. Na empreitada não importa o rigor do tempo de duração da obra, o objeto não é
a simples prestação de serviços, mas a obra em si. Assim, neste tipo de contrato a
remuneração não está vinculada ao tempo, mas à conclusão da obra. remuneração não está
vinculada ao tempo, mas à conclusão da obra.

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