TEORIA GERAL DO PROCESSO, PAULO IVAN DA SILVA SANTOS

FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

1. GENERALIDADES

A palavra “justiça” é tomada no sentido de valor juridicamente relevante

e não no sentido de órgão, de Poder Judiciário.

Exercício facultativo da advocacia e dever funcional do exercício nos

demais casos.

2. MINISTÉRIO PÚBLICO

Mudança de funções.

Fortalecimento na atual Constituição.

Pertence ao Poder Executivo.

2.1. Princípios Institucionais do Ministério Público (CF, art. 127, § 1º)

Princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional.

Princípio do promotor natural.

2.2. Garantias Constitucionais do Ministério Público (CF, art. 127, §§ 2º a 6º; art.
128, §§ 1º a 6º)

A Constituição Federal instituiu para o Ministério Público as mesmas

garantias do Poder Judiciário.

2.2.1. Garantias institucionais (CF, art. 127, §§ 2º e 6º; art. 128, §§ 1º a 4º)

2.2.2. Garantias funcionais (CF, art. 128, §§ 5º e 6º)

2.2.2.1. Garantias funcionais de independência (CF, art. 128, § 5º, I)

2.2.2.2. Garantias funcionais de imparcialidade (CF, art. 128, § 5º, II, e § 6º)

2.3. Divisão do Ministério Público (CF, art. 128, caput)

2.3.1. Ministério Público da União (CF, art. 128, I; Lei Complementar 75/1993)

2.3.1.1. Ministério Público Federal (CF, art. 128, I, “a”; LC 75/1993, arts. 24, I, 37 a
82)
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2.3.1.2. Ministério Público do Trabalho (CF, art. 128, I, “b”; LC 75/1993, arts. 24, II,
83 a 115)

2.3.1.3. Ministério Público Militar (CF, art. 128, I, “c”; LC 75/1993, arts. 24, III, 116 a
148)

2.3.1.4. Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF, art. 21, XIII, art.
128, I, “d”; LC 75/1993, arts. 24, IV, 149 a 181)

2.3.2. Ministério Público dos Estados (CF, art. 128, II, e Lei Complementar
estadual 12/1993)

2.3.3. Ministério Público Especial Junto ao Tribunal de Contas (CF, art. 73, § 2º,
e art. 130)

2.4. Funções do Ministério Público

O Ministério Público é instituição predestinada “ao zelo do

interesse público no processo”.

Lista exemplificativa de competências na Constituição Federal (art.

129, IX).

2.4.1. Funções previstas na Constituição (CF, art. 129)

a) promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.

Quanto a essa função cabe observar que ela importou na extinção dos
chamados processos judicialiformes.

Convém notar que a Constituição (art. 5º, LIX) somente permite a ação
privada subsidiária da pública quando o Ministério Público permanecer inerte.

b) investigação criminal diretamente pelo Ministério Público

A possibilidade de investigação criminal pelo Ministério Público tem

provocado muita polêmica na doutrina e jurisprudência.

c) funções vedadas pela Constituição

O art. 129, IX, da CF veda ao Ministério público “a representação

judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”, para deixar
bem claro que já ocorre, o que se passava no regime constitucional pretérito, no qual
o Ministério Público também fazia a defesa do Estado em juízo.
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Naturalmente, até mesmo por força da proibição de advogar, é vedado

ao Ministério Público fazer a defesa dos necessitados em juízo, função hoje da
Defensoria Pública.

Inconstitucionalidade progressiva do art. 68 do CPP: RE 135.328-

SP

2.4.2. Funções previstas em normas infraconstitucionais (CF, art. 129, IX, e

várias leis)

a) oferecimento de parecer em mandado de segurança (art. 10 da Lei

1.533/1951);

b) atuação em ação popular (art. 6º, § 4º, e art. 9º da Lei 4.717/1965);

c) retificação e restauração de documentos do Registro Civil (art. 109

da Lei 6.015/1973);

d) propor ação civil pública ou atuar como fiscal quando a ação for
proposta por outro legitimado (art. 5º, caput, e § 1º, da Lei 7.347/1985);

e) propor ação civil destinada a proteger os direitos das pessoas

portadoras de deficiência (art. 3º da Lei 7.853, de 24/10/1989).

2.5. Atuação Judicial do Ministério Público

Por fim, cabe advertir que as funções do Ministério Público só

podem ser exercidas por integrantes da carreira (CF, art. 129, § 2º): promotores
ad hoc.

a) como parte

Mesmo como parte, tem o dever de ser imparcial.

b) como fiscal da lei

c) prerrogativas do Ministério Público

1ª) Quando atuar como parte, prazo em quádruplo para contestar e

em dobro para recorrer (CPC, art. 188);

2ª) receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de

jurisdição, através de entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei 8.625/1993).

3. ADVOCACIA PÚBLICA (CF, arts. 131 e 132)

Mandato legal decorrendo diretamente da lei.

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3.1. Divisão da Advocacia Pública

3.1.1. Advocacia-Geral da União (CF, art. 132; LC 73/1993)

3.1.2. Procuradoria-Geral do Estado (CF, art. 132; CE, arts. 150 a 152; LC 4/1990)

3.1.3. Procuradoria dos Municípios (CPC, art. 12, II)

Nos termos do art. 12, II, do CPC, a representação judicial dos

Municípios cabe ao seu prefeito ou procurador.

Observação:

1) Não custa lembrar que a Fazenda Pública possui benefício de prazo

(CPC, art. 188).

4. ADVOCACIA PRIVADA (CF, art. 133)

Outra inovação da Constituição Federal foi tratar da advocacia,

estabelecendo a indispensabilidade e inviolabilidade dos advogados.

4.1. Jus postulandi (Lei 8.906/1994)

A capacidade de postular constitui pressuposto processual de

constituição do processo, sendo a postulação em juízo atividade privativa do
advogado (CPC, art. 36; Lei 8.906/1994, art. 1º).

Nos seguintes casos, é possível a postulação diretamente pela parte

que não tenha habilitação legal:

a) não existir advogado no lugar (CPC, art. 36, caput)

b) recusa ou impedimento dos advogados que existirem no lugar (CPC,

art. 36, caput);

c) impetração de habeas corpus (Lei 8.906/1994, art. 1º, § 1º)

d) postulação na Justiça do Trabalho (CLT, art. 791);

No julgamento da ADIMC 1.127-DF, rel. Min. Paulo Brossard, v.m., RTJ

178/67, o Supremo Tribunal Federal excluiu a postulação junto a Justiça do Trabalho
da aplicação do art. 1º, I, da Lei 8.906/1994. Assim, o art. 791 da CLT permanece
em vigor.

e) postulação nos juizados especiais nas causas de valor até vinte

salários mínimos (Lei 9.099/1995, art. 9º, caput);
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No julgamento da ADIMC 1.127-DF, o STF também excluiu os juizados

especiais da aplicação do art. 1º, I, da Lei 8.906/1994.

f) interposição de ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 103),

já que a capacidade postulatória nesse casso decorre da própria Constituição.
Nesse sentido: Q.O na ADIMC 127-AL, rel. Min. Celso de Mello, v.m., RTJ 144/4.

g) interposição de revisão criminal (CPP, art. 623).

O STF entende que o art. 1º da Lei 8.906/1994, por ser norma especial,
não revogou o art. 623 do CPP.

4.2. Inviolabilidade

A Constituição conferiu ao advogado imunidade no exercício de sua

profissão, mas sem caráter absoluto, pois foi assegurada “nos limites da lei”
(CF, art. 133).

O art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/1994 estabeleceu que a imunidade se

estende à injúria, difamação ou desacato, mas a referência ao desacato foi
suspensa no julgamento da ADIMC 1.127-DF, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ 178/67.
Assim, a imunidade abrange apenas a injúria e a difamação.

Não abrange a calúnia.

Imunidade na difamação e injúria: necessidade de pertinência com a

discussão da causa.

4.3. Estatuto da OAB

O atual Estatuto da advocacia (Lei 8.906/1994) disciplina totalmente a

profissão de advogado, estabelecendo seus direitos, impedimentos,
incompatibilidades, regras éticas, infrações e sanções disciplinares e disciplinando a
sociedade de advogados, a natureza da OAB.

Contra essa Lei foram propostas três Ações Diretas de

Inconstitucionalidade, o que resultou na suspensão de vários de seus dispositivos.

No julgamento da ADIMC 1.127-DF, rel. Min. Paulo Brossard, v.m, RTJ

178/67, o STF suspendeu: a) a expressão “e acompanhada de representante da
OAB” no art. 7º, II; b) o inciso IV do art. 7º; c) a expressão “assim reconhecidas pela
OAB” no art. 7º, V; d) a eficácia do termo “desacato” no art. 7º, § 2º; e) deixou claro
que “desecato” não se inclui no art. 7º, § 3º; f) a palavra “controle” no art. 7º, § 4º); e
g) determinou que na incompatibilidade do art. 28, II, não se incluem os membros da
Justiça Eleitoral e seus suplentes; h) as palavras “tribunal, magistrado, cartório” no
art. 50.

No julgamento da ADIMC 1.105-DF, rel. Min. Paulo Brossard, v. m., RTJ

177/102, o STF suspendeu o inciso IX do art. 7º (sustentação oral).
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No julgamento da ADIMC 1.194-DF, rel. Min. Maurício Corrêa, v.u, RTJ

162/857, o STF deixou claro que o parágrafo único do art. 21 não se aplica nos
casos em que existe disposição contratual em contrário e suspendeu o art. 24, § 3º.

4.4. A Ordem dos Advogados do Brasil

Sua natureza jurídica é inegavelmente autárquica, possuindo

personalidade jurídica de direito público, conforme decisão do STF no
julgamento da ADI 1.717-DF.

Legitimidade para promover ação direta de inconstitucionalidade e

ação declaratória de constitucionalidade.

4.5. O Estágio

O Estagiário inscrito na OAB possui parcial capacidade postulatória,

podendo praticar atos privativos da advocacia em conjunto com o advogado e sob a
responsabilidade dele (art. 3º, § 2º).

4.6. O Advogado: direitos, deveres, impedimentos e incompatibilidades

Advogado e bacharel.

O primeiro de seus direitos é perceber os honorários, possuindo ainda

vários outros, arrolados nos arts. 6º e 7º da Lei 8.906/1994.

Diferentemente do antigo Estatuto (Lei 4.215/1963), não possui o atual

um artigo prescrevendo diretamente os deveres do advogado, que podem ser
extraídos da previsão de um Código de Ética e Disciplina (art. 33) e da previsão de
infrações disciplinares (art. 34).

A incompatibilidade constitui proibição total do exercício da advocacia

enquanto o impedimento é proibição parcial ao exercício da advocacia (Lei
8.906/1994, arts. 27 a 30).

5. DEFENSORIA PÚBLICA (CF, art. 134)

Com a Constituição de 1988, duas inovações ocorreram quanto ao

acesso ao Judiciário: 1º) foi garantida assistência jurídica integral e gratuita e não
mera assistência judiciária; 2º) foi criado um órgão específico para efetivar essa
assistência, a Defensoria Pública.

5.1. Garantias Constitucionais da Defensoria Pública (CF, art. 134, §§ 2º)

Na redação originária, a Defensoria somente tinha garantias funcionais,

mas com a Reforma do Judiciário (Emenda Constitucional 45/2004) ganhou também
garantias institucionais, restritas às Defensorias estaduais.

5.1.1. Garantias Institucionais (CF, art. 134, § 2º)

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Com a EC 45/2004, as Defensorias estaduais (tal garantia não

estendida à Defensoria da União) passaram a ter autonomia funcional e
administrativa e iniciativa de sua proposta orçamentária, passando a receber em
duodécimos (CF, art. 134, § 2º e art. 168).

5.1.2. Garantias Funcionais (CF, art. 134, § 1º)

Os Defensores possuem a garantia da inamovibilidade, além de serem

proibidos de advogar.

5.2. Divisão da Defensoria Pública

A Constituição previu a existência de Defensoria Pública da União, do

Distrito Federal e Territórios e dos Estados. Tal divisão é exposta pelo art. 2º da Lei
Complementar 80/1994.

5.2.1. Defensoria Pública da União (arts. 5º a 51 da LC 80/1994)

Instituída para prestar assistência jurídica aos necessitados em

processos de competência da Justiça Federal.

A Emenda Constitucional 45/2004 não lhe conferiu nenhuma

autonomia.

5.2.2. Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios (arts. 52 a 96 da

LC 80/1994)

Instituída para prestar assistência jurídica aos necessitados em

processos de competência da Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, é também
mantida pela União (CF, art. 21, XIII).

Também não recebeu da Emenda Constitucional 45/2004 nenhuma

autonomia.

5.2.3. Defensoria Pública dos Estados (arts. 97 a 135 da LC 80/1994 e LC

03/1990)

Instituída para prestar assistência jurídica aos necessitados em

processos de competência da Justiça Estadual.

5.3. Funções

Como deixa bem clara a Constituição (art. 134, caput) cabe a

Defensoria a orientação jurídica e a defesa dos necessitados.

Além disso, as suas funções institucionais são enumeradas de

maneira exemplificativa pelo art. 4º da Lei Complementar 80/1994.
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Como direito fundamental (art. 5º, LXXIV, da CF), a assistência jurídica

deve ser interpretada de maneira ampla, de modo a proteger também as pessoas
jurídicas e não apenas as pessoas físicas.

5.4. Prerrogativas Processuais (Lei 1.060/1950, art. 5º, § 5º; LC, arts. 44, I, 89, I, e
128, I)

O Defensor Público tem direito a intimação pessoal e ao prazo em

dobro.