RGM03 Penal01 George

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Resumo: Direito Penal por George Marmelstein Lima
Resumo de Direito Penal
Assunto:
DIREITO PENAL
AO PENAL. EXTINO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIO PENAL
Autor:
GEORGE MARMELSTEIN LIMA
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RESUMO DIREITO PENAL Sobre Ao Penal: Curso de Processo Penal, de Fernando Capez ( melhor do que o Direito Penal, de Damsio, nesse ponto) Sobre Extino da Punibilidade: Alm dos tradicionais (Damsio e Cia), vale a pena conferir artigo do Ren Ariel Dotti cujo ttulo Teoria Geral da Punibilidade ( pequeno, mas abrangente). Sobre Prescrio Penal: No caso, o resumo baseou-se todo no livro Prescrio Penal do Damsio. Porm, em razo do tempo (ou da falta de), aconselha-se a leitura do texto A Extino da Punibilidade - Algumas Hipteses, do Juiz do TRF da 1a Regio, Osmar Tognolo, onde se aborda, sinteticamente, a prescrio penal, a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo e pelo cumprimento do perodo de prova da suspenso do processo, sem revogao, previsto na Lei 9.099/95. Os dois artigos citados esto disponveis na pgina do CJF (www.cjf.gov.br), na parte de publicaes.
1. A AO PENAL
1.1. Generalidades
teorias do direito de ao clssica ou imanentista (Savigny) direito autnomo (Windscheid e Muther) concreto (Wach) potestativo (Chiovenda) abstrato (Degenkolb e Plosz) caractersticas direito subjetivo pblico autonomia abstrao instrumentalidade condies da ao: Condies da ao so requisitos legais que esta deve preencher para que se profira uma deciso de mrito. requisitos formais ajuizamento correto: competncia jurisdicional pagamento de custas legitimidade ad processum (capacidade postulatria) Ministrio Pblico ofendido quanto denncia ou queixa (art. 41) exposio inteligvel do fato classificao do crime identificao do acusado
requisito subjetivo: legitimidade (art. 43, III, incio) ativa Ministrio Pblico na ao penal pblica incondicionada (CF, art. 129, I) na ao penal pblica condicionada (art. 24) ofendido (arts. 30 e 31) passiva autoria existncia de indcios razoveis (art. 648, I) coao irresistvel e obedincia hierrquica (CP, art. 22) a imputabilidade menor de 18 anos (CF, art. 228 e CP, art. 27) deficiente mental (art. 151) [!] requisitos objetivos quanto ao pedido possibilidade jurdica existncia certa legtimo interesse de agir (art. 43, III, final) O legtimo interesse advm da qualidade da pessoa, isto , que o interesse se mostre individualizado, ou seja, interesse efetivo da pessoa, em virtude do que esteja investido na faculdade de agir, ou mesmo alheio, desde que afeto sua pessoa. (Vocabulrio Jurdico De Plcido e Silva) fontes legais: CPP, art. 577; CPC, arts. 3., 267, VI, e 295, III interesse-necessidade interesse-utilidade inexistncia de causas extintivas de punibilidade (CP, art. 107 etc.) morte do agente (I) anistia, graa ou indulto (II) abolitio criminis (III) prescrio (IV) decadncia (IV) perempo (IV) renncia ou perdo (V) retratao do agente (VI) casamento da vtima com o agente (VII) casamento da vtima com terceiro (VIII) perdo judicial (IX) ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, 3.) pagamento do tributo antes da denncia (Lei n. 9.249/95, art. 34) morte do ofendido (art. 240, 2.) inexistncia de litispendncia ou coisa julgada Espcies de ao penal quanto pretenso ou ao seu contedo
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a p c o r e q u n d i c i o b n i an l i c a dc o a n n d t a i c i o n e a x d c al u o s i v sa u o p e n a l p b r iv a s i d d i a r i a p de ar s po n a b l. s s i m a
i s i o r ed p o r eM s J e
A ao penal pblica espcies AP pblica incondicionada AP pblica condicionada titularidade (CF, art. 129, I) princpios da oficialidade da legalidade obrigatoriedade (art. 28) da indisponibilidade (arts. 42 e 576) da divisibilidade [!] incondicionada ( CP, art. 100, 1. parte) ao penal pblica condicionada (CP, art. 100, 1., 2. parte) espcies condicionada representao do ofendido decadncia (art. 38; CP, art. 103) forma irretratabilidade (art. 25; CP, art. 102) revogao da retratao condicionada requisio do Ministro da Justia prazo forma irretratabilidade ao penal privada espcies exclusiva (art. 30) personalssima (CP, art. 236 e 240) subsidiria da pblica (art. 29; CF, art. 5., LIX; CP, art. 100, 3.) titularidade do direito de ao o ofendido ou seu representante menor de 18 anos ou incapaz (art. 33)
> 18 < 21 (art. 34) mulher casada (art. 35) ofendido morto ou declarado ausente (art. 31) ofendido pobre (art. 32) a procurao ad judicia (art. 44) princpios e regras oportunidade ou disponibilidade indivisibilidade no exerccio da ao (art. 48) a renncia (art. 49) o perdo (art. 51) decadncia (art. 38) perempo (art. 60) 1.2. Conceitos 1.2.1. Ao penal: o direito de invocar-se o Poder Judicirio no sentido de aplicar o direito penal objetivo; pode ser pblica ou privada. 1.2.2. Ao penal pblica: pblica quando a titularidade da ao penal pertence ao Estado, isto , quando o direito de inici-la do Estado; possui duas formas: ao penal pblica incondicionada e ao penal pblica condicionada. 1.2.3. Ao penal pblica incondicionada: incondicionada quando o seu exerccio no se subordina a qualquer requisito; significa que pode ser iniciada sem a manofestao de vontade de qualquer pessoa. 1.2.4. Ao penal pblica condicionada: condicionada quando o seu exerccio depende de preenchimento de requisitos (condies); possui duas formas: a) condicionada representao; b) condicionada requisio do Ministro da Justia; nos dois casos, a ao penal no pode ser iniciada sem a representao ou a requisio ministerial. 1.2.5. Ao penal privada: privada quando a titularidade da ao penal pertence ao particular, isto , quando o direito de inici-la pertence vtima ou seu representante legal; possui duas formas: a) ao penal exclusivamente privada; b) ao penal privada subsidiria da pblica; a primeira ocorre quando o CP determina que a ao penal exclusiva do ofendido ou de seu representante legal; na segunda, embora a ao penal continue de natureza pblica, permite-se que o particular a inicie quando o titular no a prope no prazo legal. 1.2.6. Representao: a manifestao de vontade do ofendido ou de seu representante penal, no sentido de movimentar-se o jus persequandi in juditio. 1.2.7. Ao penal no concurso de crimes: quando h concurso formal entre um crime de ao pblica e outro de ao penal privada, o rgo do MP no pode oferecer denncia em relao aos dois; cada ao penal promovida por seu titular, nos termos do art. 100, caput; o mesmo ocorre no concurso material e nos delitos conexos.
1.2.8. Inimputabilidade. A inimputabilidade no se apresenta como impedimento ao processamento da ao penal, devendo esta ter andamento com nomeao de curador (art. 151 do CPP). 1.3. Questes importantes: Ofensa Propter Officium . Tratando-se de ofensa dirigida a juiz de direito em razo de seu ofcio, a ao penal pode ser iniciada pelo prprio ofendido, ou pelo Ministrio Pblico mediante representao. Esse o novo posicionamento do STF, a partir do inqurito 726 (rel. Min. Seplveda Pertence). Ao Penal Popular. A Lei 1.059/50 prev a ao penal popular, atravs da qual "qualquer cidado" parte legtima para denunciar as autoridades nela indicadas por "crimes de responsabilidade" (Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Procurador Geral da Repblica, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Governadores de Estado e Secretrio de Estado). Ressalte-se que a natureza desta "denncia" no bem de ao penal, mas de mera notitia criminis. Ademais, a prpria natureza "penal" dos crimes de responsabilidade questionvel. Trata-se, na verdade, de infrao ou delitos polticos, cuja sano estritamente poltica (perda do cargo e inabilitao temporria para o exerccio de cargos ou funes pblicas). 2. EXTINO DA PUNIBILIDADE 2.1. Punibilidade: com a prtica do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se concreto, surgindo a punibilidade, que a possibilidade jurdica de o Estado impor a sano; no requisito do crime, mas sua conseqncia jurdica. 2.2. Causas extintivas da punibilidade: possvel, no obstante pratique o sujeito uma infrao penal, ocorra uma uma causa extintiva da punibilidade, impeditiva so jus puniendi do Estado; esto arroladas no art. 107 do CP; em regra, podem ocorrer antes da sentena final ou depois da sentena condenatria irrecorrvel. H causas de extino gerais (ou comuns) que podem ocorrer em todos os delitos (prescrio, morte do agente) e as causas especiais (ou particulares), relativas a determinados delitos (retratao do agente nos crimes contra a honra, etc.). Havendo concurso de agentes, as causas de extino da punibilidade podem ser comunicveis, aproveitando todos os autores, co autores e partcipes, como nas hipteses de renncia e perdo nos crimes contra a honra, de casamento do agente com a ofendida, etc. ou incomunicveis, que valem para cada um, no atingindo os demais, como na retratao do agente nos crimes de calnia e difamao, morte, etc. 2.3. Escusas absolutrias: so causas que fazem com que a um fato tpico e antijurdico, no obstante a culpabilidade do sujeito, no se associe pena alguma por razes de utilidade pblica; so tambm chamadas de causas de excluso ou de iseno de pena; situam-se na Parte Especial do CP. 2.4. Art. 107. O Cdigo Penal, no seu art. 107, elenca as causas extintivas da punibilidade: I morte do agente; II a anistia;
III a graa; IV o indulto; V a abolitio criminis; VI a prescrio; VII a decadncia; VIII a perempo; IX a renncia do direito de queixa ou de representao; X o perdo do ofendido; XI a retratao; XII o casamento do agente com a vtima em certos crimes contra os costumes; XIII o casamento da vtima com terceiro em determinados delitos contra os costumes; XIV o perdo judidial. 2.5. No-taxatividade do Rol do art. 109. A enumerao no taxativa. O ressarcimento do dano no peculato culposo. causa extintiva da punibilidade tambm a conciliao efetuada nos termos do art. 520 do CPC, nos crimes de calnia, difamao e injria, de competncia do juiz singular, pois, havendo, reconciliao, arquivada a queixa crime. Voltou a ser causa extintiva da punibilidade o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia, nos crimes definidos. Decorrido o prazo da suspenso condicional do processo sem sua revogao, deve ser julgada extinta a punibilidade. So tambm causas de extino da punibilidade a morte do ofendido no adultrio, quer tenha sido iniciada ou na a ao privada, a anulao do primeiro casamento no caso de bigamia, o decurso dos prazos do sursis e do livramento condicional. 2.6. Momento da extino de punibilidade. Como se v, as causas que extinguem a punibilidade podem ocorrer antes ou depois do trnsito em julgado da sentena condenatria. Assim: 1a ) morte do agente: pode ocorrer antes ou depois da sentena condenatria irrecorrvel; 2a) anistia: antes da sentena final (anistia prpria) ou aps transitar em julgado a sentena condenatria (anistia imprpria); 3a) graa: depois do trnsito em julgado da sentena condenatria; 4a) indulto: depois do trnsito em julgado da sentena condenatria; 5a) abolitio criminis: antes ou depois; 6a) prescrio: antes ou depois; 7a) decadncia: antes de iniciada a ao penal privada ou pblica condicionada representao; 8a) perempo: durante a ao penal exclusivamente privada; 9a) renncia do direito de queixa: antes de iniciada a ao exclusivamente privada; 10a) perdo do ofendido: depois de iniciada a ao penal exclusivamente privada at o trnsito em julgado da sentena condenatria; 11a) perdo judicial: por ocasio da sentena condenatria (o STJ entende tratar-se de sentena declaratria); 12a) retratao do agente: at a sentena final; 13a) casamento do agente com a vtima em alguns crimes contra o costume: antes ou depois do trnsito em julgado da sentena condenatria; 14a) casamento da vtima com terceiro: antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.
2.7. Efeitos da extino da punibilidade: em regra, as causas extintivas de punibilidade s alcanam o direito de punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentena condenatria irrecorrvel; o que ocorre, por exemplo, com a prescrio da pretenso executria, em que subsiste a condenao irrecorrvel; excepcionalmente, a causa resolutiva do direito de punis apaga o fato praticado pelo agente e rescinde a sentena condenatria irrecorrvel; o que acontece com a abolitio criminis e a anistia; assim, os efeitos operam ex tunc ou ex nunc; no primeiro caso, tm efeito retroativo; no segundo, efeito para o futuro; em caso de concurso de agentes, as causas extintivas de punibilidade estendem-se a todos os participantes. Ocorrendo causa extintiva da punibilidade depois do trnsito em julgado da sentena condenatria, vindo o sujeito a cometer novo delito, ser em regra considerado reincidente e poder ser executada a deciso condenatria no juzo cvel. H trs excees a esta assertiva: a anistia, a abolitio criminis e a temporariedade do efeito da sentena condenatria irrecorrvel gerar a reincidncia. A anistia e a abolitio criminis apagam os efeitos penais da prtica do crime e rescindem a sentena condenatria. Desse modo, favorecido por elas, vindo o sujeito a cometer novo delito, no ser considerado reincidente. Elas, entretanto, no extinguem os efeitos civis da sentena condenatria irrecorrvel, de maneira que esta pode ser executada no juzo cvel no que tange reparao do dano. A terceira exceo diz respeito ao tempo precrio que tem a sentena condenatria de gerar o efeito da reincidncia. De acordo com o art. 64, I, do CP, a sentena condenatria perde o efeito de ensejar a reincidncia quando ao novo delito cometido cinco anos depois do cumprimento da pena ou de sua extino por outra causa. Nessa hiptese, o sujeito no ser reincidente, valendo a sentena condenatria irrecorrvel anterior, para efeito de apreciao de seus antencedentes. 2.8. Perdo Judicial: o instituto pelo qual o juiz, no obstante comprovada a prtica da infrao penal pelo sujeito culpado, deixa de aplicar a pena em face de justificadas circunstncias; constitui causa extintiva da punibilidade de aplicao restrita (107, IX); significa que no aplicvel a todas as infraes penais, mas somente quelas especialmente indicadas pelo legislador; o perdo judicial de aplicao extensiva, no se restringindo ao delito de que se trata; ex: o sujeito pratica, em concurso formal, 2 crimes culposos no trnsito, dando causa, num choque de veculos, morte do prprio filho e leses corporais num estranho; o benefcio concedido em face do homicdio culposo, estende-se a leso corporal culposa. O juiz, embora reconhecendo a coexistncia dos elementos objetivos e subjetivos que constituem o delito, deixa de aplicar a pena desde que apresente determinadas circunstncias excepcionais previstas em lei e que tornam desnecessria a imposio da sano. Trata-se de uma faculdade do magistrado, que pode conced-lo ou no, segundo, seu critrio, e no de direito do Ru. Divergem os autores quanto natureza jurdica do perdo judicial. Na vigncia da lei anterior, formaram-se basicamente cinco correntes. Para a primeira, predominante, a sentena que concede o perdo judicial condenatria, subsistindo todos os seus efeitos secundrios. A Segunda corrente aquela em que se afirma ser a sentena condenatria, embora libere o sentenciado de todos os seus efeitos. Para uma terceira corrente, a sentena que concede o perdo absolutrio. Em uma Quarta posio, a sentena no condenatria nem absolutria, mas de excluso facultativa de punibilidade. Para uma Quinta corrente, entende-se que se trata de sentena declaratria de extino da punibilidade. A nova lei no resolveu expressamente o problema. Conforme a Smula n. 18 do STJ, a sentena concessiva do perdo judicial declaratria da extino da
punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio. O art. 120 do Cdigo Penal estabelece que tal deciso no ser considerada para os efeitos de reincidncia. 2.9. Morte do agente: a primeira causa extintiva da punibilidade (107, I); sendo personalssima a responsabilidade penal, a morte do agente faz com que o Estado perca o jus puniendi, no se transmitindo a seus herdeiros qualquer obrigao de natureza penal; deve ser provada por meio de certido de bito (CPP, art. 62) no tendo validade a presuno legal do art. 10 do CC. Extingue-se a punibilidade pela morte do agente em decorrncia do princpio mors ominia solvit (a morte tudo apaga). Ao referir-se ao agente, a alei inclui o indiciado, o Ru e o condenado. A morte de um co autor no causa de extino da punibilidade que se comunique aos demais. No caso de morte do acusado, somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o MP, o juiz declarar extinta a punibilidade. A deciso que decreta a extino da punibilidade pela morte do agente, como nas demais hipteses contempladas no art. 107, transita em julgado. A morte do condenado no impede a propositura da reviso criminal, que pode ser pedida pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. 2.10. Anistia: A anistia o ato legislativo pelo qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir o autor do crime, atendendo a razes de necessidade ou convenincia poltica. A concesso da anistia da atribuio do Congresso Nacional, com a sano do presidente da Repblica (CF, art. 48, inc. VIII). Historicamente conhecida como a lei do esquecimento, a anistia o ato de clemncia concedido aos responsveis por determinadas espcies de ilcitos penais, como os crimes de imprensa, os polticos e os militares. A palavra deriva do grego, amnistia, e indicava a existncia de uma lei feita por Trasbulo, perdoando os trinta tiranos expulsos de Atenas (DE PLCIDO E SILVA,1993. p. 155). Trata-se de causa extintiva de punibilidade que alcana tambm a medida de segurana (CP, art. 96, pargrafo nico) e tem carter mais abrangente que o indulto e a graa, posto que se destina a fazer desaparecer o carter reprovvel do fato punvel e a perdoar os seus autores, impedindo o reconhecimento da reincidncia quanto aos ilcitos futuros. Concedida antes, durante ou aps o processo penal, a anistia tem o condo de extinguir os efeitos da infrao penal, com exceo da obrigao de indenizar o dano resultante do fato (CP, art. 91, inc. I e Cdigo Civil, arts. 159 e 1.518 e seguintes). A Constituio Federal probe a anistia nos casos da prtica de tortura, do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e dos crimes hediondos (art. 5, inc. XLIII). Quanto a estes, ver a Lei n. 8.072, de 25/07/90 (art. 2, inc. I). Ver, tambm, a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1, 6). 1 Anistia prpria. A anistia prpria quando concedida antes da condenao, ou seja, durante o curso da ao penal ou mesmo antes de sua instaurao. 2 Anistia imprpria. A anistia imprpria quando concedida aps a sentena de condenao, transitada em julgado ou em grau de recurso. 3 Anistia plena. A anistia plena, tambm chamada de geral, beneficia todos os responsveis pela infrao penal, de forma independente quanto sua qualidade ou condio pessoal, mesmo que reincidentes. 4 Anistia restrita. A anistia restrita, tambm chamada parcial, dirige-se a determinados agentes. Nesse caso, o fato continua a ser punvel em relao aos demais responsveis. Tambm poder ocorrer a anistia parcial relativamente a determinados crimes com excluso de outros, quando se trate de concurso de infraes penais. Assim ocorreu com a Lei n. 6.683, de 28/08/79, que concedeu a anistia a todos quantos, no
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perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, delitos eleitorais; aos que tiveram seus direitos polticos suspensos; e aos servidores pblicos, militares, e dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em atos institucionais e complementares. Aquele diploma considerou conexos os crimes de qualquer natureza relacionados com delitos polticos ou praticados por motivao poltica. No entanto, excluiu dos benefcios da anistia os rus condenados pela prtica de terrorismo, assalto (sic), seqestro e atentado pessoal (art. 1, 2). 5 Anistia incondicional. Pela sua natureza generosa de apagar o passado, quando se trate de infraes polticas (Lei n. 7.170/83) ou de esquecer as ofensas, como no caso dos crimes de imprensa (Lei n. 5.250/67), a anistia normalmente concedida sem que a lei estabelea qualquer condio. 6 Anistia condicional. Excepcionalmente poder suceder o inverso quando, por exemplo, nos crimes de insubmisso e desero (CPPM, arts. 183 e 187 a 192), o benefcio deferido se houver a incorporao ou a apresentao. A anistia condicional pode ser recusada pelo seu destinatrio. 7 Procedimento. A anistia, prevista no art. 107, inc. II, do Cdigo Penal, uma vez concedida, tem o seu procedimento regulado pela Lei de Execues Penais (Lei n. 7.210/84, art. 187). 2.11. Graa: A graa, do latim gratia (benefcio, reconhecimento, dom, favor) o ato do Poder Executivo mediante o qual o Estado renuncia ao poder-dever de punir determinado sujeito, atendendo a motivos ou circunstncias de carter pessoal. uma forma de indulgncia soberana de competncia privativa do presidente da Repblica, com a audincia, se necessrio, dos rgos institudos em lei. Embora o art. 84, inc. XII, da Constituio se refira apenas ao indulto e comutao de penas (CF, art. 84, inc. XII), o benefcio da graa est implcito no sistema, como se poder constatar por outra disposio da Carta Poltica, negando esse favor para determinadas prticas e certos ilcitos (art. 5, inc. XLIII). Ver tambm a Lei n. 9.455, de 07/04/77 art. 1, 6. Essa atribuio poder ser delegada pelo chefe do Poder Executivo aos ministros de Estado, ao procurador-geral da Repblica ou ao advogado geral da Unio, que devem observar os limites estabelecidos na delegao (CF, art. 84, pargrafo nico). Diversamente do que ocorre com a anistia, a graa no tem o poder de extinguir o crime, nem mesmo a condenao j imposta. Somente impede a execuo da pena e no anula os efeitos da condenao. O ilcito penal remanesce com sua carga de reprovabilidade, porm o seu responsvel se faz merecedor do benefcio que, sendo personalizado, depende geralmente de petio do ru, de seu parente ou de qualquer outro interessado, seja pessoa fsica, seja jurdica, no ligada diretamente ao beneficirio, como o Ministrio Pblico e os conselhos ou departamentos penitencirios. A graa poder extinguir, reduzir a pena ou substitu-la por outra menos grave. 2.12. Indulto: O indulto tambm uma das expresses do poder de clemncia do presidente da Repblica, justificando a etimologia da palavra que deriva do latim: indultus, de indulgere, isto , perdoar, favorecer. Embora caracterizado como providncia de ordem coletiva, diversamente do que ocorre com a anistia, o indulto tambm pode ser concedido individualmente. O benefcio expressamente vedado quando se tratar de prtica de tortura, de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, do terrorismo e de crime hediondo (CF, art. 5, inc. XLIII e Lei n. 8.072/90, art. 2). Ver tambm a Lei n. 9.455, de 07/04/97 (art. 1, 6).
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Penalistas antigos e modernos desaprovam a concesso reiterada que possa assumir uma feio perturbadora da ordem jurdica e uma interferncia indevida do Executivo no Judicirio. No se contesta, porm, que a utilizao parcimoniosa do instituto atende aos objetivos de poltica criminal e atenua os gravssimos problemas resultantes da superpopulao carcerria. da tradio do indulto a sua concesso motivada por determinados acontecimentos histricos, a exemplo da comemorao do sesquicentenrio da Independncia (Decreto n. 71.070/75) ou de evento religioso, como o apelo do Papa Paulo VI a todos os governantes para que as celebraes do Ano Santo fossem marcadas por atos de clemncia (Decreto n. 76.550/75). Nas ltimas dcadas tem sido automtica a concesso do benefcio no final de cada ano, fazendo com que o chamado indulto natalino beneficie um grande nmero de presidirios. O indulto no restitui ao condenado a condio de primrio (RT 466/401). 1 Comutao de pena. O indulto no se confunde com a comutao de pena. No primeiro caso a punibilidade extinta por inteiro enquanto no segundo somente uma parcela do cumprimento da pena extinta ou a sano substituda por outra mais favorvel. Tal distino tem sido normativamente consagrada, como se pode observar pelo Decreto n. 1.645, de 26/09/95, que distingue perfeitamente ambas as situaes (arts. 1 e 2). Para alguns condenados, o indulto extingue o cumprimento do restante da pena privativa de liberdade; para os outros, a comutao apenas reduz uma parte (de um tero a um sexto) do total a ser cumprido. 2 Indulto incondicional. Sendo normalmente concedido para um nmero indeterminado de condenados, o decreto de indulto no estabelece condies a serem atendidas pelos beneficirios, salvo aquelas pertinentes ao tempo de pena j cumprido, natureza do crime e a algumas condies pessoais como a primariedade e os bons antecedentes. A reincidncia no obstculo para a aplicao dessa causa extintiva de punibilidade. Em tal hiptese, amplia-se o tempo de priso j sofrida. 3 Indulto condicional. H casos em que se exige tambm como requisito a menoridade e a prova de que o condenado se encontra em estado avanado de doena terminal, como ocorreu com o Decreto n. 1.645/95, j referido. So situaes pessoais que o ato presidencial pode levar em conta, como ocorreu com o Decreto n. 1.860, de 11/04/96. 4 Soma de penas. Admite-se a soma de penas que correspondem a delitos autnomos para efeito do benefcio (Decreto n. 1.860/96 e STF em RTJ 93/109). 5 Dispensa da coisa julgada. A jurisprudncia tem acentuado a orientao de que o indulto pode ser concedido mesmo que a sentena condenatria no tenha transitado em julgado para o ru, se houver passado em julgado para o Ministrio Pblico. 6 Conhecimento da apelao. A concesso do indulto no torna prejudicada a apelao que visa a absolvio do ru que tenha sido indultado, posto que permanece o seu interesse no julgamento do recurso (STF em DJU de 11/12/70, p. 6.173 e 05/05/78, p. 2.979; RTJ 33/58). A graa se distingue do indulto, nos seguintes pontos: a graa individual; o indulto, coletivo; a graa, em regra, deve ser solicitada; o indulto espontneo; o pedido de graa submetido apreciao do Conselho Penitencirio (art. 189 da LEP); a competncia para conced-los do Presidente da Repblica (CF, art. 84, XII). A graa, forma de clemncia soberana, destina-se a pessoa determinada e no a fato, sendo semelhante ao indulto individual. O indulto individual (ou graa) pode ser total (ou pleno), alcanando todas as sanes impostas ao condenado, ou parcial, com a reduo ou substituio da
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sano, caso, em que toma o nome de comutao. Pode ser provocado por petio do condenado, por iniciativa do MP, do Conselho penitencirio, ou da autoridade administrativa. 2.13. Renncia do direito de queixa: a abdicao do ofendido ou de seu representante legal do direito de promover a ao penal privada; s possvel antes do incio da ao penal privada, antes do oferecimento da queixa; pode ser expressa ou tcita. No cabe a renncia quando se trata de ao pblica condicionada representao, j que se refere a lei apenas ao privada. Pela redao do dispositivo em exame , percebe-se que a renncia antecede propositura da ao penal, isto , iniciada a ao penal, j no haver lugar para a renncia. , assim, incompatvel com a queixa proposta e recebida. Aps a propositura da queixa, poder ocorrer apenas a perempo e o perdo do ofendido. A renncia pode ser expressa ou tcita. A renncia expressa deve constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou por procurador com poderes especiais. A renncia tcita quando o querelante pratica ato incompatvel com a vontade de exercer o direito de queixa. A renncia ao direito de queixa, em relao a um dos autores do crime, a todos se estende. O princpio da indivisibilidade obriga ao querelante promover ao penal contra todos os co autores do fato delituoso em teses, no podendo abstrair nenhum, a menos que seja desconhecido. 2.14. Perdo do ofendido aceito: o ato pelo qual, iniciada a ao penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento; no se confunde com o perdo judicial; s possvel depois de iniciada a ao penal privada mediante o oferecimento da queixa; no produz efeito quando recusado pelo querelado; quando h dois ou mais querelados (concurso de agentes), o perdo concedido a um deles se estende a todos, sem que produza, entretanto, efeito em relao ao que o recusa (CPP, art. 51; CP, art. 106, I e III). No havendo queixa devidamente recebida, no h que se falar em perdo. O fato poder constituir-se, porm, em renncia ao direito de queixa. O perdo somente possvel na ao exclusivamente privada, como deixa claro o art. 105, no produzindo qualquer efeito na ao privada subsidiria ou na ao pblica incondicionada ou condicionada. O perdo deve ser concedido pelo ofendido ou pelo seu representante legal quando menor de 18 anos. Ao contrrio da renncia, o perdo um ato bilateral, no produzindo efeito se o querelado no o aceita. O perdo pode ser processual ou extra processual. processual quando deduzido em juzo, exigindo-se petio assinada pelo querelante, seu representante ou procurador com poderes especiais. extraprocessual quando, concedido fora dos autos em declarao assinada por quem de direito; se for tcito, admite-se qualquer meio de prova. Pode o perdo ser expresso ou tcito. 2.15. Decadncia do direito de queixa e de representao: a decadncia constitui causa de extino de punibilidade (107, IV); o art. 103 diz que o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no exercer dentro do prazo de 6 meses, contados a partir do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso da ao penal privada subsidiria da pblica, do dia em que se esgotou o prazo para o oferecimento da denncia; decadncia a perda do direito de ao do ofendido em face do decurso do tempo. Extingue-se a punibilidade, ainda, pela prescrio, decadncia ou perempo. Determina o art. 103: "salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de seis meses, contado
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do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denncia". O prazo comum , portanto, de seis meses, podendo a lei instituir excees regra.O prazo de decadncia fatal e improrrogvel. No se interrompe, assim, pela instaurao do IP ou pela remessa dos autos deste a Juzo. O direito de queixa ou representao, depois que o ofendido atinge 18 anos, tanto pode ser exercido por ele, como por seu representante legal.. enquanto no chega aos 18 anos, age em nome o representante legal. Depois de 18 anos, um e outro podem exercer o direito de queixa ou de representao. Quando a vtima tiver menos de 18 anos, seu prazo comea a ser contado a partir da data em que se completa essa idade. Tratando-se de curador especial, que substituto processual agindo na defesa de direito alheio, no recebe ele mais direitos do que aqueles de que o representado era titular. No crime continuado, o prazo decadencial deve ser considerado em relao a cada delito, que deve, para isso, ser apreciado isoladamente. O prazo de decadncia do crime habitual deve ser contado a partir do ltimo ato praticado conhecido pelo ofendido. A decadncia deve ser decretada de ofcio pelo juiz, consoante estabelece o artigo 61 do CPP. 2.16. Perempo da ao penal: a perda do direito de demandar o querelado pelo mesmo crime em face da inrcia do querelante, diante do que o Estado perde o jus puniendi; s possvel na ao penal exclusivamente privada; o que se verifica do disposto do art. 60, caput, do CPP; cabe aps o incio da ao penal privada. A perempo a perda do direito de prosseguir na ao penal privada, ou seja, a sano jurdica cominada ao querelante em decorrncia de sua inrcia. Considera-se perempta ao nas hipteses previstas no artigo 60 do CPP. Pela primeira hipteses prevista no art. 60 do CPP, considera-se perempta a ao penal quando, iniciada, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. A perempo somente ocorre se o ato a ser praticado depende exclusivamente do querelante. Ocorre tambm a perempo quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, no comparece em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem coube faz-lo. O direito passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Tambm ocorre a perempo quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente. No h necessidade de presena do querelante ou de seu procurador no ato do interrogatrio de querelado, j que se trata de ato feito pelo juzo em relao pessoa do Ru, sem a menor participao de qualquer outra pessoa, ou mesmo de advogado. No h perempo na ausncia por fora maior ou motivo justificado. Perempta est tambm a ao penal quando o querelante deixa de formular o pedido de condenao nas alegaes finais. Conforme explica Ren Ariel Dotti: "A perempo uma caracterstica exclusiva da ao de iniciativa privada e consiste na perda do direito de agir, quando: a) iniciada a ao, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; b) falecendo o querelante ou sobrevindo a sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (CPP, art. 31 c/c o art. 36); c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; d) quando a pessoa jurdica se extinguir sem deixar sucessor. Tais hipteses, previstas no art. 60 do Cdigo Penal, so exaustivas. A perempo decorre da inrcia, desdia ou descuido do querelante (STF, RT 540/395). Se houver mais de um querelante, a perempo causada por um deles no se estende
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aos demais (RT 542/356). Se a paralisao do processo, por mais de trinta dias, for devido falta de pagamento de custas devidas pelo autor da ao e relativas a atos ou diligncias, consuma-se a perempo (RT 413/342). Os prazos referidos nos incs. I e II do art. 60 do Cdigo Penal so contnuos e peremptrios, no se interrompendo pelo decurso de frias forenses (RT 580/371). Quanto presena do querelante aos atos do processo, a jurisprudncia tem-se orientado no sentido de exigir o seu comparecimento, independentemente da presena de seu advogado. A ao penal privada constitui o exerccio de um direito personalssimo que revela o propsito do autor em obter a condenao do ru. Outra justificativa para obrigar o comparecimento do querelante diz respeito ao princpio da oportunidade da ao penal e da possibilidade de conciliao. Da o dever da presena pessoal para assistir determinados atos, como a inquirio de testemunhas (TACRIM-SP, Relator Melo Freire, RT 475/315). O mesmo dever de presena fsica se impe na audincia de reconciliao (CPP, art. 520) ou de conciliao prevista pelo art. 72 da Lei n. 9.099, de 26/09/95. J quanto ao interrogatrio do querelado, a presena do autor da ao e de seu advogado so dispensveis, por no poderem interferir no aludido ato (RT 420/273). A fora maior ou o caso fortuito, devidamente comprovados, descaracterizam a perempo por constiturem fatos opostos inrcia ou desdia (RT 409/313)". 2.17. Reparao do dano. Embora, em geral, o ressarcimento dos prejuzos decorrentes da infrao penal no extingam a punibilidade, prev a lei hipteses especiais em que a reparao devida ao ofendido tem esse efeito. Alm disso, a reparao do dano ou a restituio da coisa nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, por ato voluntrio do agente, causa geral de diminuio da pena. 2.18. Retratao do agente: retratar-se significa desdizer-se, retirar o que foi dito, confessar que errou; em regra, a retratao do agente no tm relevncia jurdica, funcionando somente como circunstncia judicial na aplicao da pena; excepcionalmente, o estatuto penal lhe empresta fora extintiva de punibilidade (107, VI). Em primeiro lugar cabe a retratao nos crimes de calnia e difamao, no se justificando, porm, a excluso do delito de injria. A retratao deve ser prestada antes de proferida a sentena, deve ser feita pelo querelado, no aproveita os co autores, e s vlida como causa extintiva da punibilidade quando irrestrita e incondicional, ou seja, cabal. Deve ser reduzida a termo pelo juiz e independe de aceitao do ofendido. Em segundo lugar, cabe a retratao em todos os crimes contra a honra praticados atravs da imprensa. Como terceira hiptese, admite-se a retratao nos crimes de falso testemunho e falsa percia. Deve ser prestada antes da sentena referente ao processo em que o agente prestou o falso testemunho ou ofereceu a falsa percia e exige-se que seja tambm completa. Ao contrrio do que ocorre nos crimes contra a honra, a retratao, nessa hiptese, comunica-se aos co autores. Como informa DOTTI: "Consiste a retratao em desdizer-se, em retirar o que foi dito ou escrito (RT 429/457 e 528/384). Trata-se de uma modalidade eficaz de arrependimento e que extingue a punibilidade se ocorrer antes da sentena, vale dizer, at o momento em que esta seja publicada (CPP, art. 389). A retratao admissvel em crimes de ao de iniciativa privada como a calnia e a difamao (CP, arts. 138 e 139), e nos delitos de ao pblica, como o falso testemunho e a falsa percia (CP, art. 342, 3). A regra do art. 143 (o querelado que, antes da sentena, retrata-se cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena), no tem o condo de limitar o alcance desta causa de extino da punibilidade aos mencionados delitos. A redao do dispositivo se justifica em face de sua colocao
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topogrfica, isto , no captulo dos crimes contra a honra. Dispe o art. 26 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 09/02/67) que a retratao ou retificao espontnea, expressa e cabal, feita antes de iniciado o procedimento judicial, excluir a ao penal contra o responsvel pelos crimes de calnia, difamao e injria (arts. 20 a 22). Como se observa, a regra especial mais abrangente que a regra geral, por incluir tambm a injria. Segundo autorizada doutrina (BRUNO, 1967. p. 228) e precedentes da jurisprudncia (RTJ 108/586 e RT 559/394) que aplicam o art. 143 do Cdigo Penal, a retratao no alcana o delito de injria, uma vez que a palavra ou o gesto no podem ser retirados. Por outro lado e consoante diversos acrdos (RTJ, 108/586 e RT, 559/394), na injria no existe imputao de um fato, circunstncia que impediria a retratao. No entanto, a orientao da Lei de Imprensa melhor consulta os interesses da poltica criminal e no destoa do conceito comum emprestado ao vocbulo retratao". 2.19. Casamento do agente com a vtima: nos termos do art. 107, VII, do CP, extigue-se a punibilidade do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes. Em dois casos o casamento da vtima pode conduzir extino da punibilidade do agente de crimes contra os costumes definidos nos artigos 213 a 220 do CP. O casamento da vtima, com a constituio da famlia, a livra da desonra e lhe concede a reparao do mal que lhe causou o agente. A primeira hipteses a do casamento do agente com a vtima. No basta a inteno do agente em casar-se com a vtima; necessrio que o casamento seja efetivamente realizado e a declarao da extino da punibilidade somente poder ser decretada mediante a certido que comprove o matrimnio. O simples concubinato no faz desaparecer o jus puniendi do estado. Anulado o casamento antes do trnsito em julgado da sentena que declarar extinta a punibilidade, esta no ser mais reconhecida; havendo trnsito em julgado no se poder reativar o processo ou obrigar o agente a cumprir a pena imposta. 2.20. Casamento da vtima com terceiro: nos termos do art. 107, VIII, extingue-se a punibilidade pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos na inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 dias a contar da celebrao. Procura-se com o dispositivo resguardar a famlia, j que a instaurao da ao penal ou seu desenvolvimento poder causar maiores males que a impunidade do agente. Pode a vtima, porm, obstar a causa extintiva da punibilidade se, dentro do prazo de 60 dias da celebrao do casamento, pedir o prosseguimento do inqurito ou da ao penal privada ou pblica incondicionada. A lei confere legitimidade pessoa menos de 18 anos, sendo casada e, em conseqncia, emancipada, de pedir o prosseguimento da ao penal. Aplicam-se a essa causa extintiva as observaes mencionadas a respeito da anterior com relao aos co autores, aos quais se comunica. No h extino da punibilidade quando j tiver transitado em julgado a sentena condenatria, uma vez que irrelevante, na execuo da pena, qualquer pedido da vtima. cabvel, porm, a extino enquanto no transitar em julgado a sentena, mesmo que o processo esteja em fase de recurso. A prova do casamento para o efeito de extino da punibilidade deve ser efetuada com a certido prpria. 2.21. Prescrio penal: a perda da pretenso punitiva ou executria do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exerccio; o decurso do tempo possui efeitos relevantes no ordenamento jurdico, operando nascimento, alterao, transmisso ou perda de direitos;
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no campo penal o transcurso do tempo incide sobre a convenincia poltica de ser mantida a persecuo criminal contra o autor de uma infrao ou de ser executada a sano em face de lapso temporal minuciosamente determinado pela norma; com a prescrio o Estado limita o jus puniendi concreto e o jus punitionis a lapsos temporais, cujo decurso faz com que considere inoperante manter a situao criada pela violao da norma de proibio violada pelo sujeito. 2.22. Prescrio da pretenso punitiva: nela o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante pretenso do Poder Judicirio julgar a lide e aplicar a sano abstrata; ocorre antes da sentena final transitar em julgado. 2.23. Prescrio da pretenso executria: nela o decurso do tempo sem o seu exerccio faz com que o Estado perca o direito de executar a sano imposta na sentena condenatria; ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. 2.24. Outras causas. 2.24.1. O pagamento do tributo antes da denncia. O pagamento parcelado do tributo, em relao a fato ocorrido na vigncia da Lei n. 8.137/90, cujo art. 14 declarava que ocorreria a extino da punibilidade se o agente promovesse o pagamento do tributo ou da contribuio social antes do recebimento da denncia (STJ, deciso unnime no HC n. 2.538-5, de 27/04/94, Relator o Ministro Costa Lima, em Revista Brasileira de Cincias Criminais, 11/254). O art. 14 da Lei n. 8.137/90 foi revogado pelo art. 98 da Lei n. 8.383, de 29/11/92, mas os fatos ocorridos sob a sua vigncia esto cobertos pela extino da punibilidade em face da ultratividade da lei mais benigna. De qualquer forma, o art. 34 da Lei n. 9.249, de 26/12/95, revalidou aquele dispositivo, ao preceituar que se extingue a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137/90 e na Lei n. 4.729, de 14/07/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia. E o parcelamento? H decises do STJ que o admitem e uma nica manifestao do STF aceitando o parcelamento do tributo como forma de extino da punibilidade. Porm, em termos majoritrios, prevalece no STF o entendimento de que o parcelamento no causa extintiva da punibilidade. Com relao ao crime previdencirio consistente em deixar de recolher, na poca prpria, contribuio ou outra importncia devida Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do pblico h norma prevendo que, embora no extinga a punibilidade, o parcelamento suspende a incidncia da norma incriminadora. A par disso, Preceitua o artigo 15 da Lei 9.964 de 10 de abril de 2000 : "Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que a incluso no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denncia criminal. 1 A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. 2 O disposto neste artigo aplica-se, tambm: I a programas de recuperao fiscal institudos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, que adotem, no que couber, as normas estabelecidas nesta Lei; II aos parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13.
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3 Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento antes do recebimento da denncia criminal". Para maior aprofundamento acerca desse especfico tema, veja-se: Efeitos Penais e Extrapenais do Refins, in http://www.jus.com.br/doutrina/refis6.html 2.24.2. Trmino do perodo de prova da suspenso condicional do processo (Lei 9.099). A Lei n. 9.099, de 26/09/95, ao instituir a suspenso condicional do processo, para as infraes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano (art. 89), instituiu, implicitamente, uma nova causa de extino da punibilidade que se caracteriza pela satisfao das obrigaes estabelecidas pelo juiz, assim como ocorre com o livramento condicional e o sursis. A propsito, o Supremo Tribunal Federal decidiu, recentemente, que a suspenso depende de proposta do Ministrio Pblico. Se assim no ocorrer e considerando o juiz a admissibilidade da suspenso, os autos sero encaminhados ao procurador-geral para se pronunciar a respeito, adotando-se o modelo do art. 28 do Cdigo de Processo Penal. 3. PRESCRIO PENAL Resumo do opsculo homnimo de Damsio E. de Jesus 3.1. Introduo. Com a prtica do crime surge a pretenso punitiva do Estado (jus punitionis); transitando em julgado a sentena condenatria, a pretenso executria (jus executionis). A prescrio da pretenso punitiva ou executria causa extintiva da punibilidade. 3.2. Conceito de prescrio: a perda do dever-poder de punir do estado pelo noexerccio da pretenso punitiva ou da pretenso executria durante certo tempo. A prescrio penal atinge em primeiro lugar o direito de punir do Estado, e, em conseqncia, extingue o direito de ao. No direito penal, a decadncia (e a perempo) alcanam primeiro o direito de ao e, por efeito, o Estado perde a pretenso punitiva. 3.3. Fundamentos. A prescrio, em face de nossa legislao penal, tem trplice fundamento: 1o) o decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato); 2o) a correo do condenado; 3o) a negligncia da autoridade. 3.4. Prescrio Civil e Prescrio Penal. A prescrio civil se diferencia da prescrio penal nos seguintes pontos: 1o) a prescrio civil aquisitiva e extintiva, no sentido de que por ela os direitos so adquiridos e as obrigaes extintas; a prescrio penal sempre extintiva do poder-dever de punir do Estado; 2o) a prescrio penal se relaciona com interesses que importam ao direito pblico; a prescrio civil est relacionada a interesses privados. Como dizia Carrara, a prescrio penal regida por princpios de ordem pblica primria; a prescrio civil, por princpios de ordem pblica secundria. Veja-se que, no direito penal, a prescrio pode ser reconhecida de ofcio;
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3o) a prescrio civil est determinada em favor do possuidor (prescrio aquisitiva) ou do devedor (prescrio liberatria); a prescrio penal no ordenada em favor do agente ou do condenado, mas em face do interesse da sociedade; 4o) os efeitos da prescrio, na esfera civil, podem ser renunciados pelo interessado; a prescrio penal, de ordem pblica, no pode ter seus efeitos renunciados pelo autor da infrao penal; 5o) na esfera civil, a prescrio no corre contra quem no pode agir; no campo criminal, no importa qual a razo do no-exerccio da pretenso punitiva ou executria, se fuga do agente, inrcia da autoridade, autoria ignorada etc. O prazo prescricional, em regra, tem seguimento. 3.5. Espcies. Existem duas espcies de prescrio diante de nossa atual legislao penal: a) prescrio da pretenso punitiva, que se verifica antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, e cujo prazo se calcula em funo da pena mxima cominada ao crime (art. 109 do Cdigo Penal) ou em razo da pena concretamente fixada na sentena ( 1 e 2 do art. 110 do Cdigo Penal) b) prescrio da pretenso executria, que se verifica aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, e cujo prazo calculado levando-se em conta a pena fixada na sentena. Veja-se que as duas espcies de prescrio podem ocorrer de quatro formas dierentes, so elas: a prescrio da pretenso punitiva propriamente dita (art. 109, CP); a prescrio subseqente/superveniente/intertemporal sentena condenatria (art. 110, 1 c/c art. 109, CP) antes do trnsito em julgado da sentena final; a prescrio retroativa (art. 110, 1 e 2 c/c art. 109, CP); e a prescrio da pretenso executria (art. 110, caput, CP), com trnsito em julgado da sentena final condenatria. 3.6. Imprescritibilidade. A CF/88 criou dois casos em que no h prazo prescricional, a saber: 1o) crimes de racismo; 2o) ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (delitos definidos na Lei de Segurana Nacional). A imprescritibilidade em questo se aplica a qualquer uma das formas de prescrio da pretenso punitiva ou da pretenso executria. 3.7. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. Efeitos: a prescrio da pretenso punitiva tem efeito extintivo da punibilidade. Extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, a eventual condenao anterior no deve ser mencionada na folha de antecedentes do ru, nem em certido extrada dos livros do juzo, salvo quando requisitadas por juiz criminal. Oportunidade de declarao. A prescrio da pretenso punitiva, matria de ordem pblica, deve ser reconhecida em qualquer fase do inqurito policial ou da ao penal, de ofcio, pelo juiz ou Tribunal. Prazos e formas de contagem. Tratando-se de prescrio da pretenso punitiva, leva-se em considerao o mximo da pena punitiva de liberdade cominada em abstrato com
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desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa ou alternativamente. Cuidandose de prescrio da pretenso executria, regulada pela pena imposta. Os prazos so os seguintes, nos termos do art. 109, do CP, aplicveis em qualquer espcie de prescrio: Mximo da pena privativa de liberdade (ou pena concretizada na sentena, no caso de prescrio da pretenso executria) 1. + de 12 anos 2. de 8 a 12 anos 3. de 4 a 8 anos 4. de 2 a 4 anos 5. de 1 a 2 anos 6. menos de 1 ano Prazo prescricional
= 20 anos = 16 anos = 12 anos = 8 anos = 4 anos = 2 anos
Obs. O prazo prescricional deve ser considerado em face do fato narrado na pea de acusao e no pela capitulao legal. Contagem do prazo prescricional. Em matria penal, na contagem do prazo o dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo, de acordo com o calendrio comum (gregoriano). Assim, qualquer que seja a frao do primeiro dia a ser contado, deve ela ser considerada como um dia inteiro. Os anos devem ser contados de acordo com o seguinte princpio: apanha-se o dia do comeo do prazo, vai-se ao mesmo dia, do mesmo ms, do ano subseqente, terminando s 24 horas do dia anterior. O prazo no se suspende por frias, feriados ou domingos. Perodos prescricionais. Os prazos prescricionais da pretenso punitiva podem decorrer durante os seguintes perodos: 1o) entre a data da consumao do crime e a do recebimento da denncia ou queixa; 2o) enter a data do recebimento da denncia ou queixa e a da publicao da sentena final; 3o) a partir da publicao da sentena condenatria. Tratando-se de crime da competncia do Jri, os lapsos prescricionais so os seguintes: 1o) entre a data do fato e a do recebimento da denncia; 2o) entre a data do recebimento da denncia e a da publicao da pronncia; 3o) entre a pronncia e a sua confirmao; 4o) entre a pronncia ou sua confirmao e a sentena final; 5o) a partir da sentena condenatria. Prescrio Superveniente Sentena Condenatria. Em regra, a prescrio da pretenso punitiva regulada pelo mximo da pena detentiva. H, contudo, exceo: a prevista no art. 110, 1o, que reza: a prescrio, pois da sentena condenatria com trnsito em julgado para apelao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Para Damsio, o dispositivo trata de espcie de prescrio da pretenso punitiva, independentemente da finalidade do eventual recurso da defesa.
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Porm, o STF tem entendimento diverso: inexistindo trnsito em julgado da sentena condenatria para a defesa, justifica-se o entendimento de ocorrer, a, a prescrio da ao penal. Dar-se-, entretanto, a prescrio da pretenso executria se o apelo da defesa versar, to-s, sobre o quantitativo da pena, porque, ento, se verificar a hiptese do caput do art. 110, do CP, quanto procedncia da ao penal. Assim, segundo o STF, cumpre distinguir: 1o) se a apelao da defesa visa absolvio, o decurso do prazo, contado da publicao da sentena condenatria, tendo transitado em julgado para a acusao ou improvido o seu recurso, opera a pretenso punitiva (da ao), aplicandose o art. 110, 1o, do CP; 2o) se, entretanto, nas mesmas condies, o apelo pretende a reduo da pena, cuida-se de prescrio da pretenso executria, aplicando-se o caput do art. 110 (a chamada prescrio da condenao). O disposto no art. 110, 1o, do CP, prev, como primeira condio de ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, na espcie superveniente sentena condenatria, que tenha transitado em julgado para a acusao (MP, assistente de acusao ou querelante). O recurso impeditivo do princpio prescricional o apelo da acusao que visa agravao da pena privativa de liberdade. De modo que no impede a prescrio a apelao que, deixando de buscar o agravamento da pena detentiva, vise, p. ex., a cassao do sursis, a imposio de medida de segurana, agravao da pena de multa etc. Havendo recurso da acusao visando ao agravamento da pena, a partir da publicao da sentena condenatria, corre prazo prescricional da pretenso punitiva regulado pela pena abstrata. A segunda condio de aplicao do 1o, do art. 110, o improvimento do recurso da acusao. Mesmo sendo provido o recurso da acusao, tal provimento s tem o condo de impedir o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva quando venha a alterar o prazo prescricional. O prazo prescricional superveniente condenao no interrompido pelo acrdo confirmatrio nem pela interposio de embargos infrigentes. Desse modo, a prescrio da pretenso punitiva, na ausncia de recurso da acusao, pode ser declarada quando decorrido o prazo respectivo entre a data da publicao da sentena condenatria e o termo ad quem, no se interrompendo pelo acrdo que julga a apelao ou os embargos infringentes, nem pela interposio de recurso especial ou extraordinrio pela acusao. O 1o do art. 110 do CP no exige recurso do ru. Na multa, o prazo sempre de dois anos. Assim, interrompido o prazo pela sentena condenatria recorrvel, recomea a ser contado o binio. Dois anos depois, ocorre a prescrio pela pena abstrata, prescindvel a aplicao do 1o do art. 110 do CP. Se imposta medida de segurana ao semi-responsvel (CP, 26, pargrafo nico), pode ser declarada a prescrio intercorrente, regulada pela pena substituda ou, se no prevista na sentena, pelo mnimo abstrato da pena cominada ao delito cometido pelo ru. Absolvido o ru em primeiro grau e condenado no Tribunal, a partir da data do acrdo proferido em sesso passa a correr o prazo prescricional superveniente condenao,
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desde que no transite em julgado, caso em que teria incio a prescrio da pretenso executria. O disposto no art. 110, 1o, do CP, no pode ser aplicado pelo juiz de primeiro grau. Desclassificao. Se o juiz, na sentena, no aceitando a qualificao jurdica do crime imposta na denncia, desclassifica a infrao para outra, o prazo prescricional da pretenso punitiva deve ser regulada pela pena mxima cominada a esta, desprezandose a capitulao legal da acusao. Termos iniciais. A prescrio da pretenso punitiva, de acordo com o art. 111 do CP, comea a correr: a) do dia em que o crime se consumou (portanto, nos delitos materiais, o prazo prescricional tem incio na data da produo do resultado, ainda que em outra tenha sido realizado a conduta); b) no caso de tentativa, do dia em que cessou o comportamento delituoso; c) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; d) nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. No crime habitual, o prazo tem incio na data do ltimo ato delituoso. No delito continuado, a prescrio tem incio na data da realizao de cada crime, considerado isoladamente. Assim, cada crime tem sua pena regulando o respectivo prazo prescricional, desprezado o acrscimo de um sexto a dois teros. Causas de aumento ou diminuio da pena. As causas de aumento ou diminuio da pena, previstas na parte geral e especial do CP, alteram o prazo prescricional da pretenso punitiva. Ocorrendo causa de aumento de quantidade varivel (ex. de um tero at a metade), incide a que mais agrava a pena (no caso, a metade). Ocorrendo causa de diminuio de quantidade varivel (ex. de um tero a dois teros), incide a que menos diminui (no caso: um tero). Porm, no interfere no quantum do prazo prescricional o aumento de pena previsto no concurso formal de crimes e no delito continuado. Assim, para efeito de prescrio devem ser desprezados os aumentos de um sexto at a metade e de um sexto a dois teros da pena previstos nos arts. 70 e 71 do CP. Agravantes e atenuantes. As circunstncias legais genricas (agravantes ou atenuantes) no so consideradas na fixao do prazo prescricional da pretenso punitiva. H uma exceo: a menoridade relativa e a idade avanada. Neste caso, o prazo prescricional reduzido de metade. Concurso de crimes e de normas. H trs formas de concurso de crimes: concurso material, concurso formal e crime continuado. Nas trs espcies, cada delito parcelar tem seu prazo prescricional prprio, considerado isoladamente.
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Crimes complexos e conexos. Nos termos do art. 108, 1a parte, do CP, h duas regras a respeito da prescrio da pretenso punitiva no tocante ao delito complexo: 1o) a prescrio da pretenso punitiva no tocante a crime que funciona como elemento tpico de outro no se estende a este. O princpio se refere primeira espcie de crime complexo, em que uma figura tpica, de menor gravidade objetiva, integra, como elementar, a descrio de outra, de maior gravidade. Nesse caso, a eventual prescrio da pretenso punitiva em relao ao delito menor no alcana a pretenso estatal emergente da prtica da infrao maior. 2o) a prescrio da pretenso punitiva em relao a crime que funciona como circunstncia qualificadora no se estende a este. A regra se relaciona como a segunda forma de crime complexo, em que um tipo penal funciona como qualificadora de outro. Nesse caso, a eventual prescrio da pretenso punitiva no tocante ao crime que participa do tipo como qualificadora no alcana o delito maior. Nos crimes conexos, a pena de cada infrao regula o prazo prescricional respectivo, considerada isoladamente. No caso de conexo material (real, penal) de crimes, objetos do mesmo processo, a interrupo em relao a um deles estende-se aos demais. Assim, as causas de interrupo da prescrio, cuidando-se de conexo, so comunicveis entre os delitos. Exemplo: um sujeito processado, em uma s ao penal, por dois delitos (estelionato e apropriao indbita). condenado pelo estelionato; absolvido da imputao de apropriao indbita. A sentena condenatria recorrvel proferida em relao ao estelionato, alm de interromper o prazo prescricional a respeito desse delito, interrompe o lapso extintivo no tocante apreciao indbita. Obs. necessrio que a conexo entre os delitos seja a real, de natureza penal, e no a formal, de contedo processual penal. Crimes acessrios. "a prescrio da punibilidade de crime que pressuposto de outro no se estende a este". Imunidade parlamentar processual. O indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de deliberao suspende o curso da prescrio punitiva, enquanto durar o mandato. O plenrio do STF entendeu que a suspenso da prescrio corre na data do despacho do relator determinando que seja oficiado Casa do Congresso, no sentido da obteno da licena. Entende-se tambm que, negada a autorizao pela Assemblia Legislativa para processar Governador de Estado, a prescrio fica suspensa (STF). O STJ, porm, j entendeu de modo diverso. Multa. O art. 114 do CP passou a ter a seguinte redao: "a prescrio da pena de multa ocorrer: I - em dois anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada". Veja-se que inexiste prescrio da pretenso executria penal da multa, uma vez que, transitando em julgado a sentena condenatria, o seu valor deve ser inscrito como dvida ativa da Fazenda Pblica, deixando "a execuo" de apresentar natureza penal. A prescrio, portanto, deixar de ser penal para ser tributria.
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Idade do agente (menoridade relativa e maioridade senil). Quando o criminoso era, ao tempo da realizao da conduta, menor de vinte e um anos de idade, sendo maior de dezoito (menoridade relativa), ou maior de setenta anos (maioridade senil) ao tempo da sentena ou acrdo condenatrio, o prazo da prescrio da pretenso punitiva reduzido de metade. Sobre essa causa de reduo do lapso extintivo da pretenso estatal, nenhuma influncia tem a emancipao civil ou o casamento do agente. O sujeito menor de vinte e um anos de idade at o dia anterior data de seu aniversrio, de modo que, cometendo o delito no dia em que completa os vinte e um anos, j considerado maior. Da mesma forma, maior de setenta anos a partir do primeiro momento do dia em eu completa essa idade (tem-se entendido aplicvel a reduo do prazo quando o condenado completa essa idade na pendncia de apelao sua. Tais circunstncias so de carter pessoal e, portanto, incomunicveis. A prova da idade se faz pela certido de nascimento, no bastando o RG ou simples alegao no contestada pela acusao. Smula 74 do STJ: "para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento hbil". Causas suspensivas. Art. 116, do CP: "antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o conhecimento da existncia do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro" (este fato se justifica em razo da impossibilidade de extradio ativa do acusado e, conseqentemente, da instaurao de ao penal no Brasil). Obs. Nos crimes contra a honra, a oposio de exceo da verdade no constitui causa suspensiva da prescrio, uma vez que no se trata de prejudicial civil e sim penal. No h prejudiciais penais. Suspenso condicional do processo. A Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais, criou mais uma causa suspensiva da prescrio: no corre o curso da prescrio da pretenso punitiva durante a suspenso condicional do processo. Suspenso do processo. A Lei 9.271/96 deu nova redao ao art. 366 do CPP, determinando: "se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312". Entende Damsio que o prazo de suspenso da prescrio no pode ser eterno. Por isso, considera ele que o limite da suspenso do curso prescricional corresponde aos prazos do art. 109, do CP, considerando-se o mximo da pena privativa de liberdade imposta abstratamente. Esse posicionamento, alis, j foi acolhido pelo STJ. Obs. O STF (e o STJ) entendeu que a disposio da Lei 9.271/96 irretroativa, por inteiro, no se aplicando s infraes penais cometidas antes da vigncia da lei.
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Causas interruptivas. Nos termos do art. 117, do CP, so causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva: 1o) o recebimento da denncia ou da queixa (e no o seu oferecimento pelo MP ou querelante. Ocorre na data da publicao do despacho que recebe a denncia ou a queixa, i.e., no dia em que o escrivo recebe o processo com a deciso); 2o) a pronncia; 3o) a deciso confirmatria da pronncia; 4o) a sentena condenatria recorrvel. Decidiu o STF que a deciso no pedido de extradio no constitui causa interruptiva da prescrio. O recebimento de denncia posteriormente anulada no interrompe o prazo prescricional. Anulada a ao penal em face da incompetncia do juzo e oferecida nova denncia, na data do recebimento desta que se interrompe o prazo prescricional. Se a denncia ou a queixa vem a ser recebido pelo Tribunal em processo de sua competncia originria ou diante de recurso em sentido estrito da rejeio em primeiro grau, o prazo prescricional interrompido na data da sesso de julgamento. Havendo descrio de fato criminoso novo, por ocasio de aditamento da denncia, seu recebimento tem efeito interruptivo. Fora da, no h interrupo por ocasio do aditamento da denncia. Na ao penal por crime contra a honra, a interrupo da prescrio no ocorre com o despacho que determina a intimao das partes para a audincia de reconciliao e sim quando, frustrada esta, a denncia vem a ser recebida. Pronncia e sua confirmao. Vindo o ru a ser absolvido pelo Jri, ainda assim a pronncia anterior tem o condo de interromper a prescrio. Se o ru impronunciado ou absolvido pelo Tribunal em face de recurso oficial ou voluntrio, o acrdo que o pronuncia tambm interrompe a prescrio. Havendo desclassificao na fase da pronncia, h dois princpios: 1o) se o juiz desclassificar o crime para outro, da competncia do jri, pronunciando o ru, a deciso interrompe a prescrio. Ex. de homicdio para infanticdio. 2o) se o juiz desclassificar para outro, da comptncia do juiz singular, tal deciso no tem efeito interruptivo da prescrio. Smula 191 do STJ: "a pronncia causa interruptiva da prescrio ainda que o Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime". Sentena condenatria recorrvel. Havendo embargos de declarao, a deciso que esclarece a dvida ou contradio no interrompe o prazo prescricional. Anulada, a sentena condenatria perde o efeito interruptivo. E como a nova sentena no poderia aplicar pena mais grave que a imposta na anterior, uma vez proibida a
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reformatio in pejus indireta, a prescrio da pretenso punitiva, em seus perodos entre a consumao do crime e o recebimento da denncia ou entre esta data e a publicao da nova sentena, deve ser regulada pelo quantum da primeira pena (da sentena anulada). Confirmada pelo Tribunal a sentena condenatria, o acrdo no tem efeito de interromper o prazo prescricional. Ao contrrio do acrdo que mantm a pronncia, ao que mantm a condenao no se aplica a interrupo. Se a condenao surge em segundo grau, em face de recurso voluntrio da acusao, ou oficial, o acrdo condenatrio interrompe a prescrio na data do julgamento, pouco importando se unnime ou no unnime, sujeito a embargos infringentes. Assim, absolvido em primeira instncia e condenado o r no Tribunal, interrompe-se a prescrio na data da sesso em que houve o julgamento. No concurso de pessoas, seja co-autoria ou participao, o efeito interruptivo da prescrio da pretenso punitiva em relao a um dos participantes se estende aos demais, salvo a reincidncia e o incio ou a continuao do cumprimento da pena. Exemplo: dois sujeitos em co-autoria cometem um delito de furto. Um condenado; o outro, absolvido. A sentena condenatria estende seu efeito interruptivo da prescrio ao ru absolvido. 3.8. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA a perda do direito (poder-dever) de executar a pena (jus executionis) pelo decurso do tempo. Tambm chamada, impropriamente, de prescrio da pena ou da condenao. Medida de segurana. Diz Damsio que, se imposta medida de segurana ao semiresponsvel, no h falar-se em prescrio da pretenso executria, uma vez que a prescrio s incide sobre a pena. Porm, admite-se que a medida de segurana se extinga pelo decurso do tempo, levando-se em considerao a pena dosada pelo juiz antes da substituio e os prazos do art. 109. Se o juiz aplicou medida de segurana substitutiva sem dosar a pena, de aplicar-se o prazo prescricional do mnimo abstrato cominado ao delito cometido pelo condenado. No caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. Esse dispositivo no aplicvel prescrio da pretenso punitiva. No admissvel na contagem do prazo prescricional da pretenso executria pretenderse a incidncia do princpio da detrao penal, em termos de deduo do tempo de priso provisria. Reincidncia. Nos termos do art. 110, caput, parte final, do CP, cuidando-se de condenado reincidente, o prazo prescricional de pretenso executria aumentado de um tero. O aumento pressupe que a sentena condenatria tenha reconhecido a reincidncia. No aumenta o prazo prescricional a denominada reincidncia futura, quando o novo delito praticado aps a sentena condenatria em relao qual se pretende o acrscimo.
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Efeitos. A declarao da extino da punibilidade pela prescrio da pretenso executria impede a execuo das penas e da medida de segurana, subsistindo as conseqncias de ordem secundria da sentena condenatria, como o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, pagamento das custas processuais, reincidncia (salvo o disposto no art. 64, I - passados cinco anos) etc. Extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso executria, a extradio se torna inexeqvel. Concurso de crimes. Valem as mesmas regras da prescrio da pretenso punitiva. Multa. Vale o que se disse: no h falar em prescrio da pretenso executria penal das multas, mas prescrio regulada pelo direito tributrio (cinco anos). Termos iniciais. Nos termos do art. 112, do CP, a prescrio da pretenso executria tem incio: 1o) no dia em que transita em julgado a sentena condenatria para acusao; 2o) no caso do livramento condicional ou do sursis revogado, na data em que transita em julgado a deciso revocatria; 3o) no dia em que se interrompe a execuo da pena, salvo quando o tempo da interrupo deva ser computado. Devemos, ento, distinguir: 1o) momento em que surge o ttulo penal executrio, a partir do que se pode considerar a prescrio da pretenso executria: trnsito em julgado da sentena condenatria para acusao e defesa; 2o) termo inicial da contagem do prazo da pretenso executria: data em que a sentena condenatria transita em julgado para a acusao. No corre prazo prescricional da pretenso executria durante o sursis e o livramento condicional. Revogada a medida, tem incio o prazo prescricional, na data do trnsito em julgado da deciso revocatria, devendo ser regulado pela quantidade da pena suspensa (sursis) ou pelo restante (livramento condicional). Na hiptese em que o sursis tornado sem efeito em face do no-comparecimento do condenado audincia admonitria, o prazo se inicia a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria para a acusao. No se trata de caso de "revogao" da medida, que no se encontra em seu perodo de prova, mas sim de insubsistncia de sua aplicao. Quando a execuo da pena interrompida pela fuga do condenado, nesta data se inicia o prazo prescricional da pretenso executria, regulado pelo restante. Suspenso. A prescrio da pretenso executria no corre, ficando suspensa, durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. Causas interruptivas. De acordo com o art. 117, V e VI, do CP, o curso da prescrio da pretenso executria interrompe-se pelo incio ou continuao do cumprimento da pena e pela reincidncia.
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Entende-se que o prazo prescricional da pretenso executria interrompido, tratando-se de reincidncia, na data da prtica do novo crime. O efeito interruptivo da reincidncia, entretanto, deve ficar condicionado ao trnsito em julgado da nova sentena condenatria. H quem entenda, porm, que o lapso prescricional da pretenso executria interrompido na data em que transita em julgado a sentena condenatria proferida em face da prtica de novo delito. Prescrio nos crimes falimentares. Art. 199, da Lei de Falncias: "a prescrio extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos". O binio, nos termos do pargrafo nico, "comea a correr da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata". Smula 147 do STF: "a prescrio de crime falimentar comea a correr da data em que deveria estar encerrada a falncia, ou do trnsito em julgado da sentena que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata". Crimes de imprensa. O art. 41, caput, da Lei de Imprensa, dispe que a prescrio da pretenso punitiva ocorre em "dois anos aps a data da publicao ou transmisso incriminada", e a da pretenso executria "no dobro do prazo em que for fixada" a pena. O 1o determina que "o direito de queixa ou de representao prescrever se no for exercido dentro de trs meses da data da publicao ou transmisso". A expresso prescrever foi empregada impropriamente. Trata-se, no caso, de decadncia. Crimes militares. Se imposta a pena de morte, o prazo prescricional de trinta anos. 3.9. PRESCRIO RETROATIVA Em 1964 foi editada a smula 146 do STF que deu origem prescrio retroativa: "a prescrio da ao penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso da acusao". Natureza jurdica. Segundo Damsio, a denominada prescrio retroativa, da maneira como foi disciplinada na reforma penal de 1984, constitui forma da prescrio da pretenso punitiva (da ao). Relembre-se, porm, a distino que fez o Supremo: se a apelao da defesa visa absolvio, no havendo sentena condenatria com trnsito em julgado, a hiptese de prescrio da pretenso punitiva; se, porm, a defesa, no se rebelando contra a condenao, pretende a reduo da pena, a prescrio incide sobre a pretenso executria. Reincidncia. A reincidncia no aumenta o prazo prescricional retroativo, sendo inaplicvel o disposto no art. 110, caput, parte final do CP, que determina o acrscimo temporal de um tero. Assim, mesmo que o juiz, na sentena condenatria, reconhea a reincidncia, o prazo prescricional, para efeito do preceito do 2o da mesma disposio, regulado pela pena concreta, que, em tese, j reconheceu a recidiva, sem o aumento de tera parte. A jurisprudncia quase unnime nesse ponto. Pressupostos de aplicao e apelao do ru. So pressupostos para o reconhecimento da prescrio retroativa: a) exigncia de uma deciso condenatria de primeiro ou segundo grau; b) necessidade de que a sentena
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condenatria tenha transitado em julgado para a acusao ou que tenha sido improvido seu recurso (lembra-se que, mesmo que provido, de modo a no alterar o prazo prescricional, no fica impedido o princpio retroativo. S h impedimento quando vem a ser provido de maneira a alterar o lapso prescricional, tornando impossvel a extino da punibilidade; c) desnecessidade de recurso do ru (no h necessidade de que o ru tenha recorrido); d) desnecessidade de que o ru tenha sido intimado da sentena condenatria. Para os que consideram que a sentena que reconhece que o perdo judicial condenatria, possvel a aplicao da prescrio retroativa. Porm, para os que adotam a tese de que a sentena que concede o perdo judicial absolutria ou declaratria, como o STJ, no h falar-se em prescrio, na espcie. Termos iniciais e finais. a) pode ser cconsiderado o prazo prescricional retroativo entre a data da consumao do crime e a do recebimento da denncia ou entre esta e a da publicao da sentena condenatria; b) no pode ser considerado o prazo prescricional retroativo entre a data do recebimento da denncia e a do acrdo confirmatrio da sentena condenatria ou que reduziu a pena; c) condenado o ru em segunda instncia, o prazo deve ser considerado entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou entre a desta e a da publicao, na sesso de julgamento, do acrdo condenatrio; d) nos processos da competncia do jri pode ser considerado o prazo entre a data do fato e a do recebimento da denncia ou entre esta e a pronncia ou entre esta e a sua confirmao pelo tribunal ou entre a pronncia ou sua confirmao e a data em que proferida a sentena condenatria. Oportunidade de declarao. a) no regime do 2o, do art. 110, do CP, a prescrio retroativa no pode ser declarada em primeira instncia. Assim, no pode o juiz, esgotada a sua jurisdio, reconhecer que, ao tempo da condenao, na verdade, no havia mais pretenso punitiva do Estado. b) no se pode declarar a prescrio retroativa antes da sentena condenatria (a denominada "prescrio antencipada" ou "por perspectiva"). A declarao da extino da punibilidade pela prescrio retroativa pressupe a existncia de uma sentena condenatria. Em face disso, segundo Damsio, no pode ser reconhecida antes da condenao1.
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Observe-se, contudo, argumentos em sentido contrrio: O reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva com base na pena em perspectiva tem sido veementemente rejeitada pela jurisprudncia, sendo raros os julgados que a admitem, como o acrdo do Tribunal de Alada de So Paulo contido nos autos 589.413-0, de 12.3.90, citado por ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros (Nulidades no Processo Penal). Entretanto, temo-la como medida salutar, desde que no haja qualquer possibilidade prtica de a prescrio ser evitada. Imagine-se a situao de um ru, primrio, de bons antecedentes e confesso, denunciado pela prtica do crime de violao de segredo profissional (art. 154 do CP), cuja pena pode ser fixada entre 3 meses e 1 ano de deteno; nos termos do art. 109, inc. V, do CP, regulando-se pela pena mxima in abstracto, a prescrio somente poderia ser declarada depois de decorridos quatro anos da data do recebimento da denncia; entretanto, se, por exemplo, a denncia tiver sido recebida h trs anos, no haver qualquer possibilidade jurdica de o ru no ser beneficiado, no futuro, com a decretao da prescrio retroativa, pois, no havendo qualquer circunstncia judicial que justifique a imposio de pena maior que a mnima (art. 59 do CP), alm da ocorrncia da circunstncia atenuante da confisso espontnea (art. 65, inc. III, d, do CP), ela ser inevitvel. Exemplos como o mencionado no so extraordinrios; ao contrrio, infreqente a imposio de sano penal no mximo legal. Obviamente que, diante de um caso similar, no se justifica o prosseguimento do processo at seu termo nisso todos concordam. Todavia, apesar de muitos ficarem sensibilizados com a ineficcia deste processo, dizem que no h previso legal para a sua extino e prosseguem at o seu regular (?) final, a sim, com o
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c) no se pode reconhecer a prescrio retroativa na prpria sentena condenatria. A sentena deve transitar em julgado; logo, no admissvel que, na prpria sentena condenatria, declare a extino da punibilidade pela prescrio retroativa. Regras de julgamento no tribunal. No caso de recurso da acusao visando ao agravamento da pena, em primeiro lugar, o Tribunal aprecia a sua procedncia. Improvido, declarada a extino da punibilidade. Da mesma forma, quando provido de modo a no alterar o prazo prescricional. Havendo apelao do ru pretendendo a absolvio, o Tribunal, em primeiro lugar, julga o apelo da defesa, enfrentando o mrito, absolvendo ou mantendo a condenao. Se absolvido, fica prejudicado eventual apelo da acusao visando agravar a pena; mantida a condenao, passa a julgar o recurso da Justia Pblica, do assistente ou do querelante. Improvido, ou provido de forma a no alterar o prazo extintivo, aplica-se o princpio retroativo. Processos da competncia originria dos Tribunais. Nas aes penas de sua competncia originria, nada impede que, vindo a condenar o ru, possa o Tribunal declarar a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, no constitindo obstculo a eventualidade de interposio de recurso especial ou extraordinrio, que no tem efeito suspensivo. Concurso de crimes. As mesmas regras j mencionadas aplicam-se. Efeitos. a) extino da pretenso punitiva. A prescrio retroativa extingue a pretenso punitiva, rescinde a sentena condenatria e exclui seus efeitos principais e secundrios, logo no constitui ttulo executivo no juzo cvel (veja-se, porm, o entendimento do STF de que a prescrio retroativa ora tem natureza de prescrio da pretenso punitiva ora de prescrio da pretenso executria); b) se imposta somente medida de segurana ao semi-responsvel, pode ser aplicado o princpio retroativo, regulado pela pena substituda. Se no prevista na sentena, pelo mnimo abstrato cominado ao delito pratico pelo ru; c) efeitos secundrios da sentena condenatria: nos termos do princpio da sucumbncia e da causalidade, o ru favorecido pela prescrio retroativa, no regime do 2o do art. 110 fica responsvel pelo pagamento das custas.
enquadramento perfeito num dos incisos do art. 386 do CPP, em evidente desperdcio do servio judicirio, como se no houvesse servio til por fazer. No existindo qualquer probabilidade de se alcanar utilidade prtica com o trmino do processo, no faz sentido o seu prosseguimento. Se o processo penal meio e no fim do Direito, devemos adotar todos os mecanismos jurdicos aptos a dar-lhe sentido e eficcia, afinal no uma monstruosidade que, depois de criada, se torne indomvel, como uma espcie de Frankenstein. Neste caso, pela perda superveniente do interesse processual, perfeitamente lgica a sua extino, fundada no art. 267, inc. VI, do CPC.
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GEORGE MARMELSTEIN LIMA

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