OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA - 722/233/JUL/2013

A ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS DE OBRAS FINANCIADOS COM

RECURSOS DA UNIÃO E A MANUTENÇÃO DO DESCONTO PERCENTUAL
INICIALMENTE IDENTIFICADO

por MANUELA MARTINS DE MELLO DOS SANTOS

Advogada integrante do corpo jurídico da Zênite Informação e Consultoria S.A. Ba-
charel em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Pós-Graduada
em Direito Administrativo pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA).

Introdução

Em atenção ao regime jurídico de direito público ao qual a Administração

Pública se submete, todas as suas contratações demandam a realização do adequado
planejamento, a fim de identificar a solução que atenda plenamente à necessidade pú-
blica envolvida com o menor dispêndio de recursos públicos possível.
Agora, quando a necessidade pública requer a contratação de obra, a cautela
na etapa de planejamento deve ser redobrada. Isso porque, em razão da complexidade
verificada em muitos desses objetos e da possibilidade de interferência de fatores ex-
ternos no decorrer da execução do contrato, a definição objetiva da solução adequada
acaba por restar dificultada.
Por consequência, o exercício da prerrogativa legal acerca da alteração dos con-
tratos administrativos de obras constitui uma ferramenta hábil a permitir a consecução
das finalidades efetivamente buscadas com a celebração do ajuste.
Contudo, para evitar que se tornem meios de corrigir falhas no planejamento
ou de obter vantagens indevidas, as alterações contratuais em contratos de obras exi-
gem cautelas que vão além daquelas constantes do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
Entre tais cautelas, destaca-se o dever de manter o desconto percentual identi-
ficado inicialmente a partir do confronto entre a proposta apresentada pelo particular e
o orçamento tido pela Administração como base para seu julgamento.
Sendo assim, o presente trabalho tem como objetivo abordar os aspectos afe-
tos a essa específica questão (manutenção do desconto percentual) quando da intenção
de alterar os contratos de obras financiados com recursos públicos da União.
Para tanto, serão considerados o regime jurídico vigente e as manifestações do
Tribunal de Contas da União a respeito do assunto.
Da manutenção do desconto percentual quando das alterações
unilaterais

A Lei nº 8.666/93 prevê a possibilidade de a Administração promover em seus

contratos administrativos alterações de ordem qualitativa, quando houver necessidade
de adequação do projeto ou especificações, e de natureza quantitativa, quando se fizer
necessário o acréscimo da quantidade do objeto contratado. Trata-se do disposto no seu
art. 65, inc. I, alíneas “a” e “b”.
Para que seja possível a realização de tais alterações, exige-se, independente-
mente do objeto contratado, o atendimento das seguintes condições: (a) justificativa da
existência de um fato posterior à licitação ou conhecido posteriormente a ela que tenha
mudado as condições contratuais (razão pela qual se faz a alteração unilateral1); (b) ma-
nutenção da equação econômico-financeira; (c) observância do limite de 25% sobre o
valor inicial do contrato; (d) não desnaturação do objeto e/ou mera inclusão de objetos
novos em decorrência de falhas;2 (e) consideração isolada dos limites relativos aos acrés-
cimos e supressões (impossibilidade de compensação entre eles3); e (f) formalização por
termo aditivo.
Somado a esses aspectos, quando se tratar de contratos de obras financiadas
com recursos da União, é preciso atentar também quanto à manutenção do desconto
inicialmente praticado pela licitante vencedora.
Acerca desse aspecto, é válido destacar os termos da Lei de Diretrizes
Orçamentárias para o exercício de 2013 (Lei nº 12.708/12), que seguiu o exemplo das
LDOs dos anos anteriores.
Veja-se o que estabelece o seu art. 102, § 5º:
Art. 102 O custo global das obras e dos serviços de engenharia contratados e execu-
tados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de composições de
custos unitários, previstas no projeto, menores ou iguais à mediana de seus corres-
pondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil
- SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE,
e, no caso de obras e serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras
Rodoviárias - SICRO, excetuados os itens caracterizados como montagem industrial
ou que não possam ser considerados como de construção civil.

(...)

§ 5º Ressalvado o regime de empreitada por preço global de que trata a alínea “a” do
inciso VIII do caput do art. 6º da Lei nº 8.666, de 1993:

I - a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço obtido a partir

dos custos unitários do sistema de referência utilizado não poderá ser reduzida, em
favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha
orçamentária;

(...)

§ 6º No caso de adoção do regime de empreitada por preço global, previsto no art.

6º, inciso VIII, alínea “a”, da Lei nº 8.666, de 1993, devem ser observadas as seguintes
disposições:

(...)

IV - a formação do preço dos aditivos contratuais contará com orçamento específico

detalhado em planilhas elaboradas pelo órgão ou entidade responsável pela licita-
ção, mantendo-se, em qualquer aditivo contratual, a proporcionalidade da dife-
rença entre o valor global estimado pela administração nos termos deste artigo e
o valor global contratado, mantidos os limites do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666, de
1993; (Grifamos.)
 Desses dispositivos infere-se que as alterações em contratos de obras não po-
dem resultar na diminuição do desconto inicialmente obtido com a proposta vencedora
do certame.
Essa análise deve ter como referência o valor global aferido a partir dos custos
unitários do sistema de referência utilizado pela Administração para determinar a sua
estimativa de preço.
A aplicação dessa inteligência tem como finalidade garantir a efetiva preser-
vação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos estabelecidos pela
Constituição da República (art. 37, inc. XXI).
Tanto é assim que, em situações extraordinárias devidamente justificadas, será
possível afastar a regra em tela com vistas a assegurar a manutenção da equação econô-
mico-financeira do contrato.
É o que estabelece o inc. II do § 5º do art. 102 da Lei nº 12.708/12, segundo o
qual,
em casos excepcionais e devidamente justificados, a diferença a que se refere o inci-
so I deste parágrafo poderá ser reduzida para a preservação do equilíbrio econômico-
-financeiro do contrato, devendo ser assegurada a manutenção da vantagem da pro-
posta vencedora ante à da segunda colocada na licitação e a observância, nos custos
unitários dos aditivos contratuais, dos limites estabelecidos no caput para os custos
unitários de referência.

Sendo assim, pode-se afirmar que a exigência quanto à preservação da diferen-

ça percentual referida tem como objetivo afastar a possibilidade de rompimento irregu-
lar do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado a partir do
chamado jogo de planilhas.
Essa manobra (jogo de planilhas) compreende o procedimento por meio do
qual os licitantes oferecem preços irrisórios para itens que pouco serão utilizados e ex-
cessivos para aqueles que serão muito demandados, de modo que o aumento de um é
compensado pela redução do outro, fazendo com que o preço global fique dentro dos
parâmetros fixados pelo edital.
O acréscimo de itens com valores superiores e/ou a diminuição de outros com
valores inferiores resultam na obtenção de vantagens econômicas indevidas durante a
execução da obra em razão da alteração necessária do contrato decorrente, o que de-
corre da conhecida dificuldade de planejamento da Administração em relação à com-
posição da solução que envolve obras (o que abrange necessariamente a definição dos
custos unitários respectivos).
À luz dessa realidade, o TCU mantém entendimento firme quanto à necessi-
dade de a Administração atentar ao impacto das alterações feitas no bojo do contrato
em face da vantagem inicialmente delineada com a proposta vencedora do certame e
posteriormente contratada. Abaixo, seguem precedentes nesse sentido:
Acórdão nº 1.515/2010 - Plenário
(VOTO)
21. Para que se evite a distorção nos preços conhecida como “jogo de planilha” é
importante determinar ao Dnocs que em eventuais aditivos ao contrato que modifi-
quem a planilha orçamentária, respeite a diferença percentual entre o valor global
do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do Sinapi, conforme estabeleci-
do no art. 109, § 6º, da Lei nº 11.768/2008 (LDO 2009).
(...)
(ACÓRDÃO)
(...)
9.1 determinar ao Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs) que:
(...)
9.1.3. em caso de acréscimos de quantitativos em itens presentes na planilha orça-
mentária do Contrato PGE nº 44/2002 ou quando da necessidade de acrescer servi-
ços ou materiais/equipamentos não presentes na planilha orçamentária original do
contrato, adote preços comprovadamente praticados no mercado, não admitindo
redução na diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir
dos custos unitários do Sinapi em favor do contratado, conforme previsto no art.
109, § 6º, da Lei nº 11.768/2008 (LDO 2009).” (Grifamos.)
Acórdão nº 384/2011 - Plenário
(Relatório)
9. A exigência de cláusula editalícia que estabeleça os critérios de aceitabilidade de
preços unitários visa a evitar o “jogo de planilha”, o qual ocorre na celebração de adi-
tivos contratuais, com aumentos ou diminuições dos quantitativos de serviços com,
respectivamente, preços unitários superfaturados ou abaixo do valor de mercado. Tal
subterfúgio leva a desequilíbrio econômico-financeiro no contrato, o que resulta
em prejuízo à União, ou seja, o descumprimento da legislação traz risco potencial de
aquisição ou contratação de obras e serviços por preços superiores ao de mercado.
10. Para minimizar a probabilidade de “jogo de planilha” e de perda do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, a Unidade Técnica entende ser necessária a in-
clusão no contrato de cláusula que estabeleça a manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro obtido na licitação - caso se faça necessária a celebração de termos
aditivos para a inclusão de novos itens ou alterações de quantitativos de itens pre-
vistos na planilha de preços do futuro contrato -, abstendo-se de firmar aditivos que
diminuam o desconto global da proposta vencedora, conforme disciplina o art. 127,
§ 6º, inciso IV da Lei 12.309/2010 (LDO 2011).
11. Para a verificação do desconto, observa a Secob-3 que os preços unitários de
referência devem ser formados pela composição do custo unitário direto do Sistema
Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, acrescido do
percentual de Benefícios e Despesas Indiretas - BDI, conforme o parágrafo 7º, do art.
127 da Lei nº 12.309/2010 (LDO 2011).
(...)
(Voto)
2. Sobressaem dos autos dois achados de auditoria, os quais foram classificados
como outras irregularidades.
3. O primeiro achado aponta a ausência de cláusula que estabeleça os critérios de
aceitabilidade de preços unitários e global no edital de Concorrência 01/2010 para a
construção de quatro blocos na Universidade Federal do Triângulo Mineiro - UFTM.
4. Tal cláusula é obrigatória, devendo ser aderente ao disposto nos arts. 40, inciso X;
44, § 2º, § 3º, § 4º; 48, inciso II e § 1º, todos da Lei 8.666/1993, e no art. 127, § 5º,
inciso I, § 6º, inciso IV, da Lei 12.309/2010 (Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO) e
na Súmula 259 deste Tribunal, uma vez que se destina a evitar o “jogo de planilha”
que pode ocorrer na celebração de termos aditivos.
5. Esse estratagema consiste na alteração dos quantitativos de serviços: em algumas
situações, são efetuados aumentos nos quantitativos com sobrepreço e, em outras,
há diminuições dos quantitativos contratados com preços inferiores aos praticados
no mercado. O dito “jogo de planilha” visa ao comprometimento do equilíbrio eco-
nômico-financeiro do contrato, solapando o desconto global da proposta vencedora
 obtido pela Administração. Assim, entendo não restar dúvidas quanto à obrigato-
riedade da inclusão da cláusula em comento no contrato relativo à Concorrência
01/2010, assegurado o contraditório e a ampla defesa à contratada.
(...)
(Acórdão)
9.1. determinar à Universidade Federal do Triângulo Mineiro/UFTM que:
9.1.1 no prazo de 30 (trinta) dias, promova, no contrato relativo à Concorrência
01/2010, assegurado o contraditório e ampla defesa da contratada, a inclusão de
cláusula que estabeleça a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro obtido
na licitação, abstendo-se de firmar aditivos que diminuam o desconto global da
proposta vencedora, conforme disciplina o art. 127, § 6º, inciso IV da Lei 12.309/2010
(LDO 2011); (Grifamos.)
Acórdão nº 2.630/2011 - Plenário
(Acórdão)
9.2. determinar ao Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - Dnocs que:
9.2.1. em caso de virem a ser realizadas alterações no Contrato 25/2011, mantenha
o equilíbrio econômico financeiro do contrato, de forma a não reduzir o desconto
inicial em favor da Administração, qual seja, o desconto global de 11,5% do valor do
contrato em relação aos preços referenciais do Sicro e Sinapi, em cumprimento ao
art. 127, § 5º, inciso I, da Lei 12.309/2010 (LDO 2011);

Aqui, é importante mencionar que recentemente foi editado o Decreto nº

7.893/13, o qual estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de refe-
rência de obras e serviços de engenharia, contratados e executados com recursos dos
orçamentos da União.

Ao tratar da alteração dos contratos de obras, o Decreto estabeleceu o seguinte

em seu art. 14:
Art. 14 A diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de
referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de adita-
mentos que modifiquem a planilha orçamentária.

Parágrafo único. Em caso de adoção dos regimes de empreitada por preço unitário
e tarefa, a diferença a que se refere o caput poderá ser reduzida para a preservação
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em casos excepcionais e justificados,
desde que os custos unitários dos aditivos contratuais não excedam os custos unitá-
rios do sistema de referência utilizado na forma deste Decreto, assegurada a manu-
tenção da vantagem da proposta vencedora ante a da segunda colocada na licitação.

Como se pode perceber, no que tange especificamente à impossibilidade de

redução da diferença percentual em favor do contratado,4 o Decreto nº 7.893/13 apre-
senta normas similares àquelas constantes da Lei de Diretrizes Orçamentárias.

Com isso, afasta-se qualquer margem de dúvida acerca do dever de a

Administração, quando da alteração dos contratos de obras, atentar ao reflexo da mo-
dificação em relação à vantagem percebida com a apresentação da proposta vencedora
e contratada.

Se as alterações importarem em redução do desconto aferido inicialmente com

a proposta do contratado, em detrimento da Administração, será indispensável a avalia-
ção cautelosa dos valores relativos aos custos unitários.
 Isso porque é preciso avaliar se os itens a serem modificados tiveram seus cus-
tos definidos regularmente ou foram objeto de manipulação capaz de configurar o jogo
de planilhas.

Se a Administração verificar que o valor dos itens a serem alterados permite a

obtenção de uma vantagem indevida pelo particular, deverá ser assegurada a manuten-
ção do desconto inicialmente obtido em consideração ao valor global estimado a partir
dos custos unitários constantes do sistema de referência.

Por outro lado, se a Administração constatar que a redução do desconto não

decorre de jogo de planilhas, mas sim de álea extraordinária, extracontratual e econô-
mica, capaz de promover a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, será
possível cogitar o aditamento contratual pretendido.

Nesse caso, duas são as cautelas:

1) Deve restar objetiva e exaustivamente demonstrada a circunstância excep-

cional que permite o estabelecimento do nexo causal entre a sua ocorrência e a
necessidade de promover a modificação em bases contratuais diversas daque-
las inicialmente estabelecidas;

2) O percentual de desconto aferido após a incidência dos efeitos da altera-

ção deve continuar mais vantajoso em relação à segunda proposta classificada.
Para tanto, a Administração deve promover o mesmo cálculo, estabelecendo
na mesma proporção os efeitos da alteração em relação aos custos unitários
indicados pela proposta classificada em segundo lugar.5

Conclusões

Para evitar que as dificuldades e a imprevisibilidade inerentes ao planejamento

de obras a serem executadas importem em prejuízo ao erário durante a vigência do con-
trato celebrado, as LDOs e, agora, o Decreto nº 7.893/13 estabelecem outro requisito
para a efetivação das alterações contratuais, além daquelas consagradas pelo art. 65 da
Lei de Licitações.

O limite imposto refere-se ao dever de manter ou aumentar o desconto per-

centual inicialmente verificado entre o valor da proposta e o valor de referência da
Administração (seja em relação aos custos unitários constantes do sistema ou ao valor
global estimado).

Com isso, pretende-se evitar que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato

seja rompido indevidamente em detrimento da Administração e em favor do contratado
mediante a adoção do jogo de planilhas.

Dessa forma, não se tratando de situações excepcionais que justificariam o afas-

tamento dessa exigência, cabe à Administração impedir a redução do desconto ofertado
pelo particular em sua proposta.
 Para tanto, é preciso avaliar detidamente o impacto que a alteração contratual
terá no percentual de desconto aferido inicialmente na proposta vencedora do certame
em comparação ao valor de referência adotado pela Administração.
Como citar este texto:
SANTOS, Manuela Martins de Mello dos. A alteração dos contratos de obras financiados
com recursos da União e a manutenção do desconto percentual inicialmente identifica-
do. Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 233,
p. 722-726, jul. 2013.
__________________________
1 Sobre o tema, ver item 15 do Voto do Ministro Relator do Acórdão nº 172/2009 - Plenário do TCU.
2 Acerca da questão, recomenda-se a leitura do Acórdão nº 458/2011 - Plenário do TCU.
3 Nesse sentido, cita-se a determinação constante do Acórdão nº 2.819/2011 - Plenário do TCU: “9.2.
determinar (...) que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no
Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais
previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada,
ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor
original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de
compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal”. (TCU, Acórdão nº
2.819/2011, Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, DOU de 09.11.2011.)
4 Aqui, faz-se a ressalva que o presente trabalho não tem como objetivo analisar especificamente a com-
patibilidade das disposições do Decreto nº 7.893/13 e da LDO. Portanto, as considerações apresentadas se
restringirão ao propósito deste trabalho, qual seja: identificar a necessidade de observância do desconto
percentual obtido a partir da proposta vencedora.
5 A fim de melhor explicitar essa questão, veja-se o seguinte exemplo: se o item a ser aditado tem valor
100 na tabela SINAPI e o licitante vencedor indicou o custo de 80 em sua planilha originária, a regra seria o
dever de manter a proporção de 20% de desconto em relação a esse item. Agora, se eventos supervenien-
tes alteram justificadamente essa situação, de modo que o valor de mercado passa a ser de 120, enquanto
a tabela SINAPI mantém o valor de 100, seria possível a alteração em consideração ao novo preço (120).
Para tanto, o particular deve manter o percentual de desconto em face do novo valor. Se ofertou 20% de
desconto sobre o valor da tabela SINAPI, o mesmo deverá ser feito em face do valor atualmente verifica-
do. Assim, a alteração poderia ser feita com o valor de 96, que é o valor atual (120) com 20% de desconto
(24). Mas a possibilidade de alteração depende ainda da verificação dessa mesma regra à luz do preço
proposto pelo segundo classificado. Nesse cálculo, a Administração deve adotar o mesmo procedimento,
qual seja: identificar o custo indicado pelo segundo classificado para o item a ser alterado, apurar o des-
conto conferido em sua planilha em face da tabela SINAPI e aplicar esse percentual sobre o novo valor. Se,
ainda assim, o valor global do contrato se mantiver vantajoso, não haverá óbices na alteração pretendida.