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Título : SUBCONTRATAÇÃO – LIMITES E EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

ORIENTAÇÃO PRÁTICA – 403/290/ABR/2018

SUBCONTRATAÇÃO – LIMITES E EXIGÊNCIA DE DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO

Esta Orientação foi elaborada pela Equipe Técnica e revisada pela Supervisão do Serviço de
Orientação da Zênite.

Questão apresentada à Equipe de Consultores da Zênite:

“Acerca da subcontratação nos contratos administrativos, questiona-se: 1) A Lei nº 8.666/1993

dispõe que apenas parte de obra, serviço ou fornecimento pode ser subcontratado até o limite
estabelecido pela Administração. Quais critérios devem ser utilizados para não exceder os limites que
a lei procura proteger? Como conjugar tal limitação com a crescente adoção da terceirização pelas
empresas? 2) É possível a subcontratação quando não há previsão no edital e no contrato em razão da
ocorrência de fato imprevisível durante a execução do ajuste que demande a subcontratação? Como
deve a Administração Pública proceder caso se entenda que a rescisão do contrato ocasionaria
prejuízos maiores do que a continuidade do contrato? 3) No caso de se efetivar a subcontratação,
devem ser exigidos documentos habilitatórios? Se sim, serão os mesmos documentos exigidos da
contratada, ainda que a empresa subcontratada não detenha vínculo com a Administração? A
Administração deve fiscalizar a regularidade fiscal da subcontratada? 4) Pode haver responsabilização
direta ou subsidiária em relação aos serviços subcontratados? 5) Considerando que a subcontratação
parcial é permitida, o edital e o contrato devem descrever os serviços que poderão ser
subcontratados? Há indicativos na doutrina e na jurisprudência de limite de percentual para a
subcontratação? Seria possível admitir a subcontratação de 70% ou 80% do objeto contratado?”

A Administração questiona sobre as condições incidentes sobre a subcontratação no âmbito dos

contratos administrativos. As dúvidas se justificam em razão do regramento pouco minucioso da Lei de
Licitações sobre o assunto.

Para tratar das questões suscitadas, é preciso compreender que a subcontratação ocorre quando
o contratado transfere a execução do objeto da contratação para terceiro. E, em se tratando de
contratos administrativos, a regra é que a subcontratação seja parcial (não total 1) e esteja autorizada
no edital e no contrato. 2 Contudo, a falta de autorização expressa por si só não impede a
subcontratação, bastando que não haja vedação ou que seja demonstrada a superveniência de
circunstâncias impossíveis de serem antevistas quando do planejamento e que exigem essa solução
para fins de viabilizar o escorreito atendimento do interesse público.

A análise quanto ao cabimento da subcontratação demanda o conhecimento da realidade

de mercado para a disponibilização do objeto pretendido. Vale dizer, se realizada referida análise e
constatada a ausência de incompatibilidade da transferência de parcela do objeto a outrem, ao
contrário, ficando evidenciada a necessidade de subcontratação para que o interesse público seja
efetivamente alcançado, poderá ser admitida sua ocorrência.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas da União já assentou que,

ao decidir pela possibilidade de subcontratação e quais partes do objeto poderão ser subcontratadas, a
Administração deve levar em conta práticas usuais adotadas no mercado e o interesse público
subjacente à contratação. (TCU, 2010, p. 792.) (Grifamos.)

Para proceder à análise em questão, a Administração deve considerar, como dito, que a regra é
que a subcontratação não seja total e não incida sobre as principais parcelas do objeto, assim
entendidas aquelas caracterizadas como as "de maior relevância" do objeto e determinantes
das exigências de qualificação técnica, 3 as quais não podem ser subcontratadas. 4

1 de 11
 Ao abordar recentemente situação envolvendo subcontratação total, o TCU exarou o Acórdão nº
636/2017 do Plenário, nos seguintes moldes:

[Relatório]

Argumento [do recorrente]

218. Em relação à Concorrência 263/07 [...], aduz que a sistemática de contratação também foi
escolhida devido ao estado crítico com o que se deparava a estatal. Era necessária a efetiva e
rápida implantação das linhas de transmissão em questão para o atendimento à cidade de [...] (peça
104, p. 5).

[...]

224. Em relação à subcontratação dos serviços objeto dos contratos 9.993/2008 e 10.492/08,
firmados com a empresa Bimetal (peça 104, p. 96-123), afirma que esta informou, após a assinatura
das avenças, que estava desprovida de capacidade operacional suficiente, motivo pelo qual a [...]
autorizou a subcontratação de parte desses objetos à empresa Intec. Ressalta que a grande diferença
entre os preços da vencedora e das demais licitantes inviabilizava uma negociação com estas
sociedades e que a realização de nova licitação atrasaria a execução das obras em questão (peça
104, p. 9). Ademais, afirma que a empresa subcontratada (Intec) era tecnicamente bem
conceituada (peça 104, p. 126-130).

225. Além disso, alega que as subcontratações (parciais) estavam previstas na Cláusula Quinta
das referidas avenças e em conformidade com o artigo 72, da Lei 8.666/1993, além de terem sido
realizadas para preservar os interesses da Administração e garantir o abastecimento de energia da
cidade de [...] (peça 104, p. 9).

[...]

Análise:

256. No que tange à subcontratação dos serviços objeto dos contratos 9.993/2008 e 10.492/08,
firmados com a empresa Bimetal, o recorrente foi responsabilizado por ter aprovado a subcontratação
total dos serviços em questão, indo de encontro ao artigo 72, da Lei 8.666/1993 (peça 35, p. 35, e
peça 47, p. 7).

257. A partir da Cláusula 2ª, do contrato celebrado entre a Bimetal (Contratada) e a Intec
(Subcontratada) (peça 47, p. 23-35), restou evidenciado que ocorreu uma subcontratação total
dos objetos dos Contratos 9.993/2008 e 10.492/08 (peça 60, p. 71-82, peça 61, p. 1-2 e 4-17).

258. Como registrado no relatório do acórdão recorrido (peça 35, p. 36), referida cláusula 2ª, da
avença por meio da qual ocorreu a subcontratação, previu que caberia à Bimetal apenas o
fornecimento de parte dos equipamentos necessários para a construção das linhas de
transmissão, cabendo à Intec a execução integral da obra e o fornecimento do restante dos
equipamentos. Ou seja, a Bimetal passou a ser apenas uma intermediária, auferindo lucros pela
intermediação.

259. Além de essa intermediação ser antieconômica, por aumentar os custos da contratação
desnecessariamente, é ainda evidentemente ilegal, pois contraria o artigo 72, da Lei de
Licitações, que permite apenas a subcontratação parcial de parte do objeto, nos estritos limites
fixados previamente no edital e no contrato.

260. Em adição, a Bimetal passou pelo crivo da fase de habilitação do certame, mas a subcontratada
não, o que aumenta os riscos de inadimplemento do contrato, além de ferir a isonomia entre as
empresas participantes da licitação.

261. No caso de descumprimento dos contratos 9.993/2008 e 10.492/08 pela Bimetal, havia a
possibilidade de a Administração rescindir as avenças com base no artigo 78, da Lei 8.666/1993, e,
posteriormente, realizar nova licitação ou contratar por dispensa, se necessário, preservando o
interesse público.

[...]

[Voto]

2 de 11
 5. Quanto ao mérito, acolho integralmente, desde já, as conclusões presentes nos pareceres
uniformes da Secretaria de Recursos deste Tribunal de Contas – Serur (peça 144 a 146), as quais
adoto como razões de decidir, pois entendo que análise empreendida pela referida unidade técnica
abordou com propriedade e com a devida amplitude os argumentos consignados nos recursos,
mostrando-se despicienda a adução de novas considerações de fato e de direito sobre a matéria.

6. Com efeito, não merecem acolhida os argumentos recursais apresentados pelos Srs. [...], devendo,
por conseguinte, em relação a eles, ser mantido em seus exatos termos a deliberação recorrida.
(Grifamos.)

Em outra oportunidade, no Acórdão nº 4.808/2016 da 2ª Câmara, o TCU foi ainda mais incisivo
quanto à configuração de superfaturamento em contratos que resultam na subcontratação integral do
objeto:

[Relatório]

26. Outro não é o entendimento do Exmo. Sr. Ministro Substituto André de Carvalho, no voto condutor
do Acórdão 8657/2011 – Segunda Câmara:

'Mesmo que fosse prevista, a subcontratação não poderia ser feita pela totalidade dos serviços
contratados com a Administração, ainda mais sem justificativa plausível para essa
intermediação, nem ter como contraprestação valor tão elevado, pois a lei permite a
subcontratação, mas há vedação legal para a subcontratação integral (inciso VI do art. 78 da Lei
nº 8.666, de 1993), até porque essa prática levaria à conclusão de que os preços ofertados à
Administração não seriam compatíveis com os praticados no mercado e que os preços justos
seriam, na realidade, os cobrados pelas subcontratadas, configurando o superfaturamento.'

27. Citem-se, outrossim, nessa mesma toada, os Acórdãos 2292/2013 – Segunda Câmara e
2093/2012 – Plenário.

28. Com base nas medições colacionadas, pode ser apurado o montante amealhado pela empresa
contratada, sem fato gerador lídimo para amparo, correspondendo a enriquecimento sem causa às
expensas do erário, calculado pela diferença entre o quantum percebido pela real prestadora dos
serviços e pela intermediária, no âmbito do contrato [...].

[...]

[Voto]

29. Destaco, a um, a subcontratação irregular, para executar serviços de dragagem a valores
nitidamente menores que os ajustados com o poder público, da empresa SCG Serviços de Dragagem
Ltda., levada a cabo pela empresa Everest Tecnologia em Serviços Ltda.

30. Além de representar clara infração ao ordenamento jurídico, qual seja, o art. 72 da Lei de
Licitações, visto que a transferência à SCG se constituía no cerne do que havia sido contratado
pelo município de [...] junto à Everest, também acarretou superfaturamento. É que essa
empresa repassou àquela sociedade empresarial montante inferior que o previsto no contrato
firmado com a Administração Pública, auferindo assim rendimentos em razão de mera
intermediação.

31. Nesse sentido, rejeito as alegações de defesa apresentadas quanto ao referido tópico e
determino a devolução dos recursos correspondentes à diferença entre o valor efetivamente
pago com recursos públicos e aquele repassado à subcontratada, posicionamento esse em
conformidade com a sólida jurisprudência desta Casa quanto ao tema, a exemplo da indicada
pelo Ministério Público no seu parecer. (Grifamos.)

Diante desse cenário, que aponta pela inviabilidade de autorizar a subcontratação total dos
objetos contratados, a Administração deve avaliar o cabimento de outras alternativas se verificar que
as parcelas de maior relevância podem ser executadas por terceiros em razão de usualmente isso
assim ocorrer na execução de empreendimentos privados. Trata-se da divisão do objeto ou da
previsão quanto à participação de consórcios na licitação.

Como exemplo, cita-se o TCU, que, em decisão veiculada em seu Informativo de Licitações e
Contratos, assim se manifestou:

3 de 11
 Para a realização de parcela da obra aeroportuária que seja técnica e materialmente relevante e
que, por sua especialidade, seja normalmente subcontratada, deve-se proceder ao
parcelamento do objeto a ser a ser licitado ou, se isso não for viável, deve-se admitir a
participação de consórcios na licitação

Na mesma representação da Secob-1, que abordou a subcontratação de serviços em obras

aeroportuárias, tratou-se, também, das parcelas de maior relevância e de valor significativo que,
efetivamente, justificam a exigência de habilitação técnica para sua realização. Ao esquadrinhar esse
aspecto do tema abordado, o relator pugnou pela validade do comando contido no art. 126, § 1º, do
Regulamento de Licitações e Contratos da [...], segundo o qual, "§ 1º será vedada a subcontratação: I
– sobre parcelas ou itens referentes à qualificação técnica exigida para efeito de habilitação da
empresa vencedora do certame;". Ressaltou, ainda, que, nessa hipótese, deve ser permitida “a
formação de consórcios – ou, antes disso, caso seja técnica, prática e economicamente viável, o
parcelamento da licitação, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93 e da Súmula 247/2011-TCU –
para não ensejar restrição indevida ou comprometimento quanto a garantia da experiência da futura
contratada”. Por esses motivos, propôs a formulação de determinação à [...], que foi acolhida pelo
Plenário e assumiu a seguinte redação: “9.3.2.1. em razão da vedação à subcontratação de serviços
para os quais se solicitem atestados de capacidade técnica, tal qual consta do art. 126, § 1º, do
Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, caso o encargo seja materialmente relevante e,
por sua especialidade, seja normalmente subcontratado pelas empresas de engenharia em
objeto congênere, verifique a viabilidade do parcelamento da licitação, nos termos da Súmula
247-TCU, ou, se tecnicamente, praticamente ou economicamente inviável, autorize a formação
de consórcios no instrumento convocatório, nos moldes do art. 33 da Lei 8.666/93;”. (TCU,
Acórdão nº 2.992/2011, Plenário, TC-008.543/2011-9, Rel. Min. Valmir Campelo, j. em 16.11.2011.)
(Grifamos.)

Conforme se pode depreender, a definição dos contornos da subcontratação, ou a decisão pela

divisão do objeto ou pela autorização de participação em consórcio, requer que a Administração
conheça com profundidade o mercado em que está inserida a solução a ser licitada. Assim, é
impreterível proceder à ampla pesquisa com empresas que atuam no ramo, bem como com outros
órgãos e entidades públicas que realizam esse tipo de licitação.

Feito tal levantamento e identificada a realidade mercadológica envolta no oferecimento do objeto

pretendido, a Administração terá condições de determinar os critérios que orientarão a análise em
torno do cabimento e dos limites da subcontratação.

Para tanto, é válido lembrar que a subcontratação representa uma relação jurídica própria e
autônoma, que vincula o contratado e o subcontratado, para a qual se colhe apenas o consentimento
do Poder Público, nos casos em que é permitida.

Assim, como a subcontratação não estabelece uma relação jurídica entre a Administração e
o subcontratado, o contrato permanece sob exclusiva responsabilidade do contratado, que
responderá pela totalidade da obrigação assumida. Isso significa que, diante de eventuais
inadimplementos do subcontratado, a Administração deverá recorrer ao contratado, sujeito que se
obrigou, perante ela, a executar a contratação.

Agora, tal fato não significa que a Administração não deverá adotar qualquer cautela relativa à
pessoa do subcontratado.

Cumprirá ao Poder Público exigir documentos tendentes a comprovar a idoneidade e a

capacidade do interessado para desempenhar as parcelas que serão objeto da subcontratação. Isso
se deve por conta do princípio da indisponibilidade do interesse público, que impõe a obrigação de,
ainda que não participe da subcontratação, adotar cautelas tendentes a garantir seu resultado e,
assim, proteger o interesse público.

Sobre o tema, veja-se:

Não obstante a ausência de relação jurídica diretamente entre a Administração contratante e a

subcontratada, cumpre à Administração verificar o preenchimento das condições de habilitação pela
subcontratada.

4 de 11
 A finalidade da habilitação é gerar a presunção de que a contratada reúne as condições pessoais
mínimas indispensáveis para bem executar o objeto a ser contratado, reduzindo o risco de fracasso da
contratação. Em vista dessa finalidade, se a execução de parcela desse objeto é delegada a terceiro e
o interesse público envolto na contratação é indisponível, nada mais coerente que condicionar a
subcontratação à demonstração de que esse terceiro também reúne as condições mínimas
indispensáveis para assegurar a inexistência de risco decorrente dessa prática.

Assim, havendo expressa possibilidade de subcontratação do objeto, o contratado, mediante

anuência da Administração, poderá proceder ao transpasse de parte da prestação ao
subcontratado. Nesse momento, será preciso demonstrar o preenchimento, pela subcontratada,
das condições de habilitações jurídica e fiscal e, em especial, das questões de ordens técnica e
econômico-financeiras relativas à parcela a ser por ela executada.

Ao versar sobre a exigência de comprovação de regularidade fiscal pela empresa subcontratada, o

Ministro Relator do Acórdão nº 1.272/2011 do Plenário do TCU considerou tratar-se de decorrência
lógica do requisito legal da comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada. Se terceiros,
que não o contratado, vão executar serviços, ainda que indiretamente, para o Poder Público, tal
prestação não pode ser oriunda de empresa irregular. (TCU, Acórdão nº 1.272/2011, Plenário, Rel.
Min. Augusto Nardes, julgado em 18.05.2011.)

Portanto, conclui-se que, quando admitida no edital a subcontratação de parcela do objeto, a

Administração pode condicionar essa prática à demonstração de preenchimento das condições de
habilitação pela subcontratada. (Revista Zênite ILC, 2011, p. 1007.) (Grifamos.)

Ainda nesse sentido o TCU, em seu Manual de licitações e contratos, já orientou:

É permitido ao contratado, pela Lei de Licitações, subcontratar parte do objeto. Nada obstante, aceita
a subcontratação, deve a Administração exigir do subcontratado a apresentação dos
documentos de habilitação requisitados na licitação, especialmente quanto à regularidade
jurídica, idoneidade fiscal, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e o
cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal. (TCU, 2010, p. 791.)
(Grifamos.)

Agora, a despeito da necessidade de exigir documentos de habilitação do subcontratado, a

Administração deve sopesar a definição do rol de documentos que será exigido à luz do regramento
constitucional acerca da matéria. Na forma da parte final do inc. XXI do art. 37 da Constituição da
República, apenas poderão ser requisitados documentos de qualificações técnica e econômico-
financeira que sejam indispensáveis à execução do objeto.

Seguindo a presente ordem de ideias, além de não haver razão para exigir dos subcontratados os
mesmos requisitos técnicos e econômicos dos licitantes que acudiram ao certame para execução do
objeto integral, talvez seja o caso de avaliar, no que tange às qualificações técnica e econômico-
financeira, apenas a primeira. Afinal, na medida em que o contratado se obrigou pela totalidade
do encargo, a preocupação em torno da saúde financeira da subcontratada, como regra, deixa
de existir.

Portanto, as exigências de habilitação do subcontratado deverão ser aquelas que, segundo

previsão no edital, mostrem-se indispensáveis para demonstrar a capacidade e a idoneidade para
realizar a parcela a ser subcontratada, e não as mesmas exigidas dos licitantes que, como visto,
obrigaram-se pela totalidade do objeto.

Diante disso, a Administração deve exigir a documentação de habilitação prevista no edital no que
tange à habilitação jurídica, às regularidades fiscal e trabalhista e ao cumprimento do disposto no inc.
XXXIII do art. 7º da Constituição e, quanto às exigências de qualificação técnica, estas deverão ser
pertinentes à parcela a ser subcontratada. 5

Logo, quando se alude a replicar as exigências de habilitação contidas no edital aos

subcontratados, refere-se muito mais às exigências de habilitação jurídica, regularidades fiscal e
trabalhista e quanto ao cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7º da Constituição. As
exigências de qualificações econômico-financeira e técnica deverão ser vistas de forma casuística,
isto é, em conformidade com sua necessidade à luz da parcela a ser subcontratada. Até por conta
disso, se a parcela a ser executada não envolver uma peculiaridade técnica especial, for de

5 de 11
vulto reduzido e baixo risco, é possível, motivadamente, também dispensar a exigência de
requisitos de habilitação técnica.

Frise-se, por fim, que, no âmbito da Corte de Contas da União, há precedentes que
aparentemente são conflitantes sobre o assunto, ora apontando para a necessidade de avaliação
apenas da regularidade fiscal, ora indicando a impossibilidade de exigir essa condição:

No que diz respeito ao preenchimento dos requisitos para habilitação por parte da subcontratada, o
TCU, em voto do Ministro Relator, entendeu que: "A Lei de Licitações, porém, não estabelece
requisitos específicos que devam ser atendidos pela empresa subcontratada para que possa executar
os respectivos serviços. Quanto a essa matéria, a despeito da existência do precedente citado pela
equipe de auditoria (Acórdão nº 2.884/2008), considero excessiva a extensão à empresa
contratada da apresentação de toda documentação relativa à habilitação jurídica e qualificação
técnica exigidas da empresa contratada após regular procedimento licitatório. Alinho-me, isto
sim, à orientação contida no subitem 9.2.2.3 do Acórdão nº 1.529/2006 - Plenário, no sentido de
que se deva exigir das empresas subcontratadas apenas a comprovação de regular situação
fiscal e previdenciária". (TCU, Acórdão nº 1.570/2009, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU de
13.08.2008.) (MENDES, 2018c.) (Grifamos.)

Em representação formulada contra edital de licitação que tinha por objeto a contratação de empresa
para locação de veículos, transporte de pessoal, documentos e pequenas cargas, com motorista,
combustível e seguro, visando a atender necessidades de determinado órgão público, questionou-se a
exigência editalícia de que a vencedora do certame, em caso de eventual subcontratação (sublocação
de veículos), submetesse à aprovação do órgão licitante os nomes das empresas que serão
sublocadas em cada região, antes da assinatura do contrato. Exigiu-se, ainda, que as eventuais
subcontratadas comprovassem regularidade fiscal perante a esfera de governo do órgão
licitante. Analisando o caso, o Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira considerou ilegal tal
exigência, manifestando-se nos seguintes termos: “a exigência é ilegal, uma vez que não há amparo
na legislação que rege os pregões, bem como na Lei 8.666/1993 para tal exigência, a qual
considero inadequada, posto que estaria o ministério compartilhando com a empresa
contratada a responsabilidade pela escolha de empresas subcontratadas. O que se poderia,
eventualmente, avaliar, seria a definição de critérios a serem observados pela empresa
contratada na escolha das empresas a serem subcontratadas, ou, simplesmente, a proibição de
subcontratação, se o ministério entender que tal possibilidade pode por em risco a boa e
regular execução do objeto contratual”. (TCU, Acórdão nº 697/2013, Plenário, Rel. Ministro-
Substituto Weder de Oliveira, DOU de 03.04.2013.) (MENDES, 2018c.) (Grifamos.)

Por fim, é imperioso pontuar que, sob o novo viés da legislação trabalhista, a terceirização
levada a efeito pelas empresas contratadas não conduzirá à configuração de subcontratação.

Isso porque, com a terceirização, a contratada não transfere simplesmente a execução para
terceiros, mas integra-os à sua estrutura para fins de cumprimento das obrigações contratuais.
E essa atuação das empresas mediante contratação de terceiros parece representar uma tendência
segundo a nova diretriz da legislação trabalhista, de modo que, para o exercício de sua atividade-fim,
será admitida a condução de seus negócios por meio do gerenciamento do serviço prestado por outros
profissionais ou empresas.

Tal realidade não é totalmente estranha à Lei de Licitações, uma vez que, para fins de
comprovação da qualificação técnica profissional na forma do art. 30, § 1º, inc. I, a demonstração de
que os profissionais qualificados integram a estrutura da licitante não deve se restringir à prova de
vínculo trabalhista, podendo abranger os contratos de prestação de serviços, etc.

Nesse tocante, interessante trazer à colação a lição de Joel de Menezes Niebuhr:

Na realidade, o que importa para a Administração é que o profissional indicado pelo licitante
efetivamente participe da execução do contrato. Nesse sentido, pouco importa se ele faz parte do
quadro permanente do licitante ou não. Ora, a Administração exige atestado de capacitação técnico-
profissional para averiguar se o licitante dispõe de profissional experiente. Assim sendo, o modo como
o licitante dispõe do profissional é algo absolutamente irrelevante, se por meio de vínculo
empregatício, se faz parte do quadro societário do licitante, ou se ele firmou um contrato de
prestação de serviços em que se compromete a participar da execução do futuro contrato.
Insista-se, o necessário para a Administração é que o licitante disponha de profissional com a

6 de 11
 experiência desejada. O modo como o licitante dispõe do profissional é irrelevante para a
Administração; trata-se de questão que diz respeito à empresa e ao profissional. (NIEBUHR,
2011, p. 393.) (Grifamos.)

Diante do cenário que possivelmente passará a ser verificado no âmbito das terceirizações,
entende-se adequado que o edital estabeleça as parcelas de maior relevância que deverão
necessariamente ser atendidas pelo contratado e indique a possibilidade de subcontratação de modo
mais amplo, sem prejuízo da responsabilidade do contratado pela integralidade do objeto.

CONCLUSÕES

1) A definição dos contornos da subcontratação requer que a Administração conheça com

profundidade o mercado em que está inserida a solução a ser licitada. Assim, é impreterível proceder
à ampla pesquisa com empresas que atuam no ramo, bem como com outros órgãos e entidades
públicas que realizam esse tipo de licitação. Seja como for, um parâmetro a ser seguido refere-se à
impossibilidade de subcontratar as parcelas de maior relevância, assim entendidas aquelas que são
alvo de exigências de qualificação técnica na licitação. Ainda nessa análise, a Administração deve
considerar que a terceirização levada a efeito pelas empresas contratadas não conduz
necessariamente à configuração de subcontratação, uma vez que, com a terceirização, a contratada
integra os terceiros à sua estrutura para fins de cumprimento das obrigações contratuais.

2) A rigor, a subcontratação demanda autorização expressa no edital ou no contrato. Contudo,

pode-se defender que, inexistindo cláusula que vede expressamente a subcontratação ou surgindo
situações imprevisíveis à época da licitação e que tornem necessária essa operação por parte da
contratada, a Administração pode autorizar essa medida. Trata-se de análise a ser feita em
consideração ao interesse público envolvido, de modo que a Administração deve motivar sua decisão à
luz de critérios de conveniência e oportunidade.

3) Para a Zênite, a Administração deve exigir que o contratado apresente os seguintes

documentos do subcontratado: habilitações jurídica e fiscal e, se for o caso, das questões de ordens
técnica e econômico-financeiras relativas à parcela a ser por ela executada. No âmbito do TCU, o
assunto é enfrentado sob enfoques distintos, sendo encontradas manifestações em que se aponta
para a necessidade de exigência apenas da regularidade fiscal e outras em que nem mesmo essas
condições podem ser requeridas.

4) Tendo em vista que não há o estabelecimento de qualquer relação entre Administração e

subcontratada, não é cabível a responsabilização direta ou subsidiária dessa empresa em relação aos
serviços subcontratados. Caberá à contratada responder por eventual inexecução da subcontratada.

5) Considerando que a subcontratação parcial é permitida, o ideal é que o edital e o contrato

descrevam os serviços passíveis de subcontratação ou, ao menos, aqueles que não serão passíveis
de transferência para terceiros. Como a delimitação da subcontratação depende de análise específica
do mercado em que se insere o objeto pretendido, não há um percentual padrão a ser apontado para
esse fim.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de
acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

REFERÊNCIAS

MENDES, Renato Geraldo. LeiAnotada.com. Lei nº 8.666/1993, nota ao art. 30, § 1º, categoria
Tribunais de Contas. Disponível em <www.leianotada.com>. Acesso em: 13 mar. 2018a.

______. ______. Lei nº 8.666/1993, nota ao art. 30, § 2º, categoria Doutrina. Disponível em:
<www.leianotada.com>. Acesso em: 13 mar. 2018b.

______. ______. Lei nº 8.666/1993, nota ao art. 72, caput, categoria Tribunais de Contas. Disponível
em <www.leianotada.com>. Acesso em: 13 mar. 2018c.

NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum,

7 de 11
2011.

Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 212, p. 1007, out. 2011,
seção Perguntas e Respostas.

TCU – Tribunal de Contas da União. Manual de licitações e contratos. Orientações e jurisprudência do

TCU. 4. ed. rev., ampl. e atual. Brasília, 2010.

________________

1 Veja-se excerto referente ao Acórdão nº 1.151/2011 da 2ª Câmara do TCU: "[Representação.

Possíveis irregularidades nas contas do [...]. Exercício 2008. Vedação de subcontratação total do
objeto licitado. Procedência parcial. Aplicação de multa. Arquivamento]. [SUMÁRIO] 1. A
subcontratação é regra de exceção, somente admitida quando não se mostrar viável sob a ótica
técnica e/ou econômica a execução integral do objeto por parte da contratada, e desde que mediante
autorização formal do ente contratante. 2. A subcontratação do objeto em sua inteireza não encontra
amparo nas normas que disciplinam os contratos administrativos. [VOTO] II Ocorrência: "admissão de
sublocação total dos serviços de transporte escolar nos contratos nºs [...]/2008, contrariando o art. 72
da Lei nº 8.666/93 que diz que 'O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das
responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento,
até o limite admitido, em cada caso, pela Administração'." [...] 5. Quanto ao Contrato [...], foi
constatado, por exemplo, que as placas constantes das notas fiscais não coincidiam com as dos
veículos que de fato realizavam o transporte escolar, de propriedade de terceiros, [...]. 6. Trata-se de
caso típico de subcontratação total – caracterizada, na espécie, como sublocação total –, vedada pelo
art. 72 da Lei nº 8.666/93, que só considera-a legítima para "partes da obra, serviço ou fornecimento,
até o limite admitido, em cada caso, pela Administração". [...]. 7. Não se deve perder de perspectiva
que a subcontratação é regra de exceção, somente admitida quando não se mostrar viável sob a ótica
técnica e/ou econômica a execução integral do objeto por parte da contratada, e desde que mediante
autorização formal do ente contratante. A subcontratação total, ao revés, não encontra amparo nas
normas que disciplinam os contratos administrativos" (TCU, Acórdão nº 1.151/2011, 2ª Câmara).
Também nesse sentido: "Tomada de contas especial. Contrato administrativo. A sub-rogação de
contrato administrativo é inconstitucional e fere os princípios da moralidade, eficiência e o do dever
geral de licitar. Contas irregulares. Multa aos responsáveis” (TCU, Acórdão nº 2.205/2012, 1ª Câmara,
Rel. Min. Ana Arraes).

2 O Tribunal de Contas da União já entendeu que, “quanto à subcontratação, havendo previsão no

edital de licitação e no contrato, é possível que o contratado, sem prejuízo das responsabilidades
contratuais e legais e com a anuência da Administração contratante, promova a subcontratação parcial
do objeto pactuado, nos termos do art. 72 da Lei nº 8.666/93, não se podendo firmar, todavia, a
subcontratação total por falta de amparo legal”. (Grifamos.) (TCU, Acórdão nº 1.653/2003, 1ª Câmara).
É importante ressaltar que há precedente do TCU em sentido contrário, apontando pela possibilidade
de subcontratação diante de silêncio do edital e do contrato. Veja-se excerto referente ao Acórdão nº
5.532/2010 da 1ª Câmara: "Representação. Contratos. Subcontratação. A subcontratação parcial de
serviços contratados não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato. Basta apenas que
não haja expressa vedação nesses instrumentos. [VOTO] [...] Provavelmente, a irregularidade mais
grave refere-se ao fato de parte dos veículos locados pela prefeitura ou postos a seu serviço não
serem de propriedade da contratada, mas de particulares, o que configuraria uma espécie de
subcontratação não prevista no edital ou no contrato. 5. Sobre esse ponto, entendo, com a devida
vênia, que a subcontratação parcial de serviços contratados não necessita ter expressa previsão no
edital ou no contrato. Basta apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos. Essa é a
exegese que faço do art. 72 da Lei 8.666/1993 segundo o qual ‘o contratado, na execução do contrato,
sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço
ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração’. E assim é porque, na maior
parte dos casos, a possibilidade de subcontratação deve atender a uma conveniência da
administração, diante da multiplicidade de circunstâncias que podem surgir na execução do contrato”.
(TCU, Acórdão nº 5.532/2010, 1ª Câmara).

3 Sobre o ponto, veja-se: "A qualificação técnica é aspecto da habilitação por meio do qual a
Administração pretende assegurar-se de que os licitantes possuem condições técnicas de executar o

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encargo. A capacidade técnica demonstra-se mediante a apresentação de atestados de desempenho
anterior. A exigência de atestado tem seu fundamento de validade no art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Somente é válida a exigência de comprovação de capacidade técnica relativa à parte principal do
objeto licitado, ou seja, a Administração não pode exigir atestados de capacitação técnica em função
de parcelas insignificantes e irrelevantes do objeto. A parcela de maior relevância significa a essência
do objeto licitado, aquilo que é realmente caracterizador da obra ou do serviço, que é de suma
importância para o resultado almejado. Portanto, a exigência relativa à capacidade técnica somente
poderá ser feita em relação a essa parcela essencial do objeto licitado. É fundamental que a
Administração indique, no edital, qual é a parcela de maior relevância técnica e valor significativo, pois
é com base nela que o licitante irá demonstrar sua capacidade técnica, e não relativamente ao objeto
como um todo. No entanto, se essa parcela, por exemplo, não for definida, a capacidade técnica teria
de ser exigida relativamente ao todo, o que ensejará restrição à disputa. Sendo a restrição indevida,
poderá o interessado impugnar o edital e, não surtindo efeito, impetrar mandado de segurança. Seja
qual for a providência, haverá um incidente que poderá ensejar a nulidade do processo, como é
comum ocorrer nesses casos. Assim, a definição da parcela de maior relevância técnica é condição
necessária para publicar o edital e deflagrar a fase externa do processo. Aliás, essa condição deve ser
avaliada por ocasião da análise e da aprovação do edital pela assessoria jurídica. (Orientação
formulada em discussões realizadas pelo Núcleo Zênite de Pesquisa e Desenvolvimento.)". (MENDES,
2018b.) "O TCU, em análise à representação, considerou irregular, para fins de comprovação de
capacidade técnico-operacional das empresas licitantes, a exigência de experiência anterior em
serviços que não apresentem relevância técnica nem valor significativo. Na hipótese, a unidade
técnica esclareceu que os requisitos de relevância técnica e valor significativo devem ser observados
cumulativamente, consoante entendimento consolidado no enunciado da Súmula nº 263: "para a
comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada,
simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é
legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com
características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a
complexidade do objeto a ser executado”. Acolhendo integralmente o parecer da unidade técnica, o
Relator reiterou o entendimento pacificado daquela Corte: “com efeito, conforme já suscitado
nestes autos, a jurisprudência do TCU é pacífica e inequívoca no sentido de que a comprovação
da capacidade técnico-operacional das licitantes deve se restringir às parcelas de maior
relevância e valor significativo do objeto a ser contratado [...]”. (TCU, Acórdão nº 31/2013,
Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz, DOU de 31.01.2013.)". (MENDES, 2018a.)

4 Sobre a questão, divulgou-se a seguinte nota de julgamento no Informativo de Licitações e Contratos

do TCU: "É ilícita a inserção, em editais do [...], de autorização que permita a subcontratação do
principal de objeto licitado, entendido essa parcela do objeto como o conjunto de itens para os
quais foi exigida, como requisito de habilitação técnico-operacional, a apresentação de
atestados que comprovem execução de serviço com características semelhantes. Representação
formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Obras - Secob acusou possíveis irregularidades no
edital da Concorrência 294/2009, realizada pelo [...] para contratação de obras de duplicação e
restauração com melhoramento na rodovia BR-101/AL, trecho divisa PE/AL – divisa AL/SE, subtrecho
entroncamento PE/AL (ponte sobre o rio Jacuípe) – entroncamento AL-220 (Barra de São Miguel dos
Campos/AL), segmento km 0,00 – km 46,35. Entre as ocorrências identificadas, a unidade técnica
apontou ambiguidade na disposição contida em edital padrão do [...] segundo a qual é vedada a
subcontratação “do principal dos serviços”. O relator assim sintetizou os questionamentos da Secob a
respeito da referida expressão, que seria dúbia e prejudicaria a fiscalização das obras, pois: “(a) não
deixa claro se indica veto à subcontratação da totalidade de um serviço principal ou se parte desse
serviço principal pode ser entregue a terceiros; e (b) pode referir-se tanto a parcela financeiramente
relevante quanto a parcela tecnicamente complexa”. A despeito de o [...], ter informado que
providências seriam adotadas com o intuito de alterar tal dispositivo nos editais vindouros, a unidade
técnica observou que isso não ocorreu. Ao reexaminar justificativas de dirigente do [...] para tal
omissão, o auditor aprofundou-se na matéria. Informou haver julgados do Tribunal que admitiram a
subcontratação de parcela do objeto para qual foi exigida demonstração de qualificação técnica e
outros que a consideraram ilícita. Posicionou-se, em seguida: “é possível que a Administração entenda
que determinado serviço constitui parcela de alta relevância técnica e valor significativo, exigindo das
licitantes comprovação de experiência, e eventualmente autorize a futura contratada a subcontratar
esse serviço. Concluiu, entretanto, que “não é aplicável a exigência de comprovação, por parte de
eventuais subcontratadas, da mesma qualificação técnica exigida no edital para habilitação das

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licitantes”. O secretário substituto da unidade técnica, ao dissentir do exame empreendido pelo auditor,
ponderou que parcela relevante do objeto não pode ter sua execução subcontratada, sob pena de
comprometer a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração de que trata o art. 3º da Lei
8.666/93. Propôs, então, a expedição de determinação ao [...], com o objetivo de que não inclua em
seus editais cláusula que permita a subcontratação do principal do objeto, “esse entendido como os
itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, fora exigida a apresentação de
atestados que comprovem a execução de serviços com características semelhantes”. O relator, ao
aliar-se ao entendimento do Sr. Secretário, observou que “A licitação se destina a selecionar a
proposta mais vantajosa para a administração. E a proposta mais vantajosa não é apenas a de
menor preço, mas igualmente a que contempla a técnica adequada e a execução por empresa
apta para tanto [...]. Para assegurar a boa execução do objeto, é exigida do futuro contratado a
demonstração de capacidade financeira e sua capacidade técnico-profissional e técnico-
operacional, de forma a comprovar sua aptidão mediante desempenho de tarefas semelhantes”.
E mais: “Tal comprovação de aptidão, obviamente, está relacionada às frações tecnicamente
complexas e financeiramente relevantes do objeto, sob pena de serem absolutamente
descabidas as exigências de habilitação”. E concluiu: “Assim, não faria sentido admitir que tais
parcelas cruciais do objeto, para cuja execução foi selecionado o licitante mais apto, fossem
posteriormente transferidas a terceiro por este escolhido [...]”. O Tribunal, então, ao acatar
proposta de encaminhamento do relator, decidiu “9.8. determinar ao [...] que: 9.8.1. não inclua, em seu
edital padrão, cláusula que permita subcontratação do principal do objeto, entendido este como
o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida
apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características
semelhantes;”. (TCU, Acórdão nº 3.144/2011, Plenário, TC-015.058/2009-0, Rel. Min. Aroldo Cedraz,
j. em 30.11.2011.) Reforça essa linha de argumentação o seguinte precedente do Tribunal de Contas
da União: "3. A exigência para o fim de habilitação de experiência anterior com relação a serviços que
serão subcontratados é restritiva à competitividade. Auditoria do Tribunal no processo de licitação
realizada pelo Estado [...] para a construção do novo hospital da Universidade Federal [...], indicou
diversas falhas, potencialmente restritivas à competitividade do certame. Dentre elas, constou a
exigência de experiência anterior na execução de serviços que são invariavelmente subcontratados.
Para a relatora, tal impositivo desnaturaria o processo de habilitação técnica, isso porque não haveria
sentido em requerer expertise para realização de serviço que, muitas vezes, acaba sendo executado
por terceiros. Segundo a relatora, “exigida do licitante, como pressuposto para participar da licitação,
capacidade para execução de determinada tarefa, a prestação não pode ser transferida. A entidade
que realiza a concorrência deve, portanto, avaliar a relevância dos serviços para os quais exige prévia
experiência, de forma a não adotar exigências desnecessárias e restritivas”. Mesmo com a anulação
do certame feita pelo Governo [...], a relatora houve por bem encaminhar alerta a respeito desta e de
outras irregularidades observadas, de modo a evitar que venham a se repetir em futuras licitações a
serem realizadas por aquela unidade federativa, sem prejuízo de que as obras do novo hospital fossem
acompanhadas pelo Tribunal, em face da materialidade e da relevância do empreendimento, o que
contou com a anuência do Plenário. Acórdão nº 2760/2012-Plenário, TC-014.017/2012-1, Rel. Min.
Ana Arraes, 10.10.2012". (Extraído do Informativo de Jurisprudência nº 127/2012.)

5 Sobre o ponto, interessante compartilhar excerto extraído do Informativo de Licitações e Contratos nº

86 do TCU: "No caso de subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de
atestados de qualificação técnica na licitação, ou na hipótese de não terem sido exigidos
atestados por se tratar de serviço usualmente prestado por limitadíssimo número de empresas,
a contratada original deve exigir da subcontratada comprovação de capacidade técnica,
disposição essa que deve constar, necessariamente, do instrumento convocatório. Nessa mesma
representação da Secob-1, o relator, a despeito de reconhecer a validade do comando contido no art.
126, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos da [...], segundo o qual, "§ 1º será vedada a
subcontratação: I – sobre parcelas ou itens referentes à qualificação técnica exigida para efeito de
habilitação da empresa vencedora do certame;", cogitou a possibilidade de a [...] alterar esse
regramento e passar a admitir a subcontratação de parcelas para as quais tenham sido requeridos
atestados de qualificação técnica da empresa. Assim sendo, na hipótese de que tal mudança
normativa venha a ser implementada, entende o relator que as empresas contratadas, como
condicionante de autorização para a subcontratação dos respectivos serviços, devem exigir das
subcontratadas a apresentação de atestados de qualificação para esses itens. Considerou pertinente,
também, estender tal raciocínio às situações em que se verifica monopólio ou oligopólio de empresas
para a prestação de serviço usualmente subcontratado. Ao acolher o encaminhamento proposto pelo

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relator, o Plenário determinou à [...] que: “9.3.3. exija das contratadas originais, nos casos abrangidos
pelo subitem 9.3.2.2 desta decisão [vide tópico anterior deste informativo] ou no caso da
subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica
na licitação, como condicionante de autorização para execução dos serviços, a comprovação de
experiência das subcontratadas para verificação de sua capacidade técnica, disposição essa que deve
constar, necessariamente, do instrumento convocatório;”. (TCU, Acórdão nº 2.992/2011, Plenário,
TC-008.543/2011-9, Rel. Min. Valmir Campelo, j. em. 16.11.2011.)

Como citar este texto:

SUBCONTRATAÇÃO – Limites e exigência de documentos de habilitação. Revista Zênite ILC –
Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 290, p. 403-412, abr. 2018, seção Orientação
Prática.

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