UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA

FACULDADE DE DIREITO
DISCIPLINA: PAD-3–Introdução à Retórica e Argumentação Jurídicas
PROFESSORA: Claudia Roesler.
ALUNO:Ricardo Lacerda Mat. 180130218

No vídeo de Ian Castilhos apresenta-se apontamentos sobre a Tese do Caso

Especial de Robert Alexy. O apresentador ressalta que a obra de Alexy é bastante
sistemática, sendo que a Tese do Caso Especial está alocada no âmbito da Teoria da
Argumentação Jurídica.
A Tese de Alexy tem como objetivo compreender em que sentido um enunciado
prático ou valorativo no Direito pode ser considerado correto. Para compreender essa
questão, destaca que há duas teorias.
A primeira é Teoria Procedimental da Correção que enuncia que a correção de
uma norma ou a verdade de uma proposição depende se a norma é ou pode ser resultado
de determinado procedimento discursivo sistematizado em conjunto de regras, em um
contexto em que haja igualdade e liberdade de discussão.
Em seguida, Castilhos apresenta a discussão de discurso prático e discurso
teórico, sendo o primeiro com sentido de correção e dividido em três tipos de
argumentos, o discurso prático que define a eficiência de um meio para realizar uma
ação; o ético que é fundado nos valores de uma determinada coletividade, e; o moral
está relacionado ao que é bom para todos e tem como objeto o justo.
O discurso jurídico se difere do discurso prático geral pois exige a vinculação
com argumentos institucionais, ou seja, sua amplitude reduzida pelo direito que delimita
as premissas que devem balizar o discurso.
Nesse contexto, Castilhos apresenta a Tese do Caso Especial que define o
discurso jurídico como um caso especial do discurso prático geral, submete-se a
pretensão de correção e também limitado pelo Direito.
Em seguida, apresenta a crítica de Habermas, que argumenta a pressuposição do
subconjunto, entendido como subconjunto do discurso moral e a pressuposição da
especificação, que aduz que o discurso jurídico somente especifica o eu o discurso geral
já debateu.
Por fim, para rebater as críticas Habermas, Alexy defende a tese da integração na
qual afirma-se que o discurso prático geral e o discurso jurídico possuem uma relação
de complementação e integração. Por outro lado, a institucionalização da razão se
resume na relação dialética entre razão e autoridade, na qual se combina o debate e a
autoridade do discurso jurídico.

FICHAMENTO

TEXTO:
ALEXY, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2015, p. 91-108.

Na teoria discursiva do Direito, Alexy define a teoria do discurso jurídico como

“(...) conjunto de problemas que vão do problema do conhecimento prático, passam pelo
sistema jurídico e chegam à teoria da democracia” (ANO, p. 91). A teoria da
argumentação jurídica estaria relacionada a todos os elementos do sistema jurídico,
principalmente no que diz respeito ao processo democrático que forma as leis, até a
proteção dos direitos fundamentais.
Para o autor, a argumentação jurídica possui dupla face, pois ela participa do
aspecto autoritativo e institucional do Direito, bem como está conectada com o lado
discursivo do direit (ibid., p. 92).
Nesse contexto, Alexy apresenta a tese do caso especial, que entende o discurso
jurídico como um caso especial do discurso prático geral por três razões. A primeira
razão é que a discussão jurídica e a argumentação geral diz respeito a questões práticas.
A segunda é que ambos os discursos pretendem produzir uma correção e, por fim, a
argumentação jurídica pode ser compreendida como um caso especial pois sua
pretensão de correção do discurso jurídico é diferente do discurso prático em geral.
(ibid., p. 93).
Em seguida, o autor apresenta objeções à tese do caso especial, especialmente as
feitas por Jurgen Habermas. Em um primeiro momento, Alexy diferente a argumentação
jurídica institucionalidade, ou seja, aquela desenvolvida em procedimentos judiciais, e
não institucionalidade, que ocorre em livros, artigos, etc. (ibid., p. 94). A não
institucionalidade possui caráter aberto, sendo bastante diferente dos procedimentos
judiciais e sugerem há uma exclusão dos procedimentos judiciais na teoria do discurso.
 O ponto decisivo para Alexy é que nos procedimentos judiciais as partes
apresentam seus argumentos como se fossem corretos, mesmo que seja para buscar seus
próprios interesses (idem). O autor apresenta a crítica de Ulfrid Neumann que entende
que esses discursos não poderiam ser considerados como contribuições para ajudar o
juiz alcançar o julgamento correto, e que, portanto, esse procedimento não possuiria
estrutura discursiva.
Entretanto, o autor entende que a corte deve levar em consideração os discursos
para chegar a uma decisão e que sua decisão ainda está passível de correção por tribunal
superior, por isso, seria suficiente para entender os procedimentos judiciais nos termos
da teoria do discurso. (ibid., p. 95)
Ademais, para compreender a tese do caso especial, Alexy afirma que é
necessário ter um entendimento correto do “discurso prático geral”. Isso significa que
este não pode simplesmente ser compreendido como discurso moral. Porém, a
argumentação jurídica é aberta às razões morais e também razões ético-político e
pragmáticas, de acordo com o autor (ibid., p. 96)
Assim, o discurso prático geral não poderia ser compreendido apenas como um
subconjunto da argumentação moral. Alexy define o discurso prático geral como aquele
que combina os pontos de vista da conveniência, do valor e da moralidade. A tese do
caso especial é próxima do discurso prático geral, pois de acordo com Habermas o
discurso prático geral não é a mesma coisa que o discurso moral (ibid., p. 97). Alexy
entende que a formação do conceito de discurso prático deve compreender argumentos
morais, éticos e pragmáticos. (idem)
Em seguida, o autor passa ao problema da precedência, o qual a firma que o bom
deve ser precedente mesmo que haja um alto de grau de conveniência em relação a
determinado fim. (ibid., p. 98)
Em relação ao discurso moral quando transferido ao Direito, o autor entende que
Habermas define que esses discursos passam a ter outro modo de validade, ou seja,
apresentam mudança em seu significado. Assim, Alexy afirma que há uma
transmutação não apenas da validade, mas também da substância do conteúdo. (ibid., p.
100)
Alexy afirma que Haberm,as atribui à tese do caso especial duas pressuposições.
A primeira denomina de pressuposição do subconjunto, no qual a tese do caso especial
afirma que discursos jurídicos são discursos morais. A pressuposição da especificação
está relacionada à pressuposição da integração, que está integrada dentro do sistema
jurídico. (ibid., p. 101)
A pressuposição da especificação define que a tese do caso especial é necessária
para mostrar que regras e formas da argumentação jurídica “(...) especificam as
exigências para discursos prático-morais em vista da conexão com o direito existente”
(idem). Assim, o discurso jurídico nem sempre corresponde aos pressupostos do
discurso prático geral.
O autor faz ainda uma distinção entre dois aspectos relacionados à pretensão de
correção das decisões judiciais. A primeira é a pretensão de que a decisão esteja correta
se o direito estabelecido é pressuposto. Já a segunda é a pretensão que o direito
estabelecido seja justo e razoável, ou seja, que haja harmonia entre o direito e a moral.
Se o direito for injusto, as críticas podem vir tanto de fora, quanto de dentro do sistema
jurídico (ibid., p. 103).
Em que pese a dificuldade da compreensão desse texto no que tange a
diferenciação em categorias como pressuposição do subconjunto e pressuposição da
especificação, percebe-se a importância de compreender melhor as relações entre a
argumentação jurídica e a moral convencional. Nem sempre é possível compreender o
Direito a partir d de uma perspectiva que leve em consideração fundada na moral geral,
na medida em que este pode ser um sistema baseado em suas próprias fundamentações.
Entretanto, fica bem claro que o Direito necessita de um diálogo com a moral e,
sobretudo, com a base legal, que são as leis e códigos, pois estes podem construir
decisões injutas que afetam, inclusive, a própria moral específica do Direito.