Judicialização da saúde em tempos de pandemia: análise dos direitos fundamentais e das políticas adotadas

CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA
FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA
RENAN SANCHES PRIMO
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
EM TEMPOS DE PANDEMIA
CURITIBA
2021
RENAN SANCHES PRIMO
Monografia apresentada como requisito parcial à

obtenção do grau de bacharel em Direito do Centro
Universitário Curitiba.
Orientador: Prof. Me. Luiz Gustavo de Andrade
CURITIBA
2021
RENAN SANCHES PRIMO
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção

do grau em Direito do Centro Universitário Curitiba,
pela Banca Examinadora formadas pelos
professores:
Orientador: ___________________________________
______________________________________
Prof. Membro da Banca
Curitiba, de 2020
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus por essa jornada que foi ter escolhido a área
do direito e por conseguir chegar até onde cheguei. Em seguida aos meus pais Paulo
e Magna, que nunca me deixaram desistir e sempre estavam ao meu lado.
Aos meus queridos irmãos que fizeram presença nas noites mal dormidas com
trabalhos e provas, mas que se fizeram presentes o tempo todo, tornando o processo
mais leve de se seguir.
E agradeço imensamente a Professora Tanya Kozicki, que me fez adentrar a
matéria de Direito Constitucional e por todos os ensinamentos em sala de aula que
levarei para toda a vida.
E principalmente ao meu orientador Luiz Gustavo de Andrade, que despertou
ainda mais meu interesse na área constitucional e nas aulas muito bem ministradas,
que proporcionavam cada vez um desafio de aprendizado diferente e um novo jeito
de adquirir conhecimento. Sobretudo sua paciência e calma na hora das dúvidas, que
sempre foram sanadas.
E por fim a todos que participaram no processo da minha formação, meu
cordialmente, obrigado.
RESUMO
O presente trabalho tem como o objetivo analisar os aspectos da judicialização de

demandas nos tempos de pandemia da Covid-19, analisar direitos fundamentais
garantidos na Constituição Federal de 1988 com o decorrer dos anos. Após isso
aprofundar diretamente na dinâmica do direito da saúde e como se deu sua garantia
a um direito social. Posteriormente os cuidados com a saúde que se tem aplicado
desde o início da pandemia. A seguir uma análise dos fundamentos do mínimo
existencial a uma vida digna em oposição a reserva do possível do orçamento para
as áreas que necessitam de investimento. Prosseguindo para o ativismo do judiciário
e as teorias que o cerca, sendo elas, o procedimentalismo calcado na aplicação da
norma sobre as demais interpretações e o substancialismo aplicado a moralidade nas
decisões, perpassando após as teorias de fato ao cerne da judicialização da saúde,
as políticas de prevenção, cuidados e combate ao vírus, sobretudo políticas de
proteção aos médicos, profissionais da saúde e trabalhadores. E ao final visualizar
que há ainda percalços a serem superados entre os entes federativos no combate da
Covid-19.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Pandemia. Judicialização. Garantias.

Saúde.
ABSTRACT
This paper aims to analyze the aspects of the judicialization of claims in times of
pandemic Covid-19, analyze fundamental rights guaranteed in the 1988 Federal
Constitution over the years. After that, we will go directly into the dynamics of the right
to health and how it has been guaranteed as a social right. Subsequently, the health
care that has been applied since the beginning of the pandemic. Next, an analysis of
the fundamentals of the existential minimum for a dignified life in opposition to the
reserve of the possible budget for the areas that need investment. Proceeding to the
judicial activism and the theories that surround it, being them, the proceduralism based
on the application of the rule over other interpretations and substantialism applied to
morality in decisions, passing after the theories of fact to the core of the judicialization
of health, the policies of prevention, care and combating the virus, especially policies
of protection for doctors, health professionals and workers. And at the end visualize
that there are still hurdles to be overcome among the federative entities in the fight
against Covid-19.
Keyword: Fundamental Rights. Pandemic. Judicialization. Guarantees. Health.

LISTA DE QUADROS
Quadro 1 ................................................................................................................... 29
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................. 8
2. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE ....................................................................................... 10
2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ............................................................................... 10
2.2 DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ................................................... 16
2.3 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DO DIREITO À SAÚDE NA ORDEM SOCIAL
BRASILEIRA ................................................................................................................................... 21
3. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE ................................................................................................... 38
3.1 MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL ...................................................... 38
3.2 PROCEDIMENTALISMO E SUBSTANCIALISMO ............................................................. 46
3.3 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: RECENTES POSICIONAMENTOS
JURISPRUDENCIAIS .................................................................................................................... 51
4. PANDEMIA E JUDICIALIZAÇÃO .............................................................................................. 62
4.1 JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS SANITÁRIAS ADOTADAS PELA
ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................................................... 62
4.2 JUDICIALIZAÇÃO DE POLITICAS PREVENTIVAS DE PROTEÇÃO À SAÚDE DE
MÉDICOS E OUTROS PROFISSIONAIS .................................................................................. 68
4.3 JUDICIALIZAÇÃO REFERENTE À INSALUBRIDADE DO TRABALHADOR DA
SAÚDE ............................................................................................................................................. 73
CONCLUSÃO ..................................................................................................................................... 77
REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 79
8
1. INTRODUÇÃO
Esse trabalho tem como objetivo desenvolver uma pesquisa por etapas o cerne
da judicialização e sua grande massificação na pandemia, exigindo uma interferência
mais acentuada do judiciário na resolução de problemas envolvendo a saúde e que
por vezes extrapola sua esfera de jurisdição, sendo reconhecido como o ativismo
judicial sendo exposto no tópico 3.2 desse presente trabalho.
Para se chegar até essa resolução final é necessário passar pelo direito
fundamental à saúde, e sua evolução com o passar dos anos até ser devidamente
elencado pela Constituição de 1988 como um direito fundamental e também seu
caráter social devendo ser prestado a todo ser humano na medida do possível.
Em se tratando de direito social esse trabalho irá esmiuçar todos os direitos
sociais garantidos pela constituição, e que garante que um cidadão possa viver em
um estado de bem-estar social e as políticas assistencialistas que o governo utiliza
para manter os direitos sociais.
Após isso no tópico da disciplina constitucional, é retratado do direito da saúde
através das constituições e como ele evoluiu com a passagem do tempo para se tornar
o que é hoje e primordialmente as diretrizes do SUS para o tratamento e cuidados
com a Covid-19.
Em seguida segue-se para a pesquisa relacionada ao mínimo existencial e sua
relação com os direitos sociais, sobretudo direito subjetivo do cidadão de utilizar como
garantia em receber do estado o mínimo necessário para se ter uma vida em
sociedade. Do outro oposto a reserva do possível que serve como freio ao mínimo
existencial, portanto só pode requerer do estado aquilo que está previamente
estipulado por ele e que o estado consegue arcar sem prejuízo dos demais.
Passa-se para os desdobramentos das teorias procedimentalistas defendida
por Habermas e seus aspectos positivistas das normas e sua contraposição a
defendida por Dworkin a teoria substancialista que fornece mais liberdade ao juiz para
decidir utilizando-se de paradigmas morais.
Esse capitulo, portanto, fechado com o núcleo da judicialização, como surgiu
esse instituto, se questiona se advém de tempos mais antigos ou algo relativamente
novo. Esse tópico final se desdobra nas causas da judicialização da saúde que se tem
no Brasil.
9
No último tópico analisar-se-ão as políticas para preservação da saúde dos

trabalhadores, sobretudo na área de saúde visto ser a mais afetada no decorrer da
pandemia.
Cabe apontar que para a realização dessa pesquisa foi utilizado do método
dedutivo de pesquisa, pesquisa bibliográfica e uso de artigos científicos e sites
governamentais.
10
2. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
Neste capitulo discorre-se sobre a saúde pelo método dedutivo, explicitando a

saúde de maneira geral como um direito fundamental social e demais direitos incluídos
nesse rol, caracterizados pela garantia mínima de uma vida digna e plena por cada
indivíduo constituído na sociedade brasileira.
Em seguida aplica-se uma pesquisa em relação do estabelecimento ao longo
dos anos do direito à saúde, até sua formação como direito fundamental perpassando
sobre tudo pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e todo seu contexto
histórico de reconhecimento como um direito básico e essencial para o convívio em
sociedade.
Por fim neste capitulo, retrata-se do aspecto da saúde como garantia
fundamental constitucional no Brasil, e sua defesa ao longo das constituições já
outorgadas até a constituição vigente, caracterizada como a mais ampla na proteção
da saúde. Além de explicitar como a constituição estabelece meios e formas para o
resguardo da mesma.
2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
Estabelecem barreiras ao poder inquisitivo do estado, garante a liberdade

individual do cidadão. Direitos adquiridos ao decorrer da história que, estabelecem os
critérios para a dignidade da pessoa humana, poder de se auto determinar e um
ambiente igualitário para as diversas camadas da sociedade. Uma ligação entre
estado e indivíduo, com o objetivo de fornecer ao cidadão direitos mínimos que
busquem a concretizar a vida digna.1
Bruna Souza conceitua bem os direitos fundamentais sociais quando diz:
Com efeito, a proteção dos direitos sociais permitiu a configuração do Estado

Liberal em Estado social de Direito, na medida em que, juntamente com os
direitos liberais, que garantiam a não intervenção do Estado, passou-se a
considerar os direitos que permitiam e exigiam a intervenção prestadora e
implementadora do estado.2
1 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral comentários aos arts.1º a
5º da constituição da república federativa do brasil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2021. p. 22-23.
2 MIRANDA, Jorge et al (org.). Direitos Fundamentais uma Perspectiva do Futuro. São Paulo: Atlas,
2013. p. 78.
11
Com o estabelecimento dos direitos sociais, o Estado passa a ter uma política
mais assistencialista para com a população, focando em programas na qual o cidadão
possa ter uma qualidade de vida melhor, algo que na concepção liberal não era
atingido, pois nessa época o indivíduo por si só deveria atingir o patamar de bem-estar
que considerasse satisfatório.
O desenvolvimento dos Direitos Fundamentais sociais, tem uma grande
construção histórica e que remetem principalmente, na época da guerra, em que o
mundo se encontrava em boa parte fragilizado.3 Por meio então da globalização, e
com o intuito de trazer ao mundo uma visão mais coletiva em detrimento da individual,
buscou-se garantir meios pelo qual o cidadão se sentisse mais amparado, e que
futuramente seriam estabelecidas como os Direitos Sociais pela Constituição Federal
de 1988, no seu artigo 6º, educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o
transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e à
infância e pôr fim a assistência aos desamparados.
O direito à educação está presente nesse rol, pois há a necessidade de preparo
do ser humano para a vida em sociedade e aprendizado da sua língua nativa, e para
que isso seja realizado é necessário um mínimo de escolaridade, por isso a criança
desde a sua idade mais tenra já é encaminhada a escola. Portanto a educação,
moldará o indivíduo para torna-lo um profissional e que saiba conviver em sociedade,
podendo assim contribuir com a sua profissão para a coletividade.4
Assim como na saúde o Estado também deve oferecer uma porcentagem
mínima para o gasto com a educação, afim de igualar os indivíduos que são
hipossuficientes e não conseguem arcar com os custos relacionados a aprendizagem,
perante aquela parcela de pessoas que por meio da iniciativa privada garantem o
acesso. Porcentagem mínima essa estabelecida pela Constituição Federal no artigo
212º, União contribuindo com 18%, Estados, Distrito Federal e Municípios cerca de
25% da receita com impostos.
A saúde por sua vez já retratada anteriormente, também se encaixa no quesito
de direito social, pois antes de usufruir de qualquer outro direito, o vigor e o bem-estar
devem estar elevados. E há uma relação entre os cidadãos que não possuem recursos
3 BRANDÃO, Cláudio et al (org.). Direitos Humanos e Fundamentais em Perspectiva. São Paulo:

Atlas, 2014. p. 24-25.
4 SOUZA, Eliane Ferreira de. Direito à Educação: requisito para o desenvolvimento do país. São
Paulo: Saraiva, 2010. p. 50-52.

12
financeiros para à saúde com os quem tem recursos para tal feito, por meio de
impostos revertidos para o auxílio desses menos afortunados, fornecendo impulso a
máquina estatal e a sociedade como um todo.
Pode ser muito bem explicitado por, Sérgio André:
De fato, quanto maior o poder aquisitivo de determinada pessoa menos

dependerá ela do Poder Público para a manutenção de sua saúde e de seus
familiares, para a educação de seus filhos, para a defesa de sua propriedade,
para assegurar sua aposentadoria etc. Todavia, é essa pessoa, com
reduzidas relações diretivas e evidentes de necessidade com o Estado-
Administração, quem, pelo princípio da capacidade contributiva, deve
contribuir mais para a Fazenda Pública.5 (grifo do autor)
Destaca-se também o Direito Social à alimentação, que veio surgir apenas na

Emenda Constitucional de 2010, tornando-se parte da reserva do possível a se ter
uma vida digna. Esta imbricada no direito à vida e ao direito a saúde, afinal a
alimentação é o básico para que o corpo desempenhe as funções normais de si, e
permaneça com sua auto defesa elevada, podendo evitar possíveis patógenos.
Foi estabelecido também para seguir com os tratados internacionais em que o
Brasil é signatário, como a Declaração Universal de Direitos Humanos, consta o direito
de alimentação sendo uma garantia de todos os cidadãos. Tendo isso em vista foi
criado pela Lei n. 11.346/2006 o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e
Nutricional.6
A lei, portanto, estabelece um maior alcance do acesso aos alimentos
fornecidos pela agricultura, e promove planos para a produção, comercialização,
distribuição de alimentos, prevenindo para que não ocorra uma escassez de insumos
que possam trazer danos à saúde da população.
Ana Manuela diz: “A articulação e cooperação entre o SUS e o SISAN
proporciona o fortalecimento das ações de alimentação e nutrição na rede de atenção
à saúde, com vistas ao enfrentamento da insegurança alimentar e nutricional [...].”7
Os direitos sociais cooperam entre si para a busca da dignidade humana, e o
direito social do trabalho, vem para proteger a relação de trabalho entre empregador
5 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes et al (org.). Direitos Fundamentais dos Contribuintes:
homenagem ao jurista Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Almedina, 2021. p. 649.
6 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 13.
ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 714.

7 ORDONEZ, Ana Manuela; PAIVA, Andrei Valerio. Políticas Públicas de Alimentação e Nutrição. 2.
ed. Porto Alegre: Dieimi Deitos, 2017. p. 195.

13
e empregado, sobretudo o elo mais fraco dessa relação que é o empregado. Que lutou
por muitos anos para se ter um ambiente de trabalho saudável, equilibrado, digno, e
que não houvesse exploração. Esse direito visa assegurar que essas conquistas não
sejam perdidas, e que o trabalhador possa manter seu emprego, com a finalidade de
saciar suas necessidades básicas, que envolvem os demais direitos sociais, por meio
da contraprestação entre chefe e empregado de natureza pecuniária justa.8
O Estado, então, criou alguns suportes que auxiliassem o trabalhador a manter
seu emprego e se pôr fim o perdesse, usufruiria de um benefício até a obtenção de
um novo emprego. Um dos institutos para a garantia do emprego, é o da multa por
rescisão sem justo motivo fixado a 40% do valor do salário, que faz com que o
empregador mantenha por mais tempo seu funcionário. Caso o empregado ainda
sofra o desligamento, torna-se beneficiário do Seguro Desemprego, uma prestação
que o estado oferece ao indivíduo que é despedido sem justo motivo, para o
abatimento das suas necessidades básicas.9
Cabe atenção ao direito de moradia, de possuir um ambiente seguro para se
alocar, constituído de uma estrutura que comporte um núcleo de família, e que forneça
segurança a todos ali moradores, na perspectiva que tenham acesso aos serviços
mínimos que garantam o bem estar social, e uma vida em sociedade.10
Nessa perspectiva de se obter um lugar para se estabelecer, os entes
federados, delimitaram aqueles que não possuem moradia, considerados como uma
população de baixa renda, direito de obter uma propriedade por meio do instituto da
usucapião. Que estabelece que se o indivíduo provar, que manteve a posse
ininterrupta do terreno por um determinado tempo, esse podendo ser variado de
usucapião civil ou constitucional, o terreno passa a ser daquele que teve posse
ininterrupta, esse foi um dos meios, para a garantia da moradia.
O quesito de transporte também encontra amparo na Constituição como um
direito social, sendo o meio de locomoção das pessoas para a aquisição dos outros
direitos sociais. Por isso fica a encargo dos entes federados, de apresentar meios de
transportes com fácil acessibilidade a toda coletividade e principalmente aqueles que
possuem alguma debilitação, e com um valor que alcance todas as camadas da
8 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
p. 54-55.
9 MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 197.
10 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 685-689.

14
sociedade, possibilitando o deslocamento das pessoas que não possuem condições

de adquirir um veículo próprio.11
Outro direito social relacionado a saúde é o direito ao Lazer, pois, está
intrinsicamente ligado a felicidade, ao bem-estar físico e mental do cidadão.
Geralmente negligenciado, devido ao fato de primarem o trabalho em detrimento
daquele tempo ocioso, geralmente utilizado para repouso ou algum desporto. Porém
cabe-se maior atenção a esse direito, de qualquer forma é um direito do cidadão e
que deve ser utilizado e resguardado por todos.12
Há uma grande interação do estado nesse direito, seja por meio de redução no
valor entradas ao teatro e cinema, caracterizados como investimentos socioculturais,
ou investimento da receita dos impostos revertidas em parques e bosque para o
acesso da população local.
Para garantir a harmonia entre todos esses direitos sociais há necessidade da
segurança, sem as normas para controlar a sociedade tudo se torna caos e não é
possível a garantia do bem-estar social.
Sendo um direito social fundamental, é posto para assegurar a vida dos
cidadãos, contra qualquer ato que lhe ofereça algum risco, portanto dever do estado
de criar políticas públicas de segurança para controle da ordem em lugares em que
as normas não possuem eficácia.
Nathan Glina expressa:
Mas a segurança pública é, principalmente, um direito humano, de todos,

declarado, exercitável, oponível e exigível diretamente por seus titulares,
sendo possível que a sua tutela se dê inclusive pela legitimação
extraordinária para a defesa judicial e extrajudicial, como ocorre, por exemplo,
com a legitimidade do Ministério Público para a defesa dos direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, na sua função de
efetiva promoção de direitos humanos.13
Tratando agora da previdência social, é um dos direitos sociais mais

abrangentes na concepção de segurança do bem da vida e dignidade da pessoa
humana. É regrado pelo princípio da solidariedade, em quem todos os cidadãos
participam contribuindo com uma fatia do seu salário, para garantir que todos poderão
ter acesso a aposentadoria e aos seus benefícios para quem contribui com a
11 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 1350.
12 SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2020. p. 706-707.
13 GLINA, Nathan. Segurança Pública: direito, dever e responsabilidade. São Paulo: Almedina Brasil,
2020. p. 45-50.
15
previdência social, sobretudo é um direito que vem para auxiliar com a saúde e
assistência a quem necessite.
Porém, o financiamento para garantir todos esses recursos geralmente é alto o
que acaba sempre gerando discussões e mudanças no seu sistema interno de
contribuição para dar conta do pagamento de todos os beneficiários, caso esse que
ocorreu recentemente com a reforma da previdência pela Emenda Constitucional
nº103 de 12 de novembro de 2019, que trouxe mudanças relacionadas ao tempo de
contribuição, que foi aumentada em alguns anos a mais para se aposentar tanto o
homem quanto a mulher.14
Tratando-se, ainda, da previdência, a constituição também determinou que a
mulher gestante obtivesse uma atenção do estado, que seria o direito social da
maternidade.
Direito esse que pudesse garantir o bem-estar da mulher no período
gestacional, considerado um período em que a gestante deve tomar cuidados para
com a sua saúde e a do bebê.
É determinado então que depois do parto do bebê, a mulher entre em licença
maternidade, em que deve ficar em repouso com o seu filho por cerca de 120 dias,
em que recebe seu pagamento normal de salário pelo empregador, mas que na
verdade é a previdência que realiza o pagamento, pois ressarce o valor do salário ao
patrão.15
É um direito que, além de trazer benefícios e garantias a saúde, relembra a luta
das mulheres e do próprio direito do trabalho as conquistas em ter um emprego com
mais dignidade e humanizado.
E por fim a garantia do direito social aos desamparados, que tem por finalidade
amparar aqueles que de alguma forma, foram marginalizados perante a sociedade,
dever este imposto também a seguridade social para com o cuidado com essas
pessoas. É um dever assistencialista para aquele cidadão que não tem condições
alguma de garantir os próprios direitos.16
Em síntese, os direitos sociais fundamentais abarcam as necessidades básicas
do ser humano para a convivência em conjunto com as demais pessoas, de maneira
14 MENDES; BRANCO, 2018. p. 736-737.

15 MORAES, Guilherme Peña de. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2020. p.
238.
16 LENZA, 2020. p. 1354.
16
que se tenha uma união entre indivíduo e estado gerando um equilíbrio entre os
direitos público e privado, evitando que a sociedade retroceda em épocas que se vivia
apenas pelo estado de natureza.
2.2 DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A aquisição do direito à saúde como um preceito fundamental se deu de forma

gradativa, conforme era criado dispositivos que caracterizassem a proteção de direitos
mínimos dos homens. Embora a Magna Carta de 121517 seja um dos primeiros
artifícios para garantir as liberdades individuais, deve se atentar que foi apenas no ano
de 1628 que se obteve uma real efetivação desses mesmos direitos por meio da
Petição de Direitos, formulada 413 anos depois.18
Todo esse tempo se deve ao fato de que o poder monárquico dessa época
continuava incontestável por qualquer indivíduo, portanto a Magna Carta não tinha
força o suficiente para impor limites ao seu soberano. Dito isso, para que de fato esses
direitos fossem realmente adquiridos a Petição de Direitos foi devidamente assinada
pelo rei, não por desejo que seus súditos adquirissem liberdade frente ao seu poder,
mas por pressão do parlamento que ajudava financeiramente a monarquia da época,
e o rei que não queria perder seu apoio cedeu para a assinatura que garantia a eficácia
dos direitos.
Mesmo sendo uma grande aquisição por parte do povo, os direitos elencados
ainda eram poucos, e sobretudo se referiam mais ao direito de locomoção, a
propriedade privada e seus bens que eram alvos de ataques do monarca, pois esse
detinha a posse de todas as terras e apenas as cedia para a população.19
Após sessenta anos obtém-se um dos documentos mais importantes para a
garantia de direitos que é a Declaração de Direitos (Bill of Rights) assinada em 1689.
Por meio deste documento é que os poderes do rei foram de fato dirimidos na sua
extensão, tornando o monarca em uma figura menos imponente do que era antes,
uma conquista com mérito ao parlamento inglês, que após a abdicação do rei Jaime
17INGLATERRA. Magna Carta. 1215. Disponível em:

<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-
cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/magna-carta-
1215-magna-charta-libertatum.html>. Acesso em: 27 de maio. 2021.
18 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 42. ed. São Paulo: Malheiros,
2019. p. 154.
19 Ibid., p. 155
17
II e ascensão ao trono do príncipe regente, editou essa declaração que retirava o

poder do rei e passava para o parlamento.20
O que se retira dessa declaração de direitos é que o monarca a partir desse
documento, deveria consultar o parlamento quando aplicasse a lei, sob pena do ato
ferir a legalidade. Há mais autonomia do parlamento para as decisões que fosse do
interesse do povo e uma diminuição quanto ao absolutismo do rei.
Constata-se na declaração de direitos, obrigações ao estado de administrar e
amparar a população, do que de fato direitos garantidos a cada indivíduo. Contudo
era o início do embasamento para a criação posterior dos direitos humanos que
englobaria a proteção a vida e consequentemente a preservação da saúde.
Portanto para enfatizar com mais veemência, que a declaração garantia direitos
ao povo, pontua Georg Jellinek:
Se, apesar disso, todas as cláusulas do Bill of Rights são designadas como
direitos e liberdades do povo inglês, isso conduz à concepção de que as
restrições impostas à coroa, pela lei, constituem, ao mesmo tempo, direito do
povo.21
Esse tratado, ainda, não possuía nada que referenciasse uma possível
proteção ao direito a saúde ou até mesmo a vida, continuaria ainda por vários anos
sendo negligenciado até que no ano de 1776 surgisse a Declaração de Direitos do
Bom Povo de Virgínia.22
Sendo considerado um possível início para os direitos que tinham por objetivo
a proteção da vida, somadas aos direitos já conquistados de propriedade e liberdade,
finalmente denotava-se a necessidade da proteção ao bem estar humano face ao
poder do estado.23
Pode-se entender que após a Declaração de Virgínia, pelo seu grande avanço
na conquista dos direitos dos cidadãos passou a exercer influência para as demais
declarações e tratados de defesa dos direitos, sobretudo autonomia ao povo a um
20 RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos: de acordo com a lei geral de proteção
de dados pessoais - lei n.13.709/2018. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 40.
21 GARCIA, Emerson (org.). A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: contribuição para
a história do direito constitucional moderno. São Paulo: Atlas S.A, 2015. p. 59-60.
22 ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Declaração de Direitos da Virgínia. 1776. Disponível em:
cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-
de-direitos-do-bom-povo-de-virginia-1776.html>. Acesso em: 27 de maio. 2021.
23 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Manual de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Atlas S.A, 2014.
p. 3.
18
julgamento justo conforme disposto em lei e principalmente da proibição de privilégios

em cargos, algo que nessa época poderia se assemelhar ao princípio da igualdade,
alcançando, portanto, uma noção básica de direitos fundamentais.24
Por meio dessa Declaração de Virgínia é que que se obteve a Declaração de
Independência das Trezes Colônias norte americanas idealizas por Thomas Jefferson,
que reforçou os direitos já adquiridos na Declaração de Virgínia, desta forma se
tornando a primeira declaração da idade moderna que outorga poder diretamente ao
povo, garantindo que os mesmos possam escolher como seriam representados 25,
grande avanço para um equilibro entre a atuação do estado e a liberdade do povo.
Há de constatar que esses tratados tiveram pouca ou alguma influência de John
Locke, pois o mesmo mantinha um ideal de que o homem é livre por natureza, regido
por um ser maior, a razão. Sendo um ser livre e dotado de razão, faz o que for
necessário para se manter seguro contra outro indivíduo que por ventura venha o
constranger. Defende ainda que os cidadãos devem ceder a sua liberdade para
estado por meio de um pacto, para que a vida em sociedade possa ser mantida, mas
ainda preservando os direitos a vida e a propriedade individuais de cada um.26
Expõe ideias de que o povo deve se insurgir contra o poder do estado se esse
violar o contrato entre os mesmos, passa uma ideia de equilíbrio entre os direitos
individuais do cidadão e o estado, na busca de preservá-los de forma a viver em
sociedade.
Cabe destacar que Jean-Jacques Rousseau também foi uma grande
personalidade que influenciou o que no futuro se tornaria a Declaração de Direitos
Humanos abrangendo muitos direitos fundamentais inclusive o da saúde. Rousseau
acreditava que os homens nascem livres e tendo essa liberdade ninguém poderia
atingi-la, a não ser por si próprio, defendia também a igualdade entre os indivíduos,
preceito esse que seria usado futuramente como base da Revolução Francesa que
será retratada posteriormente.27
Rousseau primando a igualdade, desenvolve o pacto social, que seria um elo
criado entre estado (soberano) e o povo, em que todos submeteriam as suas vontades
24 OLIVEIRA, Fabiano Melo Gonçalves de. Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Forense Ltda, 2016. p.
39
25 GUERRA, Sidney. Curso de Direitos Humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. 64 p.
26 LOCKE, John. Dois Tratados do Governo Civil (1689). Tradução de Miguel Morgado. Lisboa:
Edições70, 2015. passim.

27 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social: princípios do direito político (1762). Tradução de
Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2020. p. 32-35.

19
individuais para com a vontade do coletivo. Se todos possuírem as mesmas condições

e direitos, logo não há motivos para o confronto entre os indivíduos, pois o estado
estaria presente zelando pelo bem da maioria e na resolução dos conflitos. Aponta
também que a menor tentativa para romper com o contrato social, as pessoas
voltariam para seu estado de natureza, e não mais haveria uma vida digna em
sociedade28.
Ressalta-se, também, que Jean-Jacques Rousseau criticava o absolutismo,
pois ia contra suas ideias de cooperação entre os indivíduos e que ofendia
principalmente o direito de liberdade dos cidadãos.
Apontado então os precursores das ideias de liberdade, igualdade e direitos
quanto a propriedade, cabe destacar uma das revoluções em que mais houveram
garantias de direitos ao povo, a Revolução Francesa.
Início, portanto, da luta pelas garantias fundamentais do homem, a Revolução
Francesa de 1789, que pôs fim ao regime absolutista do Rei Luís XVI, dando lugar ao
período do liberalismo e democracia, o rei, portanto já não possuía mais o poder
centralizado em si.
A revolta se deu com a queda da Bastilha, uma prisão para aqueles que se
opunham ao regime autocrático, símbolo máximo da revolução e da aquisição dos
direitos do povo, pois, com a saída daqueles que compunham as celas da prisão, o
povo francês teve acesso a liberdade de expressão, aquisição de direitos políticos e
a igualdade entre os indivíduos e principalmente ter a lei como respaldo para atos
repudiados pela sociedade.29
Para firmar a luta pelos direitos foi criado no mesmo ano a Declaração Francesa
dos Direitos do Homem e do cidadão30, que para André de Carvalho Ramos “[...]
proclamou os direitos humanos a partir de uma premissa que permeará os diplomas
futuros: todos os homens nascem livres e com direitos iguais. ”31
28 ROUSSEAU, 2020 p. 40-42

29 MONDAINI, Marco. Direitos Humanos: breve história de uma grande utopia. São Paulo: Almedina
Brasil, 2020. p. 70-73
30 FRANÇA. Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão. 1789. Disponível em:
cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-
de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 27 de maio. 2021.
31 RAMOS, 2019. p. 45.
20
Documento esse que influenciaria outros ordenamentos sobre a proteção dos

direitos do homem, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos que
abrangeria os direitos fundamentais incluindo a saúde.
Esse período é caracterizado na história dos direitos fundamentais como os de
Primeira Geração, definidos pela liberdade e individualidade de cada pessoa, há um
afastamento do poder estatal sobre a esfera privada, opta-se pela ideia da
desconcentração de poder de apenas um indivíduo, e estabelece que esse poder seja
repartido entre demais entidades dentro do estado.32
Em 1948 após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da Declaração
Universal de Direitos Humanos e por influência da Revolução Francesa e por seu lema
de Igualdade, Liberdade e Fraternidade. Há a proteção em nível mundial de direitos
do homem e do cidadão em caráter fundamental, sendo referência para os demais
países os aspectos que pudessem garantir a vida digna do ser humano e seus direitos
sociais, políticos e da vida civil.33
Após as barbáries da guerra e as inúmeras mortes, há uma comoção mundial
de que vida é um bem frágil e deve ser garantida a proteção, para que outro evento
desta proporção não ocorra. É assegurado, portanto nessa nova declaração a
proteção em caráter fundamental da saúde e da vida, os outros direitos elencados
teriam caráter subsidiário comparados a esse último, pois não há direito a ser
resguardado sem antes a proteção da própria vida elencados nos artigos 3º e 25º da
Declaração Universal dos Direitos Humanos:34
Artigo 3
Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.
Artigo 25
1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a
si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário,
habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e direito à
segurança em caso de desemprego, doença invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de
seu controle.
32 ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 18.
ed. São Paulo: Verbatim, 2014. p. 158-159.
33 MONDAINI, 2020. p. 157.
34 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948.
Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos>. Acesso

em: 22 abril. 2021.
21
Nessa entoada do sentimento pós Segunda Guerra Mundial é que há o

desenvolvimento então dos direitos fundamentais de Segunda Geração,
caracterizados então principalmente pelos direitos sociais, discutidos inicialmente no
capítulo. Nesta fase se obtém uma perspectiva diferente dos de primeira geração,
pois, há uma necessidade de intervenção do Estado para regular as atividades
humanas e resguardar a vida dos demais, visto que a guerra se provou ser um
episódio a negligenciar e rechaçar qualquer direito humano já conquistado e fragilizar
principalmente o direito à vida.
Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior dissertam:
Se o objetivo dos direitos aqui estudados é o de dotar o ser humano das

condições materiais minimamente necessárias ao exercício de uma vida
digna, o Estado, em vez de abster-se, deve se fazer presente, mediante
prestações que venham a imunizar o ser humano de injunções dessas
necessidades mínimas que pudessem tolher a dignidade de sua vida.35
Sendo um modelo de referência para todos os países aderirem o que está

disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, futuramente o Brasil
passaria a adotar como disciplina constitucional o direito à saúde como um direito
fundamental em seu ordenamento jurídico.
2.3 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DO DIREITO À SAÚDE NA ORDEM SOCIAL

BRASILEIRA
Neste subtópico há a análise do direito a saúde no ordenamento brasileiro, e

sua abordagem e proteção por cada constituição outorgada ou promulgada, até
chegar na Constituição vigente e as medidas que têm tomado quanto a pandemia.
Sob o prisma do resguardo a saúde, o primeiro ditame constitucional brasileiro
que se tem sobre tal tema, está exposto na Constituição Política do Império no Brasil
de 1824 em um único artigo e de forma enxuta, que dispõe da saúde apenas no modo
dos “socorros públicos” no art. 179 da Constituição 1824, não contendo mais nenhum
35 ARAÚJO, 2014. p. 160.

22
outro artigo que aborde como e por quem será realizado esses socorros públicos, a
garantia de saúde, permanecendo uma lacuna na constituição.36
Como a Constituição não disciplinava de forma aprofundada sobre a saúde, o
que se tem nessa época sobre esse assunto é as chamadas “Casas de Misericórdia”
que proporcionavam cuidados aos pobres e enfermos que dela necessitassem, e que
apenas subsistiam da caridade da população, e que aos poucos foi sendo centralizada
ao império, passando a fornecer deveres e obrigações para as câmaras municipais
com o objetivo de aprimorar esse serviço fornecido ao povo.37 Esses cuidados só
foram ser tomados com os arts. 69º e 70º da Lei de 1º de outubro de 1828, que
estabelecia as funções das câmaras e que trouxe as já ditas funções de proteção. 38
A atenção que se é dada na constituição imperial, é a de defender o

absolutismo e a monarquia perpassados por Portugal para D. Pedro I, que defendia
por meio da Constituição sua soberania e hegemonia perante os cidadãos brasileiros.
Pode se constatar isso na dissolução do Projeto de Constituição de 1823, para a
formulação da Constituição de 1824, pois a primeira impunha limites para ações e
poderes do governante, enquanto a segunda garantia a submissão dos cidadãos ao
imperador, por meio de uma nova concepção da liberalidade que não era aquela
perpassada na Revolução Francesa relacionada a democracia, mas sim algo que
chegasse próximo do absolutismo, como um chefe do estado e que garantisse a
36 Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base
a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela
maneira seguinte. XXXI. A Constituição tambem garante os soccorros publicos.
BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil (de 25 de março de 1824). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao24.htm>. Acesso em: 27 de maio. 2021.
37 SOUZA, Simone Elias de. OS "SOCORROS PÚBLICOS" NO IMPÉRIO DO BRASIL: 1822 a 1834.
2007. 66 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de História, Universidade Estadual Paulista, Assis, 2007.
Cap. 2. Disponível em:
https://repositorio.unesp.br/bitstream/handle/11449/93420/souza_se_me_assis.pdf?s. Acesso em: 24
abr. 2021.
38 Art. 69. Cuidarão no estabelecimento, e conservação das casas de caridade, para que se criem
expostos, se curem os doentes necessitados, e se vaccinem todos os meninos do districto, e adultos

que o não tiverem sido, tendo Medico, ou Cirurgião de partido.
Art. 70. Terão inspecção sobre as escolas de primeiras letras, e educação, e destino dos orphãos
pobres, em cujo numero entram os expostos; e quando estes estabelcimentos, e os de caridade, de
que trata o art. 69, se achem por Lei, ou de facto encarregados em alguma cidade, ou vida a outras
autoridades individuaes, ou collectivas, as Camaras auxiliarão sempre quanto estiver de sua parte para
a prosperidade, e augmento dos sobreditos estabelecimentos. BRASIL. Lei de 1º de outubro de 1828.
Dá nova fórma ás Camaras Municipaes, marca suas attribuições, e o processo para a sua eleição, e
dos Juizes de Paz. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-1-10-1828.htm>.
Acesso em: 11 out. 2021.
23
liberdade do povo por meio das garantias civis e políticas mesmo que isolada como a
da saúde.39
A próxima constituição que seria considerada um retrocesso quanto a saúde é
a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 189140, pois não trouxe
absolutamente nada que pudesse garantir uma saúde e atendimento contra
enfermidades para os cidadãos brasileiros. A Constituição Imperial embora com
características mais autoritárias elencou pelo menos indiretamente a proteção à saúde
do indivíduo, algo que poderia ter sido trazido para a nova disciplina constitucional
vigente.
Por sua vez a Constituição de 1891, sendo a primeira constituição republicana,
teve sua atenção voltada para abolição do absolutismo e implementação da forma
federativa do estado, tendo então como seu chefe de estado o presidente ao invés do
monarca, sendo o primeiro presidente do Brasil Marechal Deodoro da Fonseca, que
implementou ideias na assinatura da Constituição que seriam utilizadas na
Constituição de 88, como a indissolubilidade do pacto federativo, forçando o pais a
continuar como uma república e não retroceder ao regime monárquico, utilizando-se
dos conceitos de liberdade, e garantido maior participação dos cidadãos brasileiros
na escolha de seus representantes, princípios retirados da então já discutida
Revolução Francesa.41
Uma das primeiras constituições que buscou tratar de um mínimo de proteção
à saúde, foi a constituição de 193442. Não possuía nenhum capítulo especial que
tratasse apenas desse instituto, mas estava espalhada pelos demais capítulos da
constituição, sob a proteção do servidor público e do trabalhador. Entende-se,
portanto, que nessa época o constituinte não considerava proteger a saúde de forma
fundamental e que atingisse todas as camadas sociais. O constituinte de 1934 focou
sua atenção nessa época para a educação e o trabalho, tornando os dois institutos
39 CONTINENTINO, Marcelo Casseb. História do Controle da Constitucionalidade das Leis no

Brasil: percursos do pensamento constitucional no século xix (1824-1891). São Paulo: Almedina, 2015.
p. 138-147.
40 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 24 de fevereiro de 1891).
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em: 27

de maio. 2021.
41 NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. cap 19.
42 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934).
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 27

de maio. 2021.
24
em direitos sociais, visto esses serem os direitos imprescindíveis para a evolução da

sociedade.43
A atenção a esses direitos sociais advém do fato da Constituição de 1934 ser
publicada no governo de Getúlio Vargas, que tinha como objetivo a proteção dos
trabalhadores e garantias sociais aos mesmos e o pelo avanço tecnológico das
indústrias nos Brasil.
A atenção quanto à saúde no Brasil em 1934 é tão diminuta que o constituinte,
não se preocupou em como seria realizado essa garantia constitucional, visto artigo
10 da Constituição Federal de 193444. Sendo o único artigo tratando especificamente
em questão de saúde, o próximo artigo que faria menção a esse direito indiretamente,
seria a alínea “h” do § 1º do artigo 12145, que remete o cuidado que o constituinte teve
nessa época para com trabalhador, e as leis trabalhistas que eram garantidas na
década de 30 por Getúlio Vargas.
Após 1934, a nova constituição que regeria o país é a de 193746 caracterizada
como a ditadura do estado novo, constituída pelo ainda chefe de estado Getúlio
Vargas, tamanha a instabilidade jurídica da época. Uma constituição caracterizada
pela manutenção do poder do chefe de estado que na época sofria atentados quanta
sua autoridade, a nova constituição tinha como premissa tornar o presidente a maior
autoridade constituída, tudo passaria pelo seu crivo para ser promulgada.47
Época também dos chamados decreto-lei que é pelo qual o presidente
estabelecia aqueles que seriam meros atos administrativos com força de lei, portanto
43 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de Direito Constitucional Brasileiro. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2019. p. 377-378.
44 Art 10 - Compete concorrentemente à União e aos Estados: II - cuidar da saúde e assistência
públicas; BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de
1934). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso
em: 27 de maio. 2021.
45 Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade
e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar
as condições do trabalhador:
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta descanso antes e
depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de previdência, mediante
contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da
maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte. BRASIL. Constituição da República
dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934). Disponível em:
46 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de novembro de 1937). Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 27 de maio.

2021.
47 CANOTILHO, José Joaquim Gomes et al. Comentários a Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2018. p. 1321.

25
havia uma usurpação do poder legislativo para que o presidente assinasse leis
conforme entendimento próprio.48
As mudanças quanto à saúde passam a ser mais visíveis nessa época devido
a lei nº 378, 13 de janeiro de 1937.49 Que confere legitimidade para a esfera federal
em comunhão com os estados no cuidado a saúde e educação, estabelecendo como
preservação da saúde as delegacias de saúde para a fiscalização dos serviços de
atendimento médico, criando também por meio desta lei as Conferências nacionais
de saúde, por meio ao qual a união consegue delimitar diretrizes para um
aperfeiçoamento quantos as políticas públicas de saúde, até então o dispositivo que
mais trouxe direitos quanto a saúde aos cidadão brasileiros.
Quanto ao elucidado na Constituição de 1937 tem o artigo 16, XXVII50 que tem
por objetivo a proteção da saúde da criança em caráter especial, sendo privativa da
união delimitar como será feita as políticas públicas para a manutenção do mesmo,
podendo delegar aos estados as medidas de saúde.
A Constituição só voltaria a ser reformulada em 194651, época do pós segunda
guerra mundial, na qual vários países ainda tentavam se recuperar dos prejuízos
causados pelos confrontos bélicos.
Constituição que primava pela redemocratização do país e abolir os ditames
autoritários que a constituição de 1937 possuía, buscava-se a implementação dos
direitos sociais a população.52
Havia um anseio da nova carta em restabelecer preceitos da constituição de
1934, principalmente na questão democrática, portanto era garantido na nova carta
direitos eleitorais e sociais, devolvendo a liberdade que outrora havia se perdido, de
volta ao povo.53
48 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Teoria Geral do Estado. 3. ed. São Paulo: Manole, 2010. p. 49
49 BRASIL. Lei nº 378, de 13 de janeiro de 1937. Dá nova, organização ao Ministério da Educação e
Saúde Pública. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1930-1949/l0378.htm>.
Acesso em: 24 abri. 2021.
50 Art 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias:
XXVII - normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança.

BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de novembro de 1937). Disponível em:
51 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946). Disponível em:

52 GAMBA, Joao Roberto Gorini. Teoria Geral do Estado e Ciência Política. São Paulo: Atlas, 2019.
285 p.
53 PALMA, Rodrigo Freitas. História do Direito. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. 478 p.
26
Na questão da saúde nada inovou mantendo-se o que havia sido estabelecido

na constituição anterior de que é privativo a união a políticas assistencialistas de
saúde, visto alínea “b” do inciso XV, artigo 5 da Constituição de 1946 54.
Há grande mudança no aspecto da saúde vem em 1953 com a criação do
ministério da saúde pela lei nº 1.920, de 25 de julho de 195355, que regulamenta toda
a matéria de saúde do país deixando, portanto, de ser uma entidade mista com a
educação, cabendo apenas a fiscalização, proteção e manutenção da saúde dos
brasileiros.56
A próxima constituição seria a outorgada em 24 de janeiro de 196757, uma
constituição forjada em meio a uma ditadura militar, nesse quesito tratou-se de uma
constituição que tivesse como base a proteção do estado autoritário, garantindo que
o poder executivo exercido pelo presidente tivesse mais autonomia sobre os demais
poderes, legislativo e judiciário. Os decretos com força de lei retornaram, mas
reduzidos na sua abrangência, constando apenas matérias de segurança nacional e
finanças públicas. Considerada um dos períodos mais retrógrados do Brasil, possuía
na constituição garantias sociais e individuais, mas que acabaram apenas por ser letra
morta.58
Quanto a saúde houve várias implementações pelo constituinte que
contribuíram para a manutenção da saúde que se tem hoje, o constituinte de 1967 se
preocupou em cuidar da previdência social e como seria administrado os direitos a
aposentadoria e benefícios a saúde. O primeiro instituto criado foi o do Instituto
Nacional de Previdência Social anterior ao hoje conhecido Instituo Nacional do Seguro
Social, tinha por objetivo realizar os pagamentos dos contribuintes para com a
previdência e assim administrar a aposentadoria do indivíduo que estivesse nas vias
54 Art 5º - Compete à União: XV - legislar sobre:

b) normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa e proteção da saúde;
e de regime penitenciário;
55 BRASIL. Lei nº 1.920, de 25 de julho de 1953. Cria o Ministério da Saúde e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-

1969/l1920.htm#:~:text=LEI%20No%201.920%2C%20DE%2025%20DE%20JULHO%20DE%201953.
&text=Cria%20o%20Minist%C3%A9rio%20da%20Sa%C3%BAde,eu%20sanciono%20a%20seguinte
%20Lei%3A&text=1%C2%BA%20%C3%89%20criado%20o%20Minist%C3%A9rio,problemas%20atin
entes%20%C3%A0%20sa%C3%BAde%20humana.>. Acesso em: 24 abri. 2021.
56 BRASIL. Ministério da Saúde. Biblioteca Virtual em Saúde. Brasília, 2020. Disponível em:
<http://bvsms.saude.gov.br/ultimas-noticias/3252-25-7-aniversario-de-criacao-do-ministerio-da-saude-
2>. Acesso em: 25 abril. 2021.
57 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em:

58 SCALQUETTE, Rodrigo Arnoni. Lições Sistematizadas de História do Direito. 2. ed. São Paulo:
Almedina, 2020. p. 161-163.

27
de fato de conseguir se aposentar, importante salientar essa ferramenta do direito

previdenciário, pois pela contribuição que se fazia ao instituto fornecia o acesso ao
Instituo Nacional de Assistência Médica da Previdência Social.59
Criado também pela Lei nº 6.439, de 1 de setembro de 197760, que instituía o
auxílio médico, odontológico, clinico, cirúrgico, entre outros, mas apenas aqueles que
vinculados para com a previdência social, aqueles que não contribuíam para com o
INPS não poderiam usufruir do auxílio médico. Mesmo o direito a saúde sendo
garantido apenas para uma parcela da população, foi um dos dispositivos com mais
atenção aos direitos sociais a saúde com alcance para população, englobando
também programas para acesso aos trabalhadores rurais, que até então não tinham
sido citados para usufruir dos benefícios previdenciários.
Quanto ao disposto na constituição sobre a saúde, resgatava-se ainda o que
havia sido disciplinado nas constituições anteriores, ou seja, o dever da união para
legislar em todos os aspectos referentes a saúde, vide artigo 8º, XIV e XVII, alínea “c”
da Constituição de 1967.61
Por fim a constituição que trouxe mais garantias quanto a saúde e seus
aspectos sociais, o tornando um direito fundamental garantindo de forma ampla a
aplicação para todos os cidadãos brasileiros.
Nas palavras de Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o sistema de Seguridade

Social como objetivo a ser alcançado pelo Estado brasileiro, atuando
simultaneamente nas áreas da saúde, assistência social e previdência social,
de modo que as contribuições sociais passaram a custear as ações do Estado
nessas três áreas, e não mais somente no campo da previdência social. 62
59 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário: de
acordo com as alterações no regulamento da previdência social decretos 10.410/2010 e10.491/2020.
24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. 33 p.
60 BRASIL. Lei nº 6.439, de 1º de setembro de 1977. Institui o sistema Nacional de Previdência e
Assistência Social e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6439.htm>. Acesso em: 25 abril. 2021.
61 Art 8º - Compete à União: XIV - estabelecer planos nacionais de educação e de saúde;
XVII - legislar sobre: c) Normas gerais de direito financeiro; de seguro e previdência social; de defesa
e proteção da saúde; de regime penitenciário; BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>.
Acesso em: 25 de abril. 2021.
62 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Direito previdenciário: regime geral e
próprios da previdência social, de acordo com as novas regras aprovas pela mp n.739, 07.07.2016,
jurisprudência atualizada, glossário, fluxogramas. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 34.
28
Portanto entende-se que a constituição de 1988 objetivou cuidar de todos os

direitos básicos para uma vida digna do ser humano, o contexto social que se emprega
na carta constitucional é de que serão fornecidos acesso a projetos, políticas públicas
e serviços a todos os brasileiros independente de raça, etnia ou renda, é a integração
do indivíduo para as garantias que o forneçam uma situação de bem-estar.
Antes de entrar no cerne da Judicialização em meio à pandemia, há
necessidade de retratar o direito que obteve mais atenção mundialmente, após a
proliferação do vírus.
A saúde consiste, então, no organismo de cada ser humano em estar em
perfeita harmonia, no seu aspecto fisiológico e psicológico, livre de agentes que
pudessem desestruturar essa cadeia. Tem como escopo a proteção do bem-estar de
cada indivíduo e é garantido pela Constituição Federal de que o estado fara a
manutenção do mesmo, fornecendo acesso a todas as classes sociais, na medida em
que precisarem de auxílio. É a conservação da própria vida por meio de políticas
governamentais do cuidado com a saúde.63
Fabíola Sulpino Vieira aponta “Faz-se necessário garantir os recursos
financeiros e o uso eficiente desses recursos em todo o território nacional, o que é
algo muito desafiador para uma Federação com o tamanho e a complexidade da
brasileira”64
Complexidade essa que demanda tempo e investimento para ser realizada, e
que forneça a plena garantia de atender toda a sociedade. Como não existe saúde a
ser zelada, sem antes ter a vida, os dois direitos são interligados e devem sobretudo
ter maior importância e atenção para com as demais vontades do estado.65
Indo além, não há outra garantia fundamental a ser resguardada sem antes o
auxílio a saúde. Embora não há direito fundamental absoluto, existe a ponderação dos
mesmos e em um ambiente pandêmico a saúde e a qualidade de vida é o que mais
importa.
Tendo como premissa fundamental a garantia da saúde a todos e dever do
estado de zelar por ela para seu pleno exercício, foi criado o Sistema Único de Saúde
63 MENDES; BRANCO, 2018. p. 718.

64 VIEIRA, Fabiola Sulpino. DIREITO À SAÚDE NO BRASIL: seus contornos, judicialização e a
necessidade da macrojustiça. Rio de Janeiro: Ipea, 2020. p. 10. Disponível em:
<http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/9714/1/TD_2547.pdf>. Acesso em: 14 mar. 2021.
65 CIARLINI, Alvaro Luis de A. S. Direito à Saúde: paradigmas procedimentais e substanciais da
constituição. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 39.

29
– SUS, que tem a finalidade de fornecer acesso aos serviços médicos a aqueles que
não possuem condições de banca-lo, abrangendo cuidados com a saúde física e
mental da pessoa humana.66
Para se ter controle das políticas de saúde ao longo dos anos e para a correta
destinação de insumos a saúde, é criado o Plano de Saúde pela portaria Nº 2.135, de
25 de setembro de 201367, definindo as metas e objetivos que deverão ser seguidos
com a finalidade de controlar os problemas que eventualmente aparecerem no
desenvolvimento da saúde no Brasil.68
Está disposta no art. 2 dessa portaria definindo que o Plano de Saúde será o
encarregado pela elaboração do planejamento e orçamento com saúde, e por isso
deverá respeitar os prazos do Plano Plurianual. Para que de fato essas metas sejam
cumpridas é criado pela mesma portaria no art. 4, a Programação Anual de Saúde
que deve seguir estritamente o PS, é por meio da PAS que serão definidas as ações
para cada ano afim de atingir o que foi delimitado no PS, por cada ente federado.
Para uma melhor visualização do quanto o direito de saúde é necessário de ter
seu caráter fundamental e também explicitar as diretrizes para a proteção do mesmo,
segue o quadro com a finalidade da proteção a saúde do cidadão do Estado do
Paraná, e publicada no Diário Oficial do Estado nº 10.462 de 10/03/2020.
Quadro 1- DIRETRIZES DO PLANO ESTADUAL DE SAÚDE 2020-2023 APLICÁVEIS À PAS 2021

Objetivo 19: APOIAR AS AÇÕES DE ENFRENTAMENTO AO CORONAVIRUS (SAR-CoV-2) –
COVID-19
Meta 2021 Indicador de Ações Programadas Subfunção
Monitoramento para 2021 Orçamentária
e Avaliação
Apoiar técnica e Número de a) Adquirir equipamentos para
financeiramente municípios estruturação de leitos de UTI e
59 os 399 municípios atendidos. enfermaria adulto e pediátrico 305
do Estado para o COVID-19.
66 GOES, Hugo. Manual de Direito Previdenciário: em consonância com a jurisprudência atualizada

dos tribunais superiores, gráficos e quadros esquemáticos, abordagem completa das matérias que
compões os editais dos principais concursos, referência a precedentes oriundos de deliberação dos
tribunais no ano de 2019. 16. ed. São Paulo: Metodo, 2020. p. 618-620.
67 BRASIL. Ministério da Saúde. Gabinete do Ministro. Portaria nº 2.135, de 25 de setembro de 2013.
Brasília, 2013. Disponível em:

https://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2013/prt2135_25_09_2013.html. Acesso em: 14 de
mar. 2021.
68 BUSATO, Ivana Maria Saes; GARCIA, Ivana de França; RODRIGUES, Izabelle Cristina Garcia. SUS:
estrutura organizacional, controle avaliação e regulação. Curitiba: Intersaberes, 2019. p. 106-108.

30
enfrentamento ao b) Estabelecer normativa para

Coronavírus financiamento de leitos de UTI e
(COVID 19). enfermaria COVID- 19 adulto e
pediátrico priorizando os
hospitais públicos.
c) Ofertar leitos de UTI e
enfermaria COVID-19 adulto e
pediátrico com acesso
regulado.
Realizar Número de a) Estabelecer a utilização de
monitoramento municípios protocolos e procedimentos
60 assistencial, monitorados. padronizados para a resposta 305
epidemiológico e ao coronavírus.
laboratorial nos b) Monitorar o comportamento
399 municípios dos casos de Síndrome Gripal
paranaenses de (SG) e Síndrome Respiratória
casos da Doença Aguda Grave (SRAG) nos
pelo Coronavírus sistemas de informação da
(COVID-19). Rede de Atenção à Saúde para
permitir avaliação de risco e
apoiar tomada de decisão.
c) Prover recursos necessários
de estoque de insumos
estratégicos para execução das
305 20 ações de respostas à
situação de pandemia pelo
coronavírus e outros vírus
respiratórios.
Produzir 200.000 Número de a) Atender a demanda do
tubos de Meio de tubos de MTV- LACEN na composição do Kit
61 Transporte Viral COVID19 para diagnóstico da COVID19 305
(MTV-COVID-19). produzidos por pelo método RT PCR.
ano.
Fonte: Programação Anual de Saúde 2021, (2020).
O quadro apresentado é apenas uma fração do Plano de Saúde realmente

estabelecido, que englobam metas para todas as áreas de saúde. O recorte foi feito
para evidenciar o tema mais discutido atualmente a crise mundial do Coronavírus e
31
quais são os passos que estão sendo tomados sobretudo no estado do Paraná para
a contenção do vírus.
Já a defesa da saúde em caráter nacional em 2021, se deu devido ao aumento
dos casos de pessoas que contraíram o vírus, foi a abertura da campanha da
vacinação com o Covid-19 que teve seu início no dia 18 de janeiro de 2021, na qual o
governo federal realizou a distribuição de imunizantes de forma simultânea para cada
estado brasileiro.69
Demasiada é a importância do SUS que é por meio dele que os cidadãos
brasileiros recebem o tratamento para os variados tipos de enfermidade.70 Por isso há
a necessidade desse sistema, para que o estado atenda devidamente o que lhe é
imposto pela Constituição Federal, sobretudo no artigo 20071. Que trata de campanhas
de prevenção e cuidados, no período atual, vigilância epidemiológica causada pelo
SARS-CoV-2.
Para que esse sistema de saúde descentralizado funcione de maneira correta
e atenda toda a população, é necessário que os entes federados tenham condições
econômicas estáveis e planejamento para o direcionamento da verba destinada
apenas a saúde.
E isso é garantido pela Lei Complementar nº 141, de 13 de janeiro de 2012,
que contempla o quanto cada estado deve destinar do seu orçamento para a área de
saúde, no caso dos Estados e Distrito Federal corresponde 12% da arrecadação de
69 PAGNO, Marina. Ministério da Saúde abre campanha de vacinação contra a Covid-19 com envio de
doses aos estados. Ministério da Saúde, 2021. Disponível em: <https://www.gov.br/saude/pt-
br/assuntos/noticias/ministerio-da-saude-abre-campanha-de-vacinacao-contra-a-covid-19-com-envio-
de-doses-aos-estados>. Acesso em: 26 de maio. 2021.
70 BRASIL. LEI 8080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção,
proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e

dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso
em: 17 de mar. 2021.
71 Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar

da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;
V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como
bebidas e águas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e
produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27 de maio. 2021.
32
impostos, o Município por sua vez corresponde a 15% e pôr fim a União que deverá
contribuir com o valor do exercício financeiro correspondente ao ano anterior mais um
acréscimo da variação do percentual do Produto Interno Bruto.72
Sendo esse um dos principais deveres do estado para com a população, este
deve garantir que a área da saúde seja devidamente financiada com o dinheiro dos
impostos, pois assim, a sociedade estará tendo um retorno daquilo que foi pago como
receita.
É considerado, portanto, como um princípio constitucional sensível, devido a
sua obrigatoriedade, ou seja, um limite ao poder derivado para o cumprimento do que
foi pactuado, cabendo uma sanção ao ente federal que porventura venha descumpri-
lo. Nas palavras de Rodrigo Padilha:
Nesse sentido, caso o estado-membro ou o Distrito Federal não observe

estes preceitos, faz surgir a necessidade de propositura de ação direta
interventiva pelo Procurador-Geral da República. Sendo assim, se o Supremo
Tribunal Federal julgar a ação procedente, permite a expedição de Decreto
para cessar a lesão que, caso não ocorra, legitimará a expedição de decreto
interventivo.73
Recentemente houve, mudança na PEC 186/201974 pelo senado, incluindo um

trecho que tratava exatamente do limite de gastos com saúde e educação, estabelecia
a não obrigação da destinação da receita de impostos pelos entes federados ao
mínimo de fornecimento à saúde.
A modificação em relação à saúde gerou polêmica, pois manifestamente
inconstitucional, por ser uma afronta aos direitos fundamentais da saúde e da
educação, que levaram anos para ser conquistados. E no momento de maior
fragilidade em que o país se encontra devido a pandemia, o rompimento com essa
obrigação mínima do estado não seria considerado um avanço e sim um empecilho
para o avanço da luta contra a COVID-19.75
72 BRASIL. Lei Complementar nº 141, de 13 de janeiro de 2012. Publicada no DOU de 16.1.2012.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp141.htm>. Acesso em: 17 em mar.
2021.
73 PADILHA, Rodrigo. Direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Método, 2020. p. 84.
74 BRASIL. Emenda Constitucional nº 109, de 15 de março de 2021. Altera os arts. 29-A, 37, 49, 84,
[...]. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, 15 mar. 2021. Disponível em:
<https://www.in.gov.br/web/dou/-/emenda-constitucional-n-109-308527609>. Acesso em: 17 mar.
2021.
75 SENADO FEDERAL. Relatório da PEC Emergencial inclui cláusula para permitir pagamento de
auxílio. 2021. Disponível em: < https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2021/02/22/relatorio-da-

pec-emergencial-inclui-clausula-para-permitir-pagamento-de-auxilio>. Acesso em: 17 mar. 2021.
33
Cabe ressaltar que como sendo um direito fundamental este está

explicitamente protegido pelo artigo 60 da Constituição federal, sendo vedada a sua
extinção por ser considerada uma clausula pétrea, e garantidora de liberdades
individuais, uma limitação ao poder constituinte derivado.
Isso ataca também o princípio da Vedação do Retrocesso, que esclarece que
se deve ter por primazia o avanço das garantias individuais e coletivas, sempre o
aumento desses direitos já adquiridos, não a abolição e nem a modificação que traga
prejuízo para o cidadão, o que é evidentemente notado no caso supracitado da
limitação com gasto na saúde. A exceção é somente no caso em que a mudança traga
uma progressão aos direitos sociais conquistados.76
Nessa empreitada cabe dizer, que a saúde embora seja a maior parte custeada
pelo poder público, ainda pode ter de forma complementar auxilio da iniciativa privada
através dos planos de saúde arranjados por meio de contrato, com o direito público, o
que ajudaria a desafogar o Sistema Público de Saúde, com sua alta demanda por
atendimento médico, a união sistema Público e Privado, é o que torna o acesso a
saúde um modelo igualitário, garantidor de políticas assistenciais a saúde para quem
dela necessite.77
Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes:
A possibilidade de atuação de entidade privada é boa opção para um sistema

de saúde pautado pela descentralização e pela escassez de recursos, em
que a consequência imediata é a necessidade da busca por alternativas para
sanar deficiências orçamentárias.78
A participação da iniciativa privada no amparo da saúde pública de maneira

conjunta tem seu início e desenvolvimento ainda na época da ditadura, pois nessa
época não havia órgãos responsáveis pela destinação de verbas públicas apenas
para com a saúde, ou seja, não havia conhecimento por parte da população dos
planos relacionados a evolução do direito a saúde e amparo médico. Se tratava do
76 VASCONCELOS, Clever; Apud, Canotilho, José. Curso de Direito Constitucional: atualizado até a
ec n.104/2019. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 376.
77 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p.
755.
78 MENDES; BRANCO, 2018. p. 725.
34
início da implementação de serviços públicos de saúde garantidos a toda população

brasileira.79
Em meio a esse desenvolvimento na saúde, houve a criação de empresas
médicas, que recorriam ao estado, para que ele fornecesse insumos para as
pesquisas nas áreas de saúde e expansão do direito médico.80
Foi estabelecida então no artigo 199 da Constituição de 1988 a permissão para
que a iniciativa privada agisse de maneira complementar para com a saúde pública,
ou seja, fornecendo auxilio nas áreas da saúde pública que sofriam com a falta de
recursos. Porém não é o que ocorre na pratica, visto a realidade do sistema de saúde
público do Brasil, devido sua morosidade e falta da destinação correta de verbas para
a manutenção do mesmo, a iniciativa privada em determinados momentos se
sobrepõe ao serviço público, usando o sistema dos planos de saúde, que cresce cada
vez mais abrangendo mais brasileiros que não conseguem ter acesso ao SUS e optam
pelo plano de saúde pela celeridade no atendimento e cuidados médicos
necessários.81
Cabe ainda ressaltar que o art. 199 § 2º da Constituição Federal82, veda
expressamente a destinação dos recursos públicos do SUS para aquelas entidades
da saúde que tenham por fim objetivo do lucro. Como possuem a finalidade do lucro,
devem custear os próprios equipamentos, porém a constituição nada diz sobre
aquelas filantrópicas e sem fins lucrativos, entendendo-se, portanto, que pode haver
um auxilio caso essa entidade necessite.
A saúde então como uma garantia do coletivo necessita, a cooperação entre
os dois sistemas de saúde na medida em que o público é o que possui maior volume
de demanda para com o acesso a saúde e necessita constantemente de materiais
para o atendimento aos pacientes. Por meio então das Parcerias Público Privadas é
79 SILVA, Marcelino José Piancó da; Apud, MOREIRA, 2011, p.3. Evolução do Direito à Saúde
Pública no Brasil: uma visão geral quanto aos fundamentos do direito à saúde, seus impactos
financeiros, responsabilidade do estado e o papel da defensoria pública para efetivação desse direito.
São Paulo: Dialética Ltda, 2020. Edição Kindle, cap. 2.2 (463-484 posições).
80 Ibid., cap. 2.2 (463 posições)
81 CALADO, Vinicius de Negreiros; SANTOS, Bruna Barboza Correia dos (org.). Direito Médico e da
Saúde II. Recife: Fasa, 2019. p. 76-78.

82 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 2º É vedada a destinação de recursos
públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
35
que se tem acesso a esses recursos, seja por contrato em instrumento público e
convênios.83
Pontuado o envolvimento da iniciativa privada na saúde, há necessidade da
conceituação das competências dos entes federados em matéria de saúde,
competência constitucional material comum e legislativa formal concorrente.
Sarlet, Marinoni, Mitidiero ensinam que competência material é definida como:
Trata-se de matérias em relação às quais o constituinte pretendeu assegurar

certa simetria entre os entes federativos, ademais de garantir uma ampla
cobertura de atuação, isenta de lacunas, mediante políticas públicas e ações
diversas em áreas sensíveis [...]. 84
Como já explicitado a competência material comum estabelece, portanto, que

todos os entes federados podem colaborar para a proteção dos direitos estabelecidos
na constituição, em caráter de solidariedade com os demais entes. Sendo a saúde
uma dessas matérias de proteção comum esta disciplinada no art. 23 da Constituição
Federal.85
A competência legislativa por sua vez pode se entender como uma
complementação da competência comum, pois se a constituição determina que certo
ente federado cuide das matérias por ela mesmo elencadas, o mesmo deve poder
legislar sobre essa matéria a fim de estabelecer regras e ditames que devem ser
seguidos para sua devida proteção.
Portanto, a competência concorrente estabelece quais entes federados podem
legislar sobre a mesma matéria de forma concomitante, dispondo que a união legislará
de forma geral e os estados e distrito federal de forma suplementar sem violar ou
exceder o dispositivo federal, suprindo as lacunas e omissões da norma geral,
legislando a matéria em caráter especial por cada estado.86
83 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as
entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos; BRASIL. Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.
Acesso em: 27 de maio. 2021.
84 SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2020. p. 958.
85 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
II - Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de

deficiência; BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
86 SILVA, 2019, p. 485
36
De modo a exemplificar esse sistema de competência, em caráter geral da

união, há a lei nº 8.080/90 para a proteção da saúde e sua organização sobretudo do
já citado Sistema Único de Saúde e suas diretrizes.87 E em caráter concorrente e
suplementar o estado do Paraná pela lei 13.331/01 que dispõe que seguirá o disposto
na lei orgânica federal, estabelecendo como deverá ser feito a administração do SUS,
com políticas estaduais e planos de saúde.88
Em se tratando de competência cabe ressaltar que em 2020 na ADI 634189,
houve entendimento do Supremo Tribunal Federal, da competência concorrente de
estados, DF, municípios e União para a luta contra à covid-19. Decisão essa que
enseja em uma maior amplitude dos entes federados para tratar o vírus conforme as
necessidades de cada região, suprimindo gastos e medidas extravagantes.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade atacava diretamente a medida
provisória 926/2020, que estabelecia que a União estava diminuindo a competência
dos outros entes e centralizando o controle da saúde e situação epidemiológica para
si. Porém, pelo voto da maioria decidiram por interpretar a atribuição de cada esfera
do governo conforme a constituição, juntamente com o art. 3º da lei 13.979/2020 alvo
da ADI, que estabelecia medidas drásticas de isolamento e quarentena em caso de
emergência na pandemia, vencidos nesse ponto apenas o Relator Marco Aurélio Mello
e o Ministro Dias Toffoli (presidente).90
Caracterizada, a saúde, então como um direito fundamental, os estados
federados deverão obrigatoriamente conceder, pelos meios necessários o tratamento
a determinada enfermidade que acarrete ao indivíduo. Quando o estado age com
87 BRASIL. LEI Nº 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre as condições para a

promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm#:~:text=L8080&text=LEI%20N%C2%BA%208.080
%2C%20DE%2019%20DE%20SETEMBRO%20DE%201990.&text=Disp%C3%B5e%20sobre%20as
%20condi%C3%A7%C3%B5es%20para,correspondentes%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid
%C3%AAncias. Acesso em: 27 de maio. 2021.
88 BRASIL. LEI Nº 13.331, DE 23 DE NOVEMBRO DE 2001. Dispõe sobre organização,
regulamentação, fiscalização e controle das ações dos serviços de saúde no Estado do Paraná.
Disponível em:
>https://www.legislacao.pr.gov.br/legislacao/pesquisarAto.do?action=exibir&codAto=5982&indice=1&t
otalRegistros=1&dt=12.3.2020.14.10.57.692>. Acesso em: 27 de maio.2021.
89 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 6341. Relator Ministro Marco Aurélio Mello. 2020. Disponível
em: <https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15344964720&ext=.pdf>. Acesso em:

27 de maio. 2021.
90 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF reconhece competência concorrente de estados, DF,
municípios e União no combate à Covid-19. 2020. Disponível em:

<https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=441447&ori=1>. Acesso em: 27 de
maio. 2021.
37
negligência ou imprudência e não oferece o que está garantido por preceito

constitucional, é onde surge o direito subjetivo da pessoa em poder requerer que esta
prestação, o direito que lhe era garantido e foi violado seja de fato reconhecido, essa
por meio da prestação positiva do estado, ou seja, por meio do judiciário é que se vai
tratar do direito que foi menosprezado.91
91 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos

fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 69.
38
3. JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
O capítulo da judicialização da saúde está dividido entre três subtópicos, para

maior aprofundamento sobre esse tema que tem estado em grande evidência durante
o tempo de pandemia do Covid-19.
Inicia-se com uma pesquisa em relação ao mínimo existencial e reserva do
possível e o embate entre eles na preservação de direitos fundamentais garantidos
pela constituição. O primeiro tratando de direito subjetivo do cidadão a receber uma
parcela mínima do estado para preservação de sua própria subsistência, primado
pelos direitos sociais. O segundo por sua vez primazia do interesse público sob o
privado, em que a destinação de recursos está limitada ao orçamento que a união
destinou para cada área da sociedade.
O segundo tópico trata das duas teorias utilizadas para descrever a atuação do
judiciário nos processos. A visão procedimentalista voltada para o juspositivismo da
norma constitucional e a teoria substancialista primada pela aplicação de princípios
em conjunto com interpretação moralistas de normas.
O terceiro e último ponto esclarece a chamada Judicialização das demandas
no judiciário, do motivo de haverem tantas nos tempos atuais e mais recentemente
demandas relacionadas a saúde, pelo fato da sociedade necessitar de proteção contra
essa nova ameaça que assola o mundo todo.
3.1 MÍNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL
Neste capitulo, em um primeiro momento será realizada uma pesquisa mais

aprofundada quanto ao mínimo existencial que pode ser subentendido na Declaração
Universal dos Direitos Humanos no art. 25, que dispõe um rol de direitos do ser
humano que estabelecem o necessário para se instituir uma vida em compatibilidade
com a sociedade em que vive, abrangendo, saúde, trabalho, moradia, segurança entre
outros.92
92Art. 25º.1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família
saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais
indispensáveis e direito à segurança em caso de desemprego, doença invalidez, viuvez, velhice ou
outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças,
nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social. ONU. Declaração
39
E que também pode ser compreendido na forma do art. 3º, III da Constituição
Federal, que retrata da extinção da pobreza na sociedade brasileira, remetendo,
portanto, na concepção de que para se extinguir a pobreza ou pelo menos reduzi-la
drasticamente é necessário que o cidadão, possua condições financeiras, de saúde e
um trabalho que o afaste dessa situação hipossuficiente, e o retorne para o seio da
sociedade.93
O desenvolvimento do mínimo existencial remota ao direito Alemão pós
segunda guerra mundial, em seus direitos fundamentais, especificamente para os
direitos sociais da época, e que deveriam ser garantidos primando pelo bem estar do
cidadão alemão, discute-se que não basta apenas demonstrar o direito protegido de
forma fundamental, em uma constituição apenas formal, o estado precisa intervir e
dispor de meios para que isso seja alcançado de uma forma mínima. Não há garantia
social de saúde de forma plena e abrangente, sem políticas públicas que ofereçam o
acesso ao atendimento médico para aqueles que necessitam, estando prejudicada os
direitos mínimos de existência saudável.94
Após isso a tese do mínimo existencial ao passar pelo crivo constitucional da
corte federal alemã, teve sua eficácia consagrada em seus direitos fundamentais
passando ser uma obrigatoriedade e dever do estado para com os cidadãos, sob pena
de não o fazer, as garantias sociais se tornarem deficientes quanto sua proteção aos
direitos subjetivos do indivíduo.95
Sarlet, Mitidiero, Marinoni expressam entendimento quanto ao mínimo
existencial da seguinte forma:
De outra parte, o conteúdo do mínimo existencial é limitado por condições de

espaço e tempo, bem como implica diálogo com padrão socioeconômico
vigente. De qualquer modo a garantia efetiva de uma existência digna
abrange, de acordo com a compreensão prevalente, mais do que a garantia
da mera sobrevivência física, situando-se, portanto, além do limite da pobreza
absoluta e não se reduzindo à mera existência física, ou seja, aquilo que
alguns designam como mínimo de integração social, bem como acesso aos
Universal dos Direitos Humanos. 1948. Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/declaracao-

universal-dos-direitos-humanos>. Acesso em: 27 de maio. 2021.
93 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza
e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; BRASIL. Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
94 MARTINS, Flavio. Direitos Sociais em Tempos de Crise Econômica: principais temas abordados
na obra: natureza e eficácia dos direitos sociais, reserva do possível e mínimo existencial, proibição do
retrocesso, educação básica de qualidade: o mínimo dos mínimos existenciais. São Paulo: Saraiva,
2020. p. 219-220.
95 SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2019. p. 665.
40
bens culturais e participação na vida política, aspectos que dizem respeito a

um mínimo existencial sociocultural.96
Entende-se, pela definição dos autores, que o mínimo existencial não está
atrelado apenas as condições de vida e saúde do indivíduo, mas sim em um patamar
completamente social, é necessário que o cidadão possua os recursos necessários
para se sentir pertencente a sociedade como um sujeito ativo de direitos e
responsabilidades para com os demais, caracterizando a prestação positiva do
estado.
Dentro desse aspecto mínimo estaria também o de acesso à justiça, pois se
caso os direitos sociais adquiridos fossem violados, necessitaria de que também fosse
protegido e resguardado para o cidadão seu direito de uma prestação positiva face ao
judiciário para tutelar o direito mitigado, garantido pelo art. 5, XXXV da CF97. O direito
ao acesso à justiça sendo resguardado como requisito mínimo, fornece segurança ao
cidadão de que o mesmo possui garantias quanto ao poder inquisitivo do estado e por
consequência não lhe será turbado.98
Destacada a introdução do mínimo existencial, cabe ressaltar que o primeiro
doutrinador a aplicar esse conceito no Brasil foi Ricardo Lobo Torres, em 1989, que
trouxe até então as ideias já discutidas, dever do estado garantidor de direitos, direitos
mínimos nos direitos sociais e extinção da pobreza caracterizada por ele como a
pobreza absoluta do indivíduo que nunca teve acesso a qualquer bem que pudesse
reformar sua situação precária, por isso dever inquestionável do estado de auxiliar
pessoas que se encontrem nessa posição ou situação análoga. E pobreza relativa
ligada a economia do país, sendo contornada por políticas tributarias. 99
Outro aspecto tratado por ele, é de que o mínimo existencial também está
atrelado intimamente com a felicidade do cidadão, sendo sinônimo de uma boa
96 SARLET; MITIDIERO; MARINONI, 2019, p. 665.

97 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:
28 de maio. 2021.
98 SAMPAIO, Marcos. O conteúdo essencial dos direitos sociais. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
p. 224.
99 TORRES, R. L. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo,
v. 177, p. 30, 1 jul. 1989. Disponível em:

<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/46113/44271>. Acesso em: 27 de maio.
2021.
41
qualidade de vida em que todas necessidades são suprimidas em sua integralidade.

Função essa que o autor apontou que cabia no passado como função da igreja, para
cuidado com os pobres, e a felicidade nos seguimentos disciplinados pelos dogmas
da igreja, mas que com iluminismo aflorando na idade moderna foi tomada pelo
estado, portanto trazendo as responsabilidades para si, mantendo-se como guardião
das vontades do povo.100
Visto tamanha necessidade de proteção de direito mínimos, o Brasil se tornou
signatário em um pacto internacional sobre direitos econômicos sociais e culturais,
estabelecidos no decreto nº591/92, caracterizando-se como um estado parte,
conjuntamente com outros países, para o estabelecimento em comum de acordo com
a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Direito à liberdade, uma vida livre da
miséria, direitos de características inalienáveis e indisponíveis em busca da comunhão
da paz no mundo como preceituado no próprio pacto internacional.101Estabelecendo
que cada estado parte, é responsável pela implementação e desenvolvimento dos
direitos mínimos.
Leonardo Vizeu Figueiredo dispõe perfeitamente sobre as responsabilidades
do Estado e do porque a iniciativa privada não pode exercer por si só o resguardo dos
direitos mínimos:
Todavia, se pensarmos em um estado que adota um sistema capitalista que

não permite uma justa distribuição de rendas, ficando grande parte da
população marginalizada, não há como se dar aos serviços essenciais caráter
precipuamente privado, havendo necessidade, por uma questão de justiça
social, de o Estado assumir a prestação e distribuição de tais serviços e bens
em caráter assistencialista, a fim de garantir acesso universal a todos, sob as
regras de Direito Público.102
Para John Rawls, os cidadãos são livres e tem liberdade para atuar em meio a
sociedade da forma que melhor lhes interessarem nos limites da lei de forma regular,
de modo que o Estado garanta que todas pessoas viventes nessa sociedade tenham
a mesma ou maior liberdade entre elas, caracterizando o mínimo existencial na
perspectiva de Rawls. Aponta que as desigualdades estão presentes na sociedade
100 TORRES, 2014. p. 31.

101 BRASIL. Decreto nº591, de 6 de julho de 1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Promulgação. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0591.htm>. Acesso em: 28 de maio. 2021.
102 FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Ltda,
2013. p. 913-914.
42
tanto na perspectiva social quanto econômica, mas que devem ser tratadas de forma
que essas limitações ocasionadas pelas desigualdades, possam se tornar vantajosas
para os viventes.103
Explica que se essa desvantagem de alguma forma trouxer benefícios
posteriormente para a sociedade ela é válida, caso em que um indivíduo receba
remuneração muito maior para a realização de um serviço; se esse serviço for melhor
aperfeiçoado devido a essa remuneração exorbitante e esse trabalho for voltado para
o atendimento das pessoas que não teriam as mesmas condições de recebe-lo, há
uma diminuição quanto a desigualdade, portanto justiça a todos primando pela
equidade, pois esse serviço estará retornando para a sociedade e para as pessoas
menos favorecidas de forma que atenda alguma de suas necessidades.104
Retira-se da teoria de Rawls uma perspectiva de que uma sociedade liberal e
capitalista, muitas vezes desigual, pode ser reformulada para uma noção maior de
justiça mesmo não possuindo equilíbrio entre os indivíduos que participam dessa
sociedade, bastando que o estado faça esse controle na população garantindo a cada
indivíduo aquisições diminutas de seus direitos na medida que as desigualdades
encontradas sejam transformadas em virtudes para todos inseridos naquele meio.
Caracterizado o mínimo existencial nesse primeiro momento, consta-se
necessário retratar da reserva do possível, que em boa parte das judicializações é
confrontada com o mínimo existencial, cabendo uma ponderação ao juízo de qual
instituto naquele caso concreto oferece a melhor solução para com a lide.
A reserva do possível é bem pontuada por Sarlet, Mitidiero, Marinoni quando:
Numa primeira perspectiva, a escassez de recursos assume relevo na sua

dimensão fática, ou seja, vinculada ao problema da falta efetiva (em maior ou
menor medida) de recursos econômicos, mas também de outros recursos,
por exemplo, recursos humanos e técnicos, muito embora tais recursos
possam novamente ser reconduzidos, em grande medida, ao aspecto
econômico-financeiro. Por outro lado, a escassez considerada na sua feição
fática envolve aspectos jurídicos-constitucionais, convivendo com uma forte
dimensão jurídica da assim chamada reserva do possível [...]. 105
Conceito diferente do estabelecido na Alemanha em 1972, originalmente no

julgamento era discutido sobre a possibilidade de acesso ao curso de medicina por
alunos, onde havia normas estaduais em conflito com direito fundamental da livre
103 RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. Tradução de Almiro Pisetta; Lenita M.R Esteves. São Paulo:
Martins Fontes, 2021. p. 64.
104 Ibid., 65.
105 SARLET; MITIDIERO, MARINONI, 2020. p. 652.
43
escolha da profissão que se quer seguir, a ideia que se retira da reserva do possível
nessa época é do princípio da razoabilidade, em que foi de entendimento do Tribunal
Federal alemão de que não era razoável e nem proporcional, a liberação e obrigação
do estado ao acesso de todos os alunos para realizar o curso de medicina, ficando
subentendido de que compete aos alunos interessados no curso, realizar por si só os
meios disponíveis para entrada no curso superior.106
Com o decorrer do tempo esse “principio” foi trazido ao Brasil, mas teve seu
sentido reformulado pelos tribunais, sendo, portanto, destacado, como algo que pode
ser exigido pelo particular utilizando-se de seu direito subjetivo amparado por alguma
pretensão relacionada a direitos sociais já discutidos nos capítulos iniciais (mínimo
existencial), mas que seja cabível para a capacidade orçamentaria do Estado, sendo
caracterizado como um freio as pretensões de direito social.107
Esse embate entre mínimo existencial e reserva do possível está atrelado
também ao direito administrativo no que tange a supremacia do interesse público
sobre o privado.108 É permitido como discutido anteriormente a pretensão do cidadão
em requerer auxilio para o estado, quando se depara com seu direito sendo deturpado
de alguma forma por algum ente, mas há necessidade por vezes de uma limitação,
por isso já é estipulado uma reserva do dinheiro público para o atendimento dessas
ocasiões supervenientes, cabendo ao juízo discutir o merecimento de tal pretensão
do Estado.
O Estado, portanto, deve destinar uma parte do orçamento para esses
imprevistos, a reserva do possível deve ser atentar a Lei de Diretrizes Orçamentarias
e a Lei Orçamentaria Anual, a primeira tem como objetivo calcular os gastos e
despesas para o exercício financeiro subsequente, além de orientar o
desenvolvimento da segunda lei. E a LOA por seguinte deve elaborar o orçamento
fiscal, investimentos nas empresas públicas e para com a seguridade social as duas
ao final devem estar alinhadas ao Plano Plurianual que estabelece meios para
administração pública cuidar das despesas de capital.109
106 BERTHOLDI, Juliana. Direitos Sociais e Políticas Públicas. Curitiba: Contentus, 2020. p.23.
107 MARTINS, 2020. p. 179.
108 SILVA, 2014. p. 584.
109 MENDES, 2018. p. 767.
44
Seguindo os preceitos anteriores há possibilidade de que o juízo arbitre em

favor do autor da ação o seu pedido, estando acessível no orçamento do estado para
o devido gasto.
Para maior elucidação do que foi disposto Ana Paula Barcellos expõe:
A rigor, sob o título geral da reserva do possível convivem ao menos duas

espécies diversas de fenômenos. O primeiro deles lida com a existência fática
de recursos, algo próximo da exaustão orçamentária ou ao menos da
ausência de disponibilidade de caixa, e pode ser identificado como uma
reserva do possível fática. É possível questionar a realidade dessa espécie
de circunstância quando se trata do Poder público, tendo em conta a forma
de arrecadação de recursos e a natureza dos ingressos públicos. (grifo do
autor).110
Desta forma consta-se esclarecido uma das formas da reserva do possível,

aquela definida e mais fácil constatada, quando o poder público tem ou não meios
para o pagamento ou fornecimento do que foi requisitado pelo indivíduo que se
enquadre no quadro de necessidade para receber tal prestação.
Já a segunda forma da destinação da Reserva é a que se entende pela forma
jurídica, pois não se fala sobre o esgotamento dos recursos públicos e sim uma
decisão fornecida pelo juiz na questão arguida. Entende-se nesse segundo modelo
que no planejamento do orçamento não foi destinado recursos financeiros para tal
prestação jurisdicional e no momento que o particular tem acesso ao judiciário seu
direito subjetivo de tutela pelo poder judiciário está prejudicado, pois qualquer
possibilidade de gasto pela administração deve estar plenamente prevista pelas leis
orçamentárias, sob pena de faltar recursos para suprir as demais áreas que
necessitam investimento monetário. 111
O grande destaque que se faz a esse dispositivo, é quando traz a reserva do
possível e o mínimo existencial de forma concomitante para questões de saúde,
cabendo ponderação pelo juiz no julgamento da lide, de um lado direito subjetivo do
autor em receber por exemplo um remédio, por estar em condições graves de saúde,
e evidenciando que o remédio tem valor elevado e que não possui condições de arcar
com tal custo sem comprometer o andamento normal e bem estar de si e sua família,
apontando portanto, que é dever do estado de ampara-lo e por outro lado tem o direito
coletivo sobre o individual, de que os recursos já foram previamente destinados aos
110 BARCELLOS, Ana Paula. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Ltda,
2020. p.202.
111 Ibid., 202
45
órgãos que necessitariam com mais urgência dos mesmos, e que se por acaso não
houver a destinação adequada como prevista pelo orçamento haverá consequências
para os demais.112
Consequências essas que podem ser centralizadas em desordem no equilíbrio
estatal financeiro, que tem a premissa de estar em perfeitas condições e estruturada
para que possa fornecer boa qualidade de vida aos cidadãos, mantendo a tutela
estatal para com os direitos sociais fundamentais113, ou seja, a boa gestão financeira
do estado e de seu discernimento para tratar com as responsabilidades econômicas
irá determinar o quanto o sistema econômico permanecerá em ordem enquanto
destina recursos para as áreas que a sociedade mais necessita, de forma que
permaneça em equilibro.
Marcos Sampaio pontua acerca dos direitos sociais conquistados pelo indivíduo
e que enseja auxilio do judiciário se necessário, definindo que não é mera citação de
regras, ele dispõe:
A consideração de que os direitos sociais prestacionais representam

objetivos políticos, a serem futuramente implementados, não se compatibiliza
com o neoconstitucionalismo, como movimento tendente exatamente a
garantir a máxima efetividade dos direitos fundamentais, no seu desiderato
de reafirmar o caráter normativo vinculante da Constituição.
O estabelecimento constitucional dos direitos sociais não pode ser
considerado meras normas dirigidas ao legislador, que devem trabalhar no
sentido de concretizar, mas são nítidos os direitos subjetivos, capazes de
definir claras consequências jurídicas ao seu descumprimento.114
Retira-se a ideia de que para o autor os direitos sociais já são de uso pleno dos
indivíduos e que devem ser exercidos a qualquer momento, que não basta estar
definido como uma norma e ser incorporado no ordenamento jurídico. Os direitos
sociais já devem estar ao alcance do cidadão como direito subjetivo, para
reconhecimento da força de lei e da eficácia da Constituição e não ser apenas letra
morta.
Portanto, quando há conflito entre a reserva do possível e mínimo existencial,
princípio do interesse público e princípio da dignidade da pessoa humana deve haver
uma ponderação entre os dois institutos, objetivando a concretização daquele direito
112 BUCCI, Maria Paula Dallari; DUARTE, Clarice Seixas (org.). Judicialização da Saúde: visão do
poder executivo. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 189.
113 CONTI, José Mauricio (org.). Dívida Pública. São Paulo: Blucher, 2018. 63 p.
114 SAMPAIO, 2013. p. 89.
46
que melhor se encaixa no caso concreto. Como pontua Robert Alexy, quando leciona
o caráter prima facie dos princípios, definindo que não possuem caráter “terminativo”
e que podem ser relativizados quando em confronto contra outro princípio, como é o
caso.115
Havendo essa colisão de princípios e a necessidade de uma decisão quanto
ao assunto, surgiram duas teorias com relação a atividade do judiciário no seu papel
de proteção e aplicação de direitos e seu ativismo na realização desse objetivo. Para
definir o melhor meio a realizar essa tarefa há a formulação da teoria procedimentalista
e outra denominada substancialista, que serão trabalhadas nosso próximo tópico.
3.2 PROCEDIMENTALISMO E SUBSTANCIALISMO
Antes de adentrar nas especificidades de cada teoria, cabe destacar o cerne

principal dessas teorias, que é o denominado ativismo judicial, que caracteriza a ação
por parte do poder judiciário para interferir nos demais poderes, esses sendo
legislativo e executivo.
Ressalta-se que esse modelo de três poderes se remonta as teorias de governo
de Montesquieu com semelhanças a teoria de governo de Locke. Montesquieu
apresentava em seu livro o Espírito das Leis, que todo estado possuiria três poderes
para reger o funcionamento do governo e soluções para os conflitos dentro da
sociedade. Os poderes por ele nomeado são o poder legislativo, o poder responsável
por gerir os anseios do povo e que facilitassem uma melhor conduta dos cidadãos em
conjunto com o demais, por meio das leis que determinariam essa convivência, sendo
criadas pelo monarca ou o magistrado.116
Poder executor das coisas que dependem do direito dos povos ou poder
executor do estado, seria similar ao poder executivo que se tem hoje implementado
no Brasil, é o poder de gerenciar o estado soberano de forma a suprir as necessidades
do povo. Por último o poder executor das coisas que dependem do direito civil ou
poder de julgar, similar ao poder judiciário, a característica predominante nesse poder
é a de julgar crimes dos indivíduos que tenham violado alguma norma que para época
115 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2006. p. 103-104.
116 MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Tradução de Miguel Morgado Lisboa: Edições 70, 2018. p.
305.
47
era considerado crime, conjuntamente com soluções de problemas/conflitos entre

particulares.117
Esmiuçadas as características de cada um dos três poderes e suas funções,
há de se falar que nessa época Montesquieu não havia definido uma separação de
poderes definitiva, cada qual agindo individualmente, mas sim pelo menos dois
poderes nas mãos de um único individuo, o que pode ser evidenciado quando ele diz:
Quando na mesma pessoa, ou no mesmo corpo de magistratura, o poder

legislativo está reunido juntamente com o poder executor, não há liberdade;
porque se pode recear que o mesmo monarca ou o mesmo senado façam
leis tirânicas para as executar tiranicamente. Também não há liberdade se o
poder de julgar não estiver separado do poder legislativo, o poder sobre a
vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se
estivesse unido ao poder executor, o juiz poderia ter a força de um
opressor.118
Pode-se constatar, após esse trecho, a crítica que Montesquieu faz a regimes
que sejam regidos por uma única pessoa e seu repúdio a governos despóticos, e o
poder de forma centralizada. Dessa maneira a repartição de poderes é bem-vinda
para balancear e dar equilíbrio ao estado soberano repartindo o poder e obrigações
primando o interesse do coletivo sob o individual.
Entretanto, essa visão da repartição dos poderes no Estado Liberal mitigava
sobretudo o poder dos juízes nas decisões das causas. Devido à época ser marcada
por um ideal mais positivista das normas, o papel do juiz era de apenas adequar o fato
concreto para com lei, que havia sido anteriormente aprovada pelos representantes
do povo. Não era admitido que o juiz fizesse interpretação conforme seus
entendimentos internos para o caso, primava-se pela neutralidade do julgador. Cada
poder exercia sua função sem transpassar sua área de atuação, a finalidade era a
aplicação da lei conforme descrita nos dispositivos jurídicos, não importando as
especificidades que cada caso exige, logo se o juiz aplicasse a norma e o individuo
não conseguisse atingir seus objetivos, não comportava ao julgador realizar alguma
ação para complementar o direito, pois seu dever estava completo realizando a
subsunção do fato a norma.119
117 MONTESQUIEU, 2018, p. 305.

118 Ibid., p. 305-306.
119 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas
públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Almedina, 2016. Edição Kindle, cap. 4.1.1 (5378
posições).
48
Explicitado essa fase inicial cabe adentrar no conceito de ativismo judicial, que
consiste em uma ação por parte do poder judiciário, em evadir sua esfera de controle
e administração, que no caso de o poder judiciário julgar as demandas que lhe são
oferecidas, e adentrar em função e obrigações de um poder que não é de sua alçada,
na busca da resolução de um conflito que lhe foi imputado.120
Desenvolvido anteriormente a noção dos três poderes, se obtém um sistema
balanceado de forças evitando-se os excessos que um pode vir ocasionar para com
o outro, cabe ressaltar que a constituição adotou a teoria de Montesquieu, aderindo
ao ordenamento jurídico brasileiro a separação de poderes em seu art. 2º da
Constituição Federal.121 Portanto segundo o autor Elival da silva Ramos no ativismo
do judiciário, se romperia esse equilíbrio já previamente positivado na constituição,
ocasionando uma decadência no poder julgador e afetando sobretudo o poder
legislativo, que para o autor é o poder mais lesionado com a ruptura do princípio da
tripartição.122
O cerne principal no ativismo é a expansão da sua esfera de atuação em
julgamentos, para decidir e julgar em caráter mandamental outra entidade em sua
função posta pela Constituição de maneira que siga a interpretação que o judiciário
realiza.123
Por outro lado, pode se encontrar um aspecto positivo dessa interferência, os
casos complexos são a maior fonte do ativismo, visto demandarem mais tempo,
estudo e compreensão do caso concreto para a elaboração de uma decisão que
ponha fim a lide. Os casos mais intricados apontam o autor, geralmente estão
resolvendo conflitos em que há o desrespeito ou negligência de direitos fundamentais
e limitação do poder do estado para salvaguardar direitos dos cidadãos. Portanto
nesses casos um dos poderes deixou uma lacuna que necessitava ser preenchida
pelo poder judiciário e chegar a uma solução terminativa do processo.124
A partir desse momento é que se discute a atuação do judiciário, se é válida
pelo ordenamento jurídico ou não, se a interferência se fazia necessária para a
120 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetro dogmáticos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
p. 119.
121 Art.2º São poderes da união, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o executivo e o
judiciário. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 02 de agosto. 2021.
122 RAMOS, 2015, p. 123.
123 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do Supremo Tribunal
Federal. Rio de Janeiro: Editora Forense Ltda, 2014. p.151.

124 Ibid., p. 151-154.
49
resolução do conflito ou poderia ter optado por um método menos abrasivo do que a
interferir em instituição fora de seus limites.
A primeira teoria a ser abordada é a procedimentalista defendida
ferrenhamente pelo filósofo alemão Hügen Habermas que possui uma visão mais
atrelada ao jus positivismo, em que o código e as normas são mais aplicados para a
resolução do dissídio do que pela razão personalíssima do indivíduo, existindo a
norma é ela que deve ser seguida. Dessa forma Habermas faz uma crítica aos juízes
apontando a forma como ditam o direito, na perspectiva em que ultrapassam a esfera
do judiciário e chegam na esfera do legislativo, o resultado é uma legislação de forma
indireta pelo poder julgador, o que ocasiona uma decisão que é desproporcional e que
causa danos aos fundamentos do qual foi criado o poder judiciário, seguir as normas
que foram formuladas pelo povo através de seus representantes.125
É o que expõe Roberto Barroso, que manifesta sobre a teoria procedimentalista
explicitando que é aquela atinente apenas ao que está na constituição não cabendo
formulação pelo juiz no processo decisório abstração no caso concreto, não havendo
matéria disciplinada pela constituição fica encargo do poder legislativo de oferecer
norma que complemente essa matéria.126
Contudo, Eduardo Cambi faz uma crítica quanto a essa teoria que Habermas
defende, a apenas aplicar a constituição e não usar da cognição pelo interprete da
norma, diz ele:
Habermas funda sua teoria no princípio da universalização, apoiando-se na

situação ideal o discurso, onde todos os participantes têm iguais direitos e
não há nenhum elemento de coerção na busca de normas que possam ser
aceitas por todos, respeitando as necessidades de cada indivíduo. Caberia
aos juízes constitucionais apenas assegurar as condições do processo
democrático da legislação. Por isso o procedimentalismo de Habermas é
criticável. Pressupõe um conceito idealizado de democracia, calcado na
existência de direitos à autonomia e à participação política, mas que não se
preocupa em assegurar que as condições materiais necessárias para a
autonomia e para a participação política sejam efetivamente exercidas por
todos os indivíduos.127
Retira-se dessa passagem que a teoria de Habermas quanto ao

procedimentalismo se mantém apenas no campo das ideias, e que sua aplicação na
125 HABERMAS, Hürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. 04. ed. Tradução de
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 175.
126 BARROSO, 2020, p. 104.
127 CAMBI, 2016. Edição Kindle, cap. 5.2 (8.625 posições).
50
prática, não oferece proteção aos direitos sociais, portanto a própria teoria viola a
constituição no momento em que prega uma democracia em um mundo ideal
abrangente e garantidor de direitos a todos os cidadãos. Pois, essa teoria trata todos
em pé de igualdade uns com os outros, mas que na realidade isso definitivamente não
acontece. A sociedade é variada e nem todos sabem dos seus direitos e de sua
autonomia política na participação das decisões e até mesmo a quem recorrer quando
violados, não há uma democracia plena como a teoria defende, que prega que toda a
coletividade possui direitos e exerce de forma constante, na medida que não
estabelece meios e forma de como usa-los. Ressalva que a discricionariedade é
necessária para tomar as decisões com base nos princípios conjuntamente com a
norma, como explicitado que não há sociedades que funcionem no mesmo patamar
de igualdade entre os membros, é de interesse em alguns casos uma interpretação
mais profunda da norma, do que a aplicar objetivamente.128
Encerrada a teoria procedimentalista, cabe explanar a teoria susbtancialista
defendia por Ronald Dworkin, que critica o positivismo exacerbado da teoria anterior.
Propondo a utilização dos princípios em meio as decisões, expressa ele que há casos
em que a norma não é suficiente para ditar o direito e necessita de auxilio de outro
dispositivo, os princípios em conjunto com as normas estabelecidas no ordenamento
jurídico ditariam o direito conforme a necessidade do caso concreto.129
Expõe ainda que os princípios devem possuir pesos diferentes, para se mudar
o entendimento daquele caso concreto, a diferença na valoração de cada princípio é
a sistemática que faria com que a regras no ordenamento jurídico não fossem
descartadas, pois se dependesse exclusivamente da discricionariedade do juiz em
escolher o princípio que melhor correspondesse o caso, não haveria o porquê da
formulação de normas.130
E havendo colisão de princípios atinentes para a resolução do caso com
proposta diferentes, o juiz deverá fazer a ponderação com o mesmo perpassando por
um processo hermenêutico de valoração dos princípios e depois aplica-lo.131
128 CAMBI, 2016. Edição Kindle, cap 5.2 (8648 posições)

129 DWORKIN, Ronald Myles. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo:
Martins Fontes, 2002, passim.
130 Ibid., p.60.
131 SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e Interpretação Jurídica. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2019. p. 82.

51
Tratando da teoria substancialista, é a que mais permite interpretação por parte

do juiz para com as normas, podendo ser aplicada para a solução das lacunas no
ordenamento jurídico, umas das fontes do ativismo judicial. Para a solução dessas
lacunas, o juiz realizaria interpretações aditivas e substitutivas. A primeira estabelece
adições de informações a hermenêutica aplicada para a resolução da lacuna para que
ela seja valida e deixe de se tornar inconstitucional, visto nos casos em que a norma
disciplina um dever para determinada situação, mas é negligente em outra que é
similar a essa. Já a segunda espécie de lacuna como o próprio nome já diz retira da
norma a parte considerada inválida pelo seu conteúdo, apresentando outro dispositivo
válido para lhe tornar constitucional, pois, apenas o apontamento de invalidade geraria
a lacuna necessitando que se estabeleça o entendimento correto para aquela norma.
Destarte, a teoria substancialista faz o uso do principio da isonomia quando oferece
ampla margem de discricionariedade para o judiciário julgar conforme cada caso.132
Sendo uma teoria voltada para aplicação da moralidade e proatividade na
formulação das decisões, Eduardo Cambi dispõe “Na sociedade moderna, altamente
complexa e contingente, não há um conteúdo moral compartilhado válido e universal
para todas as esferas sociais [...]”, ou seja, o interprete deve procurar métodos
axiológicos conjuntamente com a constituição para dizer o direito do indivíduo, visto a
sociedade ser multivariada a interpretação que se faz de uma norma pode não ser a
mesma para outro indivíduo. Busca-se com isso uma mescla das duas teorias em que
se aproveite o positivismo enraizado na teoria procedimentalista e aplicação moral e
de princípios da substancialista.133
3.3 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: RECENTES POSICIONAMENTOS

JURISPRUDENCIAIS
Caracterizado os subtópicos que desenvolvem as possíveis ações do judiciário

frente a decisão de um caso. Frisa-se nesse capitulo pela análise da própria
judicialização e das altas demandas de ações propostas pelos cidadãos que não
conseguem fruir plenamente de seus direitos, destaca-se aqueles atinentes para com
a saúde.
Daniel Silva Passos aponta:
132 CAMBI, 2016, cap 5.3 (8836-8857 posições)

133 Ibid., (8.997 posições).
52
[...]dois problemas de suma importância para a questão da efetividade

constitucional e que, invariavelmente, envolvem a necessidade de
participação do Judiciário: as omissões inconstitucionais e a
discricionariedade na tomada de decisões dentro do processo de políticas
públicas.134
Esses já elencados no tópico anterior das teorias procedimentalistas e

substancialistas. As omissões inconstitucionais, ou seja, negligência do legislador na
produção de normas, criando lacunas e a discricionariedade pautada pela liberdade
oferecida ao julgador de realizar a subsunção da norma que melhor se adequa ao
caso. Desta forma o surgimento desses problemas acontece no momento em que as
pessoas tomam conhecimento de que possuem direitos e que com isso podem exigir
que sejam resguardados, portanto advém da época das revoluções.
A presença ou não do estado na resolução de conflitos, vem da época da
Revolução Francesa já retratada e das Revoluções industriais, na primeira prima-se
pelas ideias de liberdade e ausência do estado na vida dos indivíduos particulares,
após essas conquistas, pode se ver que a ideia de liberdade que se tinha nessa época
foi implantada por grande maioria dos burgueses que possuíam um poder aquisitivo
alto na idade média, mas que sofriam constantemente com os abusos de poder da
monarquia, depois da revolução essa liberdade recebeu um novo sentido, significava
como liberdade de iniciativa para a geração de renda através dos comércios e
ampliação do capitalismo desregulado.135
Têm, portanto, anos depois a eclosão das revoluções industriais, no qual havia
uma grande exploração dos empregados por parte do empregador que detinha os
meios de produção e com isso, submetia o trabalhador a rotinas degradantes,
extensas e com um pagamento sobre o serviço em quantidade mínima a sua
subsistência, ou seja, não havia direitos que resguardassem as condições de trabalho
e saúde dos funcionários, consequência essa das garantias de liberdade da
Revolução Francesa e abstenção do estado na vida particular, na busca de evitar um
novo período de absolutismo, mas com o tempo isso causou problemas como foi
apresentado, havia necessidade de que estado fizesse mesmo que mínima, uma
intervenção para que direitos básicos dos trabalhadores fossem protegidos.136
134 PASSOS, Daniel Silva. Intervenção Judicial nas Políticas Públicas o Problema da
Legitimidade. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 24.
135 Ibid., p. 25.
136 MANAUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2015. 8 p.
53
Há a necessidade de um equilíbrio entre os dois extremos, a máxima

participação do estado regulando tudo e todos como ocorria na monarquia e a
liberalidade garantida na era pós revoluções. A constituição de 1988 procurou inovar
e elencou direitos individuais e coletivos que seriam atendidos por ela, sobre isso
disciplina Osvaldo Canela Junior:
O interesse deve ser juridicamente amparado. Interesses não reconhecidos

pelo ordenamento jurídico não geram direito e, portanto, não são exigíveis.
Daí́ o indispensável papel da jurisdição para o reconhecimento dos direitos
metaindividuais, porquanto é a atividade jurisdicional que estabelecerá o
âmbito de proteção jurídica para o interesse manifestado.137
Cabe, então, destacar o positivismo na legislação das normas brasileiras,

sempre de caráter cogente pelo estado para sua efetiva realização. As normas são
criadas para serem cumpridas e direcionadas a todos, não pode então o juiz se
desobrigar de seus deveres, devendo este atender a prestação jurisdicional quando a
couber.138
Trazendo para os tempos em pandemia, com a falta de esclarecimento sobre
as políticas públicas de saúde e medicamentos, os quais podem ser requeridos
perante o sistema gratuito de saúde, enseja, portanto, na massificação de
demandas139, o que por si só geram mais pretensões jurisdicionais vezes em que o
particular recebe o que lhe não foi dado no primeiro momento, originando um efeito
cascata em que mais pessoas usem do mesmo artificio.
A judicialização das demandas tem como escopo as lacunas da norma
discutida, que necessitam da interpretação do órgão que possui essa função, o
judiciário.140
Reynaldo Mappeli Júnior estabelece que há dois pontos diversos a serem
discutidos sobre a judicialização em massa que ocorre no Brasil e que não há
comprovações realizadas definitivamente por meio de estatísticas para definir qual
método seria melhor utilizado para a reparação do direito daquelas pessoas
possivelmente violados.
137 JUNIOR, Osvaldo Canela. Controle Judicial de Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2011. p.
141
138 RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2015.
139 BUCCI, 2017. p. 36
140 CIARLINI, 2013. p. 92.
54
O primeiro ponto a ser destacado defende que a judicialização é um meio

necessário para a resolução dos conflitos e que tem respaldo com base na
constituição, e que deve ser usado como dito anteriormente para sanar as lacunas e
omissões do poder público, ressalta-se ainda que esse seria o meio pelo qual se
obteria uma assistência para com a políticas públicas de saúde futuramente.141
O segundo ponto trata justamente do contrário. Do ponto de vista dos juristas
que possuem um estudo mais aprofundado nas medidas sanitárias, a judicialização
não é o caminho correto para a resolução do conflito, é apontado segundo Reynaldo
Mapelli Junior “uma intervenção ilegítima e perniciosa do Poder Judiciário em setor
para o qual ele não está preparado, pois geralmente são reconhecidos apenas direitos
individuais e os juízes desconsideram por completo as políticas públicas.”142
Para que houvesse uma decisão mais coerente com cada caso necessitaria de
que os juízes se aprofundassem a mais no direito sanitário, que é a parte que cuida e
fiscaliza das políticas da saúde, sobretudo da liberação de remédios e imunizantes,
alvo da massificação de proposituras de ações.
Nessa empreitada e reforçando a ideia do segundo ponto sobre a judicialização
o Presidente do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, Geraldo Francisco
Pinheiro Franco, disse em palestra da judicialização da saúde em pandemia da Covid-
19, que é de entendimento daquele tribunal “o magistrado deve examinar a omissão
do estado e a ilegalidade de um ato” e “compreender que o juiz não pode substituir o
administrador, o administrador foi eleito e ele que tem o poder e a discricionariedade
para implantar os planos voltados para o ataque a pandemia”(informação verbal). 143
Após o pronunciamento do desembargador, nota-se uma proteção quanto a

não usurpação de competência de um órgão para o outro e no decorrer da palestra é
destacado que os juízes nas tomadas de decisões referente a matéria de saúde, por
vezes necessitam de informações perpassada por médicos que possuem
conhecimento na matéria objeto da lide, reforçando a ideia de que é necessário que
os juízes e demais agentes da justiça tenham maior conhecimento quando ao direito
sanitário.
141 MAPELLI JÚNIOR, Reynaldo. Judicialização da Saúde: regime jurídico do sus e intervenção na
administração pública. Rio de Janeiro: Atheneu, 2017. p. 3.
142 Ibid., p. 3.
143 PINHEIRO FRANCO, Geraldo Francisco. Ciclo de Palestras-Pandemia da Covid-19. In:
Judicialização na Pandemia. 2021, São Paulo. Disponível em:

<https://www.youtube.com/watch?v=WXZwRbDVdBg>. Acesso em: 27 de maio. 2021.
55
Desta forma foi criado os Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário –

NATJUS pela Resolução 238/2016 do Conselho Nacional de Justiça. Com a finalidade
de fornecer informação técnica relacionada a medicina para o juiz, ou seja, esclarecer
dúvidas e oferecer soluções que possuem parâmetros científicos comprovados para
a solução do conflito que envolva direito médico, evitando decisões conflitantes e
equivocadas. Ademais, com ajuda desse sistema as decisões são tomadas de
maneira mais célere e a judicialização é diminuída, pois, as notas técnicas são
disponibilizadas publicamente, demonstrando quais tratamentos possui
recomendação ou não.144
Destacado o cerne da judicialização há necessidade de aprofundamento
quanto a matéria de distribuição de medicamentos pelo estado, pois esta via de regra
é o que mais se discute pela via judicial.
Por meio então da Política Nacional de Medicamentos, é que se tem acesso e
conhecimento da distribuição, qualidade, aproveitamento, custos de remédios que
podem ou devem ser distribuídos para a população de forma gratuita, são feitos
estudos para a caracterização dos remédios básicos para o tratamento de doenças
de baixa gravidade e remédios de média complexidade para obtenção para aquelas
doenças mais crônicas e de alta complexidade para doenças raras e que por via das
vezes incuráveis. A relação de medicamentos está em constante atualização
conforme demande a população, contudo apenas sendo liberado após diagnóstico e
fiscalização da Anvisa145
Tais medicamentos são disponibilizados a quem possua a carteira de
identificação do SUS, nas farmácias da rede pública, esses medicamentos por
exemplo podem ser fornecidos pela Fiocruz, conforme Lei nº 10.858, de 13 de abril de
2004146, permitindo que a instituição forneça aqueles medicamentos considerados
mais comuns e usados pela população de forma mais fácil e barata.
Como dito anteriormente o medicamento precisa passar pela Anvisa, para
efetivar que os testes realizados tornam seguro a distribuição do fármaco, sem causar
144CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Sistema e-Natjus. Disponivel em:

<https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/forum-da-saude-3/e-natjus/>. Acesso em: 10 de out. 2021.
145 RAYMUNDO, Giseli Valezi. A crise da política de medicamentos no Brasil. Curitiba: Prismas,
2017. p. 21.
146 BRASIL. Lei nº 10.858, de 13 de abril de 2004. Institui o sistema Nacional de Previdência e
Assistência Social e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.858.htm>. Acesso em: 25 de abril.
2021.
56
dano para a população, antes de poder fazer esses testes, para que o produto ser
liberado há a necessidade de que as empresas tenham interesse em disponibilizar o
remédio, e registrem na Anvisa, dando início aos processos para a liberação do
produto no Brasil, porém o processo é rigoroso e demanda tempo, causando prejuízo
ao cidadão que necessite dele com urgência, mesmo que já tenha sido liberado
internacionalmente, para o Brasil só pode ser disponibilizado após confirmação do
órgão.147
Devidos aos atrasos para a liberação do medicamento, normalmente os de
valor elevado, destinados a doenças mais graves, aumenta-se as ações de
medicamentos no judiciário, visto diminuir a demanda de processos e os custos extras
ao estado com o fornecimento do remédio, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
só deve ser fornecido o medicamento com o registro na Anvisa, observando exceções
no caso de registro em agências estrangeiras de renome e a inexistência de substituto
no Brasil para o mesmo tratamento148.
Dito isso há mais limitações quanto ao acesso ao fármaco, é imprescindível o
laudo técnico médico para a formulação de prova, constatando a necessidade da
obtenção do remédio para a enfermidade, ressalta-se ainda confirmação por parte do
requerente se não há o remédio disponível pelo SUS ou algum outro que possua a
mesma eficácia contra a doença do que se pretende receber e atentar também quanto
ao valor.149
Para uma maior elucidação do que tem acontecido quanto a judicialização da
saúde, se faz presente a exposição de decisões/entendimentos quanto a esse
assunto.
O primeiro julgado é o Recurso Extraordinário 667.718, que tem como partes
a recorrente Alcirene de Oliveira e recorrido o Estado de Minas Gerais, que iniciou em
2011 e teve seu deslinde em 2019 e que possui tese em repercussão geral. Dos fatos,
foi proposta ação pela recorrente para a obtenção de remédio, Mimpara 30mg, para o
tratamento de doença grave de paciente que realiza dialise, mas que foi negado o
147 RAYMUNDO, Op. cit, p. 51-54.

148 DECISÃO do STF desobriga Estado de fornecer medicamento sem registro na Anvisa. Supremo
Tribunal Federal, 2019. Disponível em:
<https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411857>. Acesso em: 25 de abril.
2021
149 ARAÚJO, Cynthia Pereira de; LÓPEZ, Éder Mauricio Pezzi; JUNQUEIRA, Silvana Regina
Santos. Judicialização da Saúde: saúde pública e outras questões. 2. ed. Belo Horizonte: Dialética,
2020. p. 69-71.
57
fornecimento do mesmo pelo Estado de Minas Gerais, pelo fato do medicamento não
possuir registo na Anvisa, sendo inviável o seu fornecimento. O Tribunal de Justiça
partiu do entendimento de que realmente não é possível a disponibilização do remédio
pela falta de registro, mesmo o direito à saúde estando disposto na Constituição,
prima-se pelo direito do coletivo frente ao individual, estando a cargo do administrador
público a destinação dos recursos da maneira que for mais viável e não cause danos
aos outros indivíduos, portanto após essa decisão foi interposto o recurso
extraordinário.150
A recorrente fundamentou seu recurso com os artigos 1º, III; 6°; 23º, II; 196;198,
II e § 2º; 204º, frisando o seu direito fundamental a saúde e pedindo uma
excepcionalidade para o seu caso e afastamento do principio da reserva do possível,
subentendendo aplicação do princípio do mínimo existencial para uma vida digna.
Devido a isso, nota-se a repercussão geral do tema, sendo necessário a
manifestação do Supremo Tribunal Federal para fixação de tese sobre o assunto.
Dessa forma o Ministro Marco Aurélio relator do processo, manifestou entendimento
em consonância com o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, aludindo que:
O registro do produto é condição para industrialização, comercialização e

importação com fins comerciais, segundo o art. 12 da Lei nº 6.360, de 1976,
configurando ilícito a não observância do preceito. 151
Em seu voto expressa, que a autorização pelo órgão regulamentador, tem o

condão de preservar a saúde da coletividade, portanto, um fármaco que não tenha
sido aprovado pode ocasionar em danos à saúde daquele que o utilizar. Sendo
proibido que tribunais concedam acesso ao medicamento proibido sob fundamento do
direito à saúde. Em sua tese de fixação de repercussão geral, manifesta que a
obrigação do estado de fornecer o medicamento estará impreterivelmente ligada ao
registro da ANVISA.
150 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 657718/MG. Rel. Min. Marco Aurélio.
2019. p. 11-13 Disponível em:
<https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=754312026>. Acesso em: 13
de out. 2021.
2019. p. 14. Disponível em:

de out. 2021.
58
Após o voto do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Luís Roberto Barroso pediu
vistas do caso, para uma análise mais aprofundada sobre o tema, devida a margem
de interpretação. Liminarmente vota pelo conhecimento do recurso ainda que o
fármaco tenha sido incorporado pelo SUS, mas dada a relevância da questão em
caráter constitucional, merece atenção. Os procedimentos adotados pela ANVISA não
são apenas burocráticos, as substâncias passam por um crivo rigoroso de testes para
verificar sua aplicabilidade, e reduzir ao mínimo possível os riscos após a ingestão
humana.152Então caso um tribunal opte pelo fornecimento do fármaco sem o registro
estaria violando o direito social da saúde, devido aos riscos que o remédio pode
apresentar ao usuário e violação do principio da tripartição dos poderes.
Em sede de repercussão geral, o ministro vota que a ausência quanto ao
registro do medicamento pela ANVISA continua vigorando, mas abre exceção para a
concessão do fármaco, respeitando três exigências, que possua pelo menos o pedido
de registro na ANVISA, que tenha eficácia comprovada nos demais países e que não
tenha nenhum outro medicamento que possa ser utilizado como substituto.153
No voto do Ministro Luiz Edson Fachin, da integral provimento ao recurso,
devendo o remédio ser fornecido ao requerente primando pelo direito à saúde como
direito subjetivo de cada indivíduo, quanto ao acesso ao medicamento fora da ANVISA
segue os mesmos parâmetros estabelecidos no voto do Ministro Luís Roberto
Barroso. Ademais posteriormente na votação, o Ministro Luiz Edson Fachin, muda o
seu entendimento para parcial provimento.154
Em seguida há o voto do Ministro Alexandre de Moraes que se faz semelhante
ao do Ministro Luís Barroso, e acrescenta pela constitucionalidade do artigo 19-T da
Lei 8.080 com redação da Lei 12.401 de 2011, que disciplina a proibição do
ressarcimento de medicamento em fase de testes ou que não possua vinculação com
de out. 2021.
2019. p. 54-55. Disponível em:

de out. 2021.

de out. 2021.
59
a ANVISA. Desse modo realiza seu voto de maneira parcialmente procedente devido
a morte do requerente.155
Ministra Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Carmén
Lucia foi de consonância com seus colegas e proferiram voto para parcial provimento
do recurso.
Ministro Dias Toffoli, profere no seu voto que o direito a saúde está intrincado
ao aval da ANVISA, é de entendimento do ministro que não pode haver fornecimento
de remédio sem passar pelos testes da agência, portanto é de seu conhecimento que
o poder judiciário deve se atentar apenas ao objeto da lide, ou seja, como há
dispositivos proibindo o fornecimento, não há que se falar em excepcionalidade. Ainda
frisa o art. 16 da Lei nº 6.360/76 que estabelece parâmetros para registro de novas
drogas, dessa forma há proteção do direito fundamental à saúde do cidadão na
medida em que não fornece medicamentos que forneçam riscos a integridade física
do usuário. É seu voto ao não provimento do recurso, em consonância com o relator
do caso.156
Por fim estabelece o entendimento em tese de repercussão geral, de acordo
com o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, parcial provimento ao recurso, tendo os
votos vencidos apenas dos Ministros Marco Aurélio e Dias Tofolli. Pela maioria fixou
entendimento, de que o estado não irá fornecer medicamento em fases iniciais de
teste, visto o risco à saúde. De forma geral é proibido o fornecimento de medicamentos
sem o registo adequado a ANVISA, com exceção ao prazo fornecido pela lei nº
13.411/2016 que remete na demora pela agência na aprovação do fármaco e que
ainda siga três requisitos, deve haver o pedido de registro agência, comprovação de
efetividade em demais países no exterior e a não existência de qualquer outro remédio
com efeito análogo.157
de out. 2021.

de out. 2021.

de out. 2021.
60
Por meio dessa decisão é possível vislumbrar um controle na taxa de

judicialização, pois estabelece um critério rigoroso para obtenção de medicamentos,
e fornece ao cidadão informações das únicas formas em que conseguira ter sua
pretensão atendida, minando qualquer outra tentativa que esteja fora do parâmetro
estabelecido por essa decisão.
Em relação a pandemia e a saúde, há um recente posicionamento do tribunal
de justiça do estado do Paraná, no que concerne a aquisição do medicamento
Ivermectina.
Trata-se de Mandado de Segurança nº 0045625-41.2020.8.16.0000 impetrado
pelo Município de Paranaguá contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do
Estado do Paraná. Em síntese do caso, o município estava adquirindo o medicamento
ivermectina para a profilaxia da Covid-19 como meio de evitar a contaminação, dispõe
que foi adquirido por meio da dispensa de licitação visto à situação emergencial em
que o país se encontra. Defende que houve decisão na Vara da Fazenda Pública de
Paranaguá, que permitia liberação do fármaco quando houvesse a prescrição médica,
portanto, o município estava seguindo a rigor as normas quanto a aquisição e
distribuição do medicamento, auxiliando-se também de pareces médicos para o
recebimento. Além disso enfatiza que a ANVISA não proibiu a distribuição do
medicamento, desde que seja entendimento do médico para a obtenção. Desse modo
o Tribunal de Contas realizou um exame de legalidade quanto a aquisição do
medicamento, determinando posteriormente que cessasse a distribuição do
mesmo.158
No relatório da decisão é exposto os motivos pelo qual o Tribunal de Contas
realizou essa ação. Motivada principalmente por não haver comprovação cientifica de
que o uso da Ivermectina auxiliasse no tratamento precoce da COVID-19 e no
tratamento após a contaminação. Foi de entendimento do Tribunal de Contas que não
havia um motivo de relevância o suficiente para a liberação desse produto.
Decide com base nessas informações o Desembargador Hamilton Mussi,
auxiliando-se dos seguintes dispositivos a Resolução nº 405/2020, que estabelece o
uso de ivermectina apenas com prescrição médica, o uso do artigo. 22 da Lei de
158PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. MSCiv nº. 0045625-41.2020.8.16.0000. Rel

Des. Hamilton Mussi Correa, j. 15/12/2020. Disponível em:
<https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000014774191/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-0045625-
41.2020.8.16.0000#integra_4100000014774191>. Acesso em: 13 de out. 2021.
61
Introdução às Normas do Direito Brasileiro remetendo as políticas públicas realizadas

pelo gestor e por último a ADPF 669 que se extrai o entendimento de que na dúvida
na aplicação de medidas sanitárias deve-se primar por aquela que mais fornece
benefícios à saúde. Dessa forma é deferida a liminar para cessar o controle do
medicamento realizado por órgão interno do TCE, devido ao estado de calamidade
pública que a pandemia proporcionou.159
Retira-se desse julgado a autonomia que se tem dado aos munícipios para o
enfrentamento da COVID-19, e a valoração do profissional da saúde quanto as
decisões atinentes a sua profissão. Sendo esse evento considerado de força maior, e
impossível sua previsibilidade, é de interesse de todos os entes federados a busca
pela melhor solução preservação da saúde.
159PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. MSCiv nº. 0045625-41.2020.8.16.0000. Rel

Des. Hamilton Mussi Correa, j. 15/12/2020. Disponível em:
<https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/4100000014774191/Ac%C3%B3rd%C3%A3o-0045625-
41.2020.8.16.0000#integra_4100000014774191>. Acesso em: 13 de out. 2021.
62
4. PANDEMIA E JUDICIALIZAÇÃO
Este tópico tem como escopo, vislumbrar as medidas que administração tem
tomado perante a pandemia para resguardar direitos dos trabalhadores, profissionais
da saúde e sobretudo dos médicos que estão em contato direto com pessoas
contaminadas com o vírus.
É tratado dos assuntos como o auxílio emergência destinados para os cidadãos
que ficaram desamparados com o início da quarentena, a disponibilização de mais
leitos visto os picos de contaminação as unidades da federação quase entrarem em
colapso, aquisição de respiradores, políticas de teletrabalho, aquisição de mascaras,
adicional de insalubridade para a categoria de médicos.
Portanto esse tópico é destinado justamente a aquisição do direito à saúde
pelos asseguradores da saúde, que necessitam de proteção tanto quanto o resto da
sociedade.
4.1 JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS SANITÁRIAS ADOTADAS PELA

ADMINISTRAÇÃO
Sobre as políticas sanitárias adotadas pela administração retoma-se o já

discutido tema da decisão do STF no tópico 2.3 dessa pesquisa, em relação a
competência dos governadores e prefeitos em tratarem sobre a Covid-19 da maneira
que for mais viável para cada região, podendo estabelecer a quarentena, fechamento
de comércios, a interrupção da circulação de pessoas em lugares fechados e afins.160
Retoma-se nesse ponto a ADI 6341 de forma a elucidar os argumentos
utilizados pelos ministros na resolução do caso. O Partido Democrático Trabalhista
ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, pois, apontava que a Medida Provisória
nº 926, de 20 de março de 2020, era incompatível com a Constituição, nos arts. 3º, I,
II e VI e os parágrafos 8º, 9º, 10º e 11º da Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de
2020. Em resumo a esses dispositivos se tratavam das medidas cabíveis para o
enfrentamento da pandemia e diminuição de contágio da doença, caracterizada como
os isolamentos e a quarentena, salvo serviços essenciais que deveriam permanecer
160BRASIL. Senado Federal. Decisão do STF sobre o isolamento de estados e municípios repercute
no Senado. 16 abr. 2020. Disponível em:
<https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/04/16/decisao-do-stf-sobre-isolamento-de-
estados-e-municipios-repercute-no-senado>. Acesso em: 02 de set. 2021.
63
funcionando devido a sua utilidade. A tese defendida pelo PDT é de que a medida
provisória inova em matéria que não é de seu âmbito de formulação, sendo reservada
a lei complementar a matéria de saúde que possui competência comum entre os entes
federados, caracterizando uma atitude de excesso de poder pelo presidente.161
Explicitado os fatos, o Relator Ministro Marco Aurélio fornece seu parecer, é de
seu entendimento que os artigos citados nos fatos não ensejam em descumprimento
a dispositivo constitucional, visto a necessidade de decisões em caráter emergencial
para o logo enfrentamento a contaminação, aponta como o próprio artigo 3º expressa
que as medidas cabíveis para cada autoridade estão limitadas a sua competência,
portanto não violando dispositivo constitucional, quanto a medida provisória, estando
presente necessidade e urgência faz o certo editar tal medida. Profere seu voto em
parte para a competência concorrente para lidar com a pandemia.
O voto do Ministro Alexandre de Moraes, vai de consonância com o voto do
Ministro Relator, no mesmo sentido que as competências de cada estado devem ser
respeitadas no limite de suas atribuições, faz apenas uma ressalva quanto o art. 3º,
VI, alínea “b” que se refere as locomoções dentro do território estadual, frisa-se que
se for de interesse local ou nacional é permitida a restrição de passagem em caráter
temporário para a mitigação do contágio.162
O voto do Ministro Luiz Edson Fachin, expressa que mesmo em uma
emergência internacional, não deve haver o desbalanceamento entre os poderes, os
entes federados devem seguir conforme suas competências delimitadas pela
constituição federal, ao passo em que funcionem de modo cooperativo umas com as
outras. Para fundamentação do seu voto aponta os seguintes dispositivos a lei nº
8.080/1990 que assegura aos municípios legitimidade para os serviços de saúde, art.
12 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais que estabelece
os estados membros adotarão as medidas que foram cabíveis relacionadas a
epidemias. Dessa forma vota conforme o ministro relator, fornecendo ao presidente
autonomia para regular serviços públicos e essenciais.
161 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 6341. Rel. Min. Marco Aurélio. 2020. Disponível em:
de out. 2021

de out. 2021
64
Após isso o Ministro Alexandre de Moraes adita seu voto, no entendimento da

interpretação do § 9º da medida provisória, na compreensão de que autorizado o
presidente regular serviços essenciais, cabe a mesma premissa aos estados e
municípios determinar aquilo que for essencial ao funcionamento.163
O ministro Luís Roberto Barroso profere dizendo que se abstém de votar,
declarando-se suspeito nesse e em outros casos similares.
Voto da Ministra Rosa Weber, possui mesmo entendimento de seus pares,
manifestando, que não consegue vislumbrar inconstitucionalidade na medida
provisória, pois se trata de questão urgente e de coordenação, não transpassando
competência dos demais entes, cita os arts.23º, II e 24º da Constituição. Em relação
ao art. 3, §9º segue na linha dos demais ministros, aderindo tese de os governadores
e prefeitos estabelecerem o que é considerado essencial ou não.
Ministro Luiz Fux profere seu voto também em consonância com os demais
ministros, disciplina que a medida provisória estabelecida tem caráter geral para
preservação da saúde, não existindo nenhuma inconstitucionalidade manifestada pelo
requerente, ademais os outros artigos seguem na mesma linha, da locomoção
interestadual e competência da esfera estadual e municipal na manifestação de
serviços essenciais.164
Por sua vez Ministra Carmén Lucia, expressa o seu voto nos mesmos dizeres
do Ministro relator e do Ministro Luiz Edson Fachin, fazendo uma ressalva que a
discricionariedade colocada pelo art. 3, §9º da Lei 13.979/2020, é limitada apenas aos
serviços categoricamente essenciais, não possui caráter absoluto para disciplinar
outros serviços, manifestando que ao sinal que extrapole os limites impostos pela lei
será plenamente levado ao judiciário para exame de legalidade.
Pelo seu voto Ministro Ricardo Lewandowski, acompanha na totalidade o voto
realizado pelo Ministro Luiz Edson Fachin e o Ministro Relator. Cabendo nesse ponto
esclarecer que o Ministro Celso de Mello estava ausente.
Ministro Gilmar Mendes, esclarece:
de out. 2021.

de out. 2021.
65
A partir das manifestações dos diversos Colegas e do próprio relator, fica

evidente, Presidente, que a competência para a proteção da saúde, seja no
plano administrativo, seja no plano legislativo, é competência tripartite. É uma
competência da União, dos estados e dos municípios.165
Acresce que talvez o ideal seria a coordenação do enfrentamento a pandemia

por apenas um ente, e que talvez a distribuição das políticas epidemiológicas não
fossem o mais ideal, mas como não é o caso, faz seu voto acompanhando o do
Relator.
O presidente Ministro Dias Toffoli, profere um voto enxuto na mesma linha de
voto do Ministro Marco Aurélio, divergindo nos pontos tocados pelo Ministro Luiz
Edson Fachin no que concerne na interpretação conforme a constituição, e do Ministro
Alexandre de Moraes, no tópico da locomoção interestadual.
A decisão tomada nessa ADI é de que, pela maioria dos votos dos ministros se
entendeu, pela autonomia dos entes federados para tratar no que abrange sua
competência para assuntos envolvendo a pandemia e legitimidade para o presidente
dispor mediante decreto os serviços ditos essenciais.166
Aponta-se que com essa decisão a proteção para com a saúde da população
brasileira seria melhor com cada ente tomando as medidas cabíveis para a não
proliferação do vírus e diminuir os casos de contaminados em leitos de hospitais, mas
por outro lado é possível ver que as políticas de cada governante se tornaram
conflitantes, visto municípios e estados adotarem medidas contrarias quanto a
quarentena. Estado aderindo medidas restritivas a locais com acessos de pessoas e
os munícipios flexibilizando as mesmas determinações, trazendo risco a proteção para
com a saúde.167
Destaca-se com essa decisão com vistas a melhora da política de saúde, pode
fazer justamente o contrário e prejudicar a proteção desse direito fundamental social.
Sem preparação e conhecimento dos demais entes, torna instável a decisão e
ocasionando dúvida na aplicação da lei. É necessário o equilíbrio entre os entes
de out. 2021

de out. 2021
167 Prefeitos de 18 cidades de SP mantêm cidades na fase amarela e descumprem determinação que
coloca estado na fase vermelha. G1, 25 de dez. 2020. Disponível em: <https://g1.globo.com/sp/sao-
paulo/noticia/2020/12/25/prefeitos-de-18-cidades-de-sp-mantem-cidades-na-fase-amarela-e-
descumprem-determinacao-que-coloca-estado-na-fase-vermelha.ghtml>. Acesso em: 14 de set. 2021.
66
federados nas medidas de saúde, deve ser um sistema coordenado com vistas de
evitar atitudes apressadas sem um pensamento lógico para a resolução do
problema.168
Outra prova do desequilíbrio entre os entes federados no enfrentamento ao
vírus foi no início do ano de 2020 em que união e o estado do Maranhão entraram em
embate devido aos respiradores, que para época eram essenciais devido a uma forte
onda de contaminação e que ocasionaram quadros graves em vários habitantes,
necessitando auxilio de oxigênio fornecido pelos respiradores.169Porém que teve seu
deslinde com a decisão do Ministro Celso de Mello, após remessa dos autos
realizados pela juíza da 5ª Vara Federal Cível do Maranhão, por entender ser matéria
de competência originária pelo Supremo Tribunal Federal, conforme art.102, I, “f” da
Constituição.170Posto isso o ministro expressou que não pode ser qualquer motivo
irrisório a receber parecer do Supremo, mas que pela matéria que se tratava havia
pertinência com o dispositivo constitucional elencado, a controvérsia entres os entes
federados demandava urgência. Esclareceu que a união não poderia reter os
respiradores por serem bens públicos e não podendo ser alvo de apropriação, sendo
também de caráter de urgência visto índice de contaminação do estado, e primando
pelos direitos sociais a saúde, decidiu em favor do estado do Maranhão o recebimento
dos respiradores.171
Outro ponto a ser exaltado no tópico de políticas sanitárias, são os leitos
destinados a tratamentos intensivos contra a Covid-19, pois houve momentos de pico
em 2020 no qual não havia mais leitos para alocar indivíduos contaminados com a
fase mais grave da doença e que necessitavam além dos leitos, profissionais
especializados e respiradores, devido a esses fatores o Ministério da Saúde fez o
168 YOUNG, Carlos Eduardo Frickmann; MATHIAS, João Felippe Cury Marinho (org.). Covid-19 meio
ambiente e políticas públicas. São Paulo: Hucitec Editora, 2020. p. 124-125.
169 Celso de Mello impede bloqueio pelo governo de 68 respiradores comprados pelo Maranhão. G1,
22 de abr. 2020. Disponível em:<https://g1.globo.com/politica/noticia/2020/04/22/celso-de-mello-

impede-bloqueio-de-68-respiradores-do-maranhao-pedido-pelo-ministerio-da-saude.ghtml>. Acesso
em: 14 de set.2021.
170Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-
lhe: I - processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a

União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração
indireta. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 14 de set.2021
171 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tutela Provisória na Ação Cível Originária 3.385 Maranhão.
20/DF Rel. Min. Celso de Mello. 2020. Disponível em:

<https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=decisoes&pesquisa_inteiro_teor=false&sinonimo
=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&ministro_facet=CELSO%20DE%20MELLO&page
=1&pageSize=10&queryString=respiradores&sort=_score&sortBy=desc>. Acesso em: 14 de set.2021.
67
pedido na quantia de R$ 5,2 bilhões para o Ministério da Economia, colocando como

despesa primordial o gasto com leitos, pois no mês de fevereiro de 2020 época da
notícia os estados estavam quase com lotação máxima. 172
No quesito judicialização das políticas sanitárias cabe trazer um julgado da
justiça federal que remete por quais meios os municípios estão utilizando para o
controle da propagação do vírus, visto na ADI 6341 competência comum dos
municípios para o enfrentamento da pandemia.
No processo nº 5011178-23.2021.4.04.7000/PR em que o autor é o Município
de Paranaguá e os réus a Policia Federal/PR e a União. Dos fatos, houve ajuizamento
de ação pelo Município de Paranaguá frente a Policia Federal e a União em caráter
de urgência para que os réus não façam objeção quanto a instalação de barreiras
sanitárias na BR 277, pois é uma forma que o município encontrou para o controle da
disseminação do vírus. Visto na época dos fatos os leitos estarem lotados, e estar em
época em que muitos turistas desciam para a praia. Dessa maneira a alternativa para
preservação da saúde tanto dos moradores quanto dos visitantes é a imposição da
barreira sanitária, utilizando-se como tese de defesa a ADI 6341 já analisada.173
Após esses fatos o juiz emitiu sua decisão em favor do Município de Paranaguá,
por entender, já robustamente disciplinado pelo STF na ação direta de
inconstitucionalidade a competência comum dos municípios e estados nas politicas
de preservação da saúde. Apontou ainda que o sistema de saúde do litoral só agravou
em decorrência da pandemia, e que as barreiras impostas pelo município é um meio
justo de controlar o fluxo de pessoas sobretudo os turistas, explicitou também que as
barreiras não vedam a passagem absoluta de pessoas, pois há ressalvas para
aqueles que moram no litoral e estão voltando para lá, que trabalham no litoral e
pessoas a serviço no litoral. Portanto a barreira serviria para controlar o contingente
de pessoas que não são essenciais no município em caráter temporário.174
172 Ministério da Saúde pede R$ 5,2 bilhões à economia para custear gastos com leitos de UTI. O
GLOBO BRASIL. 06 de fev. 2020. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/brasil/ministerio-da-
saude-pede-52-bilhoes-economia-para-custear-gastos-com-leitos-de-uti-24872100>. Acesso em: 14
de set.2021.
173 BRASIL. 1º Vara Federal de Paranaguá. Procedimento comum nº 5011178-
23.2021.4.04.7000/PR. Juiz Federal Substituto, Guilherme Roman Borges, j. 17/03/2021. Disponível
em: https://folhadolitoral.com.br/wp-content/uploads/2021/03/Liminar-Justica-Federal-Barreira-
Sanitaria-BR-277.pdf>. Acesso em: 15 de out. 2021.
174 BRASIL. 1º Vara Federal de Paranaguá. Procedimento comum nº 5011178-
23.2021.4.04.7000/PR. Juiz Federal Substituto, Guilherme Roman Borges, j. 17/03/2021. Disponível
em: https://folhadolitoral.com.br/wp-content/uploads/2021/03/Liminar-Justica-Federal-Barreira-
Sanitaria-BR-277.pdf>. Acesso em: 15 de out. 2021.
68
Para resolver os problemas de divergência entres os entes quanto a solução

para o enfrentamento da pandemia, é necessário a organização dos entes
politicamente e administrativamente, sendo a primeira traçar parâmetros semelhantes
com o objetivo em comum de tratamento a saúde e a solução das controvérsias uns
com os outros. Já no que diz respeito a capacidade administrativa a gestão dos
recursos deve ser ampliada e aprimorada para atendimento da população evitando a
falta de recursos em momentos graves de calamidade pública.175
4.2 JUDICIALIZAÇÃO DE POLITICAS PREVENTIVAS DE PROTEÇÃO À SAÚDE DE

MÉDICOS E OUTROS PROFISSIONAIS
Com a pandemia se intensificando em território brasileiro, a linha de frente para

se controlar a doença são os médicos, enfermeiros e todo os demais profissionais da
saúde, que trabalham incessantemente para controlar casos e assegurar a saúde dos
cidadãos, mas de nada adianta se os próprios médicos se acometerem do vírus. Para
a proteção dos funcionários da saúde, o ministério da saúde editou uma portaria que
permitia o regime de teletrabalho em caráter excepcional, disciplinados pelo art. 1º, 3º
e 5º dessa mesma portaria, oferecendo um ambiente mais seguro e livre de
propagação do vírus entre médico e paciente.176
Após essa disposição sobre a realização do trabalho no conforto da residência,
aponta-se como o caminho para o futuro do direito do trabalho pós-pandemia, uma
decisão com garantias a preservação da saúde de cidadãos e médicos, e uma
eficiente estratégia para frear o avanço do vírus.177
175YOUNG, 2020, p.131-132.

176Art. 1º Esta Portaria dispõe, em caráter excepcional e temporário, sobre as ações de Telemedicina,
com o objetivo de regulamentar e operacionalizar as medidas de enfrentamento da emergência de
saúde pública de importância internacional previstas no art. 3º da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de
2020, decorrente da epidemia de coronavírus (COVID-19).
Art. 3º Os médicos que participarem das ações de Telemedicina de que trata o art. 2º, deverão
empregar esse meio de atendimento com objetivo de reduzir a propagação do COVID-19 e proteger as
pessoas.
Art. 5º Os médicos poderão, no âmbito do atendimento por Telemedicina, emitir atestados ou receitas
médicas em meio eletrônico. BRASIL. Ministério da Saúde. Portaria Nº 467, de 20 de março de 2020.
Dispõe, em caráter excepcional e temporário, sobre as ações de Telemedicina, com o objetivo de
regulamentar e operacionalizar as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de
importância internacional previstas no art. 3º da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, decorrente
da epidemia de COVID-19. Brasília: Ministério da Saúde, 20 de mar. 2020. Disponível em:
<https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-467-de-20-de-marco-de-2020-249312996>. Acesso
em: 15 de set. 2021.
177 MELO, Ezilda; BORGES, Lize; SERAU JÚNIOR, Marco Aurélio (org.). Covid-19 e Direito
Brasileiro: mudanças e impactos. São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2020. p. 315-316.

69
Outro avanço para preservação dos trabalhadores da área de saúde foi a

atualização em ato normativo realizado pela Anvisa na Resolução de Diretoria
Colegiada 379/2020, que dispõe no relaxamento dos requisitos para a aquisição de
produtos referentes a segurança quanto a não transmissão do vírus, entre eles as
máscaras, óculos, aventais e acima de tudo, respiradores essenciais a sobrevida de
pacientes em estágio mais avançado da Síndrome Respiratória.178
Isso se deu pela facilidade de importação proporcionada pelo Sistema
Integrado do Comércio Exterior, responsável pela exportação e importação de
produtos do Brasil, com o ato normativo da ANVISA, quando se tratar desses insumos
para a saúde a autorização será automática tornando o processo mais célere de
aquisição de equipamentos e distribuição aos trabalhadores da saúde.179
Medidas essas, portanto condizentes com os direitos fundamentais sociais da
proteção à saúde dos cidadãos e trabalhadores elencados no início do trabalho,
reafirmando uma vez mais o caráter assistencialista e amparador da constituição e
respeito aos direitos humanos.
Outra política de proteção à saúde a favor dos médicos e proteção ao trabalho
dos mesmos, foi a sanção da Lei 14.128/21180 em 26 de março de 2021, após o veto
do presidente ser derrubado pelo Congresso. Uma grande conquista para todos os
profissionais da saúde, a lei estabelece indenização no valor de R$ 50.000,00 para
aquelas profissionais que acabaram se tornando inválidos por estar atuando
diretamente contra a proliferação do vírus e realizando o tratamento daqueles
acometidos pela doença, o benefício estende-se também ao profissional que acabar
falecendo e deixar dependentes, sendo devido ao dependente por ano até completar
maioridade de 21 anos, a quantia de R$ 10.000,00.181
178 Covid-19: Atualizada norma de dispositivos médicos. ANVISA, 04 de mai. 2020. Disponível em:
<https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/2020/covid-19-atualizada-norma-de-
dispositivos-medicos>. Acesso em: 16 de set. 2021.
179 SERPRO. Intra Serpro. Siscomex - Sistema Integrado de Comércio Exterior. Disponível em:
<http://intra.serpro.gov.br/linhas-negocio/catalogo-de-solucoes/solucoes/principais-
solucoes/siscomex-sistema-integrado-de-comercio-exterior>. Acesso em: 16 de set. 2021.
180 BRASIL. Lei Nº 14.128, de 26 de março de 2021. Dispõe sobre compensação financeira a ser paga
pela União aos profissionais e trabalhadores de saúde que, durante o período de emergência de saúde
pública de importância nacional decorrente da disseminação do novo coronavírus (SARS-CoV- 2) [...].
Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2021/lei-14128-26-marco-2021-791199-
publicacaooriginal-162552-pl.html>. Acesso em: 16 de set. 2021.
181 Sancionada lei que indeniza profissionais de saúde incapacitados pela Covid. Câmara dos
Deputados, 29 de mar. 2021. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/740713-sancionada-

lei-que-indeniza-profissionais-de-saude-incapacitados-pela-covid>. Acesso em: 16 de set. 2021.
70
Esclarecidas as políticas para com os profissionais da saúde, salienta-se que

com a pandemia muitos trabalhadores ficaram sem seus empregos, devido a
paralisação dos comércios e circulação de pessoas, ocasionando custos que o
empregador não conseguia manter, havendo assim a massificação de desligamento
de funcionários. Prevendo os reflexos econômicos que isso poderia trazer foi
sancionada a Lei Nº 13.982 de 02 de abril de 2020182, estabelecendo auxilio
emergencial para as pessoas maiores de 18 anos, salvo se for mãe adolescente que
não possuem emprego ativo, que a renda mensal per capita seja de meio salário
mínimo ou total da família de três salários mínimos, entre outros requisitos, cumprindo
os requisitos, é possível ter acesso ao valor de R$ 600,00 de auxilio por três meses.183
Embora seja um valor relativamente baixo para auxílio de uma família, é valido
como um meio solidário de se lutar contra o desemprego e uma ajuda para passar
pelos tempos mais conturbados de pandemia184
Ao final cabe apresentar um entendimento do STF quanto a vigência da Medida
Provisória 927/2020, que abordava o assunto da contaminação pelo coronavírus como
sendo uma doença ocupacional. ADI 6380 que possui como relator o Ministro Marco
Aurélio. Ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pela Confederação Nacional
dos Trabalhadores na Saúde e a Federação Nacional dos Enfermeiros em caráter
liminar frente aos arts. 3º, IV; 15º, §2º, §3º; art.26º, II; art. 27º e 29º da Medida
Provisória nº927/2020, em síntese remete a relação de trabalho entre empregador e
empregado na possibilidade de acordo individual para jornadas de trabalho, a
obrigatoriedade dos exames ocupacionais e pôr fim a contaminação pela covid que
não é considerada como doença ocupacional.185
O relator ministro Marco Aurélio profere seu voto no sentido de que sobre o
art3º, VI remete a escolha do empregador em não acatar as exigências relacionadas
182 BRASIL. Lei 13.892, de 2 de abril de 2020. Altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, para
dispor sobre parâmetros adicionais de caracterização da situação de vulnerabilidade social para fins
de elegibilidade ao benefício de prestação continuada (BPC) [...]. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L13982.htm>. Acesso em: 16 de set.
2021.
183 SENADO FEDERAL. Auxilio emergencial: governo sanciona com vetos ampliação de
beneficiários. 15 de maio. 2020. Disponível em:

<https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2020/05/15/auxilio-emergencial-governo-sanciona-
com-vetos-ampliacao-de-beneficiarios>. Acesso em: 16 de set. 2021.
184 MELO, 2020. p.562-563.

de out. 2021.
71
a segurança do trabalho, o intuito desse dispositivo de acordo com o Ministro é

diminuir a burocratização entre empregador e empregado.
Continua seu voto em relação ao art. 15º e parágrafos, que dispõe a não
obrigatoriedade de exame ocupacional face o estado de calamidade ocasionado pela
pandemia, entende-se que o artigo não feriu nenhum dispositivo constitucional.
Aponta que em relação ao art. 26º cabe ao colegiado discutir se é válido o acordo
individual e não o coletivo para a fixação da jornada de trabalho. Ao art. 27º trata-se
das horas suplementares que podem ser recebidas como extras ou realizar o banco
de horas, é de entendimento do Ministro que esse dispositivo segue sem ser
inconstitucional devido a pandemia. Por ultimo o art.29º que trata a covid como não
sendo doença ocupacional, que por entendimento do relator está de acordo com a
constituição.186
Seu voto é pelo indeferimento da liminar, sendo os positivos atacados estarem
em perfeita sintonia com o ordenamento jurídico pátrio.
Em seguida passou-se o voto para o Ministro Alexandre de Moraes que divergiu
em parte do voto do relator. Frisa que essa Medida Provisória foi editada para facilitar
a relação entre empregado e empregador, sobretudo a continuidade no emprego pelo
funcionário e a progressão da atividade empresarial pelo empregador. Após comenta-
se sobre a divergência do seu voto que esta relacionada ao art. 29 da Medida, que
estabelece a exclusão da contaminação pela covid como doença ocupacional, sendo
ônus do trabalhador provar que se contaminou no trabalho, nessa parte o Ministro
Alexandre enfatiza que em decisão anterior similar a essa, foi de entendimento da
corte estabelecer o ônus ao empregador sendo esse o elo mais forte, pois em um
primeiro momento esse dispositivo estaria ferindo a Constituição quanto ao direito do
trabalho expresso no art. 7º da Constituição. Deste modo profere seu voto a
concessão parcial da liminar para suspender a eficácia do art. 29 da Medida
Provisória.187
Adiante o Ministro Gilmar Mendes pelo voto vogal, acompanha a divergência
instaurada pelo Ministro Alexandre de Moraes, proferindo seu voto pela concessão da
de out. 2021.

de out. 2021.
72
medida cautelar, ressalvada apenas a inaplicabilidade do art. 29 da Medida Provisória

927/2020
Em sequência o Ministro Luiz Edson Fachin realiza seu voto, no entendimento
de que os arts. 3º e, VI e 15º e parágrafos ferem a constituição no que se refere a
saúde expressa. Disciplina que os dispositivos que tratam da segurança do trabalho
e a medicina são imprescindíveis para os profissionais da saúde, portanto, não pode
haver restrição por parte da união nesses mecanismos de controle. Ademais
demonstra que o art. 26º, II e 27º da Medida Provisória que estabeleciam jornadas de
trabalho por acordo individual, é inconstitucional, pois é necessária a negociação
coletiva nesse tema. Quanto ao art. 29 expressa irrazoável a pretensão do trabalhador
prova seu estado de saúde, indo em contramão com os direitos sociais garantidos
pela constituição ao trabalhador. Seu voto, se faz para suspender a eficácia do artigo
15º e parágrafos e fornece entendimento quanto aos artigos 26º e 27º que é
necessária a negociação coletiva para sua eficácia e perda do objeto quanto ao art.
29º.188
Em sequência vota o Ministro Ricardo Lewandowski, pela antecipação da tutela
rechaçando o art. 2º da Media Provisória, na parte em que diz que o contrato individual
entre o empregador e empregado terá predominância sobre os demais dispositivos,
prega que a Constituição Federal e demais normas trabalhistas não devem estar
postas de lado para aplicação somente do acordo. Ademais segue o mesmo
entendimento fornecido pelos demais Ministros quanto ao art.29º e 31º dessa Medida
Provisória.
Após há o voto da Ministra Rosa Weber, dispõe em igual discernimento na
procedência do pedido na suspensão do art. 3º, VI e 15º, parágrafos primeiro e terceiro
da Medida Provisória e suspensão dos art. 29º, visto ser uma afronta aos direitos a
saúde e ao trabalho das pessoas que estão a frente na luta contra o coronavírus, se
submetendo ao alto risco de contaminação.189
Os demais votos podem ser apenas vislumbrados na ata da decisão, que por
maioria de votos suspenderam eficácia ao art. 29º da Medida Provisória, sendo os
de out. 2021.

de out. 2021.
73
Ministros, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Roberto
Barroso e Celso de Melo. Quantos aos votos vencidos, fica exposto que o Ministro
Marco Aurélio e Dias Toffoli estão vencidos quanto ao indeferimento da liminar. E o
Ministro Luiz Edson Fachin e Rosa Weber no tocante ao deferimento parcial da
medida. E novamente vencido Ministro Ricardo Lewandowski no deferimento parcial,
motivado por suas razões de voto. 190
Visto essa decisão na época da vigência da medida provisória, o direito
resguardo principalmente daqueles indivíduos que se enquadrassem na área da
saúde que estavam a frente com os cuidados para com a COVID-19, o direito de poder
alegar doença ocupacional caso fosse contaminado pelo vírus.
4.3 JUDICIALIZAÇÃO REFERENTE À INSALUBRIDADE DO TRABALHADOR DA

SAÚDE
Com avanço da pandemia e crescendo o número de desempregados no início

da pandemia em 2020, foi sancionada a lei 14.020 que já vinha produzindo seus
efeitos como MP 936 desde 1º de abril de 2020, tinha como objetivo proteger a relação
de trabalho entre empregado e empregador e evitar um desastre na economia.191
Chamada de Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda,
tinha como objetivo na continuidade de emprego e proteger a renda das partes
envolvidas no contrato e mitigar impactos que o índice de desempregados pode
realizar em meio ao ambiente instável da pandemia. Dessa forma a lei estabelece
como será feito o pagamento do benefício, o acordo poderá ser feito de duas formas,
pela redução da jornada de trabalho ou suspensão temporária do contrato de trabalho.
Estabelecido o acordo de 90 dias, garante ao trabalhador após o fim do mesmo mais
90 dias de vínculo empregatício devendo o empregador cumprir essa medida sob
pena de pagar multa pelo descumprimento e reflexos de todos os valores garantidos
pela constituição como direito do trabalhador.
de out. 2021.
191 Sancionada lei do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda. Governo do Brasil,
7 de jul. 2020. Disponível em: <https://www.gov.br/pt-br/noticias/trabalho-e-

previdencia/2020/07/sancionada-lei-do-programa-emergencial-de-manutencao-do-emprego-e-renda>.
Acesso em: 17 de set. 2021.
74
Além dessa proposta garantir que a economia continue funcionando a redução

da jornada propicia menos aglomeração de pessoas, e possibilidade de transmissão
do vírus.
Contudo, agora que se tornou na lei nº 14.020 de 06 de julho de 2020 há um
ponto negativo no art. 3º caput, que essas medidas de manutenção de empregos não
abrangem, União, Estados, Distrito Federal, Municípios e demais órgãos públicos,
Gustavo Filipe Barbosa Garcia diz
Isso porque apenas àqueles empregados são destinadas as previsões que

podem acarretar a redução proporcional de jornada de trabalho, o que
significa evidente redução de direitos, embora o estado de calamidade
pública e a emergência de saúde pública de importância internacional
decorrente do coronavírus sejam de alcance global, abrangendo toda a
sociedade.192
Retira-se desse trecho a crítica que se faz, pela lei não abranger todos os
trabalhadores, apenas os da iniciativa privada. O fato de o surto epidemiológico estar
atingindo o globo, deveria ser parâmetro o suficiente para aplicação dessa lei a todos
os trabalhadores e não apenas a um grupo como o faz, adiante o autor mostra mais
insatisfação, devido excluir a sociedade de economia mista e empresas públicas, que
embora tenha necessidade de concurso não possuem garantia de estabilidade, sendo
como qualquer outro trabalhador da iniciativa privada que poderia usufruir do
benefício.
Adiante com a pesquisa, para um reconhecimento do efetivo trabalho que os
médicos e profissionais da saúde têm realizado com a pandemia e do alto risco que
enfrentam todos os dias no auxílio de pacientes com as mais variadas doenças e
sobretudo agora com a pandemia aumentando exponencialmente os riscos de
contaminação, foi proposto um Projeto de Lei pelo Deputado Mauro Nazif, PL 2494/20,
que ainda está em tramitação, estabelecendo que a porcentagem de adicional de
insalubridade deve ser compatível com risco da profissão, propõe que a porcentagem
máxima seja aumentada de 40% para 50% sobre o salário mínimo pelo tempo que
perdurar a pandemia.193
192 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Coronavírus e Direito à Saúde: repercussões trabalhista,
previdenciárias e na assistência social. São Paulo: Saraiva, 2021. p. 56.
193 Proposta eleva adicional de insalubridade para profissionais da saúde durante pandemia. Câmara
dos Deputados, 08 de jun. 2020. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/667486-

proposta-eleva-adicional-de-insalubridade-para-profissionais-da-saude-durante-pandemia/>. Acesso
em: 17 de set. 2021.
75
Dessa forma fica entendido que essa classe de trabalhadores está na linha de
frente ao combate da Covid-19, devido a isso não há como cumprir todas as
recomendações da OMS igual o restante da população, portanto é necessário a
preservação da saúde de outras formas, nesse quesito a atuação do Sindicato dessa
categoria é primordial para a defesa e garantia de seus direitos.194
Tratando referente aos sindicatos o Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região
no Ceará publicou a judicialização de uma demanda referente a porcentagem do grau
de insalubridade devido aos profissionais da saúde. O Sindicato dos Empregados de
Estabelecimento de Serviços de Saúde no Estado do Ceará tem desde o alerta da
OMS de pandemia, requerido pagamento de adicional de insalubridade de 40% o
máximo permitido devido a atuação dos médicos na pandemia, decorre que o pedido
foi recusado para aplicação imediata necessitando de perícia, o sindicato rebateu
demonstrando que a pandemia é grave o suficiente para não necessitar de uma
perícia.
Recorrendo ao segundo grau foi de entendimento do Relator José Antonio
Parente para estabelecer o grau máximo de adicional de insalubridade fixando em
40%, sendo tese de Repercussão Geral é de conhecimento de todos a garantia do
direito a saúde que foi resguardo.195
Cabe trazer mais um julgado para esse tópico no que consta a insalubridade
do trabalhador. No mandado de segurança nº 000882-87.2020.5.09.0000 impetrado
pelo Sindicato dos Médicos no Estado do Paraná contra a autoridade coatora o juízo
da 15º Vara do trabalho de Curitiba. Dos fatos, em outra ação movida pelo impetrante
contra a FEAES – FUNDAÇÃO ESTATAL DE ATENÇÃO À SAÚDE DE CURITIBA,
foi rejeitado seu pedido da tutela de urgência que tinha como objetivo o afastamento
dos funcionários da saúde que possuíssem 60 anos ou mais, estando evidentemente
194 ZORNIG FILHO, Luiz Fernando; ANDRADE, Luiz Gustavo de. A atuação da justiça do trabalho
em tempos de pandemia. In: Gustavo Afonso Martins; Luciano Ehike Rodrigues; Erika Leahy. (Org).
O Direito do Trabalho em Transformação. 1ed.Curitiba: Instituto Memória, 2020. p. 252-270. Disponível
em: <http://zornig.com.br/a-atuacao-da-justica-do-trabalho-em-tempos-de-pandemia/>. Acesso em: 17
de set. 2021.
195 Adicional de Insalubridade de 40% é devido a profissionais da saúde expostos à covid-19. Tribunal
Regional do Trabalho da 7ª Região, 01 de jun. 2020. Disponível em:

<https://www.trt7.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=4605:adicional-de-
insalubridade-de-40-e-devido-a-profissionais-da-saude-expostos-a-covid-19&catid=152&Itemid=885>.
Acesso em: 17 de set.2021.
76
no grupo de risco, alegam que não receberam pelo município os EPIs corretos para a
prevenção do contágio com o vírus. 196
Argumentou que a decisão atacada era contrária ao art. 1º do Estatuto do Idoso
que estabelece que deve ser assegurado a dignidade da pessoa humana e seus
direitos para com a pessoa de idade avançada, utilizou-se do argumento do impetrado
que manifestou que sendo um funcionário da saúde em algum momento haverá a
contaminação, dessa forma preconizou novamente que os idosos de 60 anos fossem
afastados antes que fossem acometidos pela doença.
Após esses fatos foi de entendimento do relator, pela concessão da segurança
em caráter definitivo, visto o disposto pelo Ministério da Saúde que pessoas no grupo
de risco não devem trabalhar em contato com outras pessoas, pelo aumento do risco
de infecção e por consequência aumento dos leitos ocupados.197
Com análise dos dois julgados, verifica-se a ampla observância dos direitos a
saúde e do trabalho dos profissionais da área médica, visto no primeiro caso o
aumento do adicional de insalubridade constitucional, e devido aos cidadãos que
estão desde o início da pandemia resguardando a vida dos demais. E no segundo
caso decisão certeira em prol da vida dos mais frágeis.
196 PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho da 9º Região. MSCiv 0001330-60.2020.5.09.0000. Rel.

Des. Ney Fernando Olivé Malhadas. J. 06/10/2020. Disponível em:
<https://pje.trt9.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0001330-60.2020.5.09.0000/2>. Acesso
em: 15 de out. 2021.
197 PARANÁ. Tribunal Regional do Trabalho da 9º Região. MSCiv 0001330-60.2020.5.09.0000. Rel.
Des. Ney Fernando Olivé Malhadas. J. 06/10/2020. Disponível em:

<https://pje.trt9.jus.br/consultaprocessual/detalhe-processo/0001330-60.2020.5.09.0000/2>. Acesso
em: 15 de out. 2021.
77
CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como escopo o aprofundamento e análise em partes

do conceito da judicialização e como ela se remonta ao conceito que é hoje. A primeira
etapa foi a conceituação dos direitos sociais que foram obtidos arduamente no
decorrer da história, tanto o direito do trabalho, saúde, segurança, lazer, educação,
transporte e demais já citados anteriormente, a síntese que se faz desse tópico é de
que sem esses direitos garantidos pela constituição, as pessoas não teriam amparo
nenhum contra o poder estatal, há necessidade deles é justamente essa, proteger do
arbítrio do estado, enquanto estabelece uma vida digna com todos os requisitos para
se conquistá-la.
Passou-se depois para a conceituação individual do direito à saúde,
remontando a época da magna carta, indícios de uma fase onde se adquiria pequenas
liberdades perante o poder do rei, e que futuramente essa pequena liberdade se
transformaria em um direito, perpassando pelos ensinamentos de Rousseau que pelo
pacto social, uma proposta para os seres humanos permanecerem em harmonia sem
sucumbir ao estado de natureza, poderia retirar um mínimo de proteção à saúde visto
a vida em comunidade, ser algo mais fácil de se alcançar o aspecto da saúde, pois
pelo pacto abandonar-se-ia os instintos primitivos para seguir uma vida em coletivo.
A seguir foi abordado o direito de saúde na disciplina social brasileira, e nota-
se após o aprofundamento no tema a existência mínima, mas existente de um cuidado
mínimo com os aspectos fisiológicos do corpo, sendo disposto na constituição imperial
o instituto dos socorros públicos, que para época servia de ambiente para cuidados
médicos. E chegar por fim no ordenamento atual, como a maior constituição brasileira
com aspectos assistencialistas e garantias de direitos, ampliando o conceito de saúde
pública como um meio a cuidar da saúde daqueles que não possuem condições de
arcar com as despesas médicas necessárias a ter um bom condicionamento físico e
psicológico e o mais importante ter a instituição como o SUS para o combate da
pandemia essencial nos tempos atuais.
Chegando no tópico da judicialização em si, encontra-se o embate entre dois
institutos cada qual com sua importância, se tratando desse tópico o núcleo central é
o embate entre os dois no aspecto da saúde, principalmente quando se envolve a
questão medicinal, após a análise em conjunto com os demais capítulos, presa-se
pela ponderação nos julgados que envolvam esse embate e muito discernimento para
78
tratar de uma questão tão delicada quanto a saúde, ficando a cargo do juiz e sua
abstração para a resolução da lide de modo que não afete negativamente o elo mais
vulnerável desse liame.
Adentrando mais para com a pesquisa em relação as decisões chega-se as
teorias do procedimentalismo calcado no positivismo e na teoria substancialista que
prima para uma vertente que não tem a norma como único caminho correto, com
decorrer da pesquisa notou-se que o ideal seria optar por uma vertente mais
procedimentalista, que na teoria aplicando apenas a norma seria o suficiente para
resolução da demandas, mas quanto mais a pesquisa se aprofundava a teoria
substancialista aparentava ser a mais correta a se utilizar, visto a sociedade brasileira
ser multivariada e diversificada, a interferência do judiciário se faz necessária em
alguns momentos, quando não há outra alternativa para a solução do processos. O
ideal como foi expresso pelo ponto de vista de alguns autores seria o equilíbrio entre
as teorias, e uma diminuição do ativismo do judiciário para a resolução de problemas
que fogem da sua alçada.
Encaminhando-se para o final da pesquisa no tópico propriamente dito da
judicialização chega-se ao alvo da judicialização, a propositura da ação para obtenção
de remédios de alto valor monetário e necessários para a sobrevida do indivíduo,
conclui-se que o sistema para a aprovação de remédios pela ANVISA embora seja
muito criterioso, primando pela a maior eficiência quanto a liberação de remédios que
não causem danos à saúde, ainda é um processo lento e moroso, causando ações
demasiadas na justiça que poderiam ser evitadas com a liberação do fármaco.
Conclui-se pôr fim ao último tópico do presente trabalho, a necessidade da
melhor integração entre os entes federados para o enfrentamento da pandemia que
ainda não teve seu fim e que necessita que sejam traçados parâmetros em comum
para o combate ao vírus e sobretudo politicas ainda maiores em caráter assistencial
de todos os profissionais da saúde.
79
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Judicialização da saúde em tempos de pandemia: análise dos direitos fundamentais e das políticas adotadas

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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

RENAN SANCHES PRIMO

Monografia apresentada como requisito parcial à

Orientador: Prof. Me. Luiz Gustavo de Andrade

Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção

Prof. Membro da Banca

O presente trabalho tem como o objetivo analisar os aspectos da judicialização de

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Pandemia. Judicialização. Garantias.

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No último tópico analisar-se-ão as políticas para preservação da saúde dos

2. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

Neste capitulo discorre-se sobre a saúde pelo método dedutivo, explicitando a

2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Estabelecem barreiras ao poder inquisitivo do estado, garante a liberdade

Com efeito, a proteção dos direitos sociais permitiu a configuração do Estado

3 BRANDÃO, Cláudio et al (org.). Direitos Humanos e Fundamentais em Perspectiva. São Paulo:

Paulo: Saraiva, 2010. p. 50-52.

De fato, quanto maior o poder aquisitivo de determinada pessoa menos

Destaca-se também o Direito Social à alimentação, que veio surgir apenas na

ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 714.

ed. Porto Alegre: Dieimi Deitos, 2017. p. 195.

Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 685-689.

sociedade, possibilitando o deslocamento das pessoas que não possuem condições

Mas a segurança pública é, principalmente, um direito humano, de todos,

Tratando agora da previdência social, é um dos direitos sociais mais

14 MENDES; BRANCO, 2018. p. 736-737.

2.2 DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A aquisição do direito à saúde como um preceito fundamental se deu de forma

17INGLATERRA. Magna Carta. 1215. Disponível em:

II e ascensão ao trono do príncipe regente, editou essa declaração que retirava o

julgamento justo conforme disposto em lei e principalmente da proibição de privilégios

Edições70, 2015. passim.

Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2020. p. 32-35.

individuais para com a vontade do coletivo. Se todos possuírem as mesmas condições

28 ROUSSEAU, 2020 p. 40-42

Documento esse que influenciaria outros ordenamentos sobre a proteção dos

Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos>. Acesso

Nessa entoada do sentimento pós Segunda Guerra Mundial é que há o

Se o objetivo dos direitos aqui estudados é o de dotar o ser humano das

Sendo um modelo de referência para todos os países aderirem o que está

2.3 DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DO DIREITO À SAÚDE NA ORDEM SOCIAL

Neste subtópico há a análise do direito a saúde no ordenamento brasileiro, e

35 ARAÚJO, 2014. p. 160.

A atenção que se é dada na constituição imperial, é a de defender o

expostos, se curem os doentes necessitados, e se vaccinem todos os meninos do districto, e adultos

39 CONTINENTINO, Marcelo Casseb. História do Controle da Constitucionalidade das Leis no

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao91.htm>. Acesso em: 27

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Saraiva, 2018. p. 1321.

XXVII - normas fundamentais da defesa e proteção da saúde, especialmente da saúde da criança.

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 27 de maio. 2021.

Na questão da saúde nada inovou mantendo-se o que havia sido estabelecido

54 Art 5º - Compete à União: XV - legislar sobre:

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 27 de maio. 2021.

Almedina, 2020. p. 161-163.

de fato de conseguir se aposentar, importante salientar essa ferramenta do direito

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu o sistema de Seguridade

Assistência Social e dá outras providências. Disponível em: