SOCIEDADE EDUCACIONAL TRÊS DE MAIO – SETREM

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

TAÍSA EDUARDA WEDDIGEN

O ACESSO À SAÚDE PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO SOB A

ÓTICA DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Três de Maio/RS
2022
 TAÍSA EDUARDA WEDDIGEN

O ACESSO À SAÚDE PÚBLICA E A RESPONSABILIDADE DO ESTADO SOB A

ÓTICA DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Projeto de Trabalho de Conclusão de Curso,

apresentado como requisito para a aprovação
no componente curricular de Orientação de
Trabalho de Conclusão de Curso I.

Professora Orientadora: Mestra Danielli Regina Scarantti

Três de Maio/RS
2022
 SUMÁRIO

1 ELEMENTOS TEXTUAIS............................................................................3
1.1 TEMA DO PROJETO...................................................................................3
1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA............................................................................3
1.3 PROBLEMA DE PESQUISA........................................................................3
1.4 HIPÓTESES.................................................................................................3
1.5 OBJETIVOS..................................................................................................4
1.5.1 Objetivo geral..............................................................................................4
1.5.2 Objetivos específicos.................................................................................4
1.6 JUSTIFICATIVA............................................................................................4
1.7 REFERENCIAL TEÓRICO...........................................................................6
1.8 METODOLOGIA.........................................................................................16
1.9 CRONOGRAMA.........................................................................................16
2 ELEMENTOS PÓS-TEXTUAIS..................................................................17
2.1 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...........................................................17
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1 ELEMENTOS TEXTUAIS

1.1 TEMA DO PROJETO

O acesso à saúde pública e a responsabilidade do Estado sob a ótica do

princípio da reserva do possível.

1.2 DELIMITAÇÃO DO TEMA

O acesso à saúde pública, no Brasil, como meio de preservação da dignidade

da pessoa humana, diante do dever do Estado de garantir a efetivação do referido
direito aos cidadãos, bem como a relação deste dever com a aplicação do princípio
da reserva do possível nos casos judicializados nos Tribunais de Justiça do Sul do
país no primeiro trimestre do ano de 2022.

1.3 PROBLEMA DE PESQUISA

Observa-se que a saúde integra o mínimo existencial dos indivíduos e cabe ao

Estado garantir a efetivação deste direito. Nesse sentido, quando o Estado deixa de
cumprir tal obrigação ocorre a judicialização das causas na maioria das vezes. Logo,
é constitucional que o Estado utilize o princípio da reserva do possível para suprimir
o acesso à saúde aos cidadãos?

1.4 HIPÓTESES

O Estado, como provedor dos direitos sociais previstos na Constituição

Federal, possui o dever de fornecer à população o acesso à saúde, bem como de
garantir o mínimo existencial para os cidadãos. Entretanto, não é possível atender
todas as demandas judicializadas, em razão das limitações orçamentárias, motivo
pelo qual caberá ao Estado gerir os recursos públicos, valendo-se, quando
necessário, da aplicação do princípio da reserva do possível.
A presente pesquisa buscará analisar a judicialização do direito à saúde e os
posicionamentos dos Tribunais de Justiça do sul do país em relação à aplicação do
princípio da reserva do possível. Para isso será estudado o princípio da dignidade da
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pessoa humana e sua relação com a saúde, bem como a evolução do referido
direito constitucional ao longo dos anos, perfazendo uma relação com a garantia do
direito infraconstitucional a saúde, para que com isso sejam analisadas as
possibilidades de fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos, mediante
as limitações orçamentárias estatais.

1.5 OBJETIVOS

1.5.1 Objetivo geral

• Pesquisar sobre a judicialização do direito à saúde, verificando de que

forma o princípio da reserva do possível interferiu nas decisões proferidas pelos
Tribunais de Justiça do sul do país no primeiro trimestre do ano de 2022, em ações
de medicamentos e tratamentos médicos. Valendo-se, para isso, de considerações
iniciais acerca do princípio da dignidade da pessoa humana e sua relação com o
direito fundamental à saúde, demonstrando a evolução do referido direito
constitucional ao longo dos anos e estudando a garantia do direito infraconstitucional
à saúde no Brasil.

1.5.2 Objetivos específicos

• Analisar o princípio da dignidade da pessoa humana e sua relação com

o direito fundamental à saúde, pesquisando a evolução do referido direito
constitucional ao longo dos anos e perfazendo uma relação com a garantia
infraconstitucional à saúde, para que através disso seja demonstrado de que forma o
orçamento público afeta a efetivação de tal prestação social.
• Explorar a judicialização do direito à saúde, verificando o
posicionamento dos Tribunais de Justiça do sul do país no primeiro trimestre de
2022, em relação a aplicação do princípio da reserva do possível.

1.6 JUSTIFICATIVA

O desenvolvimento da sociedade depende de cidadãos saudáveis e, para

isso, é necessário que exista uma prestação por parte do Estado, que deverá
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fornecer à população o acesso à saúde, o que, por muitas vezes, não ocorre
administrativamente, fazendo com que as pessoas ingressem com ações judiciais.
No Brasil, por exemplo, entre os anos de 2015 e 2021, foram ajuizadas cerca de 400
mil ações por ano relacionadas ao direito à saúde (CONJUR, 2022).
As ações relacionadas à saúde possuem grande relevância no ordenamento
jurídico, principalmente por possuírem relação direta com a vida das pessoas. Sabe-
se que, todos os seres humanos estão sujeitos a adoecer e a necessitar de alguma
intervenção médica ou medicamentosa e, que a ausência do fornecimento de
tratamentos ou medicamentos poderá levar os pacientes a óbito, sendo este um dos
grandes motivos do aprofundamento da pesquisa no assunto.
O interesse da acadêmica que subscreve a presente pesquisa em estudar o
assunto nasceu durante a realização de estágio na Defensoria Pública, que acaba
por atender inúmeras demandas relacionadas à saúde todos os dias. Acompanhar
de perto o desespero de pessoas que estão à beira da morte e não tem dinheiro
para realizar os tratamentos que necessitam acaba marcando todos que estão ao
redor, sendo difícil não trazer para si o sofrimento alheio.
Muitos cidadãos brasileiros sobrevivem em virtude do SUS, que possui um
grande papel na efetivação do direito à saúde no Brasil e também na proteção da
dignidade da pessoa humana. Entretanto, o Sistema Único de Saúde não possui
capacidade de despender via administrativa todos os insumos necessários para o
tratamento da população em geral, fazendo-se necessário o ingresso de ações
judiciais.
É notória a importância de compreender os critérios que são exigidos para o
fornecimento de fármacos e tratamentos médicos, a fim de garantir o acesso a
insumos e intervenções médicas fundamentais para a subsistência daqueles que
porventura estejam enfermos. No entanto, de outro norte, é necessário o
entendimento do porquê de muitos tratamentos serem indeferidos pelo Judiciário
sulista, pois, não é possível a proteção do direito de um em detrimento ao de muitos
outros.
O Estado, como garantidor dos direitos fundamentais e sociais previstos na
Constituição Federal, tem o dever de fornecer à população o acesso à saúde de
qualidade, entretanto, a aplicabilidade de tal direito não poderá ser absoluta,
considerando que a má gestão dos recursos orçamentários geraria a carência dos
fundos públicos. Isso porque, muitos dos pleitos relacionados à saúde possuem
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valores exorbitantes, levando o julgador a escolher entre a “vida ou morte” de um,

em favor de toda uma sociedade necessitada.
Dito isso, tem-se como necessária a compreensão da utilização do princípio
da reserva do possível como limitador estatal para o fornecimento de medicamentos,
bem como em relação aos desdobramentos desta limitação em relação a efetivação
do direito à saúde. No intuito de compreender o porquê de muitos medicamentos e
tratamentos médicos serem indeferidos, mesmo sendo extremamente importantes
para a manutenção da vida dos requerentes.

1.7 REFERENCIAL TEÓRICO

O presente referencial teórico abordará a dignidade da pessoa humana,

relacionando-a com o direito constitucional à saúde. Para isso, em sede de
considerações iniciais, será estudada a origem do princípio da dignidade da pessoa
humana e as classificações de direitos fundamentais dispostas na Constituição
Federal, perfazendo uma relação com a efetivação do direito à saúde.
Inicialmente, impende referir que a exata origem do termo “dignidade da
pessoa humana” não pode ser descrita, tendo em vista que o termo teve seu
surgimento em ideias teológicas e filosóficas, muito antes de ser positivado como um
direito constitucional. O termo passou por diversos momentos históricos até chegar à
formulação moderna. A dignidade, na antiguidade, era vista como um atributo, o
indivíduo era visto como “digno” de acordo com o papel que exercia na sociedade.
Com isso, era permitida a quantificação da dignidade entre os agentes, podendo,
assim, um indivíduo ser mais digno do que o outro. (WEYNE, 2013).
A concepção de dignidade humana, como a conhecemos hoje, se consolidou
nos anos de 1939 a 1945, sendo uma reação internacional às atrocidades cometidas
na Segunda Guerra Mundial. Além disso, o ideal de igualdade entre a pessoas
tomou força, afastando quaisquer diferenciações feitas em razão de cor, raça, etnia,
religião ou sexo. A partir daí os documentos nacionais e internacionais passaram a
explicitar a ideia de dignidade da pessoa humana (WEYNE, 2013).
Em âmbito internacional, o documento mais influente em relação ao assunto,
sem sombra de dúvidas, é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de
dezembro de 1948. (CANOTILHO et al, 2018). Em âmbito nacional, a Constituição
Federal de 1988 preconizou, pela primeira vez no direito pátrio, a dignidade da
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pessoa humana como um direito fundamental. (WEYNE, 2013). O referido princípio

está disposto no art. 1°, inciso III, da Carta Magna, sendo considerado um preceito
fundamental. Isso porque, existem diversas normas que possibilitam a aplicação de
tal princípio, tais como: os direitos dos presos, dos idosos, dos deficientes e entre
muitos outros. (MOTTA, 2021).
Os artigos dispostos no Título I da Constituição Federal de 1988, possuem
grande relevância no ordenamento jurídico. Os princípios ali dispostos podem ser
considerados um rumo, que orienta a aplicação das leis, sendo, por este motivo,
mais amplos, em razão de possuírem maior alcance interpretativo. (MOTTA, 2021).
“Trazendo tal definição para nossa seara, princípio constitucional é um valor que
comanda e direciona a interpretação dos dispositivos constitucionais.”. (MOTTA,
2021, p. 183).

A Constituição de 1988 inovou em diversos aspectos em relação às

anteriores: a) foi a primeira a fixar os direitos fundamentais antes da
organização do próprio Estado, realçando a importância deles na nova
ordem democrática estabelecida no País após longos anos de autoritarismo;
b) tutelou novas formas de interesses, os denominados coletivos e difusos;
c) impôs deveres ao lado de direitos individuais e coletivos. (PINHO, 2020,
p. 93).

A Constituição de 1988 foi a primeira a prever um Título destinado aos direitos

fundamentais. A Carta Magna consagrou, além disso, alguns dos direitos sociais, os
quais estão dispostos no art. 6° do referido Diploma Legal. Diante disso, pode-se
perceber que foi apenas em 1988 que alguns desses direitos sociais foram elevados
à condição de direitos fundamentais. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2021).
“Observa-se que, dentro da sistemática adotada pela Constituição brasileira, o termo
“direitos fundamentais” é gênero, abrangendo as seguintes espécies: direitos
individuais, coletivos, sociais, nacionais e políticos”. (PINHO, 2020, p. 93).
A concepção material dos direitos fundamentais possui variabilidade no tempo
e no espaço. Isso porque, alteram-se conforme a sociedade dentro da qual sejam
formulados e estejam inseridos, bem como diante do momento histórico em que a
formulação seja levada a cabo. Já a concepção formal, fundamenta-se na previsão
do direito na Constituição, sendo fundamentais, pois, os direitos previstos no referido
diploma legal. (MOTTA, 2021). Os direitos fundamentais são aqueles indispensáveis
aos cidadãos, necessários para a dignidade, liberdade e igualdade entre os seres
humanos. (PINHO, 2020).
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A classificação dos direitos fundamentais está disposta no Título II da

Constituição Federal de 1988, subdividida em cinco capítulos, sendo eles: os direitos
e deveres individuais e coletivos; os direitos sociais; da nacionalidade; direitos
políticos e partidos políticos. Tais direitos, doutrinariamente, são classificados em
gerações, levando-se em conta a ordem em que foram reconhecidos. (MORAES,
2021). Entretanto, conforme a doutrina moderna e o entendimento acadêmico atual,
tais direitos também podem ser classificados em dimensões de direitos
fundamentais, em vez de gerações, tendo em vista que uma dimensão nova
complementaria as anteriores, não abandonando as conquistas das antecessoras.
(LENZA, 2021).

A doutrina aponta a existência de três gerações de direitos fundamentais.

Utiliza-se o termo “gerações” porque, em momentos históricos distintos,
surgiu a tutela de novos direitos. Observa-se que não existe contradição
alguma entre eles. Todos são tratados como igualmente fundamentais.
Interessa ao indivíduo e à sociedade a proteção de todos os interesses
considerados indispensáveis à pessoa humana. As três gerações ou
dimensões de direitos fundamentais são as seguintes: a) direitos individuais;
b) direitos sociais; c) direitos de fraternidade. (PINHO, 2020, p. 95).

Os direitos fundamentais de primeira dimensão são aqueles que reconhecem

as liberdades individuais, abrangendo, com isso, a vida, liberdade, segurança e
propriedade. Estes direitos, consagrados constitucionalmente, objetivam limitar o
poder de agir do Estado em benefício das liberdades individuais. (MOTTA, 2021).
“São exemplos de tais direitos, entre outros, o direito à vida, à propriedade, à
liberdade de locomoção, à liberdade de expressão, à liberdade de participação
política, à igualdade (formal) perante a lei, à incolumidade física etc.”. (MOTTA,
2021, p. 213).
Pode-se dizer que os direitos de primeira dimensão são aqueles que
fomentaram a passagem do Estado autoritário para um Estado que respeitava as
liberdades individuais, tornando-se, a partir daí um verdadeiro Estado de Direito.
(LENZA, 2021). “Tais direitos dizem respeito às liberdades públicas e aos direitos
políticos, ou seja, direitos civis e políticos a traduzir o valor liberdade”. (LENZA,
2021, p. 563).
Os direitos de segunda dimensão consagram os direitos de ordem econômica,
social e cultural. Estão ligados, basicamente, ao dever do Estado de realizar alguma
prestação em favor da população. Nesta fase o Estado deixou de ocupar uma
postura passiva e passou a assumir uma postura positiva perante a sociedade.
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(MOTTA, 2021). “Para exemplificar, podemos citar como direitos de segunda

geração o direito à proteção na idade avançada, o direito ao lazer, à saúde, à
assistência social, à previdência social, ao trabalho, à habitação, ao desporto etc”.
(MOTTA, 2021, p. 214).
Um dos grandes marcos históricos referentes aos direitos fundamentais de
segunda dimensão foi a Revolução Industrial Europeia, no século XIX. Isso em
razão das degradantes condições às quais os trabalhadores estavam expostos,
gerando diversos movimentos que reivindicavam condições adequadas nas relações
trabalhistas e pugnavam por normas de assistência social. (LENZA, 2021). “O início
do século XX é marcado pela Primeira Grande Guerra e pela fixação de direitos
sociais.” (LENZA, 2021, p. 563).
Os direitos de terceira dimensão estão essencialmente ligados aos valores da
fraternidade ou solidariedade. Possuem, por sua natureza, caráter transindividual, ou
seja, não possuem destinatários específicos, estando ligados diretamente à proteção
das presentes e futuras gerações. (MOTTA, 2021). “São exemplos os direitos ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao progresso, à paz, à
autodeterminação dos povos, à conservação do patrimônio histórico e cultural, à
comunicação [...]”. (MOTTA, 2021, p. 216).
Esses direitos foram marcados por alterações significativas na comunidade
internacional, as quais ocasionaram, diante do desenvolvimento tecnológico e
científico, grandes alterações nas relações econômicas e sociais. Neste período
surgem novas preocupações mundiais, tais como a proteção ao consumidor. A
terceira dimensão engloba direitos transindividuais, ou seja, direitos que saem da
seara individual e atingem uma coletividade. (LENZA, 2021).
O acesso à saúde, tema central desta pesquisa, como dito anteriormente, é um
dos direitos sociais assegurados pela Constituição, estando abrangido pelo rol de
direitos fundamentais de segunda dimensão. Isso porque, é dever do Estado efetivar
a fruição de tal direito à população, por meio de políticas sociais e econômicas, com
o fito de viabilizar a todos o acesso universal e igualitário à saúde. (PEREIRA, 2020).
Ainda, “atuando como direito de defesa, o direito à saúde impõe que o Estado e
particulares se abstenham de intervir indevidamente no âmbito de liberdade pessoal
relacionada à saúde do indivíduo”. (PEREIRA, 2020, p. 25).
“Conceitualmente falando, os direitos sociais consistem em um subconjunto de
direitos fundamentais dentro dos direitos humanos”. (FERREIRA, 2020, p. 29). Com
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isso, tem-se como fundamental a participação do Estado na concretização de tais

direitos para com a sociedade, em especial o direito à saúde, considerando o dever
estatal intrínseco de fornecer condições mínimas de subsistência para os cidadãos.
(FERREIRA, 2020).
Os direitos sociais possuem dupla dimensão, isso porque são subjetivos e
objetivos, assim como os direitos fundamentais em geral. A subjetividade se dá em
razão da possibilidade de exigir do Estado prestações relacionadas aos direitos
sociais. No aspecto objetivo, pode-se dizer que o Estado está permanentemente
incumbido de efetivar a prestação dos direitos sociais aos cidadãos. (SARLET;
MARINONI; MITIDIERO, 2021).
É perceptível a preocupação do legislador ao estabelecer que é dever do
Estado efetivar os direitos sociais para a população, o que trouxe, ao menos em um
plano teórico, a concepção de que é necessário que o Estado forneça aos cidadãos
direitos mínimos para a sobrevivência com dignidade. Fica explicitado que o Estado
tem o dever de garantir à população o acesso à saúde, pois este está diretamente
relacionado à vida e à dignidade da pessoa humana. (FERREIRA, 2020).
Conceitualmente, os direitos sociais “são direitos que garantem a eficácia e a
supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana”. (FERREIRA, 2020, p.
31).
O Preâmbulo da Constituição Federal já demonstra a preocupação do
constituinte em fornecer a justiça social, o que se reforça ainda mais pelos princípios
fundamentais elencados no texto constitucional, no qual se destaca a dignidade da
pessoa humana. O referido princípio possui grande força, pois se conecta com
diversos outros preceitos normativos, assim como o direito à saúde, à alimentação, à
moradia e entre outros. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2021).

Infelizmente, no Brasil, as desigualdades econômicas e a não concessão

adequada de direitos fundamentais constantemente violam o princípio da
dignidade humana, por não permitirem que as pessoas atinjam um nível
adequado de melhorias de sua condição pessoal, impedindo-as de realizar
o seu plano de vida e também a construção de uma sociedade justa e
democrática. (FERREIRA, 2020, p. 63).

O Estado não pode deixar de fornecer aquilo que é básico para a sobrevivência
humana, bem como não pode deixar de efetivar os direitos fundamentais, tendo em
vista que estes são basilares para que os seres humanos vivam com dignidade.
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Para isso, é necessária a concretização dos princípios constitucionais, de modo que

nenhum cidadão deixe de receber prestações indispensáveis. (FERREIRA, 2020).
“No caso do direito à saúde, tal plano só será concretizado, quando todos tiverem
acesso a este direito no real limite de sua necessidade”. (FERREIRA, 2020, p. 67).
É compreensível que o Estado possua limitações materiais, vez que não pode
fornecer a todos os cidadãos aquilo que desejam, em razão da evidente limitação
orçamentária que possui. Entretanto, é necessário que o ente estatal comprove a
indisponibilidade dos recursos e não negue a efetivação de direitos fundamentais
sociais utilizando-se de argumentos genéricos, sob pena de ferir a dignidade da
pessoa humana. (FERREIRA, 2020).
A saúde é um dos componentes mais importantes para a manutenção da vida,
sendo um pressuposto indispensável para a existência e também para a
manutenção da qualidade de vida do ser humano. Ainda, como um direito
fundamental, é de caráter autoaplicável e também de eficácia imediata, conforme
entendimento trazido pelo artigo 196 da Constituição Federal. (SCHWARTZ, 2001).
Os direitos sociais vinculam-se ao dever do Estado de realizar prestações à
população, garantindo aos mais carentes e necessitados acesso a insumos e
tratamentos necessários, fornecendo-lhes o mínimo para uma vida com dignidade.
Estes direitos estão diretamente relacionados com as necessidades básicas dos
seres humanos, garantindo-lhes o mínimo existencial. (MOTTA, 2021).

Em uma abordagem clássica, os direitos sociais inscrevem-se entre os

direitos a ações positivas do Estado, em contraposição aos direitos
fundamentais do homem, entendidos como liberdades públicas, direitos a
ações negativas do Estado, fazendo com que certa corrente doutrinária
desqualifique-os como verdadeiros direitos, entendendo-os como simples
garantias institucionais. (SCHWARTZ, 2001, p. 58).

Tais direitos foram vistos por muito tempo como sendo meramente
programáticos, ou seja, não possuíam caráter prestacional, assim como os direitos
fundamentais de primeira geração. O Estado não estava vinculado à prestação do
direito à saúde, pois a Constituição apenas elencava as ações que deveriam ser
realizadas e não obrigava o Estado a observá-las. Tais direitos eram compreendidos
como sendo apenas uma faculdade e não um dever. (FERREIRA, 2020).
Ainda nos primórdios da humanidade, a saúde sofria grande influência pelas
crenças e ideologias religiosas, fazendo com que os povos se utilizassem de magias
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e invocações sobrenaturais com o intuito de curar suas mazelas. Em um primeiro

momento, os seres humanos viam a saúde apenas como uma forma de retirar de
seus corpos os males que lhes atormentavam, sendo também uma forma de
preservação da espécie, vez que, historicamente, os povos passaram por grandes
epidemias que tinham a capacidade de reduzir consideravelmente o número de
seres humanos. (SCHWARTZ, 2001).
Um grande marco para a formulação do conceito de saúde ocorreu na Grécia
antiga, no momento em que os gregos afastaram as concepções de que a saúde
estava atrelada a conceitos religiosos e mágicos. Entretanto, ainda cultuavam
deusas como Hygieia e Panacea, divindades da saúde e da cura, respectivamente.
Os gregos trouxeram a ideia de que para ser saudável era necessário que o ser
humano estivesse bem fisicamente e mentalmente, além de ter proporções
harmoniosas. (SCHWARTZ, 2001).
Hipócrates teve grande influência na medicina grega, trazendo consigo o
entendimento de que as doenças deveriam ser tratadas conforme suas
peculiaridades locais, por exemplo, habitantes de cidades diversas deveriam ser
tratados de formas diferentes, considerando que seu tipo de vida influenciava
diretamente em sua saúde. (SCHWARTZ, 2001). “As ideias de Hipócrates cruzaram
séculos (com exceção da Idade Média), perdurando até os tempos atuais,
principalmente a noção de que a doença é algo palpável, com causalidade natural”.
(SCHWARTZ, 2001, p. 30).
Na Idade Média, houve um retrocesso, sendo a saúde fortemente influenciada
pela religião. Naquele período, os povos entendiam que pessoas que nasciam com
deficiência estavam sendo castigadas pelas divindades, sendo a Bíblia a maior fonte
de conhecimento, em detrimento a toda a forma de ciência. (FERREIRA, 2020).
“Enfermidades, sobretudo hanseníase, eram tidas como marcas do pecado e os que
recorriam a chás e plantas para a cura poderiam ser vistos como bruxos e seriam
queimados pela Inquisição”. (FERREIRA, 2020, p. 56).
Nos primórdios das civilizações a saúde era vista apenas como um meio de
cura para doenças individuais, não havendo a reflexão acerca da necessidade de
proteger a coletividade e evitar, por exemplo, a proliferação de epidemias. Foi
apenas no século XIX que o Estado passou a se preocupar com a proteção da
saúde da sociedade como um todo, em especial a dos trabalhadores, em razão do
período de industrialização que ocorria na Europa. (ALVES, 2016)
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No século XIX, a sociedade industrial complementa o conceito de saúde,

considerando agora que a ausência de doenças era necessária para que o
proletariado produzisse. Diante do período de industrialização da sociedade, era
necessário que o trabalhador produzisse o máximo possível, não podendo, dessa
forma, adoecer e, se adoecesse, era necessário que se curasse rapidamente, pois
as doenças começaram a se tornar um empecilho para as produções. (SCHWARTZ,
2001).
A saúde deixou de ser apenas “curativa”, e foi considerada também
“preventiva”, em meados do século XX. (SCHWARTZ, 2001). “Ora, a saúde deveria
não ser mais um “poder comprar a cura”, mas sim direito de que “todos tenham
acesso à cura”. (SCHWARTZ, 2001, p. 34). Nesse período foi implementado o
entendimento de que o Estado era o responsável por fornecer saúde à população
por meio de programas de atividade sanitária. As doenças, neste período, passaram
a ser tratadas antes de se instalarem no corpo humano (prevenção) e não somente
naqueles que já estavam enfermos (cura). (SCHWARTZ, 2001).
No ano de 1946, a Organização Mundial da Saúde, no preâmbulo de sua
Constituição, trouxe o conceito de saúde mais próximo ao de direito fundamental,
referindo-se a tal direito como “A saúde é um estado de completo bem-estar físico,
mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade.”
(OMS, 1946). Foi a partir daí que a saúde passou a ser uma preocupação mundial.

Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu art. 25

estabeleceu que “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para
lhe assegurar e à sua família a saúde e o bem-estar...”, restou claro que o
direito à saúde passou a ser encarado como um bem jurídico relacionado
com o que se tem de mais importante: a vida. Através dos demais tratados,
pactos e leis que decorreram da Declaração Universal citada, o direito à
saúde passou a ser compreendido, segundo a Organização Mundial da
Saúde (OMS), como o completo e prioritário bem-estar físico, mental e
social, deixando de ser definido apenas como ausência de doenças ou seus
agravos. (ALVES, 2016, p. 22)

O Brasil incorporou o direito à saúde gradualmente em suas Constituições.

Entretanto, foi somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que o
país efetivamente trouxe a concepção do tema, cerca de 40 anos após a Declaração
Universal dos Direitos Humanos. (SCHWARTZ, 2001). O referido direito foi
efetivado no ordenamento brasileiro, consagrando-se no art. 6° da Carta Magna
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como sendo um direito social e um elemento necessário para a vida em sociedade.

(FERREIRA, 2020).
A Constituição Federal de 1988 inovou o conceito de saúde, trazendo consigo
a concepção de que a saúde é direito de todos e dever do Estado, conforme
disposição expressa do artigo 196 do referido diploma legal. Verifica-se, da análise
do artigo supracitado, que a saúde tornou-se um dever estatal, estando o Poder
Público incumbido de efetivar tal direito à população, por meio da proteção,
promoção e recuperação da saúde. (CANOTILHO et al, 2018).
A expressão direito à saúde abrange não só o conceito individual, mas também
todo o coletivo, sendo “um direito de todos” e uma obrigação estatal. A saúde foi
elevada ao patamar de direito fundamental com prestação positiva do Estado,
sendo, portanto, um dever da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios
fornecerem as prestações referentes a tal direito. (ALVES, 2016).
“Assim, a CRFB/88 elevou o direito à saúde ao status de direito fundamental,
passando a tratá-lo como corolário do direito à vida”. (FERREIRA, p. 61, 2020). Isso
ocorre, pois a saúde possui diversas interconexões com outros direitos
fundamentais, a exemplo disso à vida, a proteção das crianças, dos adolescentes e
dos idosos e entre outros. (CANOTILHO et al, 2018). “Desse modo, ainda que não
tivesse sido consagrada explicitamente no texto constitucional, a proteção da saúde
poderia ser admitida na condição de direito fundamental implícito”. (CANOTILHO et
al, 2018, p. 2014).

A complexa classificação jurídica da saúde traz algumas implicações que

influem diretamente na possibilidade de sua efetivação. Uma das questões
a ser respondida é saber se é possível, com base no disposto no art. 196 da
CF/88, afirmar a existência de um direito público subjetivo oponível contra o
Estado, obrigando-o a determinada prestação, independentemente de
previsão em legislação ordinária, e, portanto, passível de reclamação pelo
titular do direito via judicial e/ou administrativa. (SCHWARTZ, 2001, p. 56).

No momento em que o legislador trouxe para o texto constitucional o conceito

de saúde, também atribuiu ao Estado o dever de fornecer a população tal direito, o
que ocorrerá por meio de políticas públicas. (OLIVEIRA, 2018). Para que tais direitos
possuam eficácia, é necessário que o Poder Público atue de modo a disponibilizar
recursos financeiros para que sejam implementadas medidas com o fito de
disponibilizar a população os direitos sociais constitucionalmente previstos no art. 6
do referido diploma legal. (MOTTA, 2021). “Ademais, a jurisprudência pátria, de
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forma crescente, inclina-se a favor da concretização dos direitos sociais que exigem
investimentos públicos.”. (MOTTA, 2021, p. 413).
O Estado deve realizar políticas públicas com o fito de garantir o acesso à
saúde, tendo em vista a necessidade de realocar os recursos públicos, utilizando-se
de critérios distributivos. (ALVES, 2016). Ainda, levando em conta o contexto social
a que estamos inseridos, notadamente no Estado brasileiro, local onde as
desigualdades sociais e econômicas podem ser visualizadas com grande facilidade,
torna-se ainda mais importante a distribuição cautelosa dos recursos públicos, a fim
de promover a real justiça social e reduzir o desequilíbrio existente. (OLIVEIRA,
2018).
As políticas públicas funcionam como um meio de efetivação do referido direito,
sendo o primeiro meio utilizado pelo Estado para o fornecimento de insumos e
tratamentos necessários para a concretização da saúde. Em não havendo a ação
estatal nesse sentido, ocorrerá a atuação do Poder Judiciário que atuará diante da
inércia do Estado efetivar o direito fundamental suprareferido. (SCHWARTZ, 2001).

Especialmente, no que tange ao direito à saúde, o que se observa é que,

cada vez mais, o Estado utiliza argumentos para negar a concretização
plena desse direito fundamental, dentre os quais se destacam: o discurso da
reserva do possível e a impossibilidade material de custear todos os direitos
sociais, o dogma da separação dos poderes, o planejamento financeiro e as
leis orçamentárias, entre outros. (FERREIRA, 2020, p. 63).

É certo que a Constituição Federal, ao trazer a previsão legal do direito à

saúde, estava a preconizá-lo como um direito fundamental. (CIARLINI, 2013). “Por
certo, o intento desses preceitos normativos que tratam de direitos fundamentais é o
de conceder certa efetividade e eficácia vinculante a determinados princípios e
regras constitucionais”. (CIARLINI, 2013, p. 34). As políticas públicas são utilizadas
para efetivar tais direitos, estando previsto, ainda, nos arts. 196, 197 e 198 do
referido diploma legal, as regras concernentes à aplicação do Sistema único de
Saúde. (CIARLINI, 2013).
Os princípios que norteiam o Sistema Único de Saúde, se corretamente
aplicados, serão um empecilho à individualização excessiva das causas
relacionadas ao direito à saúde. Isso porque, o SUS funda-se no intuito de promover
a justiça social, trazendo as populações mais vulneráveis os insumos e tratamentos
que necessitam, representando um enorme avanço no que diz respeito às políticas
 16

públicas relacionadas ao direito a saúde. No entanto, de outro viés, a aplicação

descontextualizada de tais princípios tende a tornar o sistema falho, acabando por
não fornecer aos mais carentes a eficaz prestação ao direito em voga. (OLIVEIRA,
2018).
A busca individual pelo direito a saúde tende a resultar em inúmeras
demandas judiciais nesse sentido, fazendo com que o Judiciário tenha que decidir
sobre a efetivação de tal direito fundamental. Isso ocorre em todas as comarcas do
país, o que ocasiona uma impessoalidade das demandas, tendo em vista que o
julgador acaba por decidir apenas com base no entendimento majoritário e não na
individualidade e subjetividade de cada demanda, o que vai de encontro com o ideal
de efetivação da justiça social. (OLIVEIRA, 2018).

1.8 METODOLOGIA

O tema central da pesquisa se desenvolveu através da análise da evolução do

direito à saúde ao longo dos anos, bem como diante da influência do princípio da
reserva do possível nas decisões proferidas pelos Tribunais de Justiça do sul do
país em ações de medicamentos e tratamentos médicos no primeiro trimestre de
2022. Metodologicamente, o estudo se desenvolveu a partir do método de
abordagem hipotético-dedutivo, com a utilização de revisão bibliográfica, em razão
da necessidade de esclarecer os principais aspectos da temática abordada.

1.9 CRONOGRAMA

Atividades Mar Abr Mai Jun Jul Ago Set Out Nov Dez

1)Escolha do orientador x

2)Definição do tema x

3)Encontros com orientador x x x

4)Elaboração do projeto de TCC x x

5)Entrega definitiva do projeto x

6)Defesa oral do projeto em banca x

7)Elaboração dos capítulos do TCC x x x x

8)Organização das informações gerais x x x

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9)Entrega definitiva do TCC x

10) Defesa oral do TCC em banca x

11)Ajustes das solicitações da banca x

 18

2 ELEMENTOS PÓS-TEXTUAIS

2.1 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALVES, Danielle Garcia. Direito à saúde: por uma prestação ética do Estado. 2016.
Disponível em:
<https://sucupira.capes.gov.br/sucupira/public/consultas/coleta/trabalhoConclusao/
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maio 2022.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo

Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva Educação, 2018.

CIARLINI, Alvaro Luis de A. S. Direito à saúde: paradigmas procedimentais e

substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013.

CONJUR. Saúde Suplementar responde por 130 mil demandas judiciais

anualmente. 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-abr-30/saude-
suplementar-responde-130-mil-acoes-judiciais-anualmente>. Acesso em: 14 maio
2022.

FERREIRA, Vanessa Rocha. Direito Fundamental à Saúde: uma análise do

posicionamento do STF à luz do liberalismo dos princípios. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2020.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 25. ed. São Paulo: Saraiva
Educação, 2021.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021.

MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

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política no Brasil: Uma análise a partir da solidariedade jurídico-normativa após a
Constituição Federal de 1988. 2018. Disponível em: <
https://sucupira.capes.gov.br/sucupira/public/consultas/coleta/trabalhoConclusao/
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 19

PEREIRA, Daniel de Macedo Alves. Planos de Saúde e a Tutela Judicial de

Direitos: Teoria e Prática. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

PINHO, Rodrigo Cesar Rebello. Direito Constitucional: teoria geral da constituição

e direitos fundamentais. 18. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de

Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma

perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

WEYNE, Bruno Cunha. O princípio da dignidade humana: reflexões a partir da

filosofia de Kant. São Paulo: Saraiva, 2013.