DIREITO DO TRABALHO

Contrato de Trabalho IV
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CONTRATO DE TRABALHO IV

5. MORFOLOGIA DO CONTRATO

5.1.2 – Licitude do Objeto

c) Trabalho ilícito

O trabalho ilícito é aquele cuja atividade laboral configura crime, contravenção ou con-
corre conscientemente para eles. A partir do momento em que se reconhece uma situação de
trabalho ilícito, sabe-se que aquela atividade é repudiada pelo ordenamento jurídico.
Por exemplo: se um apontador do jogo do bicho processa o bicheiro, serão reconhecidos
direitos trabalhistas a ele? Nesse caso, não serão reconhecidos, pois, caso isso ocorresse,
significa que o Estado está chancelando esse tipo de atividade.
Diante de um trabalho ilícito, não se aplica a teoria trabalhista das nulidades.

Jurisprudência:
OJ 199 da SDI-I do TST JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE.
OBJETO ILÍCITO (título alterado e inserido dispositivo) – DEJT divulgado em 16, 17 e
18.11.2010
É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prá-
tica do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para
a formação do ato jurídico.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. OPERADOR DE MÁQUINA
CAÇA-NÍQUEIS. ILICITUDE DO OBJETO. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRU-
DENCIAL 199/SBDI-1/TST POR ANALOGIA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO.
A teoria trabalhista especial de nulidades, regra geral, determina basicamente três aspectos
fundamentais: 1) a circunstância de que se torna inviável, faticamente, após concretizada a
prestação efetiva do trabalho, o reposicionamento pleno das partes à situação anterior ao
contrato nulo; 2) o fato de que a transferência e apropriação do trabalho em benefício do
tomador cria uma situação econômica consumada de franco desequilíbrio entre as partes,
que apenas pode ser corrigida - mesmo que parcialmente - com o reconhecimento dos direi-
tos trabalhistas; 3) a convicção de existir uma prevalência incontestável conferida pela ordem
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jurídica, em seu conjunto, ao valor-trabalho e aos direitos trabalhistas, o que resulta na reper-
cussão de efeitos justrabalhistas ao labor efetivamente cumprido. A referida teoria justraba-
lhista nem sempre é passível de plena aplicação, porquanto, como qualquer negócio jurídico,
também pressupõe a licitude do objeto. Sob essa perspectiva, a jurisprudência desta Corte é
pacífica no sentido de reconhecer que, em se tratando de trabalho ilícito, não se deve conferir
qualquer efeito trabalhista – como se depreende da Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1,
acerca da prestação de serviços relacionados à exploração do jogo do bicho.
5m
Na hipótese em exame, embora não se trate especificamente de jogo do bicho, infere-
-se que a atividade afeta às operações com máquinas caça-níqueis pode vir a configurar o
enquadramento na contravenção penal de exploração de jogos de azar - prevista no art. 50
do Decreto-Lei 3688/41, que pune a conduta de “Estabelecer ou explorar jogo de azar em
lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele”. Nesse
contexto, tratando-se de prestação laboral - operação com máquinas caça-níqueis - envolta
a atividades repudiadas pelo ordenamento jurídico, devem incidir os mesmos efeitos previs-
tos na OJ 199 da SBDI-1 do TST. Por todo o exposto, evidencia-se que não há como confe-
rir efeitos justrabalhistas à relação mantida entre o Reclamante e a Reclamada. Agravo de
instrumento desprovido. (AIRR – 361-91.2013.5.05.0003, Relator Ministro: Mauricio Godinho
Delgado, Data de Julgamento: 07/10/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/10/2015)

DIRETO DO CONCURSO
1. (FCC/TST/JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO/2017) A respeito das formas de invali-
dade do contrato de emprego, a doutrina e a jurisprudência prevalentes estabelecem que
O reconhecimento de relação empregatícia do apontador de jogo do bicho é possí-
vel, uma vez que não se trata de objeto ilícito, mas sim de um vício que gera nulida-
de relativa.

COMENTÁRIO
Não é possível reconhecer efeitos trabalhistas em razão da prática de contravenção penal.
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2. (MPT/MPT/PROCURADOR DO TRABALHO/2017)Analise as assertivas abaixo expostas:

Segundo jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, o trabalho hu-
mano prestado com os elementos da relação de emprego, mesmo sendo ilícito o objeto
do respectivo contrato expresso ou tácito, leva à produção de determinados efeitos
jurídicos trabalhistas, em virtude do princípio da primazia da realidade sobre a forma e
do princípio da irretroação das nulidades no Direito do Trabalho.

COMENTÁRIO
Sendo ilícito o objeto, não serão reconhecidos efeitos trabalhistas.

E o serviço prestado como meio dentro do trabalho ilícito?

Suponha que uma casa de jogo do bicho contrata um garçom para servir as pessoas
enquanto estão no local apostando. Nesse caso, a atividade de ser garçom não é ilícita,
porém está em uma casa de jogos proibidos.
Acerca do tema, existem duas correntes. A primeira aponta que haveria a concorrên-
cia para uma atividade ilícita, pois o trabalhador sabe o que acontece nesse local. Já uma
segunda corrente diz que não se pode misturar as situações, ou seja, não é porque o traba-
lhador estava em um local em que se exerce atividade ilícita que não se deve reconhecer os
seus direitos trabalhistas.
Nesse sentido, é importante observar o que diz a jurisprudência do TST sobre o tema:
10m
(...) SEGURANÇA DE ESTABELECIMENTO QUE EXPLORA ATIVIDADE CLANDES-
TINA DE BINGO. RECONHECIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO. Cinge-se a con-
trovérsia sobre o reconhecimento do vínculo de emprego do trabalhador que exerce o cargo
de segurança em local que explora atividade clandestina de bingo. Em controvérsia seme-
lhante a respeito do “jogo do bicho”, o Tribunal Pleno desta Corte Superior, reunido no dia
7/12/2006, julgou o Incidente de Uniformização Jurisprudencial (IUJ), suscitado nos autos do
processo n. TST-E-RR621145/2000, tendo decidido manter o entendimento consubstanciado
na Orientação Jurisprudencial n. 199 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais,
no sentido de que não há contrato de trabalho, ante a ilicitude do objeto. Há, porém, que se
identificar, primeiramente, se a atividade do tomador de serviços é ilícita e o serviço é igual-
mente ilícito, porque inerente à atividade, logo, o objeto do contrato é ilícito, recaindo no art.
166 do CCB. Existem casos em que a atividade é ilegal ou ilícita, mas o serviço prestado
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não diz respeito diretamente ao seu desenvolvimento, cuida-se, não de trabalho ilícito, mas
sim de trabalho vulgarmente chamado de proibido, são serviços como segurança, faxineiros,
garçons, ou seja, de pessoas que casualmente estão trabalhando em estabelecimento ilegal,
mas que poderiam perfeitamente executar o mesmo trabalho em locais lícitos. Negar a pro-
teção do direito a esses trabalhadores seria injusto perante a ordem jurídica, porque corres-
ponderia a beneficiar o empresário que atua ilegalmente, sonegando ao trabalhador honesto
seus direitos trabalhistas. Assim, há de se reconhecer a validade do contrato de trabalho do
empregado que, a despeito de prestar serviço em local destinado a atividade ilícita, não rea-
liza atividade diretamente vinculada à contravenção legal, como é o caso dos autos, em que
o autor exercia a atividade de segurança. Nesse esteio, estando o trabalho do reclamante em
conformidade com a lei, dissociado da atividade fim do bingo, é certo que o recorrente não
pode se favorecer da própria torpeza para não arcar com as obrigações trabalhistas. Por-
tanto, correta a decisão do Regional que reconheceu o vínculo de emprego. Agravo de instru-
mento conhecido e desprovido”. (AIRR1021-85.2016.5.11.0012, 3ª Turma, Relator Ministro
Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 30/08/2019)
Ou seja, mesmo que prestada em um estabelecimento que promove atividade ilícita, uma
eventual atividade meio que seria, em princípio, uma atividade lícita, pode ter os seus direitos
trabalhistas reconhecidos, pois a pessoa poderia prestar aquele trabalho em qualquer outro
lugar, logo não estão em uma situação de trabalho ilícito.

Julgado interessante

O julgado a seguir trata da necessidade ou não de ter a carteira de trabalho anotada se o

sujeito está em uma situação de trabalho irregular sendo menor de idade.
Nesse sentido, é importante lembrar que não são reconhecidos quaisquer efeitos traba-
lhistas se esse menor estivesse em uma situação de trabalho proibido. Todavia, se o trabalho
não envolve crime ou contravenção, bem como não concorre para isso, será que o menor
teria direito a ter o tempo de trabalho anotado na sua CTPS?
15m
1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO: DEVER
DE EXPEDIÇÃO DE CTPS A TRABALHADORES MENORES DE 16 ANOS. DISTINÇÃO
NECESSÁRIA ENTRE TRABALHO IRREGULAR E TRABALHO ILÍCITO. IMPOSSIBILI-
DADE DE PRIVAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS DO CONTRATO. TUTELA DOS INTE-
RESSES DOS MENORES, DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. Trata-se
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de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho, com o propósito de impor
à União a obrigação de expedir CTPS a todos os menores de 16 anos que forem flagrados
na condição de empregados, à margem da relação jurídica de aprendizagem. De acordo
com o artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal, o trabalho do menor de 16 anos apenas
se legitima a partir dos 14 anos e, ainda assim, na condição de aprendiz. No entanto, nas
situações em que presentes os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, sem que exista relação
jurídica de aprendizagem, devem ser preservados os efeitos jurídicos do pacto laboral, ainda
que sem prejuízo de sua manifesta irregularidade e da própria incidência das sanções legais
cabíveis aos contratantes de trabalhadores menores, transgressores da ordem jurídica. Não
se pode, porém, compreender a regra inscrita no art. 7º, XXXIII, da CF de forma contrária
aos interesses daqueles a quem buscou preservar, beneficiando os contratantes transgres-
sores, inclusive com a exclusão das obrigações de cunho trabalhista, previdenciário e fiscal.
Ao trabalho irregular, também verificado nestas situações, doutrina e jurisprudência atribuem
plenos efeitos, com repercussões na ordem jurídica trabalhista. O direito à identificação pro-
fissional compõe o conjunto de regras mínimas de proteção social, viabilizando o acesso
a diversos direitos, inclusive e especialmente no âmbito da Seguridade Social. Ainda que
socialmente indesejável, o trabalho de menores, com todos os prejuízos que encerra para
a educação e o próprio futuro dessas crianças, constitui realidade que deve ser combatida
por diversas formas, inclusive com a participação da sociedade civil, mas que não pode,
quando detectado, gerar prejuízos aos menores e benefícios aos contratantes transgresso-
res. Não prosperam as teses de ofensa ao princípio da separação dos poderes - art. 2º da
CF -, na medida em que o Tribunal Regional, ao determinar a emissão de CTPS ao menor
encontrado em situação irregular de trabalho, agiu nos estritos limites de sua competência
(artigos 5º, XXXV, e 114 da Constituição Federal) e procedeu à interpretação e aplicação
das normas que compõem o ordenamento jurídico quanto ao trabalho irregular e ao traba-
lho do menor. Tampouco há afronta ao art. 7º, XXXIII, da CF, pois esse preceito, como antes
assinalado, não foi concebido para punir os menores que, por razões de ordem econômica,
cultural e social, são precocemente incorporados ao mercado de trabalho, em condições usu-
almente precárias, com sérios prejuízos à sua formação educacional, reproduzindo-se o ciclo
de pobreza e miséria que assalta os imensos contingentes populacionais privados do acesso
à educação. Igualmente não se divisa violação dos artigos 21, XXIV, e 22, I, da Constituição
Federal, na medida em que não se nega à União a competência constitucional para organi-
zar, manter e executar a inspeção do trabalho, ditando normas sobre direito do trabalho. A
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rigor, como antes anotado, este Poder Judiciário, com base na realidade social que lhe é sub-
metida, apenas interpreta e aplica as disposições da ordem jurídica que são pertinentes ao
debate proposto, o que decorre do exercício de sua função precípua, na exata conformidade
dos artigos 5º, XXXV, e 114 da CF. (...) (AIRR – 18800-82.2011.5.17.0005, Relator Ministro:
Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 14/12/2016, 7ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 24/02/2017)
Em suma, o TST entendeu que se for descoberta uma situação em que um menor exerce
um trabalho irregular, será aplicada a teoria trabalhista das nulidades, com a determinação
da anotação na CTPS.

d) Contratos nulos em decorrência de ausência de submissão a concurso público

Existem situações em que haverá uma aplicação parcial da teoria trabalhista, pois não
serão reconhecidos todos os direitos trabalhistas.
Primeiramente, é importante observar o previsto na Constituição Federal de 1988:

Art. 37. (...) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (...)
20m § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da
autoridade responsável, nos termos da lei.

Ou seja, após a publicação da Constituição Federal de 1988, para que alguém possa
ingressar em um emprego público, deve se submeter a um concurso público e ser aprovado.
Todavia, é importante lembrar que a própria CF possui exceções a essa regra, como é o caso
do emprego em comissão e do cargo em comissão. Além disso, a própria CF excepciona o
concurso público nas hipóteses do art. 37, IX, que trata da contratação temporária para aten-
dimento de excepcional interesse público.
Fora das situações excepcionais, é preciso respeitar o postulado do concurso público.
Caso essa regra seja desrespeitada, o contrato será nulo e a autoridade responsável será
punida nos termos da lei.
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Súmula n. 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso

público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, res-
peitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Ou seja, se o contrato for anulado por ausência de aprovação em concurso público, o
agente terá direito a receber o saldo do salário e o FGTS. Não serão pagos todos os direitos
trabalhistas.
Sobre o FGTS, é importante observar o previsto na Lei n. 8.036/1990:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de traba-
lho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando
mantido o direito ao salário. (...)

Vale lembrar que esse tema já teve a sua constitucionalidade discutida, conforme Tema
191 da Lista de Repercussão Geral:
É constitucional o art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com
a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso
público, desde que mantido o direito ao salário.
25m
O preceito foi objeto de ação indireta de inconstitucionalidade (ADI 3.127) e foi julgado
improcedente. Ou seja, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade
desse preceito.
Ocorre que vários trabalhadores que foram contratados sem concurso público após a
CF/1988 acabaram entrando na justiça solicitando indenização, pois se diziam hipossuficien-
tes. Todavia, a justiça entendeu que eles não poderiam alegar o desconhecimento de lei para
pedir essa indenização e acabou negando o pedido de indenização.
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Inclusive, é importante observar o previsto na Tese do Tema 308 da Lista de Reper-

cussão Geral:
A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administra-
ção Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia apro-
vação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer
efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à per-
cepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei n.
8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço – FGTS.

DIRETO DO CONCURSO
3. (FCC/TST/JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO/2017) A respeito das formas de invali-
dade do contrato de emprego, a doutrina e a jurisprudência prevalentes estabelecem que
A contratação de servidor público, sem prévia aprovação em concurso público, encontra
óbice no art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, sendo afastada a teoria trabalhista
das nulidades e restando negada qualquer repercussão justrabalhista, porque o valor
protegido é a realização da ordem pública.

COMENTÁRIO
Na realidade, o servidor tem o direito de receber o FGTS e o saldo do salário.

O TST não reconhece o direito às contribuições previdenciárias derivadas do con-

trato nulo?

No caso de contrato nulo por ausência de concurso, o juiz poderia condenar o ente a
recolher as contribuições sobre o salário?
30m
Dispõe a jurisprudência:
RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação irregular pela
Administração Pública não tem o condão de produzir o efeito de reconhecimento de vínculo
empregatício com ente público, ante a vedação expressa do art. 37, II, § 2º, da CF/1988.
No tocante aos efeitos do contrato nulo, como é o caso dos autos, esta Corte Superior tem
reiteradamente decidido pela declaração de nulidade dos contratos de trabalho celebrados
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com pessoa jurídica de direito público, sem prévia aprovação em concurso público, assegu-
rando ao trabalhador tão somente o pagamento da contraprestação pactuada, em relação
ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora e dos valores referentes
aos depósitos do FGTS (Súmula n. 363/TST). Ademais, da análise da referida Súmula, é
possível extrair o entendimento de que não existe previsão que autorize a incidência de con-
tribuições previdenciárias sobre as parcelas devidas em razão de contrato nulo. Ressalva
de entendimento deste Relator. (RR – 153- 58.2015.5.05.0029, Relator Ministro: Alexandre
de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 08/08/2018, 3ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 10/08/2018)
RECURSO DE REVISTA DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATO NULO. EXCLUSÃO DO
PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O entendimento desta Corte
Superior é no sentido de que, na ocorrência do contrato nulo por ausência de prévia aprova-
ção do empregado em concurso público, é indevido o recolhimento de contribuições previ-
denciárias. Recurso de Revista conhecido e provido” (RR-1013-14.2011.5.10.0012, 1ª Turma,
Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 08/01/2020).

Tese do Tema 209 da Turma Nacional de Uniformização

O labor prestado à Administração Pública, sob contratação reputada nula pela falta de
realização de prévio concurso público, produz efeitos previdenciários, desde que ausente
simulação ou fraude na investidura ou contratação, tendo em vista que a relação jurídica
previdenciária inerente ao RGPS, na modalidade de segurado empregado, é relativamente
independente da relação jurídica de trabalho a ela subjacente.

GABARITO
1. E
2. E
3. E

�Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Concursos, de acordo com a aula pre-
parada e ministrada pelo professor José Gervásio.
A presente degravação tem como objetivo auxiliar no acompanhamento e na revisão do conteúdo
ministrado na videoaula. Não recomendamos a substituição do estudo em vídeo pela leitura exclu-
siva deste material.
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