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Reconhecimento de direitos trabalhistas nas atividades ilcitas

RESUMO

O assunto a ser abordado em nosso artigo trata da relao entre a proteo conferida pelo Direito do Trabalho e as atividades ilcitas. Analisaremos a doutrina e jurisprudncia ptrias sobre o tema, confrontando a posio dos que entendem ser absolutamente inadmissvel reconhecer qualquer direito trabalhista em atividades ilcitas com o pensamento dos que admitem, em casos como o dos executores de atividade-meio, o reconhecimento do vnculo com o tomador dos servios. A concluso mais acertada, em nosso sentir, cinge-se necessidade de se considerar cada caso merecedor de anlise especfica, j que o universo das relaes de trabalho complexo e envolve uma variedade de elementos objetivos (lugar da prestao do servio, objeto do negcio) e subjetivos (conhecimento claro da ilicitude do trabalho, boa-f na atividade exercida). Sendo o trabalho executado enquanto atividade-meio do "empreendimento" delituoso, como no exemplo da cozinheira em um cassino ou de uma arrumadeira de quartos de uma "casa de tolerncia", pensamos que justo reconhecer-lhe o liame empregatcio.

Palavras-chave: Proteo, contrato de trabalho, ilicitude, atividade-meio.

INTRODUO

A prestao de servios em atividades ilcitas pode ser reconhecida juridicamente pela Justia do Trabalho? Se sim, em quais casos? O tema ainda polmico, apesar de existirem julgados tendentes a no admitir em hiptese alguma falar-se em vnculo jurdico trabalhista em relao a atividades exercidas contrariamente ao admitido em lei. Mas ser que tais decises podem ser socialmente justas em todos os casos?

O trabalho prestado a outrem deve ser retribudo pelo tomador do servio. Este um princpio bsico social e, alm do mais, um direito do cidado. Mas

se tal trabalho de que se fala, por exemplo, o do traficante, ou da assistente em uma clnica de aborto clandestina ou do ajudante do bicheiro? Continuam eles podendo ser classificados como empregados? Continuam tendo direito a alguma guarida do ordenamento, ainda levando em conta fatores como a no participao dele no objetivo ilcito do "empregador", ou o desconhecimento da repercusso ilcita das atividades por ele exercidas?

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Seria justo, por outro lado, negar qualquer efeito a uma relao contratual de trabalho tida como ilegal e com isso favorecer o enriquecimento indevido do responsvel pela existncia do negcio ilcito? Se isso fosse feito, se estaria premiando aquele que na verdade deveria ser o mais severamente punido dentre os envolvidos?

Buscaremos responder s perguntas acima, ao final deste texto, com supedneo na legislao, doutrina e jurisprudncias ptrias relacionadas ao assunto. Conquanto a literatura sobre o tema no seja to vasta, pensamos ter conseguido reunir nas palavras que seguem o pensamento jurdico de alguns estudiosos que mais tm meditado sobre to importante questo nos dias atuais.

Acreditamos que o estudo realizado possa contribuir para a reflexo mais amadurecida daqueles que pretendem atuar enquanto operadores do Direito do Trabalho.

DESENVOLVIMENTO

I DIFERENAS ENTRE "RELAO DE EMPREGO", "TRABALHO ILCITO" E "TRABALHO PROIBIDO"

Como forma de introduzir o leitor no tema aqui proposto, so necessrias algumas explicaes sobre a diferena entre os conceitos jurdicos de " relao de emprego", "trabalho ilcito" e "trabalho proibido".

Empregado, segundo o art. 3 da CLT (Consolidao das Leis Trabalhistas Decreto-Lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943) [01], "toda pessoa fsica que presta servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio." Mas, para alm de tais requisitos, a completa realizao dos efeitos jurdicos da relao de emprego exige ainda a presena de elementos jurdico-formais [02] do contrato de emprego, cuja previso encontrada no art. 104 do Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) [03]: capacidade dos contraentes, licitude do objeto e forma contratual prevista ou no vedada por lei.

Assim sendo, mesmo presentes todas as caractersticas da relao de emprego (pessoalidade, onerosidade, subordinao e no eventualidade), determinada prestao de servio no pode surtir efeitos no ordenamento jurdico caso em seu bojo gravite a prtica de atividade ilcita. Aqui estaramos defronte ao chamado " trabalho ilcito" , situao onde se tem concludo pela nulidade do contrato de trabalho, pela incompatibilidade entre a ao antijurdica e a prestao jurisdicional oferecida da Justia do Trabalho . Questo bastante em voga na jurisprudncia atual a do jogo do bicho, firmada na OJ. SDI 1 do TST n. 199. [04]

" Trabalho proibido ", diversamente de " trabalho ilcito", aquele realizado dentro das exigncias legais, mas em desrespeito a restries impostas pelo legislador. O trabalho prestado pelo menor de 16 anos, salvo na condio de aprendiz a partir dos 14, um exemplo de trabalho proibido, consoante o Art. 7, XXXII da CF [05]. Outros dois exemplos j conhecidos so o do policial militar que venha a trabalhar para empresa privada de segurana (Vide Smula n 386 do TST) e o do servidor pblico admitido sem submisso ao concurso pblico, em confronto com a regra do art. 37, II e 2 da CF (Smula 363 do TST). Todas essas situaes, diferentemente do que ocorre com a atividade ilcita, resultam no reconhecimento, ainda que parcial, de algumas verbas trabalhistas, sobretudo por fora dos princpios da proteo [06] e da primazia da realidade. [07]

II ATIVIDADE ILCITA E RELAO DE TRABALHO

A doutrina e jurisprudncia majoritrias defendem de forma absoluta a impossibilidade de efeitos trabalhistas aos "contratos de trabalho" ilcitos.

Leciona Maurcio Godinho Delgado que em atividades cujo objeto ilcito "sequer se configura o valor-trabalho tutelado pela Constituio por ser este um valor sempre aferido sob a tica social, mesmo que individualmente apropriado pelas partes. [...]". Assevera ainda que "nas situaes de trabalho ilcito (ilcito criminal, evidentemente), afasta-se a incidncia da teoria justrabalhista especial de nulidades [08], retornando-se ao imprio da teoria geral do Direito Comum, negando-se qualquer repercusso trabalhista relao socioeconmica entre as partes." [09]

Em interessante artigo entitulado " O jogo do bicho e o Direito do Trabalho", O jurista Adriano Mesquita Dantas afirma que em tal discusso [10]

no cabe invocar o princpio protetivo, posto que do conhecimento de toda a sociedade que o jogo do bicho proibido e serve de fachada para vrias outras prticas tambm ilcitas, entre elas a lavagem de dinheiro, a sonegao fiscal e o trfico de drogas e de armas.

O mesmo autor registra ainda que [11]

confrontando o princpio da proteo com o da legalidade entendo que deve prevalecer o segundo, uma vez que o estado Democrtico de Direito, a Constituio da Repblica , as Leis e, ainda, a ordem pblica no podem ser vulneradas em prol de um contraventor penal, que o empregado do jogo do bicho".

Outras atividades comerciais em confronto com a lei, ainda que no se tratando de crime, tambm vm sendo objeto de negao de efeitos trabalhistas, como demonstra a deciso-exemplo abaixo transcrita [12]

VNCULO EMPREGATCIO VENDEDORA DE CDS E DVDS PIRATAS IMPOSSIBILIDADE - A reclamante confessa em sua inicial que trabalhava como vendedora de CDs e DVDs "piratas". Passvel, ento, tal atividade, sano civil descrita no art. 104, da Lei n 9.610/98. Assim, sendo ilcita a atividade desempenhada pela reclamante, impossvel o reconhecimento do vnculo empregatcio postulado. Nesse sentido, mutatis mutandis, os termos da OJ n 199, da SDI-1, do C.TST. Recurso a que se nega provimento.

Percebe-se que o fundamento da OJ n 199, da SDI-1, do TST usada como fundamento por analogia feita pelo julgador com relao ao jogo do bicho. Pensamos ser este um exerccio interpretativo equivocado do julgador, j que o jogo do bicho tem repercusses criminais mais graves que a venda de CDs piratas, que fere regras comerciais sem representar vinculao com outros crimes. Mas pode ser vlida a analogia no sentido de refletirmos sobre o fato de ambas as atividades serem fatos para os quais o Estado no vem empreendendo grande represso.

III REALIZAO DE ATIVIDADE-MEIO E OBJETO ILCITO DO EMPREENDIMENTO

Parte expressiva da doutrina, por seu turno, afirma ser necessrio perscrutar qual o tipo de atividade efetuada pelo obreiro, para s depois poder concluir se ser negado a ele algum direito trabalhista. Em certos casos, possvel que convivam em um mesmo estabelecimento trabalhadores que ali esto unicamente para levar a cabo o objetivo ilcito proposto pelo "empregador", ao lado de funcionrios cujas tarefas no guardam nenhum vnculo com a atividade delituosa do empreendimento.

Consoante preleciona o jurista Giovani Magalhes Martins Filho [13]

Muito embora sejam empregados da mesma forma, no sentido jurdico do termo, vale dizer, so pessoas fsicas que trabalham de modo contnuo e permanente, de forma subordinada ao seu patro, recebendo salrio pelos servios prestados, a situao jurdica, para fins de direitos trabalhistas, bem distinta entre o empregado que trabalha na atividade-fim de uma empresa com objeto ilcito e aquele que trabalha numa atividade-satlite, numa atividade-meio [...] Assim, um garom, uma faxineira, um porteiro, um zelador, dentre outros, devem ser amparados pelo direito j que exercem atividades reconhecidas por lei, cujo exerccio se distancia da atividade ilcita ou delituosa do patro.

Acerca do jogo do bicho em especfico, apesar do reconhecimento que tem recebido a inteligncia da OJ. SDi 1 do TST. 199, podemos encontrar algumas importantes decises no sentido de admitir o carter de contrato a tais atividades, as quais merecem ser citadas [14]:

O jogo do bicho prtica usual amplamente tolerada pelas autoridades constitudas, desfrutando do inegvel beneplcito dos rgos competentes dos trs poderes da Repblica. Atualmente, assumiu foros de comportamento regular, acintosamente presente aos olhos de tudo e de todos. A evidente circunstncia de no merecer represso policial no apenas comprova a complacncia do Estado para com banqueiros e adeptos desse jogo de azar, como tambm deixa transparecer nitidamente que inexiste hoje condenao social. II. Hipocrisia reputar ilcito o objeto do contrato de trabalho envolvendo arrecadador de apostas de jogo do bicho se se cuida de prtica notoriamente consentida pela sociedade e o Estado explora inmeras formas de concursos de prognstico, inclusive como medida de fomento s atividades desportivas. Ademais, se nulidade houvesse, decretar-se-ia com efeito ex nunc (RR 271.663/96.6) Joo Oreste Delazen TST). CARRION

Seria incompatvel com os princpios da primazia da realidade e da proteo negar, por completo, eficcia jurdica ao contrato celebrado entre as partes, para coleta do jogo do bicho, em razo da ilicitude do objeto contratual. No Direito do Trabalho, a nulidade do contrato pode no acarretar negao plena dos efeitos jurdicos do ato. o que acontece com a contratao sem concurso pela Administrao Pblica. Declara-se a nulidade do ato, sem prejuzo da obrigao de pagar os salrios dos dias trabalhados (Orientao Jurisprudencial n. 85 da SBDI-1). Assim, a tutela jurisdicional prestada pela Justia do Trabalho obsta o enriquecimento sem causa, valorizando a fora do trabalho despendida, considerada a impossibilidade de restabelecimento do estado anterior. (RR 24.397/02) Maria Cristina Irigoyen Peduzzi TST.

Aqui vale a pena abrir um sensvel "parntese" para a crtica moderna sobre os motivos pelos quais o jogo do bicho apontado com tanto ardor como sendo algo prejudicial sociedade. Alguns juzes so incisivos nessa direo, mas calam-se para o problema do grande volume de dinheiro envolvido nos concursos de prognsticos, em que os defensores aventam uma pretensa funo social. Se uma das questes mais importantes est no prejuzo em termos de vcio e desequilbrio econmico sofrido por cidados que sempre vo fazer "sua fezinha", as "loterias" causam muito maior mal por esse aspecto, sem levar em conta ainda as inmeras fraudes que so descobertas no decorrer dos procedimentos do concurso.

CONCLUSO

O problema do reconhecimento de direitos trabalhistas em atividades ilcitas, apesar dos tribunais j terem se pronunciado prodigamente sobre o entendimento prevalecente, no algo j definido. Ainda se presenciam muitas decises, como pudemos ver, em que os magistrados, sem prestarem tributo a atividades ilcitas, descem a questes sociolgicas e econmicas inerentes aos casos concretos em anlise, buscando dar cada vez mais validez a princpios como o da proteo e o da primazia da realidade.

A par desse problema, deparamos com uma crescente falta de emprego e de trabalho lcito em nossa sociedade. Tal dado, entretanto, no justifica o fato de muitos desempregados buscarem seu meio de sobrevivncia atravs do crime, mas refora esta possibilidade.

Compartilhamos do entendimento daqueles que no admitem o reconhecimento de vnculo de "emprego" em atividades ilcitas. Porm, pensamos que no o caso de negar em absoluto qualquer direito ao trabalhador apenas por ser reprovvel o objetivo da "empresa" na qual ele presta servio.

A estrutura de determinados estabelecimentos que perpetram prticas delituosas, inclusive daqueles que misturam de forma camuflada objeto lcito com o crime, em muitos aspectos semelhante de uma pequena empresa: tem gerente, colaboradores de limpeza, portaria etc. aqui que deve entrar a inteligncia do juiz em descobrir at que ponto h nexo entre as atividades do obreiro e o fim criminoso buscado pelo "empregador", pelo menos at que o advento de novas oportunidades de trabalho venham a minorar a ocorrncia de "trabalhadores ilcitos".

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Notas

BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Decreto-lei n. 5.452, de 1 de maio de 1943. Aprova a consolidao das leis do trabalho. Vade Mecum Acadmico de Direito. Organizao de Anne Joyce Angher. 8. ed. So PauloSP: Editora Ridell, 2009.

DELGADO, Maurcio Godinho. III-Validade Jurdica da relao de emprego: Elementos Jurdico-formais do contrato empregatcio. In: Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo-SP: Ltr, 2006, p. 305-307. Cdigo Civil Brasileiro, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Vade Mecum Acadmico de Direito. Organizao de Anne Joyce Angher. 8. ed. So PauloSP: Editora Ridell, 2009 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. OJ. SDI 1 n. 199. Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilcito. Arts. 82 e 145 do Cdigo Civil. In: ____. Smulas. Vade Mecum Acadmico de Direito. Organizao de Anne Joyce Angher. 8. ed. So Paulo-SP: Editora Ridell, 2009. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. Vade Mecum Acadmico de Direito. Organizao de Anne Joyce Angher. 8. ed. So Paulo-SP: Editora Ridell, 2009 Princpio segundo o qual sobre o empregado deve receber uma proteo maior em relao ao empregador, por ocasio da hipossuficincia econmica daquele. Por tal princpio, em regra, a realidade dos fatos tem prevalncia sobre quaisquer outros elementos formais da relao de emprego. Teoria que considera possvel o reconhecimento dos efeitos jurdicos do contrato de trabalho eivado de ilegalidade, inclusive "ex tunc", ou seja, retroativamente ao incio da contratao, como forma de evitar o enriquecimento sem causa do tomador do servio e de molde a proteger o obreiro. Idem, 2006, p. 511. DANTAS, Adriano Mesquita. O jogo do bicho e o Direito do Trabalho. Hrelao de emprego entre o bicheiro e o cambista? Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1725, 22 mar. 2008. Disponvel em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11070. Acesso em: 29 set.2009. p. 3 Idem, 2008, p.3 Ao n. 00681-2008-115-15-99-7, 2 Vara do Trabalho de Presidente Prudente-SP Desembargador Flvio Nunes Campos. Fonte: http//www.fiscosoft.com.br/main_index.php? home=home_artigos&m=_&nx_=&viewid=113817, 2003, acessado em 28 de Novembro de 2009.p. 04 VALENTIN, Carrion, Comentrios Consolidao das Leis do trabalho . 32. ed. So Paulo-SP: Saraiva, 2007, p. 442.