PARECER

TERCEIRIZAO - PRESTAO DE SERVIOS

ATIVIDADE FIM OU PRINCIPAL.
IMPOSSIBILIDADE. A omisso da possibilidade de
contratao de parcela de qualquer atividade da
contratante permite concluir que a inteligncia vazada
na Smula n. 331 do TST inclusive quanto s
possibilidades de terceirizao lcita (itens I e II da
Smula ) segue vlida e eficaz, isto , a terceirizao de
atividades-fim segue sendo ilcita no momento.

INTERESSADA: XXXX

ASSUNTO: Terceirizao de atividade-fim .

RELATRIO

1. Trata-se de consulta formulada pela XXXX que objetiva verificar a

possibilidade ou no de contratao de atividades finalsticas, essenciais ou
preponderantes da XXXX
2. Este o relatrio.

CONSIDERAES

3. Antes de adentrar-se na possibilidade de terceirizao de atividade

fim, importante realizar uma digresso do conceito de terceirizao, bem como
um breve apanhado histrico da responsabilidade por verbas trabalhistas de
empregados de empresas de prestao de servios.

4. Juridicamente a empresa se define como atividade econmica

organizada dos fatores de produo (capital e trabalho) para a produo ou a
circulao de bens ou de servios. Os colaboradores (trabalho) do empresrio
podero ser empregados, regidos pelo direito do trabalho, ou trabalhadores
autnomos e pessoas jurdicas, que so prestadores de servio regidos pelo
direito civil. Certamente muitas das atividades inerentes ao seu objeto social so
exercidas necessariamente mediante pessoalidade e subordinao, quando ento
estaro regidas sob o regime da Consolidao das Leis Trabalhistas. De outro
lado, nsito iniciativa privada que se busque a contratao de um servio
especfico, com um objeto definido e que encontra no mercado outras empresas
especializadas.

5. A terceirizao, juridicamente operada por contratos,

preliminarmente uma tcnica de cincia da administrao1

6. At recentemente, o critrio para se diferenciar as terceirizaes

lcitas das ilcitas, seja no setor privado ou no setor pblico, envolve a natureza
da atividade (se meio ou fim); Vale frisar, entretanto, que esse critrio no tem
sede na Constituio Federal, no Decreto-Lei n 200/67, na Lei n.8.666/93, no
Cdigo Civil e tampouco na CLT; o responsvel pela fixao desse parmetro foi
a Justia do Trabalho, por intermdio do Enunciado 331 do TST;

7. Em suas origens, a smula 331 foi destinada vedao de contratos

de fornecimento de mo de obra, que passaram a ocorrer sem a observncia dos
requisitos previstos na Lei do Trabalho Temporrio e da Lei de Servios de
Vigilncia (antiga Smula 256/TST). Posteriormente ocorreu sua expanso com a
possibilidade de contratao de servios de conservao e limpeza, bem como

1
Ato ou efeito de terceirizar. 1 Rubrica: administrao, economia. Forma de organizao
estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando
maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional,
diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administrao. 2
Derivao: por metonmia. Contratao de terceiros, por parte de uma empresa, para a realizao
de atividades gerenciais no essenciais, visando racionalizao de custos, economia de
recursos e desburocratizao administrativa. Ex.: transferncia dos servios de segurana.
Fonte: Dicionrio Houaiss eletrnico.
LVIO A. GIOSA assevera a respeito: Hoje, no entanto, a Terceirizao se investe de um ao
mais caracterizada como sendo uma tcnica moderna de administrao e que se baseia num
processo de gesto, que leva a mudanas estruturais da empresa, a mudanas de cultura,
procedimentos, sistemas e controles, capilarizando toda a malha organizacional, com um objetivo
nico quando adotada: atingir melhores resultados, concentrando todos os esforos e energia da
empresa para a sua atividade principal. In Terceirizao: uma abordagem estratgica. 3 ed. So
Paulo: Pioneira, 1994, p. 11.
servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinao direta, entendimento esse que ficou
consolidado no item III da Smula 331.

8. Pela jurisprudncia atual aplicando o verbete, percebe-se que de um

entendimento que no incio de sua formao se limitava vedao de contratao
de trabalhadores por empresa interposta, ou seja, locao de mo de obra - o
qual excepcionava o trabalho temporrio e servio de vigilncia - passou-se
tambm a abarcar contratos havidos entre empresas, sem que houvesse a
cesso o fornecimento de mo de obra direta2. Com isso, negcios
interempresariais em que o objeto do contrato era a entrega de bens ou servios
(e no o fornecimento de mo de obra direta) passaram a ser submetidos ao crivo
da justia trabalhista, para fins de atribuio de vnculo empregatcio direto e/ou
responsabilidade ao empresrio tomador de servios, ao fundamento de que o
objeto da contratao coincidiria com suas atividades preponderantes
(terceirizao de atividade fim).

9. O STF foi instado a se manifestar sobre a terceirizao no Recurso

Extraordinrio 958.252, ARE 791.932 e ADPF 324, medidas judiciais todas
pendentes de julgamento e que tem por foco central da reflexo a discusso
sobre o que se deve entender por atividade-fim. No primeiro, discute-se a
restrio, por interpretao judicial, do conceito legal de atividade fim; no
segundo, se afirma a necessidade de identificao de parmetros mais seguros
de identificao do que seria a atividade-fim; no terceiro, se alega que a limitao
judicial da terceirizao s atividades-meio seria inconstitucional, porque ausente
restrio legal. Entretanto, a problemtica central apresentada ao Supremo
Tribunal Federal no se limita definio de parmetros do que deva se entender

2A evoluo do entendimento se passou de forma praticamente despercebida por conta de um

superlativo detalhe: ambos os fenmenos econmicos o contrato de fornecimento de mo de
obra e demais figuras contratuais interempresariais que no envolvam fornecimento de mo de
obra passaram a ser designados na Justia do Trabalho como terceirizao. Reconhecido que
certo negcio jurdico entre as empresas configuraria terceirizao, a aplicao dos requisitos da
Smula 331/TST, ou seja, da limitao quanto atividade-fim, era consequncia jurdica
certa.(LIMA QUINTAS, Fbio; HUGO R. MIRANDA , Fernando . O Supremo e a terceirizao: o
que est verdadeiramente em jogo?. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-
06/observatorio-constitucional-stf-terceirizacao-verdadeiramente-jogo>. Acesso em: 20 abr. 2017.)
por atividade-fim. preciso ir alm, definir, antes, em que situaes o critrio da
atividade-fim relevante e aplicvel, isto , ao STF incumbe examinar se um
contrato de prestao de servios configura ou no caso de terceirizao, de
forma a atrair a aplicao da Smula 331, para depois definir os limites do
enunciado. O STF dever, ao final, sopesar princpios constitucionais como o da
livre iniciativa e legalidade com o da dignidade humana e funo social da
propriedade.

10. No obstante a controvrsia, a ser ainda solucionada em definitivo

via judicial, fato notrio que existem diversas formas de contratao ilcita3 de
empregados que passam margem do limbo de de segurana jurdica, tal como
as que dissimulam a alocao de mo de obra por empresa interposta sob o
nome jurdico de contrato de prestao de servios, cujo regramento tem fonte
nos arts. 593 a 609 do Cdigo Civil. Orlando Gomes afirma que os contratos de
prestao de servios caracterizam-se pelo fato de uma pessoa prestar um
servio outra, eventualmente, em troca de determinada remunerao,
executando-os com independncia tcnica e sem subordinao. No Direito
Romano, era comum que a expresso locao denominasse tanto o contrato,
pelo qual era cedido o uso de uma coisa, como aquele em que era prometido um
servio, j que este dependia, no raro, do trabalho escravo (da, o motivo de

3 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO explica que: Tais contratos tm sido celebrados sob a
frmula de prestao de servios tcnicos especializados, de tal modo a assegurar uma
aparncia de legalidade. No entanto, no h, de fato, essa prestao de servios por parte da
empresa contratada, j que esta se limita, na realidade, a fornecer mo-de-obra para o Estado;
ou seja, ela contrata pessoas sem concurso pblico, para que prestem servios em rgos da
Administrao Direta e indireta do Estado.(...)Tais contratos so manifestamente ilegais e
inconstitucionais. Eles correspondem a uma falsa terceirizao e no escondem a inteno de
burla Constituio. (...)Portanto, o que perfeitamente possvel no mbito da
Administrao Pblica a terceirizao como contrato de prestao de servios. Parcerias na
Administrao Pblica. So Paulo: Editora Atlas, 3 edio, pg. 166/168. Em igual sentido,
veja-se o entendimento de DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS: A prtica demonstra que
comum identificar entre as empresas de prestao de servios terceirizados um objeto social
com uma multiplicidade de atividades a ser desenvolvidas, de carter excessivamente
multifacetado, que denuncia a mera intermediao de mo-de-obra. (...) Na verdadeira
terceirizao, o contrato firmado com uma empresa prestadora de servios especializada em
determinado ramo de atividade. (...) O objeto do ajuste a concretizao de alguma atividade
material especializada, ainda que o servio a ser prestado no requeira maiores conhecimentos
tcnicos (exemplo tpico dos servios de limpeza). De qualquer sorte, existe uma atividade
material perfeitamente identificvel, distinta do mero fornecimento de mo-de-obra.
Terceirizao na Administrao Pblica. Editora LTR: So Paulo, 2001, p. 74
afirmarem que a alocao de mo de obra "coisifica o trabalhador", atentatria
sua dignidade).

11. No fornecimento de mo-de-obra no h um objeto definido. O que

se quer no propriamente um servio especfico, mas um suporte na rea de
recursos humanos com vistas a atender as mais diversas necessidades
administrativas. Na Terceirizao busca-se a contratao de um servio
especfico, com um objeto definido e que encontra, no mercado, vrias empresas
especializadas e que concentram os seus esforos em uma determinada rea de
conhecimento, seja pouco ou muito qualificada.

12. Certamente a Justia do Trabalho no ignorar fraudes trabalhistas,

quando se deparar diante de situaes que indiquem a clara alocao de mo de
obra, cuja exceo o trabalho temporrio. Caracterizada a contratao de
trabalho para, sob o vu do contrato de prestao de servios, figurar todos os
elementos da relao de emprego, a atrao das normas referentes a ela
inevitvel.

13. Atualmente debrua-se quanto possibilidade de contratao de

prestao de servios referentes s atividades essenciais ou preponderantes
(core business) da empresa, aps a promulgao da Lei 13.429/2017, que dispe
sobre o trabalho temporrio nas empresas urbanas e sobre as relaes de
trabalho na empresa de prestao de servios a terceiros.

14. Frise-se que a primeira parte da Lei 13.429/17 est materializada no

artigo 1 da lei, visando a alterar a redao de dispositivos da Lei 6.019/74, a qual
disciplina o trabalho temporrio nas empresas urbanas; a segunda parte, prevista
no artigo 2 da lei, dispe sobre as relaes de trabalho na empresa de prestao
de servios a terceiros, ou seja, disciplina o instituto jurdico da terceirizao.

15. Em sntese, a segunda parte da lei afirma que os empregados da

empresa prestadora de servios no esto (e nem devem estar) subordinados ao
poder diretivo, tcnico e disciplinar da empresa contratante, sob pena de
configurar vnculo de emprego diretamente com a tomadora de servios, com
exceo da Administrao Pblica, cujo ingresso se d por concurso pblico4;
vedada contratante a utilizao dos trabalhadores em atividades distintas
daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de servios; os
servios contratados podero ser executados nas instalaes fsicas da empresa
contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes;
responsabilidade da contratante garantir as condies de segurana, higiene e
salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas
dependncias ou local previamente convencionado em contrato. Por fim, a
empresa contratante subsidiariamente responsvel pelas obrigaes
trabalhistas referentes ao perodo em que ocorrer a prestao de servios
(manteve-se o entendimento do item IV da Smula 331 do TST que trata da
responsabilidade subsidiria do tomador de servios).

16. De destaque foi o conceito institudo pelo art. 4-A da Lei

6.019/1974, acrescentado pelo Art. 2o da Lei 13.429/2017, que passa a prever que
empresa prestadora de servios a terceiros a pessoa jurdica de direito privado
destinada a prestar contratante servios determinados e especficos. A partir
da redao, houve afirmaes no sentido de que teria se permitido a terceirizao
irrestrita, havendo somente a vedao de servios genricos, devendo o contrato
conter a especificao expressa do servio a ser prestado. O vocbulo irrestrito,
frisa-se, ignoraria a diferenciao entre fornecimento de mo de obra por empresa
interposta e prestao de servios strictu sensu. Alm disso, a contratao de
servios com referncia atividade fim englobaria tanto a parcela quanto a
integralidade dessas atividades.

4 O item II da Smula 331 do TST afirma que a contratao irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta,
indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). A contratao de servidor pblico, aps a
CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no respectivo art. 37, II e
2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao
nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos valores
referentes aos depsitos do FGTS (Smula 363 do TST). Alm disso, o administrador poder ser
responsabilizado civil e administrativamente.
17. No entanto, tecnicamente, no possvel se alcanar tal concluso
facilmente visualizada nos meios miditicos. Cabe trazer baila algum nvel de
discusso hermenutica.

18. Ressalte-se, primeiramente, que o texto aprovado guarda certa

semelhana com o texto constante do art. 2 do PLC n. 30/2015, que ainda tramita
no Senado da Repblica, o qual se baseia na ida de especializao da
atividade, excluindo o o critrio de atividade meio ou fim5. Entretanto, a lei omite a
possibilidade de a tomadora de servios contratar qualquer parcela de sua
atividade.

19. A lei 13.429/17 foi dividida em duas partes distintas. A primeira parte
est materializada no artigo 1 do projeto, visando a alterar a redao de
dispositivos da Lei 6.019/74, a qual disciplina o trabalho temporrio nas empresas
urbanas. A segunda parte, prevista no artigo 2 da lei, dispe sobre as relaes
de trabalho na empresa de prestao de servios a terceiros, ou seja, disciplina o
instituto jurdico da terceirizao. Diversamente do trabalho temporrio, em que a
lei previu expressamente a possibilidade do contrato de trabalho temporrio
versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem
executadas na empresa tomadora de servios6, no caso de empresa prestadora
de servio, regulada na segunda parte da lei, essa autorizao mais ampla no
consta expressamente, permitindo a interpretao de que a terceirizao continua
admitida apenas nos casos de atividades-meio da empresa contratante
(tomadora), luz do entendimento plasmado na smula 331 do TST. Eis o que
se denomina de silncio eloquente do legislador, que conforme a doutrina jurdica
consubstancia uma lacuna normativa consciente e voluntria, a qual deve nortear
a exata interpretao da mens legis.

5 No Art. 2 do PLC 30/2015, a terceirizao se opera por contrato de prestao de servios

determinados, especficos e relacionados a parcela de qualquer de suas atividades com empresa
especializada na prestao dos servios contratados,
6 Art. 2 da Lei 13.429/17: Trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica contratada por

uma empresa de trabalho temporrio que a coloca disposio de uma empresa tomadora de
servios, para atender necessidade de substituio transitria de pessoal permanente ou
demanda complementar de servios. (Lei n 13.429, de 31 de maro de 2017. Disponivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13429.htm>. Acesso em: 24 mai.
2017).
20. Est claro que em relao terceirizao de atividades-fim,
remanesce a condio jurdica anterior: a lei no probe textualmente, mas
tampouco autoriza textualmente.

21. Frise-se o texto cristalizado no Substitutivo do relator Rogrio

Marinho para o PL n. 6.787/2016 (Reforma Trabalhista). Em seu artigo 2, prope-
se a alterao do art. 4-A da Lei n. 6.019/1974, para constar que [c]onsidera-se
prestao de servios a terceiros a transferncia feita pela contratante da
execuo de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal,
empresa prestadora de servios que possua capacidade econmica compatvel
com a sua execuo; o prprio relator admitiu que, aps a sano da Lei n
13.429, de 2017, verificamos que determinadas matrias que dela deveriam
constar no ficaram bem definidas. Contudo no h previso de aprovao e
eventual converso do projeto em lei.

22. Importante ressaltar que o assunto no se esgota em instncia

legislativa, principalmente diante o atual quadro de crescente ativismo judicial
normativo e de bloqueio, restando a soluo definitiva, conforme explicada neste
parecer no item 9, a ser gerada pelo STF, no obstante a possibilidade de
superao legislativa da matria em um processo de diversas rodadas
interpretativas da constituio (teoria dos dilogos dos poderes).

CONCLUSO

23. Ainda muito cedo para afirmar o futuro da lei 13.429/17.

recomendvel cautela na indicao de previses sobre seus limites e
possibilidades. Apenas para que se tenha uma idia dos obstculos que a lei ir
enfrentar, j existem varias aes contestando sua constitucionalidade no STF
(Aes diretas de inconstitucionalidade n. 5685, 5686 e 5687).
24. Pelo exposto, entende-se que qualquer deciso da XXX quanto
contratao de servios referentes execuo de sua atividade principal, ser
destituda de certeza jurdica, restando a alternativa de aguardar a soluo pelo
Poder Judicirio, atravs da construo de um precedente slido e vinculante a
todos os rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica; ou depender de
expressa previso pelo legislador positivo (conforme item 22), cuja atuao,
apesar de no estar vinculada s decises do STF, est sob seu posterior
escrutnio.

25. Recomenda-se no terceirizar atividades fim, essencial ou

preponderante da empresa, enquanto no se alterar o contexto ftico-jurdico.

o parecer
Nicholas Jacob