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PARECER

TERCEIRIZAÇÃO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ATIVIDADE FIM OU PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. A omissão da possibilidade de contratação de parcela de qualquer atividade da contratante permite concluir que a inteligência vazada na Súmula n. 331 do TST ─ inclusive quanto às possibilidades de terceirização lícita (itens I e II da Súmula ) segue válida e eficaz, isto é, a terceirização de atividades-fim segue sendo ilícita no momento.

INTERESSADA: XXXX

ASSUNTO: Terceirização de atividade-fim .

RELATÓRIO

1. Trata-se de consulta formulada pela XXXX que objetiva verificar a

possibilidade ou não de contratação de atividades finalísticas, essenciais ou

preponderantes da XXXX

2. Este é o relatório.

CONSIDERAÇÕES

3. Antes de adentrar-se na possibilidade de terceirização de atividade

fim, importante realizar uma digressão do conceito de terceirização, bem como

um breve apanhado histórico da responsabilidade por verbas trabalhistas de

empregados de empresas de prestação de serviços.

4. Juridicamente a empresa se define como atividade econômica

organizada dos fatores de produção (capital e trabalho) para a produção ou a

circulação de bens ou de serviços. Os colaboradores (trabalho) do empresário

poderão ser empregados, regidos pelo direito do trabalho, ou trabalhadores autônomos e pessoas jurídicas, que são prestadores de serviço regidos pelo direito civil. Certamente muitas das atividades inerentes ao seu objeto social são exercidas necessariamente mediante pessoalidade e subordinação, quando então estarão regidas sob o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas. De outro lado, é ínsito à iniciativa privada que se busque a contratação de um serviço específico, com um objeto definido e que encontra no mercado outras empresas especializadas.

5.

A

terceirização,

juridicamente

operada

por

contratos,

preliminarmente é uma técnica de ciência da administração 1

6. Até recentemente, o critério para se diferenciar as terceirizações

lícitas das ilícitas, seja no setor privado ou no setor público, envolve a natureza

da atividade (se meio ou fim); Vale frisar, entretanto, que esse critério não tem sede na Constituição Federal, no Decreto-Lei n° 200/67, na Lei n.°8.666/93, no Código Civil e tampouco na CLT; o responsável pela fixação desse parâmetro foi a Justiça do Trabalho, por intermédio do Enunciado 331 do TST;

7. Em suas origens, a súmula 331 foi destinada à vedação de contratos

de fornecimento de mão de obra, que passaram a ocorrer sem a observância dos requisitos previstos na Lei do Trabalho Temporário e da Lei de Serviços de Vigilância (antiga Súmula 256/TST). Posteriormente ocorreu sua expansão com a possibilidade de contratação de serviços de conservação e limpeza, bem como

1 “Ato ou efeito de terceirizar. 1 – Rubrica: administração, economia. Forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração. 2 Derivação: por metonímia. Contratação de terceiros, por parte de uma empresa, para a realização de atividades gerenciais não essenciais, visando à racionalização de custos, à economia de recursos e à desburocratização administrativa. Ex.: transferência dos serviços de segurança. Fonte: Dicionário Houaiss eletrônico. LÍVIO A. GIOSA assevera a respeito: “Hoje, no entanto, a Terceirização se investe de um ação mais caracterizada como sendo uma técnica moderna de administração e que se baseia num processo de gestão, que leva a mudanças estruturais da empresa, a mudanças de cultura, procedimentos, sistemas e controles, capilarizando toda a malha organizacional, com um objetivo único quando adotada: atingir melhores resultados, concentrando todos os esforços e energia da empresa para a sua atividade principal.” In Terceirização: uma abordagem estratégica. 3 ed. São Paulo: Pioneira, 1994, p. 11.

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta, entendimento esse que ficou consolidado no item III da Súmula 331.

8. Pela jurisprudência atual aplicando o verbete, percebe-se que de um

entendimento que no início de sua formação se limitava à vedação de contratação de trabalhadores por empresa interposta, ou seja, locação de mão de obra - o qual excepcionava o trabalho temporário e serviço de vigilância - passou-se também a abarcar contratos havidos entre empresas, sem que houvesse a cessão o fornecimento de mão de obra direta 2 . Com isso, negócios interempresariais em que o objeto do contrato era a entrega de bens ou serviços (e não o fornecimento de mão de obra direta) passaram a ser submetidos ao crivo da justiça trabalhista, para fins de atribuição de vínculo empregatício direto e/ou responsabilidade ao empresário tomador de serviços, ao fundamento de que o objeto da contratação coincidiria com suas atividades preponderantes (terceirização de atividade fim).

9. O STF foi instado a se manifestar sobre a terceirização no Recurso

Extraordinário 958.252, ARE 791.932 e ADPF 324, medidas judiciais todas pendentes de julgamento e que tem por foco central da reflexão a discussão sobre o que se deve entender por atividade-fim. No primeiro, discute-se a restrição, por interpretação judicial, do conceito legal de atividade fim; no segundo, se afirma a necessidade de identificação de parâmetros mais seguros de identificação do que seria a atividade-fim; no terceiro, se alega que a limitação judicial da terceirização às atividades-meio seria inconstitucional, porque ausente restrição legal. Entretanto, a problemática central apresentada ao Supremo Tribunal Federal não se limita à definição de parâmetros do que deva se entender

2 A evolução do entendimento se passou de forma praticamente despercebida por conta de um superlativo detalhe: ambos os fenômenos econômicos o contrato de fornecimento de mão de obra e demais figuras contratuais interempresariais que não envolvam fornecimento de mão de obra passaram a ser designados na Justiça do Trabalho como terceirização. Reconhecido que certo negócio jurídico entre as empresas configuraria terceirização, a aplicação dos requisitos da Súmula 331/TST, ou seja, da limitação quanto à atividade-fim, era consequência jurídica certa.”(LIMA QUINTAS, Fábio; HUGO R. MIRANDA , Fernando . O Supremo e a terceirização: o que está verdadeiramente em jogo?. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev- 06/observatorio-constitucional-stf-terceirizacao-verdadeiramente-jogo>. Acesso em: 20 abr. 2017.)

por atividade-fim. É preciso ir além, definir, antes, em que situações o critério da atividade-fim é relevante e aplicável, isto é, ao STF incumbe examinar se um contrato de prestação de serviços configura ou não caso de terceirização, de forma a atrair a aplicação da Súmula 331, para depois definir os limites do enunciado. O STF deverá, ao final, sopesar princípios constitucionais como o da livre iniciativa e legalidade com o da dignidade humana e função social da propriedade.

10. Não obstante a controvérsia, a ser ainda solucionada em definitivo

via judicial, fato notório é que existem diversas formas de contratação ilícita 3 de

empregados que passam à margem do limbo de de segurança jurídica, tal como as que dissimulam a alocação de mão de obra por empresa interposta sob o nome jurídico de contrato de prestação de serviços, cujo regramento tem fonte nos arts. 593 a 609 do Código Civil. Orlando Gomes afirma que os contratos de prestação de serviços caracterizam-se pelo fato de uma pessoa prestar um serviço à outra, eventualmente, em troca de determinada remuneração, executando-os com independência técnica e sem subordinação. No Direito Romano, era comum que a expressão locação denominasse tanto o contrato, pelo qual era cedido o uso de uma coisa, como aquele em que era prometido um serviço, já que este dependia, não raro, do trabalho escravo (daí, o motivo de

3 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO explica que: Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de prestação de serviços técnicos especializados, de tal modo a assegurar uma aparência de legalidade. No entanto, não há, de fato, essa prestação de serviços por parte da

empresa contratada, já que esta se limita, na realidade, a fornecer mão-de-obra para o Estado; ou seja, ela contrata pessoas sem concurso público, para que prestem serviços em órgãos da

Administração Direta e

inconstitucionais. Eles correspondem a uma falsa terceirização e não escondem a intenção de

burla à Constituição. (

Administração Pública é a terceirização como contrato de prestação de serviços.” Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Editora Atlas, 3ª edição, pág. 166/168. Em igual sentido, veja-se o entendimento de DORA MARIA DE OLIVEIRA RAMOS: “A prática demonstra que é comum identificar entre as empresas de prestação de serviços terceirizados um objeto social com uma multiplicidade de atividades a ser desenvolvidas, de caráter excessivamente

verdadeira

multifacetado, que denuncia

o que é perfeitamente possível no âmbito da

contratos são manifestamente ilegais e

indireta

do

Estado.(

)Tais

)Portanto,

intermediação

terceirização, o contrato é firmado com uma empresa prestadora de serviços especializada em

determinado ramo de atividade. (

material especializada, ainda que o serviço a ser prestado não requeira maiores conhecimentos

técnicos (exemplo típico dos serviços de limpeza). De qualquer sorte, existe uma atividade material perfeitamente identificável, distinta do mero fornecimento de mão-de-obra.” Terceirização na Administração Pública. Editora LTR: São Paulo, 2001, p. 74

a

mera

de

mão-de-obra.

(

)

Na

)

O objeto do ajuste é a concretização de alguma atividade

afirmarem que a alocação de mão de obra "coisifica o trabalhador", é atentatória à sua dignidade).

11. No fornecimento de mão-de-obra não há um objeto definido. O que

se quer não é propriamente um serviço específico, mas um suporte na área de recursos humanos com vistas a atender as mais diversas necessidades administrativas. Na Terceirização busca-se a contratação de um serviço específico, com um objeto definido e que encontra, no mercado, várias empresas

especializadas e que concentram os seus esforços em uma determinada área de conhecimento, seja pouco ou muito qualificada.

12. Certamente a Justiça do Trabalho não ignorará fraudes trabalhistas,

quando se deparar diante de situações que indiquem a clara alocação de mão de obra, cuja exceção é o trabalho temporário. Caracterizada a contratação de trabalho para, sob o véu do contrato de prestação de serviços, figurar todos os elementos da relação de emprego, a atração das normas referentes a ela é

inevitável.

13. Atualmente debruça-se quanto à possibilidade de contratação de

prestação de serviços referentes às atividades essenciais ou preponderantes (core business) da empresa, após a promulgação da Lei 13.429/2017, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

14. Frise-se que a primeira parte da Lei 13.429/17 está materializada no

artigo 1º da lei, visando a alterar a redação de dispositivos da Lei 6.019/74, a qual

disciplina o trabalho temporário nas empresas urbanas; a segunda parte, prevista no artigo 2º da lei, dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, ou seja, disciplina o instituto jurídico da terceirização.

15. Em síntese, a segunda parte da lei afirma que os empregados da

empresa prestadora de serviços não estão (e nem devem estar) subordinados ao

poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante, sob pena de configurar vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, com exceção da Administração Pública, cujo ingresso se dá por concurso público 4 ; é vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços; os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes; é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato. Por fim, a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços (manteve-se o entendimento do item IV da Súmula 331 do TST que trata da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços).

16. De destaque foi o conceito instituído pelo art. 4º-A da Lei

6.019/1974, acrescentado pelo Art. 2 o da Lei 13.429/2017, que passa a prever que empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante “serviços determinados e específicos”. A partir da redação, houve afirmações no sentido de que teria se permitido a terceirização irrestrita, havendo somente a vedação de serviços genéricos, devendo o contrato conter a especificação expressa do serviço a ser prestado. O vocábulo “irrestrito”, frisa-se, ignoraria a diferenciação entre fornecimento de mão de obra por empresa interposta e prestação de serviços strictu sensu. Além disso, a contratação de serviços com referência à atividade fim englobaria tanto a parcela quanto a integralidade dessas atividades.

4 O item II da Súmula 331 do TST afirma que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS (Súmula 363 do TST). Além disso, o administrador poderá ser responsabilizado civil e administrativamente.

17. No entanto, tecnicamente, não é possível se alcançar tal conclusão

facilmente visualizada nos meios midiáticos. Cabe trazer à baila algum nível de

discussão hermenêutica.

18. Ressalte-se, primeiramente, que o texto aprovado guarda certa

semelhança com o texto constante do art. do PLC n. 30/2015, que ainda tramita no Senado da República, o qual se baseia na idéa de “especialização” da atividade, excluindo o o critério de atividade meio ou fim 5 . Entretanto, a lei omite a

possibilidade de a tomadora de serviços contratar qualquer parcela de sua atividade.

19. A lei 13.429/17 foi dividida em duas partes distintas. A primeira parte

está materializada no artigo 1º do projeto, visando a alterar a redação de dispositivos da Lei 6.019/74, a qual disciplina o trabalho temporário nas empresas urbanas. A segunda parte, prevista no artigo 2º da lei, dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, ou seja, disciplina o

instituto jurídico da terceirização. Diversamente do trabalho temporário, em que a lei previu expressamente a possibilidade do contrato de trabalho temporário versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços 6 , no caso de empresa prestadora de serviço, regulada na segunda parte da lei, essa autorização mais ampla não consta expressamente, permitindo a interpretação de que a terceirização continua admitida apenas nos casos de atividades-meio da empresa contratante (tomadora), à luz do entendimento plasmado na súmula 331 do TST. Eis o que se denomina de silêncio eloquente do legislador, que conforme a doutrina jurídica consubstancia uma lacuna normativa consciente e voluntária, a qual deve nortear a exata interpretação da mens legis.

5 No Art. 2º do PLC 30/2015, a terceirização se opera por contrato de prestação de serviços determinados, específicos e relacionados a parcela de qualquer de suas atividades com empresa especializada na prestação dos serviços contratados, 6 Art. 2º da Lei 13.429/17: Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços. (Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017. Disponi ́ vel em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13429.htm>. Acesso em: 24 mai.

2017).

20. Está claro que em relação à terceirização de atividades-fim,

remanesce a condição jurídica anterior: a lei não proíbe textualmente, mas tampouco autoriza textualmente.

21. Frise-se o texto cristalizado no Substitutivo do relator Rogério

Marinho para o PL n. 6.787/2016 (Reforma Trabalhista). Em seu artigo 2º, propõe- se a alteração do art. 4º-A da Lei n. 6.019/1974, para constar que [c]onsidera-se

prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à empresa prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”; o próprio relator admitiu que, “após a sanção da Lei nº 13.429, de 2017, verificamos que determinadas matérias que dela deveriam constar não ficaram bem definidas. Contudo não há previsão de aprovação e eventual conversão do projeto em lei.

22. Importante ressaltar que o assunto não se esgota em instância

legislativa, principalmente diante o atual quadro de crescente ativismo judicial normativo e de bloqueio, restando a solução definitiva, conforme explicada neste parecer no item “9”, a ser gerada pelo STF, não obstante a possibilidade de superação legislativa da matéria em um processo de diversas rodadas interpretativas da constituição (teoria dos diálogos dos poderes).

CONCLUSÃO

23. Ainda é muito cedo para afirmar o futuro da lei 13.429/17. É

recomendável cautela na indicação de previsões sobre seus limites e possibilidades. Apenas para que se tenha uma idéia dos obstáculos que a lei irá enfrentar, já existem varias ações contestando sua constitucionalidade no STF

(Ações diretas de inconstitucionalidade n. 5685, 5686 e 5687).

24. Pelo exposto, entende-se que qualquer decisão da XXX quanto à

contratação de serviços referentes à execução de sua atividade principal, será destituída de certeza jurídica, restando a alternativa de aguardar a solução pelo Poder Judiciário, através da construção de um precedente sólido e vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública; ou dependerá de expressa previsão pelo legislador positivo (conforme item “22”), cuja atuação,

apesar de não estar vinculada às decisões do STF, está sob seu posterior escrutínio.

25. Recomenda-se

preponderante da empresa, enquanto não se alterar o contexto fático-jurídico.

não

terceirizar

atividades

fim,

essencial

É o parecer Nicholas Jacob

ou