FICHAMENTO GODINHO – TERCEIRIZAÇÃO

Introdução
Terceirização – “fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de
trabalho da relação juslaboralista que lhe seria correspondente”, provocando uma
relação trilateral, triangular.
Segundo Godinho, a terceirização rebaixa o patamar de retribuição material do
trabalhador, em comparação com o colega contratado diretamente pelo tomador de
serviços (tanto salário quanto outras vantagens e proteções conferidas pelo tomador
aos seus empregados diretos), enfraquecendo a identidade pessoal e profissional do
trabalhador, diminuindo a valorização do trabalho e da pessoa humana trabalhadora.

Evolução histórica
Tomou força no Brasil apenas a partir da década de 70. CLT não tratou da
terceirização (só falou da empreitada e subempreitada).

Reforma Trabalhista: Lei 13.467/17

Estimulou a terceirização trabalhista, mediante afastamento de restrições e
controles significativos sobre o processo terceirizante.
Ampliou a terceirização a quaisquer das atividades da empresa contratante,
inclusive a atividade-principal. Além disso, a Reforma trouxe um afastamento na
imperatividade da isonomia entre os trabalhadores terceirizados e os empregados da
empresa tomadora de serviço no que tange à remuneração (Contratante e contratada
“poderão estabelecer” isonomia salarial).
Preservou, por outro lado, a responsabilidade subsidiária da empresa
contratante.

JURISPRUDÊNCIA SOBRE TERCEIRIZAÇÃO – evolução jurisprudencial histórica.

1. Síntese
Nos anos 1980, Súmula 256:
“Salvo os casos previstos nas Leis nrs. 6019/74 e 7102/83, é ilegal a contratação
de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício
diretamente com o tomador dos serviços”.
Claramente excetivas as hipóteses de contratação terceirizada de trabalho.
Regra geral de contratação, segundo esse antigo enunciado, continuava sendo o
vínculo empregatício da CLT. Logo, caso estivesse fora dos âmbitos das Leis nrs.
6019/74 e 7102/83, reconhecia-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços.
Críticas surgiram a respeito da Súmula 256: dizia-se que tal enunciado fixava um
rol exaustivo de hipóteses de terceirização, o que não foi muito bem aceito pela
comunidade jurídica, vez que algumas outras hipóteses previstas de terceirização pela
Administração Pública (DL 200/67 e Lei nº 5645/70) não se encontravam incluídas no
disposto pelo entendimento sumular.
Nos anos seguintes, no entanto, manteve-se a ideia de que a terceirização
possuía caráter excetivo.
Devido às críticas que surgiram em torno da antiga Súmula 256, o TST editou a
Súmula 331, mais minuciosa que a anterior:
“ Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -
Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se
o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não
gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta
ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como
a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também
do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as
verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”
Como se observa, a Súmula 331 abarcou as críticas feitas ao antigo enunciado
256, ao passo que incorporou as hipóteses de terceirização nas atividades de
conservação e limpeza (atividades-meio), bem como excetuou a questão da
impossibilidade de formação de vínculo empregatício diretamente com a Administração
Pública, ainda que a contratação do trabalhador por esta seja irregular.
De suma importância, a Súmula 331 trouxe consigo a distinção entre
atividades-fim e atividades-meio, o que servia como forma de determinar se uma
terceirização era lícita ou não.
Ademais, distinguiu as hipóteses ter licitude da terceirização, além de dispor
acerca da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.
2. Súmula 331/TST – terceirização lícita versus terceirização ilícita
 A. Terceirização Lícita – situações tipo. Como vimos, para a Súmula 331, eram
excetivas as hipóteses de terceirização lícita, as quais podiam ser divididas em 4 grupos
de situações sociojurídicas delimitadas:

1. Situações que permitiam a contratação de trabalho temporário (substituição

temporária de pessoal ou acréscimo extraordinário de serviços).
2. Atividades de vigilância.
a. Quanto ao aspecto, é importante ressaltar que vigilante não é vigia.
Vigilante possui regras próprias de treinamento e armamento,
pertencendo a categoria diferenciada.
3. Atividades de conservação e limpeza.
4. Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
a. Dualidade atividade-meio x atividade-fim: Atividades-fim são as
atividades centrais, as quais se ajustam ao núcleo da dinâmica
empresarial, à essência da atividade da empresa. São atividades
nucleares e essenciais. Atividades-meio são aquelas que não se
ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial e que detêm menor
importância no contexto geral do objeto empresarial. São atividades
periféricas e instrumentais.

B. Ausência de Pessoalidade e Subordinação Diretas

A Súmula 331 traz consigo uma importante disposição: a necessidade de
ausência de pessoalidade e de subordinação diretas em relação à tomadora de serviços
em praticamente todos os casos de terceirização (exceto no caso do trabalho
temporário, em que pode haver subordinação direta), para que esta seja considerada
lícita.
Em outras palavras, quer-se dizer que, para uma terceirização ser considerada
lícita, a empresa prestadora de serviços deve manter consigo a direção e o controle do
trabalho do terceirizado; do contrário, a terceirização seria ilícita, formando-se vínculo
empregatício diretamente com o tomador.
C. Terceirização Ilícita
Para a Súmula 331, a terceirização seria ilícita quando presentes os elementos
caracterizadores da relação de emprego (quando analisada a relação entre o
terceirizado e a tomadora de serviços). Ou seja, caso presentes os elementos fático-
jurídicos, a terceirização, independente de constar no rol da súmula (atividades-meio,
vigilância, conservação e limpeza), seria ilícita.
Tal ótica se manteve com a Reforma Trabalhista – independente de se permitir
a terceirização da atividade-fim da empresa, caso o trabalho se dê de forma
subordinada, onerosa, pessoal e não-eventual, a terceirização será tida como ilícita.

3. EFEITOS JURÍDICOS DA TERCEIRIZAÇÃO PARA A SÚMULA 331 DO TST

a) Vínculo diretamente com o Tomador de Serviços
O primeiro efeito está relacionado à terceirização ilícita – caso se verifique a
ilicitude da relação triangular, ocorrerá a dissolução do vínculo empregatício com o
empregador aparente (prestadora de serviços), formando-se o vínculo direto com o
empregador oculto/dissimulado (tomador de serviços).
 Quanto à terceirização lícita, contudo, o vínculo com a prestadora permanece.

b) Isonomia: salário-equitativo
Bueno... Quanto ao salário-equitativo e o tratamento isonômico do trabalhador
terceirizado em comparação ao trabalhador empregado da tomadora, temos algumas
situações.
Para o caso do trabalhador temporário, a Lei 6.019/74 dispõe expressamente
acerca do salário-equitativo, garantindo ao trabalhador terceirizado temporário o
mesmo padrão salarial do empregado direto da tomadora de serviços temporários.
Para o caso da terceirização ilícita em que não se pode configurar vínculo com
a tomadora, no caso da Administração Pública (vedação pelo art. 37 da CF), a
jurisprudência entende que é garantido o mesmo padrão salarial.
E para a terceirização lícita? A jurisprudência tem entendido, de forma
majoritária, que não é garantido o salário-equitativo ao trabalhador terceirizado.
Godinho critica isso, afirmando que deveria haver tratamento isonômico, como forma de
se evitar o aviltamento do valor da força de trabalho e a discriminação.
Apesar da posição do ministro Godinho, é fato que a Reforma Trabalhista
traduziu o entendimento majoritário de não garantia do salário-equitativo, vez que
introduziu à Lei 6019/74 o art. 4º-C, que dispôs que a tomadora e a prestadora poderão,
se assim o entenderem, estabelecer cláusula na direção equitativa. No entanto, isto
não é obrigatório.

4. Especificidade da Administração Pública

Com a administração pública, não há vínculo de emprego por meio da
terceirização, seja ela lícita ou ilícita. Isto, pois o art. 37 da CF traz vedação expressa
à contratação de trabalhador pela Administração Pública sem prévio concurso
público. Essa ideia foi trazida também na Súmula 331 do TST.
Por que a CF previu isso? Pois a ideia que se tem é de uma garantia em favor
da sociedade, já que administração e patrimônios públicos sintetizam valores e
interesses de toda a coletividade.
Apesar disso, a jurisprudência não é pacífica a respeito dos efeitos dessa
vedação expressa do vínculo direto com a Administração Pública. Três posições
surgiram:
1) A primeira posição é um polo extremado, no sentido de que os efeitos da
terceirização ilícita, para o trabalhador terceirizado, não existiriam. Para tal
posição, por não gerar vínculo empregatício, a terceirização ilícita à Adm
Pública não teria aptidão a produzir qualquer diferença justrabalhista ao
trabalhador ilicitamente terceirizado.
2) A segunda posição é o polo extremado inverso da primeira, ou seja, não
aceita o disposto na Constituição Federal. Tal posição entende que devem-
se convalidar todos os atos praticados, conferindo-se validade ao vínculo
jurídico com o ente estatal.
 3) A terceira posição é o meio termo e é a mais aceita: para tal posição, aceita-
se o disposto na CF – não gera vínculo sem concurso – mas ainda assim,
pelo princípio da isonomia, etc, os terceirizados ilicitamente possuem os
mesmo direitos trabalhistas que os ocupantes do cargo efetivo, sem
retificação, contudo, da CTPS quanto ao empregador formal.
a. Interessante, quanto a esta posição, é que quem arcaria diretamente
com as diferenças advindas da isonomia seria a empresa prestadora
de serviços e, subsidiariamente, o ente estatal, se verificada a culpa
in vigilando.

Jurisprudência do STF sobre Terceirização

Em julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o STF fixou em
30.8.2018 tese de repercussão geral (TEMA 725), decidindo ser lícita a terceirização
ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas,
independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a
responsabilidade subsidiária da contratante.
No voto do Ministro Fux, dispôs-se que a Súmula 331 do TST foi declarada
inconstitucional por violar os princípios da livre-iniciativa e da liberdade contratual.
Em síntese, permitiu-se sem freio a terceirização. Não houve, no entanto, modulação
de efeitos, o que se aguarda seja feito por meio de embargos declaratórios.
(OBS.: considerando que a Reforma Trabalhista permitiu a terceirização, ainda
que haja ADI acerca do tema, dada a posição nova do STF, provavelmente
continuar-se-á permitindo a terceirização da atividade-final da empresa).

TERCEIRIZAÇÃO POR MEIO DO TRABALHO TEMPORÁRIO

1. Trabalho temporário: caracterização

Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada por pessoa
jurídica prestadora de serviços temporários que a coloca à disposição de empresa
tomadora de serviços para atender à necessidade de substituição transitória de
pessoal permanente ou demanda complementar de serviços.

Quem é a empresa de trabalho temporário? É a pessoa jurídica registrada no

Ministério do Trabalho, cuja atividade é a de colocação de trabalhadores à disposição
de outra empresa, temporariamente.
Quem é o trabalhador temporário? É aquele que, contratado e pago por uma
empresa de trabalho temporário, presta serviços temporariamente a outra empresa,
para suprir necessidade transitória de substituição de pessoal permanente ou demanda
complementar de serviços desta.

2. Hipóteses de Pactuação – requisitos à licitude.

a) Necessidades transitórias de substituição de pessoal regular e

permanente da empresa tomadora
 a. Por necessidade transitória se entendem as férias, licença-
maternidade, licenças previdenciárias, etc.

b) Necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços

(demanda complementar)
a. Situações de elevação excepcional da produção e de serviços da
tomadora – elevação excepcional de vendas, períodos de festas
anuais, etc.
b. Godinho observa que a redação antiga (acréscimo extraordinário)
significava dizer que, acabando-se o acréscimo, suprimia-se a
continuidade de utilização do trabalho temporário. A nova redação
(demanda complementar) atenua um pouco tal interpretação.

3. Formalidades e Prazos
O contrato de terceirização temporária possui requisitos específicos, uma
forma pré-fixada.
Tal contrato não pode ser tácito nem verbal: deve ser escrito.
O contrato civil entre as partes tomadora e prestadora também o deve ser. Esse
contrato interempresarial deve conter, também, o prazo, a qualificação das partes,
disposições sobre saúde e segurança do trabalho e valor da prestação de
serviços.
Tá, mas e caso não constem tais requisitos? Aí configura-se o contrato
empregatício tradicional.
Quanto ao PRAZO, a lei estabelece que este será de até 180 dias,
consecutivos ou não, podendo ser prorrogado por mais 90 dias, se mantidas as
condições ensejadoras do trabalho temporário.

4. Direitos da categoria temporária

No início da legislação pertinente, os direitos dessa categoria eram reduzidos.
Hoje, ampliaram-se um pouco.
Ainda assim, o art. 12º da Lei 6019/74, não alterado pela Reforma, prevê como
direitos:
a) Salário equitativo – mesma remuneração entre trabalhador temporário e
empregado direto da tomadora (situação não prevista para o tipo comum de
terceirização)
b) Jornada regular de 8 horas – aqui deve-se entender que é aplicável a
jornada constitucional de 8h diárias e 44hs semanais, ou a jornada especial,
a depender do ramo de atuação (ex.: bancário), por força da isonomia
prevista na Lei 6019/74.
c) Adicional de horas extras de 20% (deve-se entender 50%, ante o
previsto na CF) ou mais elevado, caso haja previsão normativa.
d) Férias proporcionais com 1/3 por mês de serviço ou fração superior a
15 dias.
 e) Repouso Semanal Remunerado. Godinho entende que também há direito
a repouso em feriados, ainda que a lei não o preveja, por força da isonomia
antes referida.
f) Adicional por trabalho noturno. Importa referir que o adicional aplicável é
o previsto na CLT (20%) e que, ainda que a lei 6019/74 não a preveja, a
hora ficta noturna também deve ser utilizada para fins de cálculo.
g) Indenização por dispensa sem justa causa (1/12 por mês de serviço).
(compatível com o FGTS?)
h) Seguro contra acidente de trabalho
i) Previdência Social
j) Assinatura de CTPS.
Com previsões legais posteriores, alguns direitos foram estendidos à categoria
temporária:
k) Vale-transporte
l) FGTS: após sua extensão à categoria do trabalho temporário, a
jurisprudência entendeu que a indenização pela dispensa sem justa causa
teria sido revogada, por incompatibilidade. Godinho critica tal posição,
referindo que isso vai de encontro à Súmula 125, por analogia.

5. Trabalho Temporário e Salário Equitativo

Godinho refere que, dada a previsão de Salário Equitativo do art. 12 da Lei
6019/74, todas as demais verbas de natureza salarial, ainda que não previstas em
tal lei, alcançariam o trabalhador temporário. A Lei em questão, por exemplo, é
silente no que toca às natalinas, ainda que seja evidente que tais verbas integrem esse
tipo específico de contrato. O mesmo se pode dizer dos adicionais de insalubridade e
periculosidade, por exemplo.

TERCEIRIZAÇÃO E RESPONSABILIDADE
I. Responsabilidade na Terceirização: REGRA GERAL
Godinho inicia falando que a primeira Lei a tratar sobre responsabilidade em
algum tipo de terceirização, a Lei 6019/74, apenas a previa para o caso de falência da
prestadora de serviços: neste caso, a responsabilidade seria solidária. Porém,
somente quanto a contribuições previdenciárias, indenização por dispensa e
remuneração.
A Súmula 331, após longa exegese acerca da terceirização pela jurisprudência,
trouxe a regra geral: responsabilidade subsidiária da tomadora pelos créditos
trabalhistas referentes ao período de prestação laboral em seu favor.

II. Responsabilidade das Entidades Estatais Terceirizantes

Art. 71 da Lei 8666 dispõe que a Administração Pública não é responsável pelo
inadimplemento da prestadora de serviços. STF declarou constitucional tal assunto e
afastou a responsabilidade objetiva do ente público, de modo que, para o
responsabilizara, seria necessária a averiguação de culpa.
 Fato é, no entanto, que a conduta culposa do Ente Público na falta de real
fiscalização do contrato, a partir do item V da Súmula 331, passou a ensejar a sua
responsabilidade subsidiária.
Deste modo, a culpa in vigilando, se verificada, acarreta a
responsabilização da Administração Pública. (OBS.: STF entendeu que, caso haja
procedimento licitatório válido, não há falar em culpa in eligendo).

ASPECTOS PROCESSUAIS
1. Competência
Da Justiça do Trabalho – pós EC 45/2004, todas as relações de trabalho
tornaram-se competência da JT.
2. Litisconsórcio Passivo
A jurisprudência entende que, para haver responsabilização subsidiária da
empresa tomadora, esta deve, necessariamente, compor o polo passivo da demanda.
Não adianta nada eu entrar com uma ação somente contra a minha empregadora
(prestadora) e na execução tentar cobrar da tomadora, sem que esta tenha feito parte
do processo.