TEMPOS DE REFORMAS – OS IMPACTOS DA

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA*
Antônio Leonardo Amorim
Professor no Curso de Direito da Universidade Federal de Jataí (UFJ) e da Universidade do Estado de Mato
Grosso (UNEMAT). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Especialista em
Direito Público pela Rede Futura de Ensino.
Ynes da Silva Félix
Professora titular da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul. Diretora da Faculdade de Direito da
UFMS. Professora permanente do curso de mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Mato Grosso do Sul. Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

RESUMO: Em tempos de reformas, necessário se faz analisar a terceirização na administração pública a

partir da regulamentação dada pela Lei n.º 13.429/2017 (Terceirização) e Lei n. 13.469/2017 (Reforma
Trabalhista) comparando com o que dispõe a Convenção nº 94 da Organização Internacional do Trabalho,
bem como com os direitos humanos sociais dos trabalhadores. A terceirização trabalhista pós-
regulamentação tem se tornado meio utilizável nas relações trabalhistas e, por ter sido liberada em qualquer
atividade do tomador, merece ser estudada, em contraponto com essa possibilidade, a norma internacional
mencionada preleciona que à administração púbica tende a não ocorrência de terceirização e, quando
ocorrer, essa deverá responder objetivamente pelo não cumprimento dos contratos pela empresa interposta,
interpretação essa contrária ao que se aplica pelo entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. Desse
modo, indaga-se, qual a responsabilidade da administração pública na ocorrência da terceirização
trabalhista? A resposta será obtida a partir da pesquisa bibliográfica, documental e comparada, utilizando-se
do método hipotético dedutivo, objetivando verificar qual a responsabilidade da administração pública na
ocorrência da terceirização, descrever o que é responsabilidade, conceituar terceirização no serviço público
responsabilidade.

PALAVRAS-CHAVE:Administração pública. Direito Administrativo. Direito do Trabalho.

Responsabilidade. Terceirização.

INTRODUÇÃO

Verifica-se um crescimento da ocorrência da terceirização trabalhista na administração pública nos tempos

atuais. Isso se dá em busca da falsa percepção da especialidade que essa mão de obra tende a oferecer,
porém, na prática, tem-se verificado que na verdade trata-se de mão de obra precarizada e não especializada
(COUTINHO, 2015).

A administração pública foi a primeira a decidir pela terceirização em seus setores, e isso ocorreu nos
serviços de limpeza e segurança, em razão da permissão dada pela Lei n.º 8.863/94, a qual permitiu que a
administração pública realizasse a contratação dessa forma de mão de obra.

No Brasil, em razão da responsabilidade prevista no art. 71 da Lei nº 8.666/93, o qual traz a

irresponsabilidade da administração pública quando do não pagamento por empresa terceirizada das verbas
trabalhistas de seus empregados, passou-se a questionar tal dispositivo e sua legitimidade em arrimo com
princípios constitucionais e protetivos do direito do trabalho.
Em ação declaratória de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a administração
pública não é responsável diretamente pelas verbas trabalhistas dos terceirizados, mas tão somente será
quando da prova de sua omissão no cumprimento do contrato estabelecido com aquela, vindo a incluir oitem
V na Súmula 331, do TST.

Diante de tal situação, indaga-se, qual a responsabilidade da administração pública na ocorrência da

terceirização trabalhista? A resposta será obtida a partir da pesquisa bibliográfica, documental e comparada,
utilizando-se do método hipotético dedutivo (VERGARA, 1998), objetivando verificar qual a
responsabilidade da administração pública na ocorrência da terceirização, descrever o que é
responsabilidade, conceituar terceirização no serviço público responsabilidade.

Essa pesquisa foi desenvolvida em três blocos, o primeiro traz a terceirização como forma de trabalho,
conceituando a mão de obra e exemplificando os avanços legislativos. O segundo bloco traz a discussão a
responsabilidade da administração pública nos contratos de terceirização e seus impactos. No terceiro bloco
apresenta-se a Convenção n.º 94 da Organização Internacional do Trabalho e seus mandamentos, como
forma de garantia do pleno emprego.

2 TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A terceirização trabalhista surge no Brasil em meados dos anos de 1960, como uma forma de dinamizar a
prestação de trabalho em larga escala pelas empresas. Para Maurício Godinho Delgado, o surgimento da
terceirização se deu no seguinte contexto (2017, p. 408):

Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa
mais destacada ao fenômeno da terceirização (ainda não designado por tal epíteto nessa época,
esclareça-se). Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definido:
segmento estatal) do mercado de trabalho – administração direta e indireta da União, Estados e
Municípios. É o que se passou com o Decreto Lei n° 200/67 (art. 10) e Lei n° 5.645/70.

Inicialmente, a terceirização trabalhista surge com o objetivo principal de dinamizar as relações de trabalho,
o que se faz em busca da especialidade. Porém, a partir dos avanços legislativos, verifica-se que não é esse o
rumo que tem tomado a terceirização no Brasil (COUTINHO, 2015). Quanto à legislação pertinente sobre
essa forma de trabalho terceirizado, temos a Lei n° 6.019/74, a primeira a regulamentar timidamente sobre o
tema. Contudo, em seu corpo normativo, fala sobre o trabalho temporário, que pela doutrina é considerado
como uma forma de trabalho terceirizado.

A Lei nº 6.019/74, em seu art. 2°, informa que o trabalhador temporário é uma pessoa física que presta
serviço a uma empresa, visando a atender às necessidades transitórias ou ainda de substituição de pessoal ou
acréscimo de trabalho extraordinário.

Vale ressaltar que entre o tomador do serviço temporário e o empregado não pode haver subordinação e
pessoalidade, pois, caso isso se verifique, estaríamos diante da possibilidade de reconhecimento de vínculo
empregatício diretamente com o tomador do trabalho. A empresa interposta, por outro lado, deve estar
devidamente inscrita junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, conforme art. 5º da Lei n° 6.019/74.

Essa, portanto, foi a primeira regulamentação considerada pela doutrina de terceirização legalmente
instituída no Brasil. No entanto, para o empregado,não é benéfica, haja vista que o trabalho temporário
ocorrerá em situações peculiares e terá o seu termo por no máximo 180 (cento e oitenta) dias, podendo
ser prorrogado por 90 (noventa) dias, nada mais que isso. Ainda, a regulamentação impede que esse
trabalhador tenha vínculo com a empresa e com os colegas de trabalho, conforme artigo 10 da Lei nº
6.019/74.

A Lei n° 7.102/83, com o fim de regular a situação dos vigilantes bancários, traz a possibilidade da
contratação desses empregados como terceirizados, ressaltando que a menção aqui é para vigilantes
especializados e não vigias (GODINHO, 2017).

Após, a Lei n° 8.863/94 abrandou a possibilidade de contratação do vigilante, podendo se dar em qualquer
estabelecimento, seja ele privado ou público, o qual pode, por lei, efetuar a contratação do terceirizado,
sendo essa permissiva de contratação uma tendência no direito moderno (COUTINHO, 2017).

Devem ser observados pela empresa interposta e pelo tomador do serviço a falta de dois requisitos da relação
de emprego, quais sejam, pessoalidade e subordinação, vez que, verificados em casos concretos, atrairiam o
vínculo empregatício do terceirizado direto com o tomador do serviço, conforme art. 3° da CLT.

A Emenda Constitucional n° 9/1995(1) introduz a possibilidade da terceirização pelo Estado no monopólio

de exploração do petróleo e seus derivados, permitindo que a União possa fazer diretamente essa contratação.

No mesmo sentido, a Emenda Constitucional n° 8/1995(2) trouxe a possibilidade da terceirização parcial na

atividade das telecomunicações, também autorizando que a União possa terceirizar seus serviços a outrem, o
que de fato ocorreu, e isso se deu objetivando a especialidade.

Ao dar cumprimento ao que foi determinado pela EC nº 8/1995, o Congresso Nacional editou a Lei n°
9.472/97, que trata da terceirização nos serviços de telecomunicações e, em seu art. 94, traz a previsão da
terceirização:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites
estabelecidos pela Agência: I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que
não lhe pertençam; II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias
ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. V. art. 117, II,
desta Lei. § 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e
os usuários. § 2ºº Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que
não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

Nota-se que ocorreram diversos avanços no sentido de se ver regulamentado a terceirização no Brasil,
fundamentando-se na necessidade da especialidade, porém, se deu de forma progressiva, mas até 2017 o
tema não tinha sido tratado diretamente por uma lei. Em busca de dar soluções a casos práticos, o Tribunal
Superior do Trabalho teve que enfrentar o tema, e expressou seu entendimento em súmulas.

Por muito tempo, a responsabilidade decorrente da terceirização trabalhista no Brasil foi solucionada pelo
entendimento do Superior Tribunal do Trabalho naSúmula n° 256(3) (em 1986), que de forma incisiva fala
que a terceirização é ilegal, e gera vínculo empregatício direto com o tomador, sendo posteriormente
revogada.

Após revogar a Súmula 256, em 1993, o TST editou a Súmula n° 331, que tratava e regulamentava a
terceirização trabalhista no Brasil:

331. Contrato de prestação de serviço. Legalidade.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo

diretamente com o tomador dos serviços,salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3-1-
1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego
com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
 III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei
n. 7.102, de 20-6-1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados
àatividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quando àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial(4).

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indiretarespondem subsidiariamente,

nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n. 8.666 de 21-6-1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada(5).

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes de

condenação referentes ao período da prestação laboral. (Grifos acrescidos.)

A súmula inicialmente informa que a terceirização, para qualquer fim, é meio ilegal de contratação e traz
como consequência o vínculo empregatício entre tomador de serviço e empregado terceirizado. Após,
arremata informando que não gera vínculo empregatício com o tomador nos casos de terceirização na
atividade meio da empresa, desde que não exista pessoalidade e subordinação, caso contrário à consequência
será o reconhecimento de vínculo empregatício direto.

Pois bem, essa súmula do TST solucionava os litígios que versavam exclusivamente sobre a terceirização, e
era o meio utilizado pelos tribunais para dirimir conflitos dessa natureza. Porém, agora temos a Lei nº
13.429/2017, que trata sobre terceirização.

Valendo-se dos ensinamentos de Georgeonor de Sousa Franco Filho (2015, p. 31), a terceirização pode ser
conceituada da seguinte forma:

Por terceirização devemos entender a contratação, feita por uma empresa de prestação de serviços de
uma pessoa física (profissional autônomo) ou jurídica (empresa especializada), para realizar
determinadas atividadesde que necessite, sem que possua os elementos naturais de relação de
emprego, tais como subordinação, habitualidade, horário, pessoalidade e salário, e não sejam
relacionados às suas atividades-fim. (Grifos acrescidos.)

Exemplificando como ocorre a terceirização, temos o que dispõe a doutrina de Glaucia Barreto (2008, p. 94):

A terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não
constituem, em regra, o objeto principal da empresa. Em princípio, a vantagem da terceirização está na
possibilidade da empresa contratante centralizar seus esforços na atividade-fim ou principal, deixando
as atividades secundárias ou meio para um terceiro realizar.

Antes da Lei n.º 13.429/2017, tínhamos a Súmula nº 331 do TST, que regulava a situação dos terceirizados.
A referida súmula falava em atividade meio para que não gerasse vínculo empregatício direto com o
tomador. Como atividade meio pode entender como aquela realizada pelo empregado terceirizado nas
atividades secundárias da empresa (DELGADO, 2017).
Outra característica era a ausência de pessoalidade e subordinação, as quais são requisitos para a ocorrência
do vínculo empregatício direto com o tomador. A pessoalidade está ligada a uma pessoa física, que
pessoalmente presta o serviço ao empregador, já a subordinação está ligada aos poderes diretivos do
empregador, que determina ao empregado como deve ser realizado o trabalho.

A discussão sobre essa parte não está clara pela doutrina. Se presentes a pessoalidade e a subordinação,
estaríamos diante do reconhecimento do vínculo empregatício, mesmo com a regulamentação da
terceirização pela Lei n.º 13.429/2017, que não traz qualquer distinção sobre atividade fim ou atividade
meio, apenas afirmando que a terceirização pode ocorrer em qualquer atividade previamente pactuada por
meio de contrato com o tomador (DELGADO, 2017).

O primado do que é melhor para o empregado, bem como a base de fundamentação o princípio do in dubio
pro operário, analisado à luz da Súmula nº 331, do TST, que não diz nada sobre subordinação e
pessoalidade e a doutrina considerava esses requisitos para considerar a terceirização como ilegal, utilizamos
desse mesmo fundamento para reconhecer o vínculo empregatício do empregado terceirizado com a empresa
tomadora de serviços.

Com a Lei nº 13.429/2017 podemos conceituar a terceirização como sendo o trabalho realizado por um
terceiro, mediante a contratação da tomadora dos serviços, para laborar em qualquer atividade da empresa,
desde que previamente pactuado, podendo ser nas dependências da empresa ou não.

Na terceirização temos 3 (três) sujeitos envolvidos: (i) empregado (trabalhador); (ii) empresa prestadora de
serviço ou intermediária; (iii) empresa tomadora de serviços (BARROS, 2016). Nessa relação empregatícia,
o vínculo é entre o empregado (trabalhador) com a empresa prestadora de serviço ou intermediária, via de
regra, não gerando vínculo empregatício com a empresa tomadora de serviços.

Entre a empresa tomadora de serviços e a empresa prestadora de serviço ou intermediária existe um contrato
de natureza civil. Os empregados terceirizados têm praticamente os mesmos direitos que os empregados
diretamente vinculados à empresa, exceto na garantia ao trabalho, conforme entendimento exarado pela OJ
nº 383(6), da SDI 1, do TST.

Os empregados (terceirizados ou não) em tese devem ter os mesmos direitos, a única diferença está em
relação à continuidade do vínculo laboral, já que o trabalho do terceirizado é bem mais frágil que a do
empregado mantido diretamente pela empresa.

A Lei n° 13.429/2017 alterou a Lei n° 6.019/1974 (trabalho temporário), e como primeira regulamentação
sobre terceirização trouxe a seguinte disposição:

Art. 2º A Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 4º-A, 4º-
B, 5º-A, 5º-B, 19-A, 19-B e 19-C:

“Art. 4º-A. Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada
a prestar à contratante serviços determinados e específicos(7).

§ 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus
trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras
de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

A regulamentação da terceirização por si só não é ruim, visto que uma Súmula do Tribunal Superior do
Trabalho era quem regia essa relação de trabalho, assim, a regulamentação era algo esperado e necessário.
Porém, a forma como se deu a regulamentação da terceirização não foi a melhor, já que trouxe a
possibilidade da sua realização em qualquer atividade da empresa, o que era impedido pela Súmula nº 331
do TST, a qual permitia a terceirização apenas na atividade meio do tomador, e nos casos de trabalho
temporário, vigia e limpeza.

A abrangência do termo serviços determinados e específicos é tendenciosa e pode levar à terceirização de

toda mão de obra da empresa para um terceiro, ou pelo menos boa parte dela.

A previsão do §1° do art. 4°-A é ainda pior, pois traz a possibilidade da quarteirização, quando dispõe que
“ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços” (COUTINHO, 2015).

Algo que não é novo e que já estava disposto na Súmula nº 331 do TST é a responsabilidade do tomador dos
serviços. Como visto, é subsidiária, dependendo da participação do tomador no processo e de sua inclusão
quando da constituição do título executivo judicial (sentença). O mesmo não acontece com a administração
pública, a qual tem sua responsabilidade diferenciada.

3 RESPOSANBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM A LEI Nº 13.429/2017 E A

JURISPRUDÊNCIA

A administração pública, para dinamizar sua atividade e exercício, nos últimos vinte anos, tem aumentado
em muito a terceirização, contratando em larga escala a atuação de empresas terceirizadas em limpeza,
segurança e vigia.

Esses agentes que atuam por extensão ao poder da administração pública são equiparados a servidores
públicos, em razão do ofício que exercem e mandamento legal. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2017, p. 98)
define serviço público como sendo atividade estatal “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para
que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às
necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”.

Esse conceito é importante para que possamos entender o que é atuação da administração pública, mas
podemos acrescentar ainda como sendo serviços públicos próprios com atribuições essenciais, diretamente
desempenhadas pelo Estado (MEIRELLES, 2017).

No entanto, a terceirização na administração pública não deve ocorrer de forma indiscriminada, muito
embora possa se verificar a existência de diversas formas de serviços que o Estado possa exercer sem que
haja a necessidade de sua direta execução.

A terceirização estará, a princípio, vedada se existirem dentro da organização administrativa outro órgão ou
entidade pública cargos criados para o exercício daquelas atividades (RAMOS, 2001).

Nesse sentido, Felipe Silva da Conceição (2014, p. 121) informa que:

O ato de terceirizar deve ser considerado em toda a amplitude pela Administração, de modo que suas
desvantagens sejam consideradas. A empresa terceirizada, para reduzir custos, tende a promover a
rotatividade de pessoal e investir pouco em seu treinamento. Uma grande rotatividade de mão de obra
gera um elevado risco para a contratante, pois, no caso da inadimplência das verbas trabalhistas pelo
empregador principal, é comum o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração
Pública pelos tribunais trabalhistas.
No tocante à responsabilidade da administração pública dos serviços prestados pelo terceirizado, não está
pacificado na doutrina e na jurisprudência, com relação à antiga interpretação dada pela Súmula nº 331, do
TST, se era necessário que se comprovasse a falta de diligência da administração pública para que dela então
pudessem ser cobradas as verbas não adimplidas pela empresa interposta.

Muito embora tenha o Tribunal Superior do Trabalho pacificado seu entendimento nesse sentido, boa parte
da doutrina se filiava na irresponsabilidade da administração pública pelas verbas trabalhistas dos
terceirizados, trazendo à discussão o art. 71 da Lei nº 8.666/73.

Tal dispositivo(8) informa que, quando da ocorrência de licitação, a administração pública não será
responsável pelas verbas trabalhistas. Aqui temos a expressa consagração da não responsabilização da
administração pública pelas verbas trabalhistas não pagas pela empresa interposta ao terceirizado, o que é
demasiadamente prejudicial ao empregado, visto que na condição comum de contratação da terceirização o
tomador é subsidiariamente responsável pelas verbas não adimplidas pela empresa interposta.

O Supremo Tribunal Federal, no controle da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16, julgou

constitucional o art. 71, da Lei n° 8.666/73, modulou os efeitos da decisão e trouxe a possibilidade de
responsabilização pelas verbas trabalhistas subsidiária da administração pública, desde que provado a sua
culpa no cumprimento do contrato firmado pela administração pública com a empresa interposta.

A Ementa do caso ficou nos seguintes termos:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração

pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus
encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração.
Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93.
Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse
sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº
8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Esse julgamento foi fato ensejador da alteração da Súmula 331, do TST, e inclusão do item V, o qual traz
que a Administração Pública será responsável pelo inadimplemento da empresa interposta desde que
evidenciado sua conduta culposa no cumprimento das obrigações contidas na Lei nº 8.666/73.

Nesse diapasão, passou a discussão sobre a quem incumbirá à prova de que a administração pública deixou
de cumprir com a fiscalização no contrato que tinha com a empresa interposta, o empregado ou a própria
administração pública.

Dificilmente o empregado terceirizado conseguirá demonstrar em um processo que não houve pela
administração pública a devida fiscalização no cumprimento do contrato, até mesmo porque esse não detém
de elementos suficientes a demonstrar como isso ocorreu.

Por essa razão, passou a entender que a administração pública deve demonstrar no processo que procedeu
com a devida fiscalização no cumprimento do contrato com a empresa terceirizada (CONCEIÇÃO, 2014).

Felipe Silva da Conceição (2014, p. 121) ao discorrer em sua obra sobre a responsabilidade da administração
pública, expressa o seguinte entendimento:

Nos casos em que a Administração Pública e contratante, quando há o inadimplemento de obrigações

trabalhistas pela contratada, o trabalhador terceirizado que prestou serviços sem receber seus direitos
sai prejudicado, pela ação imoral, imprudente e relaxada dos agentes públicos, responsáveis pela
gerência dos contratos administrativos. Aqueles escolheram mal a empresa, não se cercaram das
garantias legalmente previstas, ou ainda, omitiram-se na fiscalização da execução do contrato.
 Acreditamos estar aí o nexo de causalidade que justifica a responsabilidade do Estado.

Realmente é em situações assim que os terceirizados vivem, pois quando da busca pela empresa terceirizada
não encontram nem sequer patrimônio para a execução e garantia de suas verbas trabalhistas, ficando a
mercê de uma prévia demonstração de culpa da administração pública no cumprimento e observância de
normas, o que praticamente nunca ocorre.

Assim, boa parte da doutrina informa que é necessário que se tenha prova cabal da culpa da administração
pública na vigilância do cumprimento do contrato, para que possa ser responsabilizada.

A Lei nº 8.666/93 traz em seu corpo normativo meios suficientes para minimizar a possível ocorrência de
violação e descumprimento de cláusulas contratuais pelas empresas terceirizadas, como é o caso dos artigos
29, III, 31, I, III e parágrafos, que são mecanismos suficientes a dificultar a ruptura contratual com
inadimplência.

Além do mais, o art. 37, II(9), da Constituição Federal veda expressamente o reconhecimento de vínculo
empregatício entre particulares com a administração pública que não seja pela realização de concurso
púbico, sendo que para acessar um cargo público é necessária aprovação prévia em concurso de provas ou de
provas e títulos.

O Supremo Tribunal Federal concluiu em 30.06.2017 o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931,
com repercussão geral reconhecida e por maioria, o Plenário confirmou o entendimento adotado na Ação
Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16 que veda a responsabilização automática da administração
pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na
fiscalização dos contratos.

Muito embora tenhamos essas situações para ensejar a responsabilidade da administração pública, a
terceirização representa um verdadeiro risco para o poder público, principalmente se o gestor não for
diligente suficiente no cumprimento do contrato com a administração pública.

E mais, quando a administração pública outorga a um terceiro a responsabilidade pela execução de um

serviço que é de sua competência, o qual ela mesma poderia ter realizado, assume intimamente os riscos
desse repasse, trazendo para si a responsabilidade.

Caso haja descumprimento, não se pode vincular prova estritamente documental de que a administração
pública tenha sido diligente, pois, na prática, verifica-se que não é assim que funciona. A administração
pública não controla os contratos de terceirização (DELGADO, 2017).

Ainda, tem que ser observado que, no caso concreto, o terceirizado laborou, prestou devidamente serviço
para a administração pública, colocando sua força de trabalho à disposição tanto da empresa terceirizada
quanto da administração pública, logo, é imprescindível que receba (COUTINHO, 2015).

Na doutrina de Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 152) tem-se a seguinte disposição sobre a
responsabilidade do Estado com relação à terceirização na administração pública:

A responsabilização do Estado, enquanto tomador de serviços terceirizados, em caso de

inadimplemento da contratada, é um potencial incremento de risco aos cofres públicos gerado pela
terceirização, duplamente onerados em caso de descumprimento do contrato. Essa questão deve, em
consequência, ser ponderada pelo administrador público quando da decisão de terceirizar.

Não responsabilizar o Estado pela ocorrência da terceirização que ele próprio incentiva é ensejador a
caracterizar o retrocesso social, pois estaríamos diante de violações expressas de princípios expostos na
Constituição Federal, como o da igualdade, o da proteção e o da norma mais favorável.
Nesse sentido, Aline Paula Bonna (2008, p. 63) aduz que:

As noções de progresso e de não retrocesso social ainda se relacionam ao princípio da proteção ao

trabalhador, pedra angular do Direito do Trabalho. O princípio da proteção ao trabalhador, como se
sabe, grava a originalidade do justrabalhismo, enunciando o seu sentido teleológico. Com lastro na
dignidade da pessoa humana e no valor ínsito ao trabalho do homem, o princípio tutelar enuncia ser a
missão deste ramo jurídico a proteção do trabalhador, com a retificação jurídica da desigualdade
socioeconômica inerente à relação entre capital e trabalho. O sentido tuitivo, em uma perspectiva
dinâmica, se relaciona à ideia de ampliação e aperfeiçoamento de institutos e normas trabalhistas.
Assim, afiança-se o compromisso da ordem jurídica promover, quantitativamente, o avanço das
condições da pactuação da força de trabalho, bem como a garantia de que não serão estabelecidos
recuos na situação sociojurídica dos trabalhadores.

Vale ressaltar que esses princípios enumerados pela autora são formas primordiais à garantia da tutela estatal
para que se efetive a dignidade da pessoa humana, a qual está inserida no art. 1º, III e 170, da Constituição
Federal.

4 A CONVENÇÃO Nº 94 DA OIT COMO NORMA DE MANDAMENTO DE OTIMIZAÇÃO

A Organização Internacional do Trabalho, com suas normas mandamentais, traz conceitos e mandamentos
de otimização para os Estados membros signatários, e como aponta, o Brasil é membro fundador da OIT e
dela participa desde sua primeira reunião.

Como meio de regulamentar e de garantir direitos humanos sociais dos trabalhadores, temos o que dispõe a
Convenção nº 94, a qual regula e impõe aos Estados como deve ocorrer a forma de trabalho pela
Administração Pública.

O art. 1° traz as condições de aplicabilidade da convenção. Uma das partes deve ser a administração pública,
ou seja, a execução do contrato acarrete gastos para a administração pública.

No caso da terceirização no Brasil, em todos os casos podemos verificar a ocorrência desses requisitos, pois
a contratante é a própria administração pública que se vale de uma empresa intermediadora para prestar-lhe
serviços, e esses contratos são de cunho oneroso para a administração pública.

Dispõe ainda a referida convenção que quando do descumprimento de normas de saúde, higiene e segurança
pelos Estados membros. a autoridade competente deve adotar medidas suficientes a assegurar esses direitos:

Art. 3 – Quando as disposições apropriadas relativas à saúde, à segurança e ao bem-estar dos

trabalhadores ocupados na execução de contratos ainda não forem aplicáveis em virtude da legislação
nacional, e de uma convenção coletiva ou de uma sentença arbitral, a autoridade competente deve
adotar medidas adequadas para assegurar aos trabalhadores interessados condições de saúde, de
segurança e de bem-estar justas e razoáveis.

Essa disposição assegura o devido cumprimento as normas básicas legalmente asseguradas aos empregados,
as quais devem ser estritamente observadas, como forma de garantia do pleno emprego e da melhor condição
para o empregado.

O principal meio assegurador de condições dignas de trabalho ocorrido na administração pública está no art.
2° da convenção “Os contratos aos quais se aplica a presente convenção conterão cláusulas garantindo aos
trabalhadores interessados salários, inclusive os abonos, um horário de trabalho, e outras condições de
trabalho que não sejam menos favoráveis do que as condições estabelecidas para um trabalho da mesma
natureza [...]”.
Nota-se que a norma internacional expressa que ao empregado que exerce suas funções na administração
pública deve receber um salário condizente com sua condição de trabalho.

No Brasil, não há pela administração pública o mesmo tratamento dado para os terceirizados, mas, de forma
diametralmente oposta, os terceirizados recebem menor salário, têm jornadas de trabalho maiores e suas
funções são exercidas em condições peculiares (FRANCO FILHO, 2015).

Para que os terceirizados se sintam como seres humanos em sua plenitude é necessário que pelo menos o
Estado (administração pública) exerça efetivamente e cumpra com a função social do trabalho, até mesmo
porque sem dignidade não há trabalho decente.

Nos dizeres de Hannah Arendt (2014, p. 223), igualdade faz com que os seres humanos sejam considerados
em sua plenitude:

A igualdade em dignidade e direitos dos seres humanos não é um dado. É um construído da

convivência coletiva, que requer o acesso ao espaço público. É este acesso ao espaço público que
permite a construção de um mundo comum através do processo de asserção dos direitos humanos.

A plenitude do ser humano com o seu trabalho justamente ocorrerá quando ele próprio verificar que tem
dignidade na realização do seu trabalho como força humana, apenas idealizá-lo pelo salário e remuneração
equitativa não será suficiente, é imprescindível que a ele seja garantido condições dignas de exercício.

O fato de a administração pública terceirizar vai de encontro com o que pactua a Convenção n° 94 da OIT
pois estaríamos diante de um retrocesso das relações de emprego. E esse retrocesso implica em níveis cada
vez mais precários de proteção social, propiciando as chamadas inseguranças no mundo do trabalho
(VARGA, 2005).

Além do mais, ações como essa de violar normas internacionais, bem como de instituir dentro da
administração pública a terceirização, farão com que ocorra a divisão de trabalhadores entre eles, pois entre
eles existe um estatuto convencional, o qual traz o estado mínimo de tolerância no trabalho.

Nesse sentido, Saulo Caetano Coelho (2014, p. 169):

Além de indesejável participação em classes dos trabalhadores, há também a inevitável insegurança

acerca do recebimento das parcelas devidas pelos trabalhos prestados. Diminuída a responsabilidade
dos tomadores, não há garantia de pagamento, quando verificado o inadimplemento do empregador. A
administração pública, entoando tal assertiva, alega o cumprimento de sua parte no contrato firmado
com a empresa cliente e desconsidera a situação do trabalhador hipossuficiente que serviu ao setor
público sem a contrapartida da justa remuneração.

A terceirização, ao ser instituída na administração pública, deve ocorrer em conformidade com os preceitos
estabelecidos pela Convenção nº 94, da OIT, como forma de assegurar aos terceirizados o cumprimento de
seu contrato de trabalho.

Desse modo, deve a administração pública evitar a forma de contratação de terceirizado, o fazendo, deve
preferir por dar cumprimento integral ao contrato de trabalho dos terceirizados, independente da
responsabilidade existente no Brasil, com vistas a dar cumprimento ao art. 2° da Convenção nº 94 da
Organização Internacional do Trabalho.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se verificou neste trabalho, a terceirização ocorre na administração pública principalmente no setor de
limpeza e segurança, no tocante à responsabilidade do Estado temos como firmado pelo STF a
constitucionalidade do art. 71, da Lei n.º 8.666/93.

Porém, modulou os efeitos de sua decisão e entendeu que caso a administração pública não proceda com a
devida fiscalização no contrato de trabalho, será responsável pelas verbas trabalhistas não adimplidas pela
terceirizada, o que foi fato ensejador da inclusão do item V na Súmula 331 do TST.

Muito embora essa situação de possível responsabilidade da administração pública possa ocorrer, depende
sempre da demonstração de sua culpa pela não fiscalização no curso do contrato com a empresa terceirizada,
o que é de difícil mensuração e prova do empregado terceirizado.

Além do mais, a forma de contratação da terceirização pela administração pública, como visto na Convenção
nº 94 da OIT, é forma excepcional de contratação e, quando da sua ocorrência, deve o ente público garantir o
integral cumprimento aos deveres trabalhistas devidos aos empregados.

Assim, há um contrassenso da norma internacional com o entendimento consubstanciado pelo Supremo

Tribunal Federal, e o entendimento desse tribunal é prejudicial aos empregados terceirizados, que por vezes
poderão não receber suas verbas trabalhistas.

Pelo que foi exposto, deve-se observar a norma internacional a qual inclusive foi ratificada pelo Brasil, para
que então se cumpra no plano nacional o pleno desenvolvimento do emprego produtivo, bem como dos
direitos humanos sociais dos trabalhadores.

Desse modo, em estrita observância à norma mais benéfica, bem como aos preceitos protetivos dos quais se
originam os mandamentos da Organização Internacional do Trabalho, deve-se observar essa norma como
forma de aplicabilidade da responsabilidade da administração pública pelo não pagamento das verbas
trabalhistas do terceirizado pela empresa interposta.

*Publicado originalmente em: Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu // edição 5
// número 6 // 2º semestre de 2018

Notas
(1) § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

Art. 2º Inclua-se um parágrafo, a ser enumerado como § 2º com a redação seguinte, passando o atual § 2º para § 3º, no art. 177 da Constituição Federal: Art. 177 [...] § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a
garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.

(2) Art.1º O inciso XI e a alínea “a” do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII – [...] a) explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; Art. 2º É vedada a adoção de medida provisória para regulamentar o disposto no inciso XI do
art. 21 com a redação dada por esta emenda constitucional.

(3) Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.6.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos
serviços.

(4) Aqui temos a responsabilidade objetiva imposta ao tomador de serviços. Estamos diante da teoria do risco, onde independe da ação do tomador para incidir responsabilidade.

(5) Aqui temos a responsabilidade subjetiva, pois é necessário que se prove a culpa no cumprimento do contrato estabelecido com a administração pública.

(6) 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. (mantida) - Res. 175/2011, DEJT
divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da
isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação
analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

(7) Ocorreu a substituição do termo atividade meio previsto na Súmula 331, do TST, pelo termo serviços determinados e específicos. Nota-se que houve alargamento na possibilidade da prestação de serviços pelo
terceirizado.

(8) Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

(9) Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Referências

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