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INTRODUÇÃO
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O objetivo dessa análise será demonstrar por quais motivos tais atualizações
apresentam certa resistência de estudiosos do Direito, sendo vistas, inclusive
como uma espécie de ataque aos direitos trabalhistas.
O estudo a ser feito evidenciará que é possível que a regulamentação seja realizada
de modo a não agravar ainda mais o desrespeito aos direitos trabalhistas, mas sim
utilizar o instituto como mecanismo democrático, de inserção socioeconômica do
trabalhador no sistema capitalista, possibilitando a cidadania e dignidade plenas.
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Embora tenha havido uma mudança conceitual, como se verá adiante, o instituto
em questão continua a ser uma representação clara do capitalismo efervescente e
da necessidade de lucro máximo, mediante exploração do trabalho humano em
larga escala, sem recompensa alguma que valorize o empregado, profissional ou
pessoalmente. É um fenômeno atual e praticado cotidianamente nas empresas, o
qual estimula o desenvolvimento de uma empresa enxuta e leva à descentralização
de atividades da empresa, como forma de, ao mesmo tempo, reduzir custos e
aumentar a produtividade, em curtos intervalos de tempo.
Nesse sentido, Luiz Carlos Amorim Robortella propõe que “um dos aspectos mais
atraentes da terceirização vem da possibilidade de transformar custos fixos em
variáveis, eliminar boa parte das operações não essenciais e liberar o capital para a
aplicação na melhoria do processo produtivo, em novas tecnologias e em novos
produtos”. (ROBORTELLA, 1994, p. 938)
Esse raciocínio é patrocinado por Rubens Ferreira de Castro, quando afirma que
“a aplicação desta técnica de administração gera o crescimento do número de
empresas dentro da economia nacional, sendo que essas aumentam o número de
postos de trabalho, com vantagens refletidas na área social. (...) Essa importância
é mais intensa no campo econômico e social, pois um dos principais objetivos do
Direito do Trabalho é o pleno emprego, a garantia de trabalho para todos”. (2000,
p. 80)
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Outro mito criado pelo instituto se refere à redução dos custos teoricamente
propagada. De fato, não há como existir diminuição efetiva de gastos para a
empresa, se esta terá custos com contratação, treinamento de pessoal, dentre
outros. Todos os valores investidos serão repassados à beneficiária, não havendo
redução real de custos.
Por fim, registre-se que a Súmula 331 do TST era o principal instrumento de
regulação da terceirização de serviços no Brasil, até a entrada da Lei nº
13.429/2017, que, alterando dispositivos da Lei nº 6.019/1974, e inserindo novos,
dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a
terceiros, bem como da Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista,
que, do mesmo modo, trouxe modificações à Lei que dispõe sobre o trabalho
temporário (6.019/1974).
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Assim, o caput do artigo 4º-A, da Lei nº 6.019/1974, com redação dada pela Lei nº
13.467/2017, passou a vigorar da seguinte maneira: “Art. 4o-A. Considera-se
prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução
de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa
jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade
econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de
2017)”
Registre-se, todavia, que tal permissão não é uma carta branca para qualquer tipo
de contratação. A terceirização deve envolver a prestação de serviços e não o
fornecimento de trabalhadores por empresa interposta. Isto é, a intermediação de
mão de obra, por constituir fraude à relação de emprego e violação ao valor social
do trabalho, que não pode ser tratado como mercadoria, continua a ser proibida.
Essa forma de contrato é excepcionalmente admitida apenas nas relações de
trabalho temporário. Por tais razões, entende-se que os serviços terceirizados
devem ser especializados.
O legislador trouxe duas outras importantes inovações que, caso não sejam
observadas, acarretarão em nulidade dos contratos terceirizados firmados após a
vigência da Reforma Trabalhista. Tais novidades estão dispostas nos artigos 5º-C e
5º-D:
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“Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A
desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos
dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de
empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os
referidos titulares ou sócios forem aposentados. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços
para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa
prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses,
contados a partir da demissão do empregado. (Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017)”
A segunda regra prevê que se o empregado for demitido, não poderá trabalhar na
mesma empresa, na qualidade de empregado da prestadora de serviços, antes do
transcurso de dezoito meses, contados da sua demissão.
Nesse caso, do mesmo modo, embora o intuito do legislador pareça ser a atenção
ao fenômeno da mercantilização ou comercialização do trabalho humano, o que é
muito comum, a substituição de empregados diretos por terceirizados pode acabar
ocorrendo na empresa, que deixa de ser empregadora e passa a ser apenas
tomadora de serviços.
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Mesmo diante dessa disposição legal, não há uma definição detalhada, ou taxativa
do conceito de cada uma das atividades, e nisso reside a dificuldade de distinção.
Na tentativa de elidi-la, em geral, a verificação é feita por meio da análise do
contrato social da empresa.
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nada garante a isonomia salarial, apenas assegura alguns direitos, e desde que a
prestação do serviço ocorra dentro de determinadas condições.
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Sobre o tema, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal – STF reúne ações de
inconstitucionalidade, ajuizadas por confederações e partidos de oposição, contra
a Lei da Terceirização (Lei nº 13.429/2017), a exemplo da ADI 5685, ajuizada pela
Rede Sustentabilidade; ADI 5686, de autoria da Confederação Nacional das
Profissões Liberais – CNPL; ADI 5687, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores e
pelo Partido Comunista do Brasil; e ADI 5695, de autoria da Confederação
Nacional dos Trabalhadores na Indústria Química – CNTQ e da Confederação
Nacional dos Trabalhadores das Indústrias Têxtil, Vestuário, Couro e Calçados –
Conaccovest, todas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
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Em que pesem os argumentos defendidos por todos aqueles que apoiam o atual
regramento, não há como negar que este representa a perda de conquistas
trabalhistas históricas, podendo se configurar como um dos maiores retrocessos
experimentados pela sociedade brasileira nas últimas décadas. Não está em jogo
apenas o próprio Direito do Trabalho, mas todo um projeto social instituído em
1988, com a Constituição Federal.
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Ademais, a lei, embora regulamente um instituto para o qual não havia regras, não
traz soluções palpáveis para os problemas já enfrentados pelos trabalhadores
terceirizados. Pelo contrário, com a possibilidade de terceirização irrestrita,
demonstra um agravamento da situação, como já foi dito, gerando implicações
sociais negativas.
É certo que o legislador não poderia ficar, para sempre, inerte diante da situação
preocupante demonstrada pela terceirização, afinal o fenômeno, há muitos anos,
já é prática cotidiana, e necessitava de um regramento. Porém, não é através dessa
lei e do atual conceito por ela atribuído, que legitima condições precárias de
trabalho e a supressão de direitos trabalhistas, tratando-os de maneira genérica e
defasada, que se irá conseguir retificar as falhas e compatibilizar o instituto com as
normas de proteção ao trabalhador. Dar voz ao retrocesso não é a solução.
Na lição de Jorge Luiz Souto Maior (2001, p. 327): “Ainda que motivos de ordem
econômica reclamem redução do custo do trabalho, este não pode ser atingido
passando-se por cima da ordem jurídica. Como se disse, direito e economia podem
exercer influência um sobre o outro, mas um não determina o raciocínio do
outro.”
Dar voz ao retrocesso certamente não é a solução. Sobre o tema, afirma Lívia
Mendes Moreia Miraglia (2008, p; 209): “Sendo assim, é essencial para o
trabalhador terceirizado a efetiva aplicação dos mecanismos jurídico-retificadores
de isonomia salarial, responsabilidade da empresa tomadora quanto às verbas
trabalhistas, enquadramento sindical e, principalmente, o tratamento igualitário
(com relação ao empregado efetivo) nas questões concernentes à saúde e à
segurança do trabalho”.
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Não se pode negar aos terceirizados direitos tão essenciais quanto esses, que
norteiam a proteção no meio ambiente de trabalho, nem se pode permitir que o
trabalhador terceirizado seja utilizado apenas como meio de lucro para o
empresário que explora sua mão de obra em condições inferiores e precárias, até
mesmo sob pena de mercantilizar o trabalho humano.
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embora a legislação ainda tenha deixado algumas dúvidas sobre a questão. Essa é
a única maneira de eliminar práticas terceirizantes ilícitas. Afinal, considerando
que a terceirização de toda e qualquer atividade da empresa provoca um
distanciamento do trabalhador, apto a facilitar fraudes e práticas ilícitas,
assegurar a responsabilidade meramente subsidiária pode assegurar tratamento
promocional e favorável às empresas.
E, por fim, quanto à filiação sindical, deve haver uma conscientização de classe,
pois é através dela que se formará uma representatividade com força suficiente
para lutar pelos direitos inerentes aos obreiros. O enquadramento sindical deve
existir para os terceirizados e efetivos da empresa.
Esse conceito era uma proposta antiga da OIT, como revelam os documentos por
ela escritos, como a Declaração da Filadélfia e Declaração Universal dos Direitos
Humanos. No entanto, em 1999, a OIT asseverou ter chegado a hora de formalizar
tal conceito, declarando que se tratava de uma síntese de sua missão histórica no
sentido de promover oportunidades de trabalho produtivo e de qualidade para
homens em mulheres, proporcionando a todos liberdade, equidade, segurança e
dignidade humana.
Ressalte-se que esse organismo tem como um de seus objetivos gerais promover
os princípios e direitos fundamentais consagrados na sua Constituição e na
Declaração da Filadélfia. E o conceito de Trabalho Decente engloba os quatro
objetivos estratégicos da OIT: o respeito aos direitos do trabalho, a promoção do
emprego, a extensão da proteção social e o fortalecimento do diálogo social.
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CONCLUSÃO
Nos dias de hoje, é a forma de flexibilização dos direitos trabalhistas mais utilizada
pelas empresas, objetivando a redução de custos e aumento da produção através
da descentralização das atividades do empreendimento.
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Não se poderia exigir que a Súmula 331 do TST cumprisse o papel normativo
delegado às leis, sendo premente que o legislador se insurgisse de sua posição
inerte e criasse uma lei que normatizasse a terceirização trabalhista no Brasil.
Resta claro que o legislador deve buscar soluções que compatibilizem o instituto
com os direitos trabalhistas e o trabalho decente, o que, certamente, não comporta
a terceirização das atividades-fim da empresa, mesmo porque é inovação eivada
de inconstitucionalidade. Não se nega que a terceirização é um fenômeno
mundialmente consolidado, característico das relações de trabalho
contemporâneas, mas deve ser submetido a regras as quais tenham por finalidade
assegurar a proteção ao trabalhador.
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REFERÊNCIAS:
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NOTAS
[1] Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação.
[2] Art. 581. Para os fins do item III do artigo anterior, as empresas atribuirão
parte do respectivo capital às suas sucursais, filiais ou agências, desde que
localizadas fora da base territorial da entidade sindical representativa da atividade
econômica do estabelecimento principal, na proporção das correspondentes
operações econômicas, fazendo a devida comunicação às Delegacias Regionais do
Trabalho, conforme localidade da sede da empresa, sucursais, filiais ou agências.
(...) §2º Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar a unidade de
produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades
convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.
[3] Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX - proibição de diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil.
Autor
Evellyn Barbosa Rêgo
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