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TABAJARA MEDEIROS DE REZENDE FILHO

DO PROTECIONISMO DO EMPREGADO PROTEO DO


TRABALHADOR: DESAFIOS DA FLEXICURITY

Tese de Doutorado em Direito do Trabalho


Orientador: Professor Titular Nelson Mannrich

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo


So Paulo
2013

NDICE
Resumo

pg. 03

Abstract

pg. 04

Riassunto

pg. 05

Introduo

pg. 06

I. A Crise do Direito do Trabalho

pg. 14

II. Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais

pg. 31

III. Direito Constitucional do Trabalho - Hermenutica


de Normas Constitucionais Trabalhistas

pg. 40

IV. O Trabalho Decente

pg. 44

V. Flexibilizao do Direito do Trabalho

pg. 47

VI. Tipologias Contratuais Flexveis

pg. 57

VII. Flexicurity - Definio Anlise Aplicabilidade

pg.69

VIII. Novos Paradigmas Expanso do Objeto do Direito do Trabalho

pg. 90

IX. Caractersticas Comuns do Trabalho Humano

pg. 99

X. Do Ncleo Essencial de Direitos de Todos os Trabalhadores

pg. 105

XI. Desafios da Flexicurity e o Modelo Brasileiro de Relaes de Trabalho

pg. 118

Concluses

pg.134

Bibliografia

pg. 144

RESUMO
O Direito do Trabalho tradicional, fundamentado no protecionismo do empregado em
sentido clssico, est em crise. Dentre os fatores que desencadearam a crise merecem destaque
as transformaes do mercado de trabalho e do sistema produtivo provocadas pela globalizao.
Nesse cenrio, o universo dos trabalhadores que demandam proteo jurdica cada
vez mais amplo, no podendo o Direito do Trabalho ignorar a existncia do trabalho autnomo, dos contratos atpicos flexveis e de outras formas de labor diversas da relao de emprego. certo que a maior parte dos trabalhadores de hoje, de alguma forma, presta servios de
modo dependente.
A proteo jurdica do trabalho um direito fundamental de todo o trabalhador na busca pela dignidade da pessoa humana que trabalha em sentido amplo, sendo que a todos deve
ser assegurado um ncleo mnimo de direitos trabalhistas.
O mercado moderno necessita contar com formas flexveis de trabalho, capazes de
atender a demanda produtiva de forma dinmica. Por outro lado, a flexibilidade do trabalho
no pode ser acompanhada de precarizao das condies de vida do trabalhador, que deve
contar sempre com um mnimo de segurana.
O direito europeu, no estudo da problemtica da compatibilizao da necessidade de
condies flexveis de trabalho com a segurana do trabalhador desenvolveu a teoria da flexicurity que busca a harmonizao justamente de tais conceitos antagnicos.
A presente tese apresentar os contornos de um modelo nacional de flexicurity capaz
de modernizar o Direito do Trabalho ptrio de modo a expandir seu objeto para o maior nmero possvel de trabalhadores, oferecendo regulamentao legal para formas flexveis de trabalho que no a relao de emprego clssica, tendo como contrapartida medidas de segurana e
empregabilidade para os trabalhadores, a quem ser assegurado sempre um ncleo mnimo de
direitos trabalhistas e a assistncia nos perodos de transio.
Palavras Chave: Crise do Direito do Trabalho Expanso do Direito do Trabalho Flexibilizao Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais flexicurity
3

ABSTRACT
Traditional Labor Law, based on the protection of the classic employee, is in crisis.
Among the factors responsible for the crisis it is worth to single out the labor market and production system transformations caused by the globalization.
In this scenario, the universe of workers who are in need of legal protection is becoming wider. Labor Law cannot ignore the existence of self-employment, flexible atypical
work contracts and other forms of work distinct of the traditional employment relationship.
Currently, most workers, even when self-employed, are dependent on capitalists.
Legal protection of all work forms is a fundamental right of every worker. Labor Law
is essential for human dignity and a minimum set of core work rights must be ensured in all
forms of labor contracts and arrangements.
The modern labor market demands flexible forms of work to enable a dynamic supply
to the production needs. On the other hand, work flexibility cannot worsen the work conditions. Even in flexible markets, workers need a minimum of safety and security.

European

Law, concerned with the search for a balance between flexibility and security developed the
flexicurity theory that tries to overcome such tensions between these antagonistic perspectives,
with labor market flexibility on the one hand and social security on the other hand even if these concepts seems contradictory.
This thesis presents a national model of flexicurity able to modernize the country`s Labor Law expanding its applicability to all workers and not only formal employees. The model
offers a legal regulation to flexible work forms, with security measures for all workers ensuring a minimum set of fundamental work rights and assistance on the periods between jobs.
Key Words: Labor Law Crisis Expansion of Labor Law Flexibilization of Labor Law
Labor Law and Fundamental Rights - flexicurity

RIASSUNTO
Il Diritto del lavoro tradizionale, improntato alla protezione del lavoratore subordinato
fordista, in crisi. Tra i fattori che ha provocato tale crisi meritano una particolare sottolineatura la trasformazione del mercato del lavoro e del sistema produttivo provocata dalla globalizzazione.
In questo scenario, linsieme dei lavoratori che chiedono protezione giuridica sempre
pi ampio, infatti il Diritto del lavoro non pu ignorare lesistenza del lavoro autonomo, dei
contratti di lavoro atipici e delle altre forme di collaborazione lavorativa diverse dal lavoro subordinato. Sebbene sia certo che la maggior parte dei lavoratori, oggi, svolgono il loro lavoro
in virt di un contratto di lavoro subordinato.
La protezione giuridica del lavoro un diritto fondamentale di tutti i lavoratori, funzionale ad assicurare la dignit della persona prima che del lavoratore, e pertanto a tutti i lavoratori, a prescindere dalla forma contrattuale adottata, devono essere riconosciuti dei diritti essenziali.
Il sistema produttivo moderno richiede sempre pi forme di lavoro flessibili, capaci di
soddisfare la dinamica domanda del mercato. Daltro lato, la flessibilit non pu trasformarsi
in precarizzazione delle condizioni del lavoratore, al quale non possono comunque essere sottratti i suoi diritti essenziali fra cui quello a svolgere il suo lavoro in un ambiente sicuro.
Il Diritto dellUnione europea, proprio con riferimento ai concetti di flessibilit e sicurezza, ha
coniato la teoria della flexicuirity, che si prefigge lo scopo di armonizzare tale concetti potenzialmente contrastanti.
Questo scritto illustrer le linee essenziali di un modello nazionale di flexicurity capace
di modernizzare il Diritto del lavoro brasiliano ed estenderlo al maggior numero di lavoratori
possibile, proponendosi di disciplinare anche le forme di lavoro flessibili, cercando da una lato
di creare le conzioni per assicurare un alto tasso di occupazione e dallaltro garantire la sicurezza ed un nucleo di diritti essenziali per il lavoratore, nonch lassitenza nei periodi di inoccupazione.
Espressioni chiave: Crisi del Diritto del lavoro Estensione del Diritto del lavoro Flessibilizzazione Diritto del lavoro e Diritti fondamentali - flexicurity
5

INTRODUO
A presente tese tem como ttulo Do protecionismo do empregado proteo do
trabalhador: desafios da flexicurity. O escopo do texto demonstrar que o Direito do
Trabalho clssico, fundado na proteo do empregado caracterizado principalmente pela
subordinao jurdica, insuficiente para regular a contento o moderno mundo do trabalho,
sendo necessria a expanso do objeto do direito laboral para todo o ser humano que trabalha.
Ademais, a expanso em anlise deve se dar de tal modo a manter o equilbrio das relaes
entre capital e trabalho, evitando-se distores e m aplicao do direito, pelo que se faz
necessria a adaptao dos novos paradigmas com parmetros claros e seguros. Sustenta-se
que essas adaptaes devem envolver medidas de flexibilidade aos tomadores de servio e
segurana aos trabalhadores, com intervenes estatais de medidas de bem-estar-social
discutidas por meio da participao de todos os atores sociais, em um cenrio de promoo da
chamada flexicurity.
A tese parte da premissa de que o Direito do Trabalho essencial para a promoo da
dignidade do ser humano. Considerando-se, portanto, que o ser humano persegue sempre a
melhoria de sua condio pessoal, a concluso do silogismo de que o Direito do Trabalho
deve almejar tornar-se o mais amplo possvel. Ou seja, a busca deve ser sempre pelo
incremento do Direito do Trabalho e nunca pelo seu retrocesso, ainda que se faam
necessrias adaptaes que o mantenham atualizado.
Ocorre, no entanto, que as relaes jurdicas no so unilaterais. O reconhecimento de
direitos sempre implica contrapartidas de uma ou mais partes, com custos e obrigaes. O
ordenamento jurdico deve prezar pelo equilbrio em suas relaes, com observncia de seus
valores e princpios fundamentais.
O Direito do Trabalho surgiu h pouco mais de duzentos anos como forma de proteo
do trabalhador em face do capital, visto que reconhecidamente era o trabalhador
hipossuficiente na relao jurdica, no possuindo poder de barganha. De tal modo, inexistindo
o Direito do Trabalho, as relaes com o Capital restariam relegadas s regras econmicas da
oferta e da procura, com o trabalho considerado unicamente como fator de custo produtivo,
culminando com a reduo dos trabalhadores miserabilidade.
6

Deve-se ressaltar, no entanto, que a cincia do direito em geral, da qual no est


excludo o Direito do Trabalho, dinmica e deve se adaptar realidade social que procura
regular, sob pena de se tornar obsoleta e at mesmo incua. Como dito, o Direito do Trabalho
no se deve render a presses que impliquem retrocesso, o que no quer dizer que no deva se
adaptar s necessidades modernas.
So indiscutveis as profundas alteraes scio-econmicas e jurdico-polticas
ocorridas nos ltimos anos, especialmente aps a Segunda Guerra Mundial, com fenmenos
como a massificao produtiva, globalizao econmica, revoluo nos sistemas de transporte,
comunicaes e informaes, bem como o crescimento exponencial do setor de servios em
detrimento de reas clssicas da atividade econmica como o comrcio e a indstria. Inegvel,
ainda, que tais transformaes tenham impacto significativo na esfera de atuao do Direito do
Trabalho.
A presente tese pretende demonstrar que o Direito do Trabalho clssico est em crise.
Iniciar-se- o texto com a anlise dessa questo, destacando-se a crise econmica, a crise dos
empregos, em sentido scio-econmico e finalmente a crise jurdica propriamente dita,
relativa ao elemento central do Direito do Trabalho que a figura do empregado clssico,
fundada em rgido grau de subordinao jurdica.
As alteraes scio-econmicas mencionadas acima tm por consequncia a
insuficincia do Direito do Trabalho clssico como instrumento de garantia de dignidade do
ser humano que trabalha, sobretudo quando depende dos frutos desse trabalho para sua
subsistncia. O cenrio scio-econmico atual no prescinde do trabalho humano. Tampouco
acredita-se que o trabalho deixar de ser o mais importante elemento do sistema produtivo e
da prpria condio humana enquanto partcipe do mundo economicamente ativo. No
entanto, as formas de utilizao do trabalho humano so cada vez mais diversas e atpicas sob
o ponto de vista jurdico, sem que a cincia juslaboral acompanhe a contento as implicaes de
tais mudanas.
Com efeito, quando do surgimento do Direito do Trabalho, a prestao de servios
subordinada (alm de onerosa, pessoal e habitual) era a nica a necessitar de proteo jurdica,
por englobar a totalidade dos trabalhadores em condies de hipossuficincia nas relaes com
os tomadores de servios. A relao empregado-empregador enquadrava satisfatoriamente o
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mundo do trabalho. Toda a evoluo do Direito do Trabalho desde ento se deu em face das
necessidades do empregado, limitando-se a essa categoria a proteo do ordenamento jurdico.
Ocorre que, embora ainda corresponda a uma parte significativa dos trabalhadores, o
nmero dos que se enquadram como empregados no sentido jurdico do termo, tal qual
descrito nos artigos 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho, j no abrange a totalidade
daqueles que necessitam de proteo jurdica para atuarem de forma equilibrada nas relaes
entre capital e trabalho.
de vital importncia que o Direito do Trabalho passe a atentar para a situao
decorrente da diversificao das relaes jurdicas no mbito do trabalho, com multiplicidade
de formas contratuais envolvidas entre os que prestam algum tipo de servio e os empresrios
que os contratam para o desenvolvimento de suas atividades produtivas.
Como se demonstrar, a doutrina justrabalhista j identifica h anos que o sistema de
proteo jurdico-trabalhista voltado unicamente para o empregado, considerando esse como o
nico trabalhador hipossuficiente inadequado para regular o universo das relaes de
trabalho modernas, acabando por deixar relevante parcela dos obreiros desabrigados de
qualquer proteo jurdica.
certo, portanto, que as novas relaes de trabalho apresentam configuraes muito
mais complexas do que a dicotomia clssica de trabalho subordinado e trabalho autnomo. H,
nos tempos atuais, diversos graus de subordinao e formas de prestao de servios onde o
trabalhador, embora no seja empregado em sentido estrito, ou ainda que o seja, esteja
enquadrado em modalidade contratual atpica, permanece em estado de hipossuficincia e
necessita de proteo jurdica para a garantia da dignidade humana. Assim, o novo Direito do
Trabalho no ir perder seu foco de proteo ao hipossuficiente, caracterstica ressaltada por
Cesarino Junior em obra clssica1, mas dever adaptar-se para o reconhecimento das novas
1

Destacava o autor que no somente j observamos que toda a atividade social do Estado no faz objeto do

Direito Social, como tambm observaremos que, na generalidade dos casos, o fim imediato do Estado no foi
beneficiar aos indivduos auto-suficientes, mas sim aos economicamente fracos, que chamamos de
hipossuficientes. CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira. Direito Social Brasileiro. 4 ed., Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1957, v.1, pg. 40.

categorias que possam, em determinado momento da relao entre capital e trabalho se


encontrar em estado de necessidade de proteo jurdica.
De tal modo, a primeira parte da presente tese pretende demonstrar de modo detalhado
a crise do Direito do Trabalho e suas relaes com as constantes crises econmicas e a
chamada crise do Emprego, decorrente das alteraes do sistema produtivo e da forma de
prestao de servios.
O segundo ponto de anlise do texto diz respeito ao Direito do Trabalho como
integrante do universo dos Direitos Fundamentais. Em estreito relacionamento com o exposto
nos tpicos anteriores, pretende-se demonstrar que o Direito do Trabalho elemento central na
garantia da existncia digna de toda pessoa que trabalha, constituindo um conjunto de direitos
fundamentais do ser humano e que como tal deve ser aplicado e desenvolvido de forma a
atingir sua mxima eficcia, nas dimenses objetivas e subjetivas, abarcando todos os que
trabalham e no somente os empregados em sentido estrito.
A caracterizao do Direito do Trabalho como Direito Fundamental de crucial
importncia para o desenvolvimento da tese, permitindo a utilizao do arcabouo cientfico
da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais para fundamentar a expanso do objeto do Direito
do Trabalho a figuras outras que no a do empregado clssico.
Demonstrada a insero do Direito do Trabalho na esfera dos Direitos Fundamentais,
faz-se necessria uma anlise, ainda que breve, da estruturao terica de tal campo jurdico,
de modo a permitir-se a transferncia de tais institutos para o objeto de aplicao da tese. Com
efeito, no h como se verificar as consequncias do enquadramento do Direito do Trabalho
em tal esfera sem que se enfrente, ainda que de modo superficial, a questo da teoria geral dos
direitos fundamentais em seu contexto dentro da teoria da Constituio. No mesmo aspecto,
indispensvel a anlise da questo da interpretao da Constituio e dos Direitos
Fundamentais, bem como a relativa aplicabilidade de tais institutos jurdicos em uma
concepo de estado democrtico de direito que se funda na dignidade da pessoa humana e
nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Evidente, assim, que o texto em desenvolvimento no pretende esmiuar o tema
referente aos Direitos Fundamentais, sob pena de se desviar de seu objeto de modo
incontornvel. No entanto, essencial para a compreenso da tese proposta e sua
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fundamentao jurdica que se faa uma breve anlise da Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais aplicada ao Direito do Trabalho.
Dentro do contexto do Direito do Trabalho e dos Direitos Fundamentais, de rigor,
ainda, ao menos um breve estudo referente ao conceito de Trabalho Decente e seu
desenvolvimento e estmulo pela Organizao Internacional do Trabalho, inclusive no que diz
respeito sua recomendao de nmero 198.
As delimitaes referentes ao Trabalho Decente permitem, ainda sob o contexto dos
Direitos Fundamentais, sustentar a expanso do objeto do Direito do Trabalho para alm da
figura do empregado, garantindo um mnimo de condies civilizatrias a todos aqueles que
dependem dos frutos de seu trabalho para a sobrevivncia, independentemente da modalidade
de contratao.
Ainda no mbito dos Direitos Fundamentais, aps a anlise das implicaes tericas
gerais, faz-se necessrio estudar a figura do Direito do Trabalho brasileiro em face do
ordenamento Constitucional ptrio. Com efeito, a configurao do Direito Constitucional
nacional, em especial o positivado no texto de 1988, permite fundamentar a expanso do
objeto do Direito do Trabalho em figuras como a garantia de direitos dos trabalhadores (e no
dos empregados), alm dos princpios de valorizao do trabalho e livre iniciativa e a busca
pela dignidade da pessoa humana.
O terceiro aspecto que pretende ser analisado pela tese diz respeito s formas de
enfrentamento da crise, tanto a jurdica quanto a econmica j adotadas ou teorizadas.
Verificar-se-, de acordo com os resultados obtidos em outros ordenamentos jurdicos, a
adequao de suas respostas ao objeto da tese em questo que a expanso do objeto do
Direito do Trabalho com segurana.
Nesse sentido, essencial a anlise da figura da flexibilizao em seus diversos aspectos
e os resultados alcanados com as figuras j adotadas no Brasil e em outros pases. Com
efeito, a flexibilizao bandeira frequentemente adotada pelos empresrios como elemento
indispensvel para a superao da crise econmica e modernizao das relaes entre capital e
trabalho. De igual modo, a flexibilizao repudiada por entidades sindicais dos trabalhadores
e alguns estudiosos da cincia juslaboral, sob o argumento de que implicaria sempre em

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precarizao de direitos trabalhistas, em prejuzo da parte mais fraca da relao entre capital e
trabalho que , evidentemente, o trabalhador.
A tese busca demonstrar que a flexibilizao no precisa ocorrer necessariamente em
detrimento do trabalhador. Flexibilizar no sinnimo de eliminar direitos, tampouco de
desregulamentar as relaes de trabalho. O termo flexibilizar deve ser tomado como forma de
modernizar e de adaptar os institutos jurdicos s necessidades e realidades do mercado, o que
no implica e nem deve implicar reduo de garantias.
De fato, a flexibilizao, quando corretamente entendida e aplicada, oferece uma
alternativa para a soluo da crise, tanto econmica quanto jurdica e no incompatvel com
a ideia de expanso do Direito do Trabalho. A flexibilizao, como defendido por
conceituados doutrinadores que sero estudados ao longo da tese, no deve ser encarada como
um elemento de destruio do direito do trabalho, mas interpretada e desenvolvida como
ferramenta de adaptao do direito aos tempos atuais, adaptao essa que no dever causar
prejuzos aos trabalhadores, mas modernizar as relaes jurdicas envolvidas no permanente
conflito entre capital e trabalho.
O trabalho em tela parte do princpio de que as mudanas scio-jurdico-econmicas
so inevitveis e que, portanto, no h como se inserir a realidade do mercado de trabalho
moderno simplesmente nas categorias empregado e no-empregado, sob pena de se consagrar
situaes artificiais como as diuturnamente encontradas na Justia do Trabalho nacional em
pedidos de reconhecimento de vnculo de emprego dos mais diversos tipos de profissionais,
incluindo aqueles que prestam servios por meio de pessoa-jurdica.
Desse modo, a flexibilizao consubstanciada em diversificao da tipologia
contratual, distribuio de horrio e jornada de trabalho e maior ou menor rigidez de
contratao e dispensa no deve causar ojeriza ao estudioso da cincia juslaboral, que deve
analisar tais mudanas tambm sob a tica do trabalhador, com maiores possibilidades de
serem inseridos na economia formal e de serem protegidos pelo Direito do Trabalho em
sentido amplo como defendido na presente tese.
O texto examina, ento, as experincias de flexibilizao trabalhista no direito ptrio e
comparado, em especial o italiano e europeu, com anlise das medidas tomadas, da
multiplicidade de tipologias contratuais e os resultados prticos alcanados.
11

Em seguida destacado papel da flexicurity ou flexisegurana, figura moderna no


campo scio-jurdico-econmico, com origem na realidade dinamarquesa e expanso posterior
para outros integrantes da Unio Europeia e aplicao paulatina em outros pases. O instituto
em questo de grande relevncia para a tese defendida, eis que procura compatibilizar os
conceitos aparentemente antagnicos de flexibilidade e segurana nas relaes de trabalho.
Far-se- uma anlise da figura da flexicurity, sua origem, evoluo e aplicabilidade.
Em seguida procurar-se- verificar a viabilidade de aplicao da experincia para a realidade
brasileira, com as necessrias adaptaes. Por fim, a tese defender a possibilidade de
expanso do Direito do Trabalho de modo compatvel com o enfrentamento da crise jurdicoeconmica das relaes de trabalho por meio da aplicao de um sistema de flexicurity
especfico para o ordenamento jurdico ptrio.
O quarto ponto da tese tratar da expanso propriamente dita do objeto do Direito do
Trabalho de modo seguro, por meio da flexicurity. Fundamentado nos pontos discutidos
anteriormente, o captulo pretende demonstrar que toda a forma de trabalho humano possui
caractersticas comuns e que todo o trabalhador que em algum momento esteja em situao de
inferioridade contratual em relao ao capital tomador de servios merece proteo jurdica.
Delimitadas as caractersticas comuns do trabalho humano dependente de proteo, o
texto passa a indicar o ncleo comum de direitos mnimos que devem ser estendidos a todos os
trabalhadores, independentemente da forma de contratao. Em seguida, demonstrar-se- que
a expanso de tal ncleo de direitos deve impactar em uma mudana de paradigma do Direito
do Trabalho, passando da proteo do empregado para a proteo do trabalhador, medida essa
necessria para a adaptao das relaes entre capital e trabalho.
Por fim, a tese defendida pretende demonstrar que a transio da proteo do
empregado para a proteo do trabalhador pode e deve se dar com segurana e que essa
proteo pode ser alcanada pelos meios combinados da flexibilizao para o tomador de
servios e segurana para o trabalhador, norteados por medidas inseridas em um contexto de
estado de bem-estar-social.
. O termo segurana, nesse contexto, implica segurana jurdica para trabalhadores e
empresrios que contaro com um regramento jurdico especfico para as relaes de trabalho
em sentido amplo, sem que necessitem recorrer a distores de figuras jurdicas j existentes,
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tanto para tentar enquadrar como relao de emprego algo que de fato no o , como em
sentido contrrio. Do mesmo modo, a segurana tambm pode ser entendida no contexto da
flexicurity como meio de defesa da empregabilidade e de direitos do trabalhador em sentido
amplo em face da maior flexibilidade requerida pelos empresrios na forma de contratao.
A contribuio original que se pretende fazer para a cincia jurdica brasileira a
apresentao de um modelo nacional de flexicurity que implique expanso do objeto do
Direito do Trabalho, com ampliao da proteo jurdica aos trabalhadores em sentido lato,
sem olvidar das necessrias adaptaes do mercado de trabalho em face da crise econmica e
da consequente crise jurdica do Direito do Trabalho.
A inteno do texto , assim, tratar da expanso do objeto do Direito do Trabalho, a
transio da proteo do empregado proteo do trabalhador, identificando os elementos que
tornam necessria tal mudana e apontando formas para que o Novo Direito do Trabalho possa
ser implementado com garantia da segurana e equilbrio nas relaes entre Capital e
Trabalho. A tese apresentada busca contribuir na sugesto de novos paradigmas para o Direito
do Trabalho, sem, contudo, ter a pretenso de esgotar o tema, que engloba a cincia juslaboral
como um todo, mas analisando experincias j implementadas em outros pases e seus
resultados, bem como indicando as mais modernas tendncias e possibilidades de adaptao
do Direito do Trabalho ao novo cenrio global nos aspectos scio-poltico-econmicos, em
especial por meio da chamada flexicurity. Desse modo, procurou-se a elaborao de um texto
panormico, como indicado por Umberto Eco2, demonstrando-se os diversos posicionamentos
da doutrina nacional e estrangeira, alm de consideraes quanto a experincias legislativas,
quando existentes, em cada assunto, sempre acompanhados da opinio pessoal do autor.

ECO, Umberto. Como se Faz uma Tese. 19 ed., So Paulo: Perspectiva, 2004, pg. 35.

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I. A CRISE DO DIREITO DO TRABALHO


A presente tese, ao sugerir a expanso do objeto do Direito do Trabalho como possvel
soluo para a busca da efetividade do direito social e adaptao da cincia jurdica ao
moderno cenrio scio-econmico, parte do princpio de que o Direito do Trabalho tradicional
est em crise. imperativo, portanto, que referida crise seja identificada e analisada.
Constitui tarefa delicada para o estudioso do direito, assim como para qualquer
cientista em seu ramo de pesquisa, a argumentao de que o objeto primordial de suas
pesquisas est em grave crise. No entanto, dever do pesquisador o reconhecimento dos
problemas que afetam seu objeto de estudo e a proposio de solues e adaptaes para a
evoluo da cincia, jurdica ou no.
O ponto de interesse para o presente estudo a crise do Direito do Trabalho. Em linhas
gerais, a problemtica em tela de que o Direito do Trabalho tradicional, considerado como o
sistema de regras e princpios que regulam a relao de emprego, ou melhor dizendo, que
regulam as relaes de trabalho subordinado, no mais suficiente para oferecer
regulamentao jurdica adequada a todas as relaes de trabalho que demandam a interveno
do direito.
Como recorda Otvio Pinto e Silva o que se percebe a cada dia na sociedade
contempornea a necessidade de diversificao das relaes jurdicas entre os sujeitos que
prestam servios (trabalhadores) e os que deles necessitam para o desenvolvimento de seus
negcios (empresrios). Em outras palavras: necessrio ampliar os vnculos de
atributividade` entre capital e trabalho.3
Irany Ferrari j alertava em palestra proferida h mais de dez anos que o Direito do
Trabalho visto como ordenamento jurdico destinado a dar proteo ao hipossuficiente
econmico subordinado, sob vnculo de emprego, insuficiente para enfrentar a realidade
moderna, ressaltando que todo tipo de trabalho deve ter alguma forma de proteo.4
3

SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. So Paulo:

LTR, 2004, pg. 76 (verso digital).


4

FERRARI, Irany. Reforma Trabalhista. in PRADO, Ney, (coords.). Reforma Trabalhista Direito do

Trabalho ou Direito ao Trabalho. So Paulo: LTR, 2001, pg. 261.

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No se pretende negar a essncia do Direito do Trabalho como ferramenta jurdica de


proteo do trabalhador subordinado, o hipossuficiente nas relaes entre capital e trabalho.
No entanto, no se pode olvidar que no cenrio scio-poltico-econmico atual, o trabalho
subordinado corresponde somente a uma frao, ainda que de vital importncia, do universo
compreendido pelo ser humano trabalhador.
Alm disso, conforme a reflexo de Bruno Caruso, o Direito do trabalho clssico foi
concebido para a uniformizao de tratamento dos trabalhadores e no mais atende de forma
plena s demandas que decorrem da individualizao das necessidades dos trabalhadores. Com
o desenvolvimento das relaes econmico-produtivas, h, atualmente, mesmo nos contratos
de trabalho subordinado, a necessidade de tratamento diferenciado que somente pode ser
encontrada com um maior grau de liberdade contratual. A inderrogabilidade de todas as
normas que regem o contrato de trabalho e a aplicao compulsria das normas coletivas no
permitem o atendimento das peculiaridades de cada caso, j que buscam a equalizao e a
distribuio uniforme de bens5.
Se por um lado necessria a padronizao de um mnimo de direitos e garantias do
trabalhador, por outro lado certo que essas condies no podem ficar confinadas apenas ao
contrato de emprego, ignorando a existncia de diversas outras formas lcitas de trabalho.
No tem o presente texto a pretenso de eliminar o direito do trabalho ou de apresentlo como elemento de entrave ao desenvolvimento econmico por majorar os custos da
produo. Pelo contrrio, a identificao da crise e a proposta de soluo visa a melhoria da
condio social do trabalhador e a expanso de modo sustentvel e proporcional de direitos a
5

Nas palavras do autor: As regards the traditional labour contract the phenomenon has therefore made things

more complicated, in that this new centrality of the individual introduces a new bargaining power on the supply
side, even in formally subordinate labour relations, bringing to light a need for differentiation in individual
treatment and well-being that only an individual contract can meet, given that the classical tools of labour market
regulation in many European systems (laws that cannot be derogated from and collective contracts with a
distributive function) were devised to achieve just the opposite, that is, equalisation and uniform distribution of
material assets. CARUSO, Bruno. The Future of Labour Law: Traditional Models of Social Protection and a
New Constitution of Social Rights. in W.P. Centro Studi di Diritto Del Lavoro Europeo Massimo D`Antona, n
12, 2002, pg. 6. Disponvel em http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/caruso_n8-2002int.pdf (ltimo
acesso em 28/12/2012).

15

todo aquele que depende do trabalho para a subsistncia, independente da maneira como tal
trabalho prestado.
Assim, primordial no trabalho de identificao da crise, que se afaste a figura da
culpa do direito do trabalho. Aponta o festejado jurista Oscar Ermida Uriarte que: a
incapacidade do sistema econmico de criar ou manter emprego tem levado seus cultores a
culpar o Direito do Trabalho, que seria um dos obstculos sua ao: talvez se pudessem
gerar (pssimos) empregos, se no houvesse (tantos) mnimos trabalhistas: eliminemo-los 6.
Portanto, como alerta o autor, a crise jurdica no pode ser encarada sob o vis econmico
somente, sob pena de se afastar o elemento civilizatrio do Direito do Trabalho como forma
de equilbrio das relaes entre o capital e o trabalho.
Como ressaltado por Luigi Mariucci, a soluo para os problemas relacionados ao
mercado de trabalho no est na destruio do sistema de salvaguardas que envolve o trabalho
assalariado clssico, mas em uma reviso do sistema envolvendo as demais formas de
prestao de trabalho pelo ser humano.7
No demais lembrar que o trabalho consiste em elemento chave do sistema
capitalista. Sem trabalho no h capitalismo. No entanto, sob o ponto de vista econmico,
trabalho sinnimo de custo e a tendncia natural do mercado a busca pela produo com o
menor dispndio de recursos possvel. Essa , em linhas muitos gerais, a tica econmica do
trabalho.
Para o capitalista o Direito do Trabalho sempre um elemento crtico, uma vez que
eleva o custo da produo. No esse, no entanto, o elemento central da crise que se prope
analisar. Pelo contrrio, a presente tese parte do pressuposto de que o Direito do Trabalho o
principal elemento civilizador das relaes entre capital e trabalho e que, como tal, deve ser
expandido, ao invs de mitigado ou extinto. Como destaca David Harvey, a questo social,
decorrente da relao capital-trabalho, sempre cumpriu papel central nas chamadas crises
6

URIARTE, Oscar Ermida. A Flexibilizao do Direito do Trabalho na Experincia Latino-Americana. in

Revista da Escola da Magistratura do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, ano I, n 1, setembro/2006,


pgs 134/135.
7
MARIUCCI, Luigi. Changes in Employment and Labour Law. in Recounciling Labour Flexibility with Social
Cohesion Facing the Chalenge, Trends in Social Cohesion, n 15, Council of Europe Publishing, 2005, pg.
242.

16

econmicas, mas a verdade , que nos tempos atuais, a fora do capital tende a esmagar as
demandas do trabalho e no o contrrio, como alardeado pelos detentores do poder
econmico.8
Em primeiro lugar, portanto, cabe destacar que a crise de que se ocupa o presente
estudo no a econmica por si s, mas a crise jurdica do Direito do Trabalho. A crise
econmica, ou melhor, a sucesso de crises econmicas, indiscutvel e tomada como
pressuposto. A crise do direito do trabalho decorrente da problemtica econmica e o
presente texto busca identificar e apresentar solues no campo jurdico para a questo
envolvendo o direito e a necessidade de adaptao s necessidades do atual mercado de
trabalho, sem nunca olvidar que a condio de proteo ao ser humano que trabalha deve
nortear toda a atuao do juslaboralista.
A relao entre crise econmica, jurdica e atuao estatal pode ser verificada nas
palavras de Tarso Genro, para quem: A crise do Direito do Trabalho est no centro da crise
do Estado, pois a sua origem radica-se na capacidade normativa do Estado e no seu carter
intervencionista. O que se designa como perda da centralidade do mundo do trabalho, porm,
no o fim do trabalho como categoria central da reproduo social capitalista, nem a perda
da importncia poltica do mundo do trabalho9.
A crise do direito do trabalho clssico decorrente da questo econmica, portanto,
indubitvel e se apresenta de diversas formas, diretas e indiretas. A primeira forma que pode
ser destacada a do desemprego. Mais do que reflexo de crise econmica, o desemprego ,
tambm, como visto, consequncia jurdica da inadequao da relao de emprego clssica
para o atendimento das novas demandas do mercado.
O crescente corte de postos de trabalho, tendncia identificada por exemplo, por
Jeremy Rifkin, h mais de quinze anos10, constitui fato inegvel, ainda que se questione as
8

HARVEY, David. The Enigma of Capital and the Crisis of Capitalism. 2 ed., London, Proflie Books, 2011,

pg. 66.
9

GENRO, Tarso. Um Futuro por Armar. in Revista Democracia e Mundo do Trabalho, novembro/1998, pgs

62/63.
10

Segundo o autor: Agora, pela primeira vez, o trabalho humano est sendo sistematicamente eliminado o

processo de produo. Em menos de um sculo, o trabalho em massa no setor do mercado ser provavelmente
eliminado em praticamente todas as naes industrializadas do mundo. RIFKIN, Jeremy. O Fim dos Empregos.

17

propores e limitaes temporais propostas pelo autor. Tal desemprego ocorre por uma sria
de fatores, como j dito, dentre eles, e com grande importncia, est o fato de que a
manuteno de um empregado, no sentido jurdico estrito do termo, por demais custosa e
inadequada para as modernas necessidades empresariais.
A primeira reao ao constatado corte de pessoal, tratando de aspectos exclusivamente
jurdicos, pode ser a de busca pelo fortalecimento ainda maior dos sistemas de proteo do
trabalho subordinado, como a limitao da dispensa individual e coletiva. No entanto, ainda
em termos exclusivamente jurdicos, verifica-se que esse corte de empregados muitas vezes
diludo de forma a descaracterizar a dispensa coletiva, ou mesmo negociado e autorizado por
entidades sindicais, sem apresentar soluo a longo prazo para o trabalhador que acaba
dispensado da mesma forma, sob o manto de justificativas tcnicas, econmicas e financeiras.
A dispensa do empregado acaba por se tornar inevitvel a longo prazo. No entanto,
permanece a necessidade do trabalho que sempre ser elemento central do sistema capitalista
de produo (e nesse ponto discordamos do supracitado Jeremy Rifkin). A crescente
automao e reengenharia empresarial eliminam a necessidade de muitas formas de trabalho
subordinado, mas o trabalho humano continua a ser essencial tanto no sistema produtivo,
quanto no setor de servios e no chamado terceiro setor. H que se destacar, entretanto, que o
trabalho utilizado para atender as novas necessidades decorrentes do processo de
modernizao no mais exclusivamente subordinado. Pode-se afirmar, at mesmo, que em
relevante parte das novas necessidades, em especial nos servios e no terceiro setor, a
tendncia de que o trabalho subordinado passe a ser a exceo. Nesse sentido a lio de
Hugo Barretto Ghione de que as formas ditas atpicas de trabalho que antes constituam apenas
excees, hoje em dia, desde os anos oitenta, constituem diretrizes do desenvolvimento da
legislao trabalhista.11
2 ed., So Paulo: M. Books do Brasil., 2004, pg. 3.
11

Segundo o autor: em los aos ochenta la atencin de los estudiosos del derecho del trabajo se centraba em las

llamadas relaciones del trabajo atpicas, generando profunsa bibliografia y una apertura a la compresin de
fenmenos que, si bien hasta el momento eran vistos como excepcionales, comenzaban a promover interrogantes
sobre el rumbo de la regulacin del trabajo. GHIONE, Hugo Barretto. La Determinacin de la relacin de
trabajo em la Recomendacin 198 y el fin del discurso nico de la subordinacin jurdica. in Revista

18

No se pode fugir da discusso e da realidade de que as concepes protetivas clssicas


esto em crise. Segundo Nelson Mannrich, as grandes transformaes ocorridas no mercado
de trabalho por conta de novas tecnologias da comunicao e informao colocam em xeque
no apenas o protecionismo do Direito do Trabalho, como a dicotomia trabalho subordinado x
trabalho autnomo. Vale a pena discutir sadas para uma reforma trabalhista que vem sendo
adiada com prejuzo da competitividade das empresas.12
Sustenta Ricardo Antunes que a crise do mundo do trabalho decorre da nova forma
flexibilizada de acumulao do capital, citando como consequncia da reformulao
capitalista que: 1) h uma crescente reduo do proletariado fabril estvel, que se
desenvolveu na vigncia do binmio taylorismo/fordismo e que vem diminuindo com a
reestruturao, flexibilizao e desconcentrao do espao fsico produtivo, tpico da fase do
toyotismo. 2) h um enorme incremento do novo proletariado, do subproletariado fabril e de
servios, o que tem sido denominado mundialmente de trabalho precarizado. So os
terceirizados, subcontratados, part-time, entre tantas outras formas assemelhadas, que se
expandem em inmeras partes do mundo. Prossegue, ainda, o autor, afirmando que a classe
trabalhadora fragmentou-se, heterogeneizou-se e complexificou-se ainda mais.13
Segundo o Professor Colombiano Guillermo Lpez Guerra: as circunstncias
mundiais nos foram, mesmo contra a nossa vontade, a admitir que as instituies trabalhistas
atuais puderam ser resposta adequada a fatos pretritos, mas que, na atual situao social,
deixam muito a desejar, quando no so fator de perturbao do desenvolvimento dos
povos.14
A realidade francesa refletida nas palavras de Antoine Jeammaud que, embora relute
em empregar a palavra crise, reconhece a insuficincia da atual cincia juslaboral. Escreve o
Trabalhista: Direito e Processo, ano 7, n 25: LTR, 2008.
12

MANNRICH, Nelson. Autonomia, Parassubordinao e subordinao: os Diversos nveis de proteo do

trabalhador

do

Teletrabalhador.

Disponvel

em

http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/

FDir/Artigos/nelson_manrich.pdf , pg. 1. (ltimo acesso em 02/01/2013).


13

ANTUNES, Ricardo. Adeus ao Trabalho ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade no mundo do

trabalho. 15 ed.. So Paulo: Cortez, 2011, pgs. 197/198.


14
GUERRA, Guillermo Lpez. Garantismo e Flexibilidade na Legislao do Direito do Trabalho da Amrica
Latina. Direitos Trabalhistas e a Flexibilidade. in PERONE, Gian Carlo; SCHIPANI, Sandro, (coords).
Princpios para um Cdigo-Tipo de Direito do Trabalho para a Amrica Latina. So Paulo: Ltr, 1996, pg. 152.

19

professor francs que: a mesma exigncia conceptual - o que entendemos por crise`? - nos
impede de corroborar o diagnstico de uma crise do direito do trabalho. Entretanto, no
faltariam motivos hoje de sermos tentados a aceitar tal diagnstico. Pensamos na contestao
de sua legitimidade, tanto quanto na queixa de uma "operacionalidade declinante" que
atestariam notrios "disfuncionamentos": o direito do trabalho seria menos apto a permitir
uma clara identificao das relaes por ele regidas e tambm menos apto a apreender uma
fragmentao cada vez mais freqente do tempo do trabalho. Excetuando-se mesmo os
fenmenos de desconhecimento de suas regras, ele teria perdido sua capacidade tcnica de
ordenar uma parte da realidade que ele pretende governar15.
Luisa Galantino, ao tratar da realidade Italiana, destaca que o Direito do Trabalho atual
acaba por sofrer contradies internas, protegendo alguns que dele no necessitam, como a
figura de diretores empregados e deixando de lado trabalhadores dbeis que se submetem a
formas de contratao extremamente frgeis, fora da figura clssica da subordinao e da
proteo juslaboral, sendo autnomos somente no campo formal.16
Massimo D`Antona, jurista italiano assassinado pelo grupo terrorista Brigada Rossa
sob a alegao de que suas propostas de reforma do Direito do Trabalho eram lesivas classe
operria, ressaltava j em 1998 que os fundamentos tradicionais do campo juslaboral estavam
em crise. Segundo o autor, o Direito do Trabalho, em especial o italiano, tinha quatro pilares
bsicos que no mais correspondiam realidade, devendo passar necessariamente por uma
profunda reestruturao, ou mesmo por demolio, sendo eles: (i) o Estado-nao; (ii) a
grande fbrica; (iii) o pleno emprego; e (iv) a representao geral dos trabalhadores por meio
do sindicato.17
15

JEAMMAUD, Antoine, Direito do Trabalho em Transformao: Tentativa de Avaliao (traduo de

Joaquim Leonel de Rezende Alvim), in Revista da Faculdade de Direito da UFF, n 1, 1998, pg. 09.
16

No original: [il diritto del lavoro] venuto meno alla sua matrice tipica non essendo in grado di garantire

alcuna tutela a chi oggi, pur ponendosi sul mercato in condizioni di estrema deboleza (anzi, proprio per questo),
operi com una veste giuridica non riconducibile all`area del lavoro subordinato tecnicamente inteso e, quindi, non
rientri nel campo applicativo delle relative garanzie. GALANTINO, Luisa. Diritto del Lavoro. 17 ed., Torino:
G. Giappichelli, 2010, pg. 20.
17

No texto original sustenta o autor que: lidentit del diritto del lavoro che conosciamo poggia su quattro

pilastri, tutti architettonicamente pertinenti a quel periodo storico e a quel contesto, e tutti in via di profonda
ristrutturazione, se non addirittura di demolizione. (...) il primo pilastro: lo Stato-nazione; (...) il secondo pilastro:

20

preciso o diagnstico de D`Antona. O cenrio scio-poltico-econmico frtil para o


desenvolvimento do Direito do Trabalho alcanou seu pice nos momento de estouro
produtivo, passando em seguida ao declnio. Identificada o historiador Eric Hobsbawm que o
fundamento da chamada Era de Ouro, nos anos 50, era a incomum combinao keynesiana`
de crescimento econmico numa economia capitalista baseada no consumo de massa de uma
fora de trabalho plenamente empregada e cada vez mais bem paga e protegida.18 A situao
mudou totalmente com as sucessivas crises econmicas desde 1973, sendo que a reconstruo
do sistema capitalista se deu em pilares diferenciados dos clssicos.
Com efeito, perfeitamente aplicvel realidade ptria o diagnstico efetuado pelo
professor peninsular. A globalizao abalou intensamente o dogma do Estado-nao com a
fragilizao de fronteiras, e o crescimento do comrcio global, com prticas concorrenciais
que impactam diretamente no Direito do Trabalho.
A grande fbrica, marco da cincia juslaboral e indissocivel da ideia
correspondente ao modelo fordista de produo, embora ainda existente, j no o paradigma
do trabalho, diversificado e distribudo em especial no setor de servios e empresas de menor
porte.
A ocupao plena, ou o pleno emprego, h muito tornaram-se utopias, com crescentes
ndices de desemprego, agravados ainda mais pelas constantes crises financeiras.
Por fim, a representao sindical na esfera nacional sempre foi, e ainda o , salvo
algumas excees, frgil e descompromissadas, no sendo legtima protetora dos interesses
dos trabalhadores.
Em que pese o presente texto defender ser inevitvel a crise decorrente das
transformaes produtivas e de j se ter demonstrado tal fato com fundamento em balizada
doutrina, deve-se, por lealdade cientfica, reconhecer que h autores que sustentam inexistir
crise do mundo do trabalho decorrente das transformaes econmicas e que tal viso do
modelo decorre somente do posicionamento capitalista ultraliberal. Nesse sentido, argumenta
la grande fabricca; (...) il terzo pilastro: la piena occupazione; Il quarto pilastro: la rappresentanza generale del
lavoro attraverso il sindacato. D`ANTONA, Massimo. Diritto del Lavoro di Fine Secolo: una crisi d`identit.
in Rivista Giuridica Del Lavoro, ano 49, n. 1, Roma: Ediesse, 1998, pgs. 312/316.
18

HOBSBAWM, Eric. A era dos Extremos O breve sculo XX 1914-1991. 2 ed., So Paulo: Companhia das

Letras, 2010, pg. 276.

21

Solange Barbosa de Castro Coura que: determinados a romper as barreiras e valendo-se de


sua hegemonia, os defensores do capitalismo ultraliberal formularam diagnsticos de fim dos
empregos e de que o desemprego que se alastrou pelos pases ocidentais na dcada de 1980
possua natureza estrutural, ou seja, seria uma decorrncia lgica e inevitvel do sistema e que
o Direito do Trabalho deveria, simplesmente, se adequar a tais realidades.19
Com o devido respeito aos que defendem a inexistncia de crise do Direito do
Trabalho, parece ao autor da presente tese que tal corrente de pensamento confunde emprego
com trabalho e Direito do Trabalho com Direito do Emprego. Com dito anteriormente,
sustenta-se aqui que as relaes de trabalho vo muito alm dos limites da relao de emprego,
no necessitando-se de grande esforo mental para essa concluso, e de que a proteo do ser
humano deve ser focada na atividade pessoal produtiva, o trabalho, e no necessariamente na
forma como esse trabalho prestado. No h nada de ultraliberal na argumentao, visto que
em momento algum se pretende eliminar direitos ou precarizar as relaes de trabalho, mas
pelo contrrio, sustenta-se a necessidade da expanso protetiva ao trabalho que j est sendo
prestado, sendo, novamente com a devida licena, limitada a alegao de que todo trabalho
prestado de forma pessoal a outrem deva necessariamente ser considerado relao de emprego.
Os pilares do Direito do Trabalho, portanto, encontram-se minados por rachaduras
graves. Partindo-se de premissas insuficientes, obviamente no se atingiro concluses
satisfatrias. A reforma nas estruturas bsicas do campo juslaboral deve incorporar outras
formas de trabalho alm da relao de emprego.
A partir do momento em que o arcabouo jurdico trabalhista no comporta todas as
relaes jurdicas de trabalho e cada vez mais deixa sua margem trabalhadores inseridos em
outras categoria, ou seja, todos os no empregados em sentido clssico, evidente que se est
diante de uma crise do Direito do Trabalho.
Valorosa a lembrana de Cssio Mesquita Barros Junior de que: quando o Direito do
Trabalho comea a se consolidar como matria de direito no sculo XX, o mundo do trabalho
no se parece mais com o mundo em que o direito se inspirou. Se o plano que serviu de base
ao direito do trabalho muda fundamentalmente, no pode mais esse direito ter influncia sobre
19

COURA, Solange Barbosa de Castro. O Capitalismo Contemporneo e suas Transformaes O Impacto da

Terceirizao Trabalhista. in Revista LTr, ano 75, v. 12, 2011, pg. 1462.

22

o mundo diferente, pois ter ocorrido o que na Teoria das Cincias se chama,
comparativamente, de mudana de paradigma.20
No mesmo sentido, aduz Thereza Christina Nahas que preciso se conscientizar que
as relaes de trabalho alteraram-se. No se pode mais enxergar o trabalhador como o modelo
que informou o nascimento do direito do trabalho no sculo XIX e fez do contrato
subordinado a forma contratual mais negociada do sculo XX. Outras figuras contratuais,
todas com o objetivo de prestar servios, foram surgindo em razo da evoluo que a
sociedade passou, exigindo do trabalhador maior competncia e qualificao. A entrada
macia das mulheres no mercado de trabalho e as mutaes econmicas e sociais serviram de
base para o surgimento de novos tipos contratuais, no se tornando mais possvel ver no
contrato de trabalho subordinado o nico modelo a receber a tutela jurdica. As empresas
passaram por transformaes, obviamente motivadas por razes de ordem econmica e social,
que desencadearam a necessidade de renovar o velho modelo e redesenhar a sua estrutura, a
fim de que pudesse ter condies de sobreviver s concorrncias do mercado e abertura
internacional.21
A lio de Domenico de Masi no sentido de que no se nega a existncia, ainda atual,
de numerosa massa de trabalhadores manuais e operrios, aqueles que fundamentaram a
criao do direito do Trabalho clssico, mas que tal massa no possuem mais a fora
revolucionrio de antes, tampouco guardam papel central no processo produtivo focado em
mo-de-obra manual do Terceiro Mundo e fora intelectual dos pases desenvolvidos.22
20

BARROS JUNIOR, Cssio Mesquita. O Futuro do Direito do Trabalho. Palestra proferida no 10 Congresso

Brasileiro

de

Direito

do

Trabalho

em

So

Paulo

em

16/04/2002,

disponvel

em

http://www.mesquitabarros.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=29:o-futuro-do-direito-dotrabalho&catid=7:artigos&Itemid=3&lang=es
21

NAHAS, Thereza Christina. Consideraes a Respeito da Relao de Trabalho: A Questo do Trabalho

Semidependente. in Juris Sntese, n 69, janeiro/fevereiro de 2007.


22

Nas palavras do pensador italiano: sarei pazzo se negassi che esiste ancora una massa numerosa di operai e

manovali. Il fatto che essi non sono pi capaci de accollarsi problemi universali, non sono pi una forza
<rivoluzionaria>, non sono pi <centrali> nella strategia di riscatto dallo sfruttamento, che ormai passa
soprattutto attraverso la manodopera del Terzo Mundo e la mentedopera del Primo Mondo. DE MASI,
Domenico. Ozio Creativo Conversazione con Maria Serena Palieri, 3 ed., Milano: BUR Psicologia e Societ,
2006, pgs., 94/95.

23

Como ser demonstrado ao longo da presente tese, o trabalhador que deixa de ser
empregado por fora das circunstncias e necessidades do mercado, perde a condio de
sujeito de direito protegido pelas instituies do direito do trabalho clssico. Ao se reinserir no
mercado por meio de outra figura, seja ela o trabalho autnomo, ou uma das formas flexveis
modernas, fato que continua um ser humano que trabalha e como tal merece e necessita de
proteo jurdica. Apenas com a expanso do objeto do direito do trabalho e a adequao do
sistema jurdico s novas modalidades do mercado que o trabalhador continuar a ser
protegido em suas necessidades bsicas e poder exercer suas atividades e garantir seu
sustento e de sua famlia com decncia.
Leandro Krebs Gonalves, ao discorrer sobre as questes e riscos envolvendo o futuro
do Direito do Trabalho, identifica que torna-se necessrio, acima de tais riscos, dar vida a um
novo Direito do Trabalho mais amplo, visto que no reconhecer essas formas atpicas de labor
seria abandonar esses trabalhadores prpria sorte.23
Poder-se-ia argumentar que a relao de trabalho gnero do qual a relao de
emprego espcie e que desde a sua origem o direito do trabalho se ocupou dessa ltima
categoria, sendo a ela voltados os princpios e todo o desenvolvimento da cincia
justrabalhista. O argumento no equivocado, se tomado isoladamente. No entanto, o que se
verifica que o direito do trabalho classicamente desenvolvido no mais apto a desenvolver
plenamente o seu escopo, o de proteo do trabalhador, assim entendido como o ser humano
que trabalha.
A prpria questo terminolgica indicativa da aqui estudada crise do direito do
trabalho. Muito se debateu na doutrina a nomenclatura Direito do Trabalho. A opo pela
mesma certamente no se deu por antipatia a outras possibilidades levantadas como Direito
do Emprego, Direito Social, ou Direito Industrial, mas sim por entender-se que o ento
nascente ramo do direito deveria tutelar o trabalho como elemento objetivo e a pessoa do
trabalhador como elemento subjetivo. No entanto, certo que poca podia-se enquadrar no
conceito de empregado todos os trabalhadores que dependiam de proteo jurdica especfica
em face do capital, fato que, como dito, no corresponde realidade atual.
23

GONALVES, Leandro Krebs. Os Direitos Constitucionais do Trabalhador Autnomo. in Cadernos da

Amatra IV, ano V, n 14, novembro/2010, pgs 50/51.

24

Debruando-se sobre a fixao histrica da nomenclatura do direito do trabalho e sua


rea de atuao, pode-se perceber que j se enfrentaram crises similares atual, ao menos no
que diz respeito aos sujeitos do direito laboral. Em obra clssica de 1975, Paulo Emlio
Ribeiro de Vilhena, ao estudar elementos de direito comparado entre Brasil, Frana, Itlia e
Alemanha identificou que a tendncia de superar a distino entre operrios e empregados,
atravs da formao de um conceito unitrio de trabalhador (tomador de trabalho), deve ser
vista, em primeiro plano, como uma tentativa de reavaliao da estruturao da classe
trabalhadora.24 Na ocasio a discusso tambm girava em torno do objeto do direito do
trabalho, mas partia do princpio da necessria unificao do conceito de empregado. Deve ser
destacado que ainda hoje existe no direito europeu diferenciaes entre trabalhadores, como os
empregados, operrios e quadros do direito italiano, sem que haja, no entanto, a
excluso de uma ou mais categoriais do ncleo duro de normas que compe o direito do
trabalho, assim entendido aquele que visa tutelar a pessoa do trabalhador.
Voltando atualidade, como j demonstrado, vivencia-se uma nova crise e de tal
monta que extrapola a questo terminolgica. No possvel superar a atual crise forando o
enquadramento das novas foras de trabalho nas regras especficas da relao de emprego. H
situaes que demandam a prestao de servios de forma diferenciada, flexibilizada,
autnoma ou de outro tipo, sem que se possa regular tais servios tratando-os como relao de
emprego que no so. Entretanto, h que se ressaltar mais uma vez que os trabalhadores que se
inserem nas tipologias contratuais modernas necessitam tambm de proteo do ordenamento
e, no atual estado do direito do trabalho, acabam por ficar margem do sistema jurdico
trabalhista.
As propostas de flexibilizao pura e simples, bem como de eliminao de direitos
trabalhistas em nada contribui para a soluo da crise, como se ver pormenorizadamente
adiante no texto.
falacioso o argumento que nega a crise do direito do trabalho ao afirmar que o
empregado o nico tipo de trabalhador que demanda proteo jurdica especfica. Mais uma
24

VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de Emprego: Estrutura Legal e Supostos. So Paulo: Saraiva,

1975, pgs. 153/154.

25

vez partindo-se de caractersticas terminolgicas, a presuno com relao a um trabalhador


autnomo, por exemplo, de que esse capaz de desenvolver suas atividades por sua conta e
risco, estando em perfeito estado de negociar as clusulas contratuais de trabalho com o
tomador de servios em paridade de condies. No preciso nem mesmo formao jurdica
para se concluir que tal fato no corresponde maioria dos trabalhadores hoje ditos
autnomos.
O j citado jurista Luigi Mariucci identifica a crise em anlise e incita a discusso a
respeito de um velho e um novo direito do trabalho, na medida em que o autnomo em
posio de desvantagem na relao jurdica tambm demanda proteo social como o
pagamento de perodos de no-trabalho e benefcios para sade, maternidade e velhice25.
O direito italiano j trata de parte da questo envolvendo o Direito do Trabalho para
atividades

autnomas

e,

em

especial,

as

denominadas

no

direito

italiano

de

parassubordinadas. Dentre os fatores que levaram o direito peninsular a adotar regras


especficas para o trabalho em colaborao coordenada e continuativa (espcie de trabalho
autnomo-parassubordinado), o professor Giuseppe Ferraro identifica parte da crise ora
estudada apontando dentre as transformaes do mercado a insuficincia da definio legal de
trabalho subordinado, a problemtica dos casos limtrofes e incompatibilidade entre a tutela do
trabalho subordinado, apenas, e o mundo do trabalho em sentido lato26.
A prpria Organizao Internacional do Trabalho reconhece a importncia das
mudanas de paradigma envolvendo a necessria proteo do trabalhador, independente da
existncia de uma relao de emprego. Em 2006 foi editada a Recomendao n 198 da OIT
Relativa Relao de Trabalho, tratando de aspectos do trabalho decente preocupando-se
25

Nas palavras originais do citado professor: In other words, the boundary between salaried employment and

self-employment must be redefined. As far as self-employment among those in a week position is concerned,
social protection and welfare measures must be introduced: income payments for periods without work, maternity
benefits, health protection and pension contributions. MARIUCCI, Luigi. op. cit. pg. 244.
26

No original identifica o professor, alm das transformaes do processo produtivo e necessidades empresariais:

uma diffusa insofferenza della definizione codicistica del lavoro subordinato che, oltre alle difficolt applicative
in casi limitrofi, finisce per rendere troppo drastica la diversit di tutele tra il lavoro dipendente e l`eterogeneo
mondo del lavoro autnomo. FERRARO, Giuseppe. Tipologie di Lavoro Flessibile. Torino: G. Giappichelli,
2009, pg. 249.

26

com a determinao da relao de trabalho e as formas de proteo do trabalhador,


independente da existncia de relao de emprego e de formas legislativas capazes de impedir
o mascarar o reconhecimento da relao de trabalho.
As tendncias observadas nas relaes de trabalho dos pases europeus apontam todas
para o enfrentamento de uma crise do direito do trabalho. As reformas e estudos partem de
pressupostos multidisciplinares, sendo de maior impacto a questo scio-econmica. No
entanto, como j visto no incio do captulo, os desdobramentos das alteraes scioeconmicas implicam na existncia de um crise jurdico-positiva no que diz respeito ao cerne
do direito do trabalho.
No cenrio jurdico-poltico europeu recente, vem ganhando destaque a figura da
flexicurity que ser melhor analisada em captulo apartado. No presente momento de
identificao da crise do direito laboral clssico, cabe o destaque de que a flexicurity se ocupa
da possibilidade em equalizar a crescente demanda mercadolgica pela flexibilizao do
trabalho e das relaes produtivas e a necessidade de proteo e segurana da classe
trabalhadora.27
Assim, identificar a crise do direito do trabalho no quer dizer, como j ressaltado,
buscar a eliminao de direitos. Tampouco se pretende enquadrar os direitos do trabalhadores
simplesmente dentre as leis econmicas da oferta e da procura, retornando-se ao estado de
miserabilidade jurdica do trabalho que se verificava no perodo anterior ao surgimento do
direito do trabalho. Por outro lado, se certo que o trabalho no pode ser tratado como
mercadoria e no pode ser sujeitado s leis econmicas sob pena do esmagamento do
27

Nesse sentido as palavras dos pesquisadores holandeses Ton Wilthagen e Frank Tros on the one hand there is

a strong demand for further flexibilisation of labour markets, employment and the work organisation. At same
time, an equally strong demand exists for providing security to employees especially vulnerable groups - and
for

preserving

social

cohesion

in

our

societies.

WILTHAGEN,

Ton;

TROS,

Frank.

The Concept of flexicurity: A New Approach to Regulating Employment and Labour Markets. in flexicurity:
Conceptual Issues and Political Implementation in Europe, TRANSFER, European Review of Labour and
Research, vol. 10, n.2., 2004, pg. 166.
Em traduo livre: "por um lado h forte demanda pela contnua flexibilizao dos mercados de trabalho,
emprego e organizao do trabalho. Ao mesmo tempo, uma igualmente forte demanda existe para que seja
provida segurana aos empregados especialmente grupos vulnerveis, e pela preservao da coeso social em
nossas sociedades."

27

trabalhador, no menos certo que o conjunto de regras e princpios que rege as relaes de
trabalho deve ser adaptado para enfrentar novas realidades sob pena de se tornar obsoleto e
incapaz de atingir o escopo de proteo da pessoa que trabalha. Enquadra-se na hiptese a
clssica citao de Georges Ripert de que quando o direito ignora a realidade, a realidade se
vinga ignorando o direito.
Nesse diapaso, argumenta Joo Bosco Leopoldino da Fonseca que deveramos ento
perguntar se as experincias que vivemos hoje so as mesmas que deram origem
Consolidao das Leis do Trabalho em 1943. Verificaremos desde logo que o Direito que
tentamos aplicar hoje no se ajusta realidade vivida, ou que a realidade em constante
evoluo rejeita o Direito j criado. O Direito criado pelo homem para reger sua vida de
acordo com a realidade histrica em que vive, e com pretenso tambm de sobrevivncia. H
certamente uma diferena palmar entre o Direito hoje existente nos livros e o Direito vivo, ou
o Direito que se pretende criar.28
No obstante a necessidade de se enfrentar a nova realidade, importante lembrar a
lio de Jorge Luiz Souto Maior ao alertar que est na moda dizer que os direitos trabalhistas
constituem um desestmulo ao emprego e que o fator econmico, que muitas vezes no
passa de mero argumento que nunca se comprova, nega vigncia ao Direito Social, e isso
feito como se nada estivesse ocorrendo. Se essa razo valesse, se a necessidade econmica
valesse, todos os outros direitos estariam correndo risco de eficcia 29. Concorda-se em parte
com o exposto pelo eminente professor. No entanto, parece ser possvel, e esse o escopo da
presente tese, a conciliao entre as necessidades econmicas atuais e a evoluo do direito do
trabalho, sem que isso implique em eliminao da proteo jurdica a ser direcionada ao
trabalhador.
A busca pela soluo da crise juslaboral deve ter em mente a auspiciosa lio do
Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira para quem: por tudo que ficou dito, com os ps
fincados no presente, carregando toda a herana de um passado que ainda no acabou, vejo
28

FONSECA, Joo Bosco Leopoldino. Globalizao e Direito do Trabalho. in Revista do TST, vol. 65, n 1,

outubro/dezembro/1999, pg. 210.


29

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Valores Fundamentais do Direito Social. Cadernos da Amatra IV, ano III, n 7,

abril/junho/2008, pg. 34.

28

para o futuro, uma crescente importncia para o Direito do Trabalho, enquanto assegurador da
dignidade humana de quem trabalha, nas muitas e variadas formas de exerccio da atividade
do homem, nesta multifacetada realidade do mundo do trabalho, em permanente
transformao.30
Em face do incontestvel cenrio de crise do Direito do Trabalho, dois caminhos so
possveis para a busca da soluo. O primeiro deles o proposto por Lorena Vasconcelos
Porto de expanso do critrio de subordinao para que se considerem empregados mais
trabalhadores. Afirma a autora que Para cumprir esse papel, fundamental expandir o campo
de incidncia das normas trabalhistas, para que elas possam abranger, o mximo possvel, os
trabalhadores hipossuficientes, que delas necessitam. Nesse sentido, essencial a ampliao
da noo de subordinao, elemento qualificador por excelncia da relao de emprego. A
restrio desse conceito - que vem sendo operada nos ltimos tempos, ao contrrio, viola
frontalmente os mandamentos das Constituies sociais, como a brasileira, pois restringe o
mbito de incidncia de um instrumento primordial para o alcance das finalidades
constitucionais: o direito do trabalho31.
O outro caminho possvel o defendido na presente tese de expanso do objeto do
Direito do Trabalho por meio de uma mudana de paradigma. Nesse aspecto, preciso o
Direito do Trabalho passe a se preocupar com outras categorias que no o empregado em
sentido clssico. Defender esse caminho procurar alterar a realidade atual, onde o trabalho
subordinado, nas palavras da autora citada acima, representa a chave de acesso` aos direitos
e garantias trabalhistas, os quais, em regra, so assegurados em sua plenitude apenas aos
empregados32.
Em sntese do exposto no presente captulo, pode-se destacar que o Direito do Trabalho
est em crise. A crise no ideolgica e tampouco exclusivamente econmica. Trata-se, sem
dvida de crise jurdica, no sentido de que o Direito do Trabalho clssico insuficiente para
30

PEREIRA, Jos Luciano de Castilho. Futuro do Direito e do Processo do Trabalho no Brasil. Conferncia

proferida no XX Encontro Anual dos Magistrados da Justia do Trabalho da 2 Regio em 31/10/2004,disponvel


em www3.tst.jus.br/ArtigosJuridicos/gmlcp/futurododireitoedoprocessodotrabalho.pdf
31

PORTO, Lorena Vasconcelos. A Necessidade de uma Releitura Universalizante do Conceito de

Subordinao. in Juris Sntese, n 73, setembro/outubro de 2008. (verso digital).


32

PORTO, Lorena Vasconcelos. op. cit.

29

regular as novas formas de relao de trabalho utilizadas pelo mercado para atendimento de
necessidades modernas. No h como se ignorar a existncia de formas de relao de trabalho
diversas do trabalho subordinado em sentido clssico, tampouco pretender-se que todo tipo de
trabalhador e de relao de trabalho devam ser enquadrados nos limites da relao de
emprego. Evidente, ainda, que tambm os trabalhadores no empregados necessitam, em
grande parte, da proteo do Direito do Trabalho e essa proteo no ser adequada com a
distoro e tentativa de enquadramento artificial de modos diferenciados de trabalho na
relao de emprego. A evoluo do Direito do Trabalho proposta expandir-se a ponto de
atender tambm a formas diversas de trabalho que no o subordinado em sentido clssico.
Identificada a crise nos moldes supracitados, procurar-se- ao longo da presente tese a
formulao de solues capazes de tornar o moderno Direito do Trabalho capaz de atender a
demanda de proteo de todos os trabalhadores que possam ser considerados hipossuficientes
no sentido de necessitarem de um ncleo jurdico-normativo capaz de garantir a dignidade da
pessoa que depende do prprio trabalho para sobreviver.

30

II. DIREITO DO TRABALHO E DIREITOS FUNDAMENTAIS


Como destacado na introduo da presente tese, faz-se necessria para a compreenso
do Direito do Trabalho sob o manto dos Direitos Fundamentais, a apresentao, ainda que de
forma breve e simplificada de uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, bem como de sua
positivao no Direito Ptrio, principalmente na vigente Constituio da Repblica de 1988.
Evidentemente que no se desenvolver uma tese a respeito da Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, mas apenas se demonstraro os conceitos bsicos, de modo a tornar possvel o
enquadramento do Direito do Trabalho na citada Teoria do Direitos Fundamentais.
Como ensina Paulo Bonavides: toda interpretao dos direitos fundamentais vinculase, de necessidade, a uma teoria dos direitos fundamentais; esta por sua vez a uma teoria da
Constituio, e ambas a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da Constituio - a uma
indeclinvel concepo do Estado, da Constituio e da cidadania, consubstanciando uma
ideologia sem a qual aquelas doutrinas, em seu sentido poltico, jurdico e social mais
profundo, ficariam de todo ininteligveis. De tal concepo brota a contextura terica que faz a
legitimidade da Constituio e dos direitos fundamentais, traduzida numa tbua de valores, os
valores da ordem democrtica do Estado de Direito onde jaz a eficcia das regras
constitucionais e repousa a estabilidade de princpios do ordenamento jurdico, regido por uma
teoria material da Constituio.33
A discusso a respeito de uma Teoria Geral de determinado instituto jurdico deve
iniciar-se com sua conceituao e denominao. Assim, como ressalta Ingo Wolfgang Sarlet 34,
o prprio ttulo do captulo indica que o texto adota a denominao Direitos Fundamentais,
cabendo, no entanto, lembrar que diversas outras denominaes foram e so utilizadas pela
doutrina, como Direitos Humanos e Direitos do Homem. A doutrina apresenta distines
entre essas denominaes, ainda que se deva ressaltar o carter principalmente didtico de tal
separao.

33

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, pg. 581.

34

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2006, pg, 33.

31

Deve-se lembrar, ainda, que outras denominaes para os direitos em anlise foram
sendo abandonadas ao longo do tempo pela doutrina constitucional por se apresentarem
insuficientes para o enquadramento qualitativo e quantitativo daquilo que se toma nessa tese
como Direitos Fundamentais. So expresses atualmente rechaadas, dentre outras:
liberdades pblicas, liberdades fundamentais, direitos individuais, direitos naturais e
direitos pblicos subjetivos.
De acordo com o constitucionalista portugus Jos Canotilho: As expresses direitos
do homem e direitos fundamentais so freqentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a
sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so
direitos vlidos para todos os povos em todos os tempos (dimenso jusnaturalistauniversalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria
natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos
fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.35
Ingo Wolfgang Sarlet36, por sua vez, faz a distino entre direitos do homem, que
seriam os direitos naturais no, ou ainda no positivados, direitos humanos, aqueles
positivados na esfera do direito internacional e direitos fundamentais, os direitos
reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado.
Paulo Bonavides37 ensina que as expresses direitos do homem e direitos humanos
so mais utilizadas pelos autores anglo-americanos e latinos, ao passo que a doutrina
constitucionalista alem prefere a expresso direitos fundamentais. Bonavides acata a
denominao alem e apresenta a definio de direitos fundamentais descrita por Konrad
Hesse, como sendo aqueles que buscam criar e manter os pressupostos elementares de uma
vida na liberdade e na dignidade humana.
Jos Afonso da Silva utiliza uma combinao das principais denominaes, adotando a
expresso direitos fundamentais do homem, que em sua lio constitui a expresso mais
adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do
35

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed, Coimbra:

Almedina, 2003, pg. 393.


36

SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., pgs. 35/37.

37

BONAVIDES, Paulo. op. cit., pg. 560.

32

mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para


designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza
em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.38
Acolhe-se no presente texto a denominao Direitos Fundamentais para o tratamento
dos direitos positivados que buscam os elementos essenciais da vida com dignidade humana,
dotados das caractersticas da historicidade, universalidade, relatividade e irrenunciabilidade,
dentre os quais defende-se o enquadramento do Direito do Trabalho em seu ncleo essencial
no sentido lato.
A categoria de direitos em anlise surgiu de um longo processo histrico de
sedimentao. So aplicveis a todos os homens independente de sua condio pessoal e nesse
aspecto h uma diferenciao para o Direito do Trabalho que est vinculado condio de
pessoa que trabalha. No so absolutos, j que os direitos de determinada pessoa encontram
limites nos direitos fundamentais de outros, bem como em outros direitos fundamentais da
coletividade, alm de no serem passveis de renncia pelo destinatrio.
Como j dito, no se pretende nesse tpico de uma tese voltada ao Direito do Trabalho
esgotar o tema referente evoluo dos direitos fundamentais ao longo da histria, o que
demandaria um estudo especfico e de dimenses bem menos modestas do que essa exposio.
No entanto, ainda assim necessria uma explicao, ainda que mnima para que se possa
situar no presente a Teoria Geral dos Direitos Fundamentais e sua vinculao com o campo
juslaboral.
Os marcos histricos de desenvolvimento dos fundamentais e do prprio
constitucionalismo esto intimamente entrelaados. Lembra Ingo Wolfganf Sarlet que s
existe uma constituio em sentido material quando a norma apresenta organizao do
governo e elenca rol de direitos fundamentais.39
Apesar de existir posicionamento no sentido de que os Direitos Fundamentais so
direitos naturais do homem, portanto preexistentes a qualquer positivao, pode-se apresentar
como marco do reconhecimento de tais direitos a Magna Carta de 1215 assinada pelo Rei
38

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, pg,

182.
39

SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., pgs. 69/71.

33

Joo Sem Terra e pelos Bispos e Bares ingleses, servindo como ponto de referncia para
direitos como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade.
As declaraes de direitos inglesas do sculo XVII, encampadas em grande parte pela
declarao norte-americana de direitos de 1776 representam tambm marcos histricos na
busca das garantias dos cidados, especialmente no tocante s liberdades pblicas,
caracterizadas por serem direitos do cidado em face do Estado.
Deve-se destacar, no entanto, que dentro do processo histrico de evoluo dos direitos
fundamentais o maior marco a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado elaborada
luz da Revoluo Francesa em 1789. Sobre o assunto ensina Paulo Bonavides 40: Constatou-se
ento com irrecusvel veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e americanos
podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espao de abrangncia, porquanto se
dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a
uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colnias
americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero
humano. Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as
formulaes solenes j feitas acerca da liberdade.
A partir de ento, o movimento evolutivo dos direitos fundamentais apresentou certa
estagnao at 1948, quando a Organizao das Naes Unidas editou a Declarao Universal
dos Direitos do Homem, procurando retomar o carter universal da proteo dos Direitos
Fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
O processo evolutivo, como no poderia deixar de ser, permanece atualmente. Ganha
destaque a luta por direitos de carter universal e impessoal, como a paz mundial, direitos
esses que se enquadrariam na categoria de Direitos Fundamentais de quarta dimenso,
denominao ser analisada mais adiante em tpico especfico.
Dessa forma, simples a verificao da caracterstica da historicidade inerente aos
Direitos Fundamentais. Trata-se de evoluo longa, com a incorporao ao direito positivo de
forma lenta, sendo relevante lembrar, por exemplo, que os Direitos Fundamentais de carter
social, dentre os quais, sob a tica defendida nesta tese, se enquadra a grande categoria do
Direito do Trabalho, somente passaram a integrar as cartas constitucionais no sculo XX.
40

BONAVIDES, Paulo. op. cit., pg. 562.

34

Em retorno ao assunto da subclassificao dos Direitos Fundamentais, merece destaque


a clssica diviso de tais direitos por geraes ou dimenses. Cabe lembrar que a primeira
de tais denominaes afastada por autores como Andr Ramos Tavares 41 que prefere a
utilizar a expresso dimenses dos direitos fundamentais. Tal se d porque a palavra gerao
possu significado fortemente cronolgico, que no se coaduna com o escopo da classificao.
No se pode afirmar que os direitos relacionados liberdade surgiram antes da igualdade, por
exemplo. O que ocorreu foi a positivao dos direitos em momentos e situaes distintas, da a
preferncia do autor pela expresso dimenses dos direitos fundamentais.
Tambm a segunda denominao encontra crticos, como Emmanuel Tfilo Furtado,
para quem a palavra dimenso d uma ideia de nvel, vale dizer, de superioridade de uma
dimenso em relao outra, o que por si s arreda sua aplicao no estudo que ora se inicia,
uma vez que no h que se falar em igualdade em qualquer regime onde no exista a
liberdade, nem muito menos se falar em fraternidade onde no exista igualdade, no se
podendo estabelecer uma hierarquia entre tais direitos humanos, o que por si s afasta a ideia
de dimenso, que em sua essncia uma palavra que, enfatize-se, d ideia de hierarquia, de
posto, de posicionamento escalonado, onde algo ou algum est em posio superior ou
vantajosa em relao a outrem.42
No se vislumbra qualquer prejuzo no uso de uma ou outra das denominaes
indicadas, levando-se em conta que ambas possuem finalidade meramente didtica e que os
bices levantados pelos autores citados no interferem na essncia da classificao. Assim,
pode-se dizer que a separao em geraes, ou, como visto, dimenses, de Direitos
Fundamentais enquadra-se na enumerao dos ideais da Revoluo Francesa: liberdade,
igualdade e fraternidade.
A primeira dimenso, ou gerao, dos Direitos Fundamentais corresponderia, em tese,
aos direitos individuais relacionados liberdade, considerada em suas diversas facetas. O
ponto de destaque dessa primeira dimenso so as chamadas liberdades pblicas, direitos do
cidado em face do Estado, buscando controlar e limitar a atuao estatal na esfera de
41

TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, pg. .

42

FURTADO, Emmanuel Tefilo. Os Direitos Humanos de 5 Gerao Enquanto Direitos Paz e seus Reflexos

no Mundo do Trabalho Inrcias, Avanos e Retrocessos na Constituio Federal e na Legislao. in Direitos


Sociais na Constituio de 1988 Uma anlise crtica vinte anos depois, So Paulo: LTR, 2008, pg. 76.

35

liberdade do indivduo, respeitando-se o mximo possvel de liberdade individual com o


mnimo de interferncia externa. A positivao de tais direitos surgiu em reao ao estado
absolutista que definia o Antigo Regime deposto pela Revoluo Francesa de 1789. Os
direitos relativos a esta primeira dimenso significam, portanto, uma prestao negativa, um
no-fazer do Estado em relao ao indivduo.
A segunda gerao, por sua vez, fundada na ideia de igualdade, busca prestaes
positivas por parte do Estado e no mais um no-fazer. dever do Estado a eliminao da
desigualdade por meio de prestaes positivas correspondentes aos chamados direitos sociais
dos cidados. No se trata mais de direitos individuais, mas sim de prestaes que garantam o
justo convvio social. Direitos trabalhistas e previdencirios so exemplos marcantes de
direitos de segunda dimenso, sendo marcos de sua introduo no Direito Constitucional
moderno as Constituies Mexicana de 1917 e Alem de 1919, a chamada Constituio de
Weimar.
A terceira gerao, ou dimenso, ainda seguindo a linha dos ideais da Revoluo
Francesa, corresponderia ao elemento fraternidade e representa a evoluo dos Direitos
Fundamentais para se alcanar e proteger aqueles direitos decorrentes da moderna sociedade
de massas com os j conhecidos problemas decorrentes da industrializao e densa
urbanizao. nessa dimenso que surgem os chamados direitos fundamentais difusos e
coletivos, que possuem como titular no mais um indivduo, seja em face do Estado exigindose prestaes negativas ou em face da sociedade exigindo do Estado prestaes positivas, mas
sim um grupo, coletividade, muitas vezes at mesmo indeterminvel. Insere-se nessa
categoria, por exemplo, o direito a um meio ambiente equilibrado, inclusive no que diz
respeito ao meio ambiente laboral.
J fora da classificao clssica fundada nos ideais da Revoluo Francesa, a doutrina
constitucionalista moderna passou a identificar uma quarta dimenso, ou gerao, de Direitos
Fundamentais. Tal dimenso seria decorrente do inafastvel fenmeno da globalizao que
acaba por minar o prprio conceito de soberania do Estado Nacional. Para Paulo Bonavides
so direitos da quarta gerao o direito democracia, o direito informao e ao direito ao
pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de

36

mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes
de convivncia43.
Apresentadas as linhas gerais da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, para os fins
da presente tese que defende a expanso do objeto do Direito do Trabalho por ser esse
integrante da categoria dos Direitos Fundamentais, ao menos no que diz respeito ao Direito
Constitucional do Trabalho, importante tecer uma anlise sobre o alcance da expresso
Direitos Fundamentais.
A questo gera controvrsias tambm e principalmente dentro do direito positivo
nacional, uma vez que o texto da Constituio Federal, ao tratar dos limites ao poder de
reforma, clusulas ptreas previstas no artigo 60, refere-se aos direitos e garantias individuais,
apenas. Entende-se nesse estudo que os direitos e garantias individuais no so apenas os
constantes do artigo 5.
Admite-se que no pacfica na doutrina a conceituao dos direitos sociais, dentre os
quais se enquadra o Direito Constitucional do Trabalho, como Direitos Fundamentais. Ensina
Ingo Wolfgang Sarlet que: o problema que se coloca justamente a resistncia em relao
aplicao desses elementos nucleares do regime jurdico-constitucional dos direitos
fundamentais aos direitos sociais. Com efeito, tanto h quem diga que as normas de direitos
sociais no se encontram abrangidas pelo disposto no artigo 5, 1, da CF, quanto quem
sustente que os direitos sociais no operam como limites materiais ao poder de reforma
constitucional, por no terem sido expressamente referidos no art. 60, 4, inciso IV, a CF.44
A Organizao Internacional do Trabalho reconhece o Direito do Trabalho como
direito fundamental no sentido de garantia da dignidade humana, no mbito do trabalho
decente, que ser analisado em maiores detalhes em tpico prprio. Sob esse prisma, ao inserir
o campo do trabalho entre os Direitos Humanos e comentar a Declarao sobre o Trabalho
Decente, Clarissa Ribeiro Schinestsck afirma que a concepo de direitos humanos como
necessidades revela-se no mbito da Declarao, na medida em que essa coloca o trabalho
como uma necessidade de sobrevivncia e de dignificao da pessoa humana. Somente o
43

BONAVIDES, Paulo. op. cit, pg. 571.

44

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: Seu Contedo, Eficcia e

Efetividade no Atual Marco Jurdico-Constitucional Brasileiro. in Cadernos da Amatra IV, ano IV, n 10,
janeiro/maro/2009, pg. 18.

37

trabalho com direitos mnimos capaz de conferir dignidade pessoa humana. A concepo
de direitos humanos como necessidade est apoiada na noo segundo a qual, para satisfazer a
necessidade de viver de forma digna, o homem reivindica a consagrao de certos direitos que
julga de fundamental importncia para a sua humanizao.45
Considerando-se fundamentais os direitos constitucionais que visam assegurar a
dignidade da pessoa humana, perfeitamente cabvel a considerao dos direitos
constitucionais trabalhistas em tal esfera. Com efeito, como ensina Arion Sayo Romita: a
funo dos direitos fundamentais, em tal contexto, cresce de importncia. O ncleo duro
representado pela gama de direitos denominados fundamentais resiste ao embate dos novos
acontecimentos de ordem econmica para reafirmar o imprio da necessidade de respeito
dignidade da pessoa humana.46 Nada mais razovel, portanto, que os direitos trabalhistas que
asseguram a dignidade da pessoa humana enquanto trabalhador em face do capital recebam o
status de direitos fundamentais.
Entende-se nessa tese que so fundamentais tambm os direitos sociais, sendo que os
direitos trabalhistas previstos no artigo 7 do texto constitucional, por exemplo, so direito
sociais de carter individual de cada trabalhador, portanto, direito fundamental e com
limitao expressa ao poder de reforma como clusula ptrea.
Para Valdete Souto Severo, a condio de Direitos Fundamentais Sociais decorre da
prpria elevao do valor-trabalho ao patamar de princpio fundamental do Estado
Democrtico de Direito. Segundo a autora: as regras trabalhistas, sobretudo aquelas
decorrentes das normas contidas no art. 7 da Constituio Federal, se coadunam com a
conceituao de direitos fundamentais sociais. exatamente por isso que o valor-trabalho
elevado ao status de princpio fundamental do nosso Estado Democrtico de Direito e precisa
ser visto sob nova dimenso.47
45

SCHINESTSCK, Clarisse Ribeiro. A Declarao da OIT sobre Princpios e Direitos Fundamentais e a

Promoo do Trabalho Decente. in BELTRAN, Ari Possidonio. (coord). Unio Europeia e o Direito do
Trabalho. So Paulo: LTR, 2012, pg. 60.
46

ROMITA, Arion Sayo. Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho. 4 ed., So Paulo: LTR, 2012, pg.

403.
47

SEVERO, Valdete Souto. O Mundo do Trabalho e a Flexibilizao. in Direitos Sociais na Constituio de

1988 Uma anlise crtica vinte anos depois. So Paulo: LTR, 2008, pg. 441.

38

Arnaldo Sussekind sustenta que os direitos e garantias individuais elencados no art. 7


da nossa Carta Magna, entre os quais os de natureza tipicamente trabalhista, constituem
clusulas ptreas, e consequentemente, no podem ser modificados por emendas
constitucionais, em prejuzo dos trabalhadores (art. 60, 4, n. IV da Constituio).48
Jlio Ricardo de Paula Amaral, ao destacar a questo dos Direitos Fundamentais
inseridos em necessidade de garantias em relaes pessoais de dependncia, como a estatal e a
empresarial, aduz que: costuma-se afirmar, nesse contexto, que os direitos fundamentais
tambm compem estruturas bsicas do Direito do Trabalho, levando-se em conta as
caractersticas especiais de uma relao jurdica, em que no s a pessoa do trabalhador se
encontra comprometida, mas atentando para o fato de que o trabalhador est inserido numa
organizao alheia e submetido a uma autoridade que, mesmo situada no mbito privado, no
deixa de ser um poder social com relevncia jurdica.49
Flvia Moreira Guimares Pessoa relembra que uma noo mais atualizada dos
direitos fundamentais, porm, conduz concluso de que estes representam a
constitucionalizao dos direitos humanos que gozaram de alto grau de justificao ao longo
da histria e que so reconhecidos como condio para o exerccio dos demais direitos.
Prossegue a autora afirmando que os direitos trabalhistas previstos no artigo 7 da Constituio
Federal so direitos fundamentais por serem condio para a garantia da dignidade humana do
trabalhador.50

48

SUSSEKIND, Arnaldo. Os Direitos Constitucionais Trabalhistas. in Direitos Sociais na Constituio de

1988 Uma anlise crtica vinte anos depois. So Paulo: LTR, 2008, pg. 45.
49

AMARAL, Jlio Ricardo de Paula. Os Direitos Fundamentais e a Constitucionalizao do Direito do

Trabalho. in Direitos Sociais na Constituio de 1988 Uma anlise crtica vinte anos depois . So Paulo:
LTR, 2008, pg. 260.
50

PESSOA, Flavia Moreira Guimares. A Globalizao e Concretizao dos Direitos Trabalhistas

Fundamentais. in Revista Jurdica da Amatra da 17 Regio, ano V, n 9, julho/2008, pgs 121 e 129.

39

............III.

DIREITO

CONSTITUCIONAL

DO

TRABALHO

HERMENUTICA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTAS


..............De acordo com o que foi tratado no captulo anterior, a Carta Magna do pas
reconhece diversos direitos trabalhistas fundamentais, direitos esses que so defendidos na
presente tese como aplicveis a todas as categorias de trabalhadores que desenvolvem suas
atividades em benefcio da atividade econmica de outrem, independentemente da existncia
de vnculo de emprego. Ao se sustentar a interpretao ampliativa de tais direitos
fundamentais, que ser retomada de modo especfico no captulo concernente ao ncleo
essencial de direitos de todos os trabalhadores, necessrio se faz tecer algumas consideraes
sobre as peculiaridades da hermenutica das normas constitucionais.
...............Em primeiro lugar, relevante a lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho no sentido
de que a interpretao da constituio deve sempre se pautar pelo princpio de que se trata da
norma pice de um sistema e que devem vincular as demais normas, nunca, ao contrrio,
serem interpretadas a fim de se moldarem ao ordenamento infra-constitucional. So de
observncia obrigatria pelo legislador e no programas que podero ou no ser seguidos de
acordo com as convenincias da situao. Justamente por comporem o pice do sistema,
apresentam-se mais abertas de forma a serem reguladas pela legislao inferior, mas sempre
impondo as diretrizes a serem seguidas.
.............. Nesse sentido, afirma o jurista portugus que a interpretao das normas
constitucionais apresenta, igualmente,particularidades relevantes relacionadas sobretudo com
o carcter hierrquico supremo da constituio e com a funo de determinante heternoma
dos preceitos constitucionais relativamente s normas colocadas num plano hierrquico
inferior. Situadas no vrtice da pirmide normativa, as normas constitucionais
apresentam, em geral, uma maior abertura (e,consequentemente, uma menor densidade) que
toma indispensvel uma operao de concretizao na qual se reconhece s entidades
aplicadoras um espao de conformao (liberdade de conformao, discricionariedade)
mais ou menos amplo. Por isso se afirma implicar o princpio da constitucionalidade a

40

considerao das normas constitucionais como determinantes heternomas das normas


inferiores que as concretizem (leis, regulamentos, sentenas).51
...............Manoel Gonalves Ferreira Filho resume a situao de superioridade da Constituio
e sua vinculao interpretativa da seguinte forma: A Constituio Rgida a lei suprema.
ela a base da ordem jurdica e a fonte de sua validade. Por isso, todas as leis a ela se
subordinam e nenhuma pode contra ela dispor. A supremacia da Constituio decorre de sua
origem, Provm ela de um poder que institui todos os outros e no institudo por qualquer
outro, de um poder que constitui todos os demais e por isso denominado Poder Constituinte.
(...) Por outro lado, da superioridade da Constituio resulta serem viciados todos os atos que
com ela conflitam, ou seja, dela resulta a inconstitucionalidade dos atos que a contrariam.52
...............Ainda sobre a supremacia da Carta Magna, aduz Jos Afonso da Silva que isso
significa que a constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere
validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na
proporo por ela distribudos. , enfim, a lei suprema do Estado, pois nela que se
encontram a prpria estruturao deste e organizao de seus rgos; nela que se acham as
normas fundamentais de Estado, e s nisso se notar sua superioridade em relao s demais
normas jurdicas53.
...............O intrprete que se depara com uma norma constitucional no pode ignorar, ainda, o
princpio da mxima efetividade. Pedro Lenza aduz que: tambm chamado de princpio da
eficincia ou da interpretao efetiva, o princpio da mxima efetividade das normas
constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla
efetividade social.54
...............Alexandre de Moraes, fundado nas lies de Canotilho e Jorge Miranda aponta que a
constituio deve ser interpretada com observncia da mxima efetividade ou da eficincia: a
uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe conceda e que
51

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed, Coimbra:

Almedina, 2003, pg. 210.


52

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1997,

pgs. 20/21.
53

SILVA, Jos Afonso da. op. cit., pg. 47.

54

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 73.

41

deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma funo
til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade.55
............... relevante ressaltar, ainda, que as normas constitucionais apresentam-se em geral
menos densas, ou mais abertas, como indicado na citao acima dos ensinamentos de
Canotilho. Assim, ganha especial destaque na questo da hermenutica constitucional o
aspecto da fora normativa dos princpios, bem como a relevncia dos valores fundamentais.
O primeiro artigo do texto constitucional dispe que: A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Note-se, portanto, que j ao enumerar os fundamentos do prprio Estado, a Carta
Magna nacional elenca o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, valores que
coincidentemente embasam toda a construo da cincia juslaboral.
Importante a lembrana de que o Direito deve ser encarado como um sistema coerente.
Partindo-se do princpio de que a Constituio a norma pice de tal sistema, evidente que
os valores que essa elege como fundamentais devem orientar todos os demais aspectos do
ordenamento jurdico, inclusive as normas do prprio corpo constitucional, sob pena de se
tornar o sistema incoerente.
Pode-se concluir, tambm especificamente com relao ao Direito do Trabalho, que a
dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho possuem fora normativa, tanto
no aspecto positivo quanto no negativo. No positivo, observa-se que o legislador e o prprio
constituinte, devero produzir normas que tenham por escopo concretizar tais valores
fundamentais. No sentido negativo, probe-se a criao de normas, inclusive constitucionais,
que afrontem os valores que do fundamento ao prprio sistema coroado pela Constituio.
...............Ademais, como dito, os fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor
social do trabalho tambm possuem grande importncia na hermenutica constitucional. Com
efeito, ao se interpretar normas constitucionais (e qualquer outra norma em face da insero no
sistema supramencionado), deve-se levar em considerao os valores fundamentais eleitos
55

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed., So Paulo: Atlas, 2003, pgs. 44/45.

42

pelo soberano Poder Constituinte. Assim, quando, aplicadas as tcnicas interpretativas, haja
mais de uma possibilidade de sentido da norma, est o intrprete vinculado hiptese que
melhor se harmonize com os valores fundamentais. Frise-se novamente que no se trata de
uma escolha do intrprete, os valores mencionados so fundamentais por se colocarem base
do sistema, no sendo possvel sua supresso. Da mesma forma, no pode um arquiteto
modificar um prdio suprimindo suas fundaes, visto que evidentemente o prdio no ser
vivel.
...............No mesmo sentido, leciona Airton Pereira Pinto que com o princpio do respeito
dignidade da pessoa no h distoro em sentido e fim. Ele est em todo o sistema e nada pode
existir sem a sua existncia. Antes de adentrar em qualquer apreciao, seja no ato de legislar,
executar, julgar, pesquisar e estudar o direito ou com base nele, o sujeito que age e pensa deve
primar sua tarefa pela observao da existncia dos princpios.56

56

PINTO, Airton Pereira. Direito do Trabalho, Direitos Humanos Sociais e a Constituio Federal. So Paulo:

LTR, 2006, pg. 86.

43

IV. O TRABALHO DECENTE


A questo do Trabalho Decente uma das principais bandeiras da Organizao
Internacional do Trabalho. Em solo brasileiro a OIT desenvolve a campanha em parceria com
o Governo Federal desde 2003, quando da assinatura pelo ento Presidente da Repblica,
Luiz Incio Lula da Silva, e pelo Diretor-Geral da OIT, Juan Somavia, do Memorando de
Entendimento que prev o estabelecimento de um Programa Especial de Cooperao Tcnica
para a Promoo de uma Agenda Nacional de Trabalho Decente, em consulta s organizaes
de empregadores e de trabalhadores.57
Segundo definio da Agenda Nacional de Trabalho Decente de 2006: entende-se por
Trabalho Decente um trabalho adequadamente remunerado, exercido em condies de
liberdade, equidade e segurana, capaz de garantir uma vida digna.58
A Organizao Internacional do Trabalho define o tema da seguinte forma: o
Trabalho Decente o ponto de convergncia dos quatro objetivos estratgicos da OIT: o
respeito aos direitos no trabalho (em especial aqueles definidos como fundamentais pela
Declarao Relativa aos Direitos e Princpios Fundamentais no Trabalho e seu seguimento
adotada em 1998: (i) liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociao
coletiva; (ii)eliminao de todas as formas de trabalho forado; (iii) abolio efetiva do
trabalho infantil; (iv) eliminao de todas as formas de discriminao em matria de emprego
e ocupao), a promoo do emprego produtivo e de qualidade, a extenso da proteo social
e o fortalecimento do dilogo social.59
De acordo com Sergio Pinto Martins: prope a OIT agenda de trabalho decente,
consistente em promover o dilogo social, proteo social e criao de empregos. Esclarece
que o trabalho no mercadoria, pois no pode ser negociado pelo maior lucro ou pelo menor
preo. Deve haver poltica de resultados nos Pases, com distribuio de renda, fiscalizao
trabalhista, permitindo que as pessoas possam trabalhar com dignidade. Prossegue o autor
57

Informao disponvel em http://portal.mte.gov.br/antd.

58

MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Agenda Nacional de Trabalho Decente. Braslia: 2006, pg. 5.

Disponvel

em

http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A2E7311D1012EFD9027785D9E/Agenda%20

Nacional%20do%20Trabalho%20Decente%20em%20Portugu%C3%AAs.pdf. (ltimo acesso em 10/12/2012).


59
Informao disponvel em http://www.oitbrasil.org.br/content/o-que-e-trabalho-decente.

44

afirmando que a OIT considera as convenes que promovem trabalho decente: 1) 87, sobre
liberdade sindical; 2) 98, sobre negociao coletiva; 3) 29, trabalho forado; 4) 105, abolio
do trabalho forado; 5) 138, idade mnima para o trabalho; 6) 182, piores formas de trabalho
infantil; 7) 100, igualdade de remunerao; 8) 111, no-discriminao60.
perfeitamente compatvel com o intuito da presente tese o entendimento de Colin
Fenwick, John Howe, Shelley Marshall e Ingrid Landau de que o ponto chave que o
conceito de Trabalho Decente refere-se fundamentalmente ao reconhecimento de que todos
aqueles que trabalham devem ter direitos. Assim, o exame de como atingir o Trabalho
Decente necessita de uma abordagem fundada em direitos, ou, no caso, na questo de como
melhor aplicar o Direito do Trabalho.61 A abordagem dos professores australianos, assim, e
focada na necessidade de um mnimo de regulamentao e proteo de todos aqueles que
trabalham, no sendo sequer possvel falar em Trabalho Decente sem que a todos os
trabalhadores seja assegurado um rol mnimo de direitos.
O Trabalho Decente no pode ser definido de forma mais sinttica do que seu prprio
nome. Assegurar condies decentes de trabalho implica atuaes ligadas a uma srie de
fatores que vo desde o contexto econmico e social, limitao de jornada de trabalho,
eliminao de formas odiosas de trabalho, medidas de sade e segurana dos trabalhadores,
garantia de tempo livre para a coexistncia do trabalho, convivncia familiar e lazer, alm da
prpria estabilidade, seno no mesmo emprego, ao menos com a garantia de empregabilidade.
Ensina Clemente Massimiani que: o objetivo de um trabalho decente para todos
considerado atualmente o corao do progresso social` e intencionalmente definido pela
OIT de maneira suficientemente aberta` por conta de sua vocao global. Apenas uma
definio pouco rgida torna possvel atingir os resultados desejveis com profundidade,
60

MARTINS, Sergio Pinto. A OIT e a Globalizao. in Juris Sntese, n 78, julho/agosto de 2009. (verso

digital).
61

FENWICK, Colin; HOWE, John, LANDAU, Ingrid, MARSHAL, Shelly. Labour and Labour-Related Laws in

Micro and Small Enterprises: Innovative Regulatory Approaches. Genebra: OIT, 2007. Disponvel em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/documents/publication/wcms_093618.pdf.
(ltimo acesso em 28/12/2012). No original: The key point is that the concept of Decent Work is fundamentally
about the recognition that all those who work have rights at work. Thus, an examination of how to achieve
Decent Work necessitates a rights-based approach: in this case to the question of how best to apply labour laws.

45

considerando os diversos contextos nacionais sob os pontos de vista econmico, social e


cultural. (traduo livre)62
No h dvida, portanto, que a busca pelo trabalho decente deve ser uma das principais
bandeiras da cincia jurdico-trabalhista moderna. A crise do Direito do Trabalho e as
necessidades de adaptao e flexibilizao no podem, como se defende nessa tese, se
sobreporem ao bem maior a ser tutelado que a dignidade do ser humano que trabalha. A
proteo da viabilidade do mercado de trabalho no um fim em si mesmo, mas meio de
assegurar ao ser humano condies dignas de ganhar seu sustento por meio do trabalho
decente.

62

No original: The objective of a decent job for all is considered today as the heart of social progress` and is

intentionally designed by the ILO in a sufficiently open` manner because of its global vocation. In fact, only a
loose definition could make it feasible to achieve the desired results in profoundly diverse national contexts from
economic, social and cultural points of view. MASSIMIANI, Clemente. flexicurity and Decent Work in
Europe: can they co-exist?. in W.P. Centro Studi di Diritto Del Lavoro Europeo Massimo D`Antona, n 65,
2008, pg. 5. Disponvel em http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/massimiani_n65-2008int.pdf (ltimo
acesso em 30/12/2012).

46

V. FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO


Uma das principais queixas dos empresrios em face da crise econmica e do custo
produtivo diz respeito inadequao do mercado de trabalho, decorrente, sob a tica
econmica, da rigidez e anacronismo do Direito do Trabalho. Surgiu ento uma das principais
bandeiras da poltica econmica neoliberal para combater os efeitos da crise econmica na
esfera do trabalho, tal seja a da necessria flexibilizao do Direito do Trabalho.
Para compreenso do fenmeno, importante uma reflexo sobre as alteraes do
sistema produtivo. Ensina Georgenor de Sousa Franco Filho que: no mundo, as grandes
mudanas geralmente tm como sufixo a expresso ismos. No mundo do trabalho no
diferente, e iniciaram-se com o taylorismo (...), propugnando pela organizao racional do
trabalho, a fim de obter acrscimo significativo no nvel operacional. Depois foi o fordismo de
Henry Ford, (...) como modelo de produo em massa implantado no incio de 1914,
automatizando sua fbrica de veculos, mediante o uso de tcnicas tayloristas, com
padronizao e simplificao. Seguiu-se o toyotismo (...), que se identifica como um modo de
organizao produtiva que ganhou projeo global com base no princpio Just in Time
(produzir apenas o necessrio).63
Alice Monteiro de Barros destaca que a flexibilizao no campo do trabalho,
historicamente, tem sido uma reivindicao empresarial identificvel com uma explcita
solicitao de menores custos sociais e maior governabilidade do fator trabalho. Para a
realizao dessa reivindicao, reclama-se uma flexibilidade normativa, que poder ser
atingida sob o prisma legal, regulamentar e convencional, mas assegurando-se garantias
mnimas ao empregado.64
O bero das ideias flexibilizadoras pode ser identificado no continente Europeu, local
onde ganhou, ainda, maior aplicabilidade. Como recorda Amauri Mascaro Nascimento, em
face das crescentes e reiteradas crises econmicas, admitiu-se, na Europa, um direito do

63

FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. O Trabalho Intelectual na Era da Informao Pejotizao Blogs

de Consultas e Contratos de Imagem. in Revista LTr. ano 75, v. 7, 2011, pg. 836.
64
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2005, pgs. 80/81.

47

trabalho de crise ou de emergncia.65 Frise-se, apenas, que no se ignora que as condies de


trabalho da Amrica do Norte so extremamente flexveis, contudo no se pode falar em
movimento de flexibilizao do Direito do Trabalho nos Estados Unidos, por exemplo, dado
que nesse pas o campo juslaboral sempre foi frgil e flexvel, no tendo sofrido impactos
jurdicos significativos com a crise.
Em primeiro lugar, no se pode confundir flexibilizao com desregulamentao ou
precarizao de direitos. Flexibilizar no sinnimo de eliminar. Como lembra Francisco
Ribeiro, ao tratar da origem do termo flexibilidade: o sentido da palavra veio da mera
observao do movimento da rvore que se dobra ao vento e volta posio normal sem se
quebrar ou danificar-se. Tal comportamento da rvore indicado tambm para o homem em
sociedade, no sentido de se adaptar s intempries que a vida proporciona, possibilitando
transporte as dificuldades sem sucumbir a elas.66
Gustavo Filipe Barbosa Garcia tambm distingue flexibilizao de desregulamentao.
Ensina o autor que a chamada flexibilizao pode ser entendida como forma de amenizar o
rigor ou a rigidez de certas normas jurdicas, referentes, no caso, ao Direito do Trabalho. A
desregulamentao, por sua vez, refere-se ao fenmeno de se suprimir determinadas normas
jurdicas, principalmente estatais, pertinentes regulao das relaes de trabalho, passando os
prprios atores sociais a estabelecer a regra aplicvel. Nesse sentido, fala-se em
desregulamentao negociada do Direito do Trabalho.67
Em consonncia com o pensamento desenvolvido no presente estudo, de que a
flexibilizao, quando bem estruturada, pode atuar em beneficio do trabalhador com o
enfrentamento da crise estrutural do Direito do Trabalho, o jurista italiano Antonio Vallebona
defende a existncia de uma crise do Direito do Trabalho por superao do conceito basilar de
trabalho subordinado, enxergando na flexibilizao uma possvel soluo por meio do regime
da liberdade contratual assistida pelas entidades sindicais68.
65

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 27 ed., So Paulo: LTR, 2001, pg. 63.

66

RIBEIRO, Francisco. Direito do Trabalho: flexibilizao ou desregulamentao?. in Revista Jurdica da

Amatra da 17 Regio, ano IV, n 8, maio/2007, pg 46.


67
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Mtodo, 2007, pg. 83.
68
Lembra ainda o professor citado que: Sia per ridurre il costo delle norme inderogabili in termini di certeza del
diritto, che disincentiva l`allocazione delle imprese indispensabile per creare nuova ocupazione, sia per tutelare i
veri deboli necessario intervenire apertamente e direttamente sulla regolazione del singolo rapporto. Em

48

Segundo Dagoberto Lima Godoy preciso deixar de lado preconceitos em face do


prprio termo flexibilizao. Aduz o autor que: trata-se de palavra que se tornou tabu, eis que
to pronto pronunciada, radicaliza as posies e impede uma abordagem mais ampla da
questo. Dessa forma, no somente bloqueia uma eventual reforma legislativa, quanto perde
de vista as mudanas necessrias nas prticas e atitudes de empregadores e empregados, os
atores principais do mundo do trabalho (embora muitas delas j estejam em curso no setor
mais avanado das organizaes empresariais).69
Arion Sayo Romita descreve a existncia de basicamente trs possveis abordagens
para o fenmeno da flexibilizao. Na lio do citado professor: a poltica de flexibilizao
trabalhista provoca o aparecimento de vrias correntes de pensamento, que podem ser grosso
modo classificadas: a) corrente favorvel flexibilizao; b) corrente contrria; c) corrente
moderada, ou intermediria. As duas primeiras, em posies extremas, no transigem na
defesa dos pontos de vista que esposam, enquanto a ltima aceita os aspectos positivos de uma
e de outra, na medida em que podem conciliar-se.70
Nesse sentido, no se pode ignorar o alerta de Amauri Mascaro Nascimento de que a
flexibilizao do direito do trabalho faria dele mero apndice da Economia e acabaria por
transformar por completo a sua fisionomia originria. O direito do trabalho deixaria de ser
uma defesa do homem contra a sua absoro pelo processo econmico para ser unicamente um
conjunto de normas destinadas realizao do progresso econmico, mesmo que com
sacrifcios insuportveis dos trabalhadores. Estariam assim plenamente fundamentadas
modificaes estruturais do direito do trabalho que o afetariam profundamente em suas
bases.71
Flexibilizar no pode ser sinnimo de afastamento do Direito do Trabalho. Recorda
Silvio Beltramelli Neto que falar de flexibilizao, tal como atualmente discutida no mbito
traduo livre: Seja para reduzir o custo das normas inderrogveis em termos de certeza do direito, que
desincentiva a alocao de recursos empresariais indipensveis para a criao de novas ocupaes, seja para
tutelar os verdadeiramente necessitados, necessrio intervir aberta e diretamente sobre a relao jurdica
individualmente considerada. VALLEBONA, Antonio. Breviario di Diritto del Lavoro. 6 ed., Torino: G.
Giappichelli, 2010, pgs. 38/39.
69

GODOY, Dagoberto Lima. Flexisseguridade no Brasil. So Paulo: LTR, 2010, pg. 32.
ROMITA, Arion Sayo. Flexigurana A Reforma do Mercado de Trabalho. So Paulo: LTR, 2008, pg. 30
71
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. op. cit., pg. 64
70

49

do Direito do Trabalho, significa pensar o arrefecimento (e, ao extremo, o total afastamento)


da incidncia da norma jurdica trabalhista de fonte heternoma, ou seja, emanada do Estado,
primordialmente por intermdio do Poder Legislativo.72 O posicionamento correto, desde
que se atente para o termo tal como atualmente discutida. Com efeito, o termo
flexibilizao, como mencionado, tem sido utilizado de modo diverso daquele que decorre do
significado da palavra que, repita-se, no sinnimo de enfraquecimento.
No se concorda, ainda, com o posicionamento de Airton Rodrigues Moreira, para
quem : de qualquer forma, o Direito do Trabalho, a nosso ver, combate justamente as
injustias sociais, movidas por rescaldos cruis do antagonismo econmico da luta de classes,
em que sempre a classe economicamente forte leva vantagem, e que em alguns casos e
momentos, no satisfeita com sua vantagem, agride direitos fundamentais e elementares do
homem e do trabalhador, procurando solapar o que a ele restou (vide: teoria da
flexibilizao)73. Do mesmo modo como uma teoria ultraliberal de desregulamentao, o
posicionamento radical de que flexibilizar significa agredir direitos fundamentais deve ser
revisto.
Pertinente a lio de Sergio Pinto Martins de que h necessidade, assim, de adaptao
ou flexibilizao, de modo a adaptar o Direito realidade, e no o inverso. Flexibilizao no
exatamente a revogao ou excluso de direitos trabalhistas, mas a modificao de certos
direitos mediante negociao coletiva, notadamente diante das crises econmicas. Prossegue
o jurista afirmando que distingue-se a flexibilizao da precarizao do trabalho. Nesta, h o
trabalho incerto, instvel e indefinido, a regulamentao insuficiente do trabalho, ou no existe
qualquer regulamentao, ficando o trabalhador marginalizado. Na flexibilizao deve haver a
manuteno de um nvel mnimo de legislao, com garantias bsicas ao trabalhador e o
restante seria estabelecido mediante negociao coletiva. Na flexibilizao, h a adaptao a
um novo contexto econmico.74
72

BELTRAMELLI NETO, Silvio. Limites da Flexibilizao dos Direitos Trabalhistas. So Paulo: LTr, 2008,

pg. 18.
73

MOREIRA, Airton Rodrigues. O Eterno Conflito Capital X Trabalho: Qual Modernizao Necessria. in

Juris Sntese. n 88, maro/abril de 2011.


74
MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilizao das Condies de Trabalho. 4 ed., So Paulo: Atlas, 2009, pgs.
14/15.

50

Sinttica e esclarecedora a concluso de Nelson Mannrich de que a flexibilizao


apresenta-se com vrios significados e vasta amplitude. O que se pretende o ajuste das
normas jurdicas realidade econmica e assim contribuir para a soluo dos problemas
trabalhistas atuais. (negrito no original)75.
Com efeito, a flexibilizao em suas variadas facetas no implica necessariamente,
como visto, em um mal para o trabalhador. A adaptao s novas realidades scio-econmicas
pode, e deve, como sustentado nessa tese, repercutir na proteo mais acentuada de formas de
trabalho existentes e at ento margem do Direito do Trabalho, sempre em vista da
valorizao do trabalho, da livre iniciativa e da dignidade do ser humano trabalhador.
No mesmo sentido a lio do Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho para quem ao
menos no que toca s etapas da produo de bens e servios ainda no transferidas mquina,
a lgica poder ser a da flexibilizao sem prejuzo das garantias mnimas asseguradas ao
trabalho humano. Para tanto, imperioso que no se faa tbula rasa do carter geminado
atribudo ao valor social do trabalho e ao valor igualmente social da livre iniciativa, pelo
artigo 1, IV, da nossa Carta Magna.76
Da mesma forma, defender a adaptao tambm no implica em enxergar na
flexibilizao a cura para todos os males. H autores que associam a flexibilizao com a
proteo dos direitos fundamentais pela manuteno do emprego. Nesse sentido, afirma
Antonio Cleto Gomes que instrumentos de flexibilizao mantm os direitos fundamentais de
dignidade da pessoa humana, de segurana no trabalho, de sade, alm de manter o prprio
emprego, bem maior da relao de trabalho. So medidas extraordinrias para uma realidade
econmica difcil que, infelizmente, j chegou e no pode ser ignorada, realidade essa que
repercute de forma decisiva em nossas empresas e no seio de nossos lares. 77 Em que pese a
boa qualidade do artigo citado, no se concorda, como ser demonstrado nesse captulo, que a

75

MANNRICH, Nelson. Limites da Flexibilizao das Normas Trabalhistas. in Revista do Advogado.

Associao dos Advogados de So Paulo n 54, dezembro de 1998, pg. 30.


76
CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho Curso e Discurso. Aracaju: Evocati, 2011, pg.
116 (verso digital).
77
GOMES, Antonio Cleto. Das Negociaes Coletivas de Trabalho Flexibilizao das Leis Trabalhistas
Solues Jurdicas Inteligentes para Tempos de Crise Econmica. in Juris Sntese, n 89, maio/junho de 2011.

51

flexibilizao isoladamente s atue na manuteno do nvel de empregabilidade e muito


menos na proteo da dignidade do trabalhador.
A flexibilizao trabalhista somente ganha contornos de proteo do trabalhador
quando os benefcios criados para os tomadores de servio encontram contrapartida em
aumento na proteo do trabalhador. No h contradio nesses termos, desde que se entenda
que trabalhador no necessariamente o empregado tpico.
Alerte-se que no se pode confundir flexibilizao tambm com fraude trabalhista. O
fenmeno que vem sendo chamado de CLT Flex nada tem de flexibilizao, apesar do
nome, sendo medida escusa utilizada para fraudar a legislao do contrato de trabalho com
diminuio de custos ao fornecer utilidades de carter salarial sob o falso argumento de que
so indenizatrias. Destaca Adriana Vitorino ao tratar das novas formas de escamotear salrio
e reduzir custos que um exemplo disso, a modalidade de fraude apelidada de CLT Flex` ou
CLT Cotas`, na qual parte do salrio do trabalhador registrado na carteira de trabalho e a
outra parte (normalmente a maior) paga pelas chamadas cota-utilidades`, as quais no so
consideradas salrios.78
A prpria reforma do mercado de trabalho ocorrida na Itlia e que culminou com a
adoo de diversas medidas de flexibilizao, tinha como uma de suas propostas, infelizmente
descartada ulteriormente por motivos poltico-econmicos, a criao de um estatuto no mais
voltado aos empregados, mas aos trabalhadores. O projeto, segundo Giudice, Mariani e Izzo,
do novo estatuto dos trabalhadores ou dos trabalhos, preveria a superao da distino
entre trabalho autnomo e subordinado e a individualizao de um ncleo duro de direitos
trabalhistas fundamentais inderrogveis, aplicveis de modo varivel e progressivo de acordo
com o envolvimento do trabalhador na relao de trabalho com o tomador de servios.79

78

VITORINO, Adriana. CLT FLEX` A Nova Modalidade de Fraude. in Revista LTr, ano 76, v. 04, 2012,

pg. 463.
79
No original: Lo statuto dei lavori prevede il superamento dell`attuale distinzione delle attivit lavorative in
lavoro autnomo e lavoro subordinato e l`individuazione di <uno zoccolo duro e inderogabile di diritti
fondamentali> da applicare in modo graduale (a geometria variabile) e progressivo man mano che si intensifica il
coinvolgimento del lavoratore nella relazione di lavoro. GIUDICE, Federico Del; MARIANI, Federico; IZZO,
Fausto. Diritto Del Lavoro. Napoli: Simone, 2006, pg. 13.

52

Giuseppe Santoro Passareli esclarece que em face das transformaes da realidade


industrial, o contrato de trabalho por tempo indeterminado no mais a nica forma de
trabalho disponvel, cedendo espao para outras formas que, ainda que subordinadas, so
temporrias. Ademais, prossegue o autor, muitos empreendedores satisfazem os interesses da
produo com um trabalho autnomo ou descentralizado, justificando a necessidade da
flexibilizao das formas contratuais de trabalho80.
Alan Hyde identifica um movimento na realidade norte-america em direo
proliferao dos contratos de curta durao. Afirma que tal fato no implica, necessariamente,
em um mal para o trabalhador, podendo ser a medida utilizada como forma de resposta
flexvel aos tempos de crise, acompanhada de incentivos para a estabilizao dos
trabalhadores quando superados os obstculos de desemprego e dificuldades econmicas.
Afirma o autor que trabalhos curtos no necessitam ser (e de fato no so) inevitavelmente
trabalhos ruins, sendo, no entanto, complicada sua relao com a distribuio de renda. Pode
ser possvel a uma sociedade que enfrente uma taxa de desemprego inaceitavelmente alta, mas
mais compromissada com a distribuio de renda do que os EUA, proceder de tal modo: podese eliminar os impedimentos criao de trabalhos de curta durao (permitindo agncias de
ajuda temporria, ou reduzindo os encargos para a formao de novos negcios). Ao mesmo
tempo, possvel insistir em iniciativas polticas para encorajar a transio de contratos de
curta durao para formas de trabalho mais estveis.81
80

Afirma o autor que: in altri termi il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, che dura per tutto l`arco della

vita lavorativa, non costituisce pi l`unica forma di lavoro dipendente ma cede il passo a forme di lavoro che, pur
subordinate, sono temporanee. (...) In um crescente numero di casi l`imprenditore soddisfa le proprie esigenze di
produzione utilizando forme di lavoro autnomo o decentrato. SANTORO-PASSARELI, Giuseppe.
Competitivit e flessibilit del rapporto di lavoro. in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, ano 28, v. 1,
Milano: Giuffr, 2009, pgs. 203/204.
81

No original: Short jobs need not be (indeed are not) inevitably bad jobs, and their relationship to income

distribution is complicated. It might well be possible for a society experiencing unacceptably high
unemployment, but more committed to equality of distribution than the US, to proceed in the following way. It
might eliminate impediments to the creation of short jobs (by permitting temporary help agencies, or reducing the
burdens on the formation of new businesses). At the same time, it might insist on policy initiatives to encourage
transition, from short jobs into more stable employment. HYDE, Alan. Employee Organization and
Employment Law in the Changing US Labor Market: America Moves Toward Shorter-Time Jobs. in W.P.

53

Como exposto, a flexibilizao surgiu como um dos modos de combater a crise


econmica e consequentemente a crise do Direito do Trabalho. H, no entanto, autores que
sustentam que a crise do Direito do Trabalho que decorre da flexibilizao. Para essa
corrente, a flexibilidade com a pretenso de enfrentar a crise econmica que mina os pilares
do Direito do Trabalho. Nesse diapaso afirma Rodrigo Goldschimidt a respeito que enfim,
nessa realidade que foi forjada a ideia de flexibilidade, e com ela o Direito do Trabalho
entrou em profunda crise, posto que, segundo a ideologia neoliberal, as normas trabalhistas
so duras e inflexveis, aumentando o custo da produo, razo pela qual devem ser
flexibilizadas ou relativizadas, como forma de baratear a mo-de-obra e de viabilizar a
competitividade das empresas no mercado local e global.82
Defende-se, assim, que possvel a flexibilizao sem precarizao das condies de
trabalho. Para tal fim, no entanto, imprescindvel que o vocbulo flexibilizar seja
entendido no sentido de adaptar, de forma ampla. Essa adaptao do Direito do Trabalho
como um todo, de sua influncia nas relaes de trabalho, na prpria estrutura da organizao
produtiva. No deve, necessariamente, incidir sobre

ncleo dos direitos garantidos aos

empregados subordinados. Em outros termos, possvel flexibilizar o Direito do Trabalho sem


alterar qualquer direito que j exista em relao a empregados clssicos, mas regulamentando
outras formas de prestao de servios j existentes, o que atenderia s exigncias
empresariais e ofereceria um mnimo de proteo ao trabalhador.
Jorge Luiz Souto Maior afirma que um observador, que tenha como ramo de seu
conhecimento o direito, e mais especificamente o direito do trabalho, no pode ter outro ponto
de partida que no seja a justia social. Nesta perspectiva parece inquestionvel que a
preservao do direito do trabalho o objetivo a ser perseguido, diante das vises que tm
como ponto de partida o desenvolvimento econmico, ou mais precisamente, a crise
econmica83. No entanto, no parece ao autor dessa tese que os pontos de vista indicados
Centro Studi di Diritto Del Lavoro Europeo Massimo D`Antona, n 10, 2002, pg. 19. Disponvel em
http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/hyde_n10-2002int.pdf (ltimo acesso em 27/12/2012).
82

GOLDSCHIMIDT, Rodrigo. Flexibilizao dos Direitos Trabalhistas Aes afirmativas da dignidade da

pessoa humana como forma de resistncia. So Paulo: LTR, 2009, pg. 114.
83
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito do Trabalho e Desenvolvimento Econmico - Um Contraponto Teoria
da Flexibilizao. in Juris Sntese. n 18, julho/agosto de 1999.

54

sejam irremediavelmente incompatveis. Embora em geral sejam antagnicos os interesses de


empresrios e trabalhadores, defende-se no presente texto que a flexibilizao, em especial a
combinada com medidas de segurana ao trabalhador, a flexicurity, pode atender
satisfatoriamente as necessidades de ambos os lados da relao capital-trabalho.
A prpria regulamentao e formalizao de outros modos de contratao implica em
um modo de flexibilizar o Direito do Trabalho de forma a atender as necessidades decorrentes
da crise. Poder-se-ia argumentar que isso minaria o ncleo juslaboral voltado aos empregados,
j que estimularia apenas a contratao de formas no subordinadas de trabalho. Ocorre que,
como defendido nesta tese, esses modos de trabalho j existem e so utilizados margem do
direito, sendo que seu uso no eliminaria o contrato de trabalho clssico que continuar a ter
amplo campo de atuao. A necessidade de novos meios de trabalho no quer dizer que
somente essas modalidades que passaro a ser utilizadas, podendo o trabalho clssico e as
formas modernas coexistirem harmonicamente.
Sergio Pinto Martins bem identifica a tendncia da flexibilizao por necessidade de
adaptao produtiva com proteo a outras formas de trabalho. Segundo o autor: a tendncia
da flexibilizao decorrncia do surgimento das novas tecnologias, da informtica, da
robotizao, que mostram a passagem da era industrial para a ps-industrial, revelando uma
expanso do setor tercirio da economia. Assim, deveria haver uma proteo ao trabalhador
em geral, seja ele subordinado ou no, tanto o empregado como tambm o desempregado.
nesse momento que comeam a surgir contratos distintos da relao de emprego, como
contratos de trabalho a tempo parcial, de temporada, de estgio etc. A flexibilizao das
normas do Direito do Trabalho visa assegurar um conjunto de regras mnimas ao trabalhador
e, em contrapartida, a sobrevivncia da empresa, por meio da modificao de comandos
legais, procurando outorgar aos trabalhadores certos direitos mnimos e ao empregador a
possibilidade de adaptao de seu negcio, mormente em pocas de crise econmica.84
Cabe frisar que as teorias apocalpticas que previam que o movimento de flexibilizao
europeu iria implicar na total desregulamentao e precarizao do trabalho no se mostraram
corretas. Nesse diapaso, Marino Regini afirma que na ltima dcada, nos pases europeus,
verificaram-se profundas mudanas na regulamentao do mercado de trabalho e das relaes
84

MARTINS, Sergio Pinto. op. cit., pg. 39.

55

industriais. No entanto, em nenhum pas (talvez com exceo da Gr-Bretanha) realizou-se


uma pura e simples desregulamentao, como muitos auspiciavam no incio da dcada e como
muitos outros temiam. Por isso, pode-se falar em uma intensa atividade de re-regulamentao,
no sentido de um contnuo ajustamento dos mecanismos que regulam o funcionamento do
mercado de trabalho e as relaes entre os atores sociais.85 (traduo livre).
A modalidade de adaptao acima descrita no foi atingida pelas propostas de
flexibilizao at hoje implementadas e discutidas no pas, mas possvel por meio de
criteriosa aplicao de medidas da supracitada flexicurity, como ser debatido a seguir, aps a
anlise das investidas referentes s tipologias contratuais flexveis.

85

No original: Nellultimo decennio, nei paesi europei si sono verificati profondi mutamenti nella regolazione

del mercato del lavoro e delle relazioni industriali. Ma in nessun paese (forse con leccezione della GranBretagna) si realizzata una pura e semplice de-regolazione, come molti allinizio del decennio auspicavano e
molti altri temevano. Per questo si pu parlare di una intensa attivit di ri-regolazione, nel senso di continui
aggiustamenti dei meccanismi che regolano il funzionamento del mercato del lavoro e i rapporti fra le parti
sociali. REGINO, Marino. Tendenze comuni e differenze nella regolazione del mercato del lavoro e delle
relazioni industriali in Europa. in W.P. Centro Studi di Diritto Del Lavoro Europeo Massimo D`Antona. n 7,
2002, pg. 2. Disponvel em http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/regini_n7-2002int.pdf (ltimo
acesso em 26/12/2012).

56

VI. TIPOLOGIAS CONTRATUAIS FLEXVEIS


As primeiras medidas tomadas no campo do Direito do Trabalho europeu em busca da
maior flexibilidade do mercado de trabalho foram voltadas, quase que exclusivamente, para a
implantao e tipologias contratuais flexveis. A preocupao com a segurana dos
trabalhadores que passou a nortear as polticas denominadas de flexicurity, embora constasse
das preocupaes que fomentaram a flexibilizao dos mercados, somente passaram a ser
paulatinamente introduzidas aps a ampla propagao das formas de contrato flexvel.
Sobre o fenmeno identificado acima, Alberto Valds Alonso aduz que o certo que
at o ano de 2003, a organizao flexvel do trabalho que era invocada pelas diretrizes de
emprego se traduziu, na realidade, no emprego de formas contratuais flexveis, tais como o
contrato por prazo determinado, o trabalho a tempo parcial e o recurso a empresas de trabalho
temporrio. Dessa maneira, ainda que seja certo que essa flexibilidade deveria ser
acompanhada de uma segurana adequada, a realidade que as aes empreendidas no mbito
da Estratgia Europeia de Emprego no apenas no definiram o ponto de equilbrio entre
flexibilidade e segurana, como nem mesmo definiram com clareza os atributos que
caracterizam as medidas de seguridade.86
Foge ao escopo dessa tese o estudo minucioso da regulao de cada forma contratual
flexvel existente nos mais diversos ordenamentos jurdicos. Imprescindvel, no entanto, uma
86

No original: Lo cierto es que hasta el ao 2003, la organizacin flexible del trabajo que invocaban las

directrices de empleo se tradujo, en realidad, en el empleo de formas contractuales flexibles tales como el
contrato de duracin determinada, el trabajo a tiempo parcial y el recurso a las empresas de trabajo temporal. De
esta manera, si bien es cierto que a esta flexibilidad se le deba de acompaar de una seguridad adecuada, la
realidad es que las acciones emprendidas en el marco de la Estrategia Europea del Empleo no solo no definieron
el punto de equilibrio entre flexibilidad y seguridad sino que ni siquiera se definieron con claridad los atributos
que caracterizaran las medidas de seguridad. VALDES ALONSO, Alberto. Derecho Del Trabajo, Rse Y
Flexiguridad En El Seno De La Unin Europea: Una Difcil Convivncia. Palestra proferida no X Congresso
Europeu de Direito do Trabalho e da Seguridade Social em Sevilha de 21 a 23 de setembro de 2011, pg. 6.
Disponvel em http://www.europeanrights.eu/public/commenti/valdes_alonso_testo.pdf (ltimo acesso em
02/01/2013).

57

viso geral sobre as medidas adotadas como modo de adaptao do Direito do Trabalho e os
resultados que atingiram por si s ou combinadas com outros fatores.
Assim, dentre as formas contratuais flexveis propagadas nos ordenamentos jurdicos
europeus pode-se destacar as seguintes:
(I) O contrato de trabalho por prazo determinado Trata-se da mais genrica forma
contratual flexvel disponvel. Diz-se flexvel porque a forma padro de contrato de trabalho
subordinado o contrato por prazo indeterminado. A medida gera bastante impacto no mbito
do Direito do Trabalho europeu, principalmente porque a maioria dos pases de tal continente
adota srias restries para a dispensa arbitrria, sem justo motivo. A rigidez contratual
causada pelas limitaes ao direito de dispensa sempre foi o principal ponto de crtica pelos
empresrios. O contrato por prazo determinado, com termo certo para seu final, veio a mitigar
a rigidez dos contratos de trabalho padro, de prazo indeterminado.
Deve ser destacado, no entanto, que as reformas flexibilizadoras no criaram o contrato
de trabalho por prazo determinado que h muito j existe. O que se fez foi a ampliao da
regulamentao e o aumento das hipteses de cabimento do contrato a prazo. O contrato por
prazo indeterminado continuou, e continua, a ser a regra. O contrato a prazo passou a ser
aceito com maior ou menor intensidade, sendo que alguns pases, como a Itlia, inclusive
permitiram que a negociao coletiva crie hipteses de cabimento do contrato a prazo e fixe o
percentual de tais contratos dentro de determinada organizao produtiva87.
No se pretende nesse texto, como j dito, analisar a fundo as diversas hipteses de
utilizao do contrato a prazo determinado nos ordenamentos europeus, visto que tal tarefa
desviaria o escopo da tese. importante ressaltar, no entanto, a existncia da diretiva
87

Nesse sentido, Giuseppe Ferraro, ao comentar a flexibilizao por meio dos contratos a prazo no direito

italiano, afirma que a norma, enquadrada em um processo e flexibilizao controlada das relaes de trabalho,
delega negociao coletiva efetuada pelas principais organizaes sindicais a faculdade seja de introduzir novas
hipteses em que consentido o contrato a prazo, seja de estabelecer percentuais admissveis nos diversos
contextos produtivos. No original: la norma, nel quadro di un processo di flessibilizzazione controllata dei
raporti di lavoro, delega alla contrattazone colletiva stipulata dalle principali OO.SS. la facolt sia di introdurre
ipotesi aggiuntive in cui consentito il contratto a termine, sai di stabilire le pencentuali ammisibili nei diversi
contesti produttivi. FERRARO, Giuseppe. Tipologie di Lavoro Flessibile. Torino, G. Giappichelli, 2009, pg.
36.

58

comunitria 1999/70/CE que trata de requisitos gerais da contratao por prazo determinado,
destacando a preocupao para que o contrato sem termo continue a ser o padro das relaes
de trabalho, apesar de reconhecer a necessidade do contrato com prazo determinado em certas
situaes.
O prprio prembulo da diretiva aduz que as partes signatrias deste acordo
reconhecem que, os contratos de trabalho sem termo so e continuaro a ser a forma mais
comum no que diz respeito

relao laboral entre empregadores e trabalhadores.

Reconhecem ainda que os contratos de trabalho a termo respondem, em certas circunstncias,


as necessidades tanto dos empregadores como dos trabalhadores. O presente acordo estabelece
os princpios gerais e os requisitos mnimos relativos aos contratos de trabalho a termo,
reconhecendo que a sua aplicao pormenorizada deve ter em conta a realidade e
especificidades das situaes nacionais, setoriais e sazonais. Afirma ainda a vontade dos
parceiros sociais em estabelecerem um quadro-geral que garanta a igualdade de tratamento em
relao aos trabalhadores contratados a termo, protegendo-os contra discriminaes e a
utilizao dos contratos de trabalho a termo numa base aceitvel tanto para empregadores
como para trabalhadores.88
A diretiva conta com medidas para proteger os trabalhadores contratados a prazo de
abusos e discriminaes. Dentre as medidas esto a previso de limitao para renovaes,
que devem ser justificadas, a definio de prazos e a estipulao de percentuais mximos de
trabalhadores a prazo determinado, alm da preferncia para a contratao dos trabalhadores
que j atuem a termo quando do surgimento de vagas para a prestao de servios por prazo
indeterminado.
No direito brasileiro, a regra geral tambm a do contrato por prazo indeterminado. O
contrato a prazo encontra regulamentao especfica e poucas hipteses de cabimento. De
forma genrica, o pargrafo 2 do artigo 443 da CLT determina que somente ser vlido o
contrato por prazo determinado em se tratando: a) de servio cuja natureza ou transitoriedade
justifique a predeterminao do prazo; b) de atividades empresariais de carter transitrio.
Alm disso, prevista sua aplicao no contrato de experincia (alnea c do pargrafo 2 do
88

Texto da diretiva 1999/70/CE disponvel em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=

OJ:L:1999:175:0043:0048:PT:PDF (ltimo acesso em 02/01/2013).

59

artigo 443 da CLT); contrato de safra (artigo 14 da Lei n 5.889/73), o contrato do atleta
profissional de futebol e o contrato especial da Lei n 9.601/98 (esse dentro da tentativa de
flexibilizao neoliberal), esse ltimo dependendo de norma coletiva.
(II) Em seguida ao contrato por prazo determinado, merece ateno o contrato de
trabalho a tempo parcial. Com efeito, o contrato de trabalho padro, alm de se dar por prazo
determinado, celebrado a tempo integral. Ou seja, a contratao base para o mdulo limite
de horas e dias de trabalho previsto em cada legislao. As medidas flexibilizadoras apontam
que nem sempre h necessidade da contratao de pessoal para desenvolvimento de atividades
em tempo integral, sendo suficiente a prestao de servios em alguns dias da semana, ou
apenas por algumas horas dirias. Em contrapartida, afirma-se que o contrato a tempo parcial
permite ao trabalhador desenvolver outras atividades paralelas, como o estudo, ou o cuidado
com os membros da famlia. certo, no entanto, que para ser considerado contrato de trabalho
a tempo parcial, deve existir, na mesma situao, trabalhador a tempo integral, caso contrrio
seria o caso apenas de um trabalho a tempo integral em horrio diferenciado.
Sergio Pinto Martins recorda que a questo do trabalho a tempo parcial contm
previso no direito internacional. Segundo o autor a Conveno n 175 da OIT, e 1994,
considera com trabalhador a tempo parcial o que, assalariado, tem atividade laboral com
durao inferior normal dos trabalhadores a tempo completo, calculada semanalmente, desde
que este tenha a mesma atividade, efetuando o mesmo trabalho no mesmo estabelecimento
(art. 1)89. Frisa o citado professor que a norma em comento no foi ratificada pelo Brasil, o
que no impede, no entanto, a existncia de legislao especfica a respeito do tema no
ordenamento jurdico ptrio.
O direito italiano efetuou, no intervalo de trs anos, duas reformas a respeito do
contrato de trabalho a tempo parcial. A primeira delas altamente flexibilizadora, por meio do
Decreto Legislativo n 61/2000 e a segunda por meio do Decreto Legislativo 276/2003. Em
linhas gerais, a regulamentao e estipulao das condies de trabalho a tempo parcial so
delegadas negociao coletiva.90
89

MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilizao das Condies de Trabalho. 4 ed., So Paulo: Atlas, 2009, pg. 83.

90

.O Artigo 46 do decreto 276/2003 determina que os contratos coletivos nacionais ou territoriais estipulados

pelas associaes de empregados e empregadores comparativamente de maior representatividade no plano


nacional e os contratos coletivos empresariais estipulados pela representao sindical empresarial de que trata o

60

Um srio problema identificado pela doutrina italiana a respeito dos contratos de


trabalho a tempo parcial o relativo prestao de servios extraordinrios. Afirma
Massimiliano Delfino que muito frequentemente a contratao coletiva permite o recurso ao
trabalho suplementar at o limite do horrio de trabalho a tempo integral, ignorando, assim, a
indicao do legislador de previso de teto diverso para esse tipo de trabalho excedente. Em
outros contratos, ainda, alm da falta desse limite, no so nem mesmo precisadas as hipteses
de recurso ao trabalho suplementar, mas, ao contrrio, se entende que o consenso individual
j suficiente para justificar o acrscimo de horrio91 (traduo livre).
O contrato a tempo parcial uma ferramenta importante para o atendimento de
necessidades empresariais que no demandem a uso e trabalho em tempo integral. Negar essa
forma de contratao acarreta a perda de postos de trabalho, j que o empregador deixa de
contratar um trabalho alm de suas necessidades e/ou aumenta os custos empresariais ao se
subutilizar os servios de um trabalhador. Ao mesmo tempo, a negativa do contrato a tempo
artigo 19 da Lei n 300 de 20 de maio de 1970 e sucessivas modificaes, ou os estipulados pela representao
sindical initria podem determinar condies e modalidades da prestao de servios das relaes de trabalho
tratadas no inciso 2. Os contratos coletivos nacionais podem, ainda, prever para especficas figuras ou nveis
profissionais modalidades particulares da atuao da disciplina conferida contratao coletiva, nos termos do
presente decreto. (traduo livre). No original: I contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati da
associazioni dei datori e prestatori di lavoro comparativamente pi rappresentative sul piano nazionale e i
contratti collettivi aziendali stipulati dalle rappresentanze sindacali aziendali di cui all'articolo 19 della Legge 20
maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, ovvero dalle rappresentanze sindacali unitarie possono
determinare condizioni e modalit della prestazione lavorativa del rapporto di lavoro di cui al comma 2. I
contratti collettivi nazionali possono, altres, prevedere per specifiche figure o livelli professionali modalit
particolari di attuazione delle discipline rimesse alla contrattazione collettiva ai sensi del presente decreto.
91

No original: molto spesso, la contrattazione colletiva consente il ricorso al lavoro supplementare fino al

raggiungimento dell`orario a tempo pieno, tralasciando quindi l`indicazione del legislatore di prevedere dei tetti
diversi per questo tipo di lavoro eccedente. In alcuni contratti, poi, oltre la mancanza di questo limite, no sono
nemmeno precisate le ipotesi di ricorso al supplementare, ma, al contrario, si ritiene che il consenso individuale
sia sufficiente a giustificare l`incremento di orario. DELFINO, Massimiliano. La Contrattazione Colletiva sul
Part-Time Dopo il D. LGS. 276/03: Profili Teorici e Applicativi. in RUSCIANO, Mario; ZOLI, Carlo;
ZOPPOLI, Lorenzo (coords.). Istituzioni e Regole del Lavoro Flessibile. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006,
pg. 382.

61

parcial impede o trabalhador que no dispe de tempo integral pelos mais variados motivos de
se inserir no mercado de trabalho. No entanto, o alerta acima deve ser cuidadosamente
considerado, sendo que a prestao de servios extraordinrios em contrato a tempo parcial
descaracteriza totalmente o instituto.
No direito brasileiro a questo do trabalho a tempo parcial foi regulada por reforma
legislativa ocorrida em 2001 que incluiu na Consolidao das Leis do Trabalho, alm de
normas a respeito da suspenso contratual para qualificao profissional, os artigos 58-A e
130-A. O texto do artigo 58-A o seguinte: Considera-se trabalho em regime de tempo
parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco horas semanais. 1 O salrio a ser
pago aos empregados sob o regime de tempo parcial ser proporcional sua jornada, em
relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral. 2 Para os
atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo
manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao
coletiva. J o artigo 130-A trata da questo relativa s frias dos empregados em tempo
parcial.
Ainda sob o aspecto do direito brasileiro, deve-se frisar que a adoo de contratos de
trabalho a tempo parcial se deu de modo bastante discreto, no atingindo as expectativas dos
idealizadores da norma jurdica em comento. Os motivos, dentro do campo jurdico, podem
estar relacionados fragilidade do sistema sindical que pouco ou nada desenvolveu em termos
de negociao coletiva voltada adoo de referidos contratos, em parte devido ao receio e
preconceito referente a tudo o que diz respeito flexibilizao, como foi ventilado no captulo
anterior.
(III) Ainda no que diz respeito flexibilizao contratual no campo da durao do
trabalho, passa-se anlise do contrato de trabalho intermitente, tambm chamado de job on
call. Tal modalidade contratual no foi ainda contemplada no ordenamento jurdico ptrio.
O nascimento e desenvolvimento do trabalho intermitente se deu, segundo Valentina
Ruzzenenti92, nos Estados Unidos, com difuso para a Holanda e, em menor escala, para a
Blgica. No direito italiano a figura do trabalho intermitente foi introduzida na j citada
92

RUZZENENTI, Valentina. Lavoro Intermittente. in FAVALI, Giacinto (coord.). Codice di Diritto del
Lavoro. 5 ed., Piacenza: CELT, 2011, pg. 1024.

62

reforma de 2003. Em conturbada evoluo, o instituto foi removido do ordenamento


peninsular em 2007, voltando sua redao original em uma sucessiva reforma de 2008. O
trabalho intermitente , assim, regulado pelo Decreto Legislativo n. 276/2003 em seus artigos
33 a 40.
Aduz a supracitada autora que o trabalho intermitente pode, assim, ser definido como
a tipologia contratual na qual o trabalhador se coloca, a tempo determinado ou indeterminado,
disposio do empregador, o qual pode usufruir da prestao de servios `chamando` o
trabalhador de quando em quando a desenvolver determinada atividade, com respeito a um
perodo mnimo de pr-aviso (que pode chegar a um dia).93 (traduo livre).
O contrato em tela, no direito italiano, pode prever o pagamento de uma indenizao de
disponibilidade, pelo tempo que o trabalhador permanece aguardando a chamada para prestar
servios, o que no se confunde com o pagamento de salrio, que somente ser devido quando
da efetiva convocao para a prestao de servios.
Diferencia-se essa forma contratual da relao de emprego por conta do alto grau de
incerteza e at mesmo ausncia de habitualidade, j que a prestao de servios somente se
dar quando da necessidade do tomador de servios.
No faltam crticas ao contrato intermitente na realidade italiana. Com efeito, Rosario
Santucci aponta que tal tipologia contratual pouqussimo utilizada em seu pas e que
praticamente inutilizvel em razo de incongruncias no texto legislativo, do forte
desequilbrio contratual em favor da empresa e do total desinteresse das entidades sindicais na
regulamentao da matria que lhe foi delegada pela norma jurdica.94
93

No original: il lavoro intermittente pu, dunque, essere definito come quella tipologia contrattuale nella quale

il lavoratore si pone, a tempo determinato o indeterminato, a disposizione del datore di lavoro, il quale pu
usufruire della sua prestazione lavorativa chiamandolo` di volta di volta ad eseguire una determinata attivit, nel
rispetto di un periodo mnimo di preavviso (pari ad un giorno). RUZZENENTI, Valentina. op. cit., pg. 1025.
94

Afirma o autor que per un verso, si avanzano forti perplessit per uma fattispecie contrattuale molto

squilibrata a favore della flessibilit dell`impresa (...) per um secondo verso, emergono numerose incongruenze
del testo legislativo, (...) per un ultimo verso, si palesa il desinteresse quasi totale della contrattazione collettiva
nei confronti di tale forma di lavoro flessibile )...) SANTUCCI, Rosario. Il Lavoro Intermittente: Un Modello
Contrattuale Inutilizato (E Inutilizzabile) di Lavoro Iperflessibile?. in Rusciano, Mario; ZOLI, Carlo; ZOPPOLI,
Lorenzo (coords.). Istituzioni e Regole del Lavoro Flessibile. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006, pg. 403.

63

A modalidade contratual em comento, como visto, oferece poucos atrativos ao


trabalhador, mas com uma regulamentao legal especfica e efetiva participao sindical,
poderia contribuir, no direito brasileiro, para trazer ao mercado formal de trabalho figuras
habitualmente excludas e que prestam servios de natureza eventual, como garons e
entregadores que so convocados para dias de maior movimento em restaurantes e
trabalhadores em empresas de eventos e festas.
(IV) Tambm estranho ao direito brasileiro o contrato de trabalho repartido, chamado
ainda de job sharing. Giuseppe Ferraro afirma que o instituto foi regulado pelo direito italiano
na onda reformadora de 2003, pelo mesmo Decreto Legislativo n 276 que tratou do trabalho
intermitente analisado acima, mas que j era encontrado nos ordenamentos jurdicos de
Inglaterra, Alemanha e Finlndia.
A definio legal do contrato repartido no direito italiano dada pelo item 1 do
artigo 41 do Dl. 276 de 2003 que aduz: o contrato de trabalho repartido um contrato de
trabalho especial mediante o qual dois trabalhadores assumem solidariamente o adimplemento
de uma nica obrigao laborativa.95
Valentina Ruzzenenti diferencia o contrato repartido do contrato a tempo parcial
lembrando que esse ltimo se refere a apenas uma relao jurdica de trabalho para dois
empregados. Afirma, ainda, que a peculiaridade mais evidente que no contrato repartido h
uma relao de solidariedade entre os trabalhadores e que o empregador pode, assim, exigir a
prestao de servios de qualquer dos trabalhadores indistintamente.96
Andrea Allamprese recorda que, em face da solidariedade, o risco da impossibilidade
de manuteno da prestao de servios recai de um empregado ao outro, que pode ser
compelido pelo empregador ao adimplemento total da obrigao de prestar o trabalho.97

95

No original: il contratto di lavoro ripartito uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori

assumono in solido l`adempimento di una unica e idntica obbligazione lavorativa.


96

Nas palavras da autora: Rispetto al part-time nel lavoro ripartito vi un solo contratto di lavoro subordinato e

non due contratti di lavoro parziale. Inoltre, e ci costituisce la peculiarit pi evidente, nel rapporto di lavoro
ripartito sussiste um vincolo di obbligatoriet solidale della prestazione lavorativa in capo a ciascun lavoratore: il
che significa che vi una sola identica obbligazione lavorativa, a cui entrambi i lavoratori sono coobbligati
solidalmente. RUZZENENTI, Valentina. op. cit., pg. 1045.

64

Sergio Pinto Martins aponta que o trabalho repartido regulado na Alemanha por uma
lei de 26 de abril de 1985, onde tambm permitido o contrato de trabalho em equipe,
podendo o empregador exigir a prestao de servios de qualquer um dos membros em caso
de impossibilidade de comparecimento dos demais. A lei prev, ainda, a nulidade da dispensa
de toda a equipe, devendo os empregados sobressalentes serem transferidos para outros
cargos. Segundo o citado professor, h, assim, a possibilidade de contratao de mais de uma
pessoa para o posto de trabalho, podendo reduzir os efeitos do desemprego. Compreende a
quebra do elemento pessoalidade, inerente ao contrato de trabalho, pois o empregado presta
servios pessoalmente, no podendo mandar outra pessoa em seu lugar.98
A figura em anlise favorece o empregador na medida em que reduz seus riscos com o
inadimplemento da mo-de-obra causado pelo absentesmo, crtico em determinados ramos de
atividade. No gera, no entanto, maiores benefcios aos trabalhadores, exceto, talvez, uma
maior oferta de postos de trabalho. Delicada, ainda, a questo relativa diviso das horas de
trabalho e pagamento, sendo certo que o empregador no ir arcar com a remunerao integral
aos dois trabalhadores que dividem o tempo de servio. A delegao de tais divises vontade
individual dos trabalhadores envolvidos pode gerar controvrsias srias, sendo importante um
regramento legal mnimo e o suporte especfico da contratao coletiva.
(V) No se pode deixar de mencionar a figura do contrato de trabalho temporrio.
Enquadra-se tal contrato nas tipologias flexveis analisadas no presente captulo por conta de
suas peculiaridades, especialmente quanto durao, hipteses de cabimento e, no direito
brasileiro, a existncia de uma terceira pessoa alm de empregado e empregador.
Esclarecedora, a esse respeito, a lio de Sergio Pinto Martins de que o contrato de
trabalho temporrio no deixa de ser uma espcie de contrato de trabalho de tempo
determinado, porm com caractersticas especficas. Tem como sujeitos trs pessoas: o
trabalhador, o tomador dos servios ou cliente e a empresa de trabalho temporrio.99
97

De acordo com o autor: il rischio dell`impossibilita sopravvenuta della prestazione da parte di uno dei

lavoratori passa dal datore di lavoro all`altro coobligato, che pu essere costretto all`adempimento.
ALLAMPRESE, Andrea. Lavoro Ripartitto. in VALLEBONA, Antonio (coord.). I Contratti di Lavoro.
Torino: UTET, 2009. Tomo II, pgs. 1234/1235.
98

MARTINS, Sergio Pinto. op. cit., pg. 121.

99

MARTINS, Sergio Pinto, op. cit., pg. 77.

65

No ordenamento jurdico ptrio o trabalho temporrio regulado pela Lei n 6.019/74.


O trabalhador temporrio tem relao de emprego com a empresa de trabalho temporrio.
Essa, por sua vez, fornece o trabalhador ao tomador de servios, sendo que essa prestao no
pode superar trs meses (h previso de possibilidade de prorrogao, por igual prazo e uma
nica vez, desde que atendidos os requisitos da portaria n 550/2010 do Ministrio do
Trabalho e Emprego). Somente cabvel a prestao de servios temporrios quando haja
necessidade transitria da empresa para substituir pessoal regular e permanente ou pelo
acrscimo extraordinrio de servios.
O trabalho temporrio no deixa de ser uma soluo para questes tanto de
trabalhadores quanto de empresrios. Com efeito, permite a prestao de servios para
complementao de renda de quem no possui possibilidade integral durante o ano, como
ocorre com estudantes ao mesmo tempo em que desonera empresas que somente necessitam
do trabalho em um perodo especfico de tempo, quando do acrscimo de servios, como
ocorre com empresas com produo sazonal (panetones, ovos de pscoa etc.), ou quando
tenham que substituir pessoal regular.
grande a preocupao com a fraude envolvendo os contratos de trabalho temporrio.
Infelizmente frequente o uso do mesmo trabalhador, sucessivamente, com a troca da
empresa de trabalho temporrio, tratando-se, por bvio, de tentativa de mascarar uma relao
de emprego por prazo indeterminado mantida diretamente com o tomador de servios.
A busca pela regulamentao do trabalho temporrio no direito estrangeiro tambm se
preocupa com a questo da fraude. Em Portugal, a questo foi objeto de ateno do DecretoLei n 358 de 1989 onde a exposio de motivos ressalta as caractersticas especiais do
contrato temporrio, a legitimidade e utilidade de sua existncia e o problema de sua
existncia marginalizada ante a ausncia de regulamentao100.
100

Merece destaque o seguinte trecho da exposio de motivos citada: Reconhece-se que a especialidade que

apresenta o trabalho temporrio - contrato de trabalho triangular em que a posio contratual da entidade
empregadora desdobrada entre a empresa de trabalho temporrio (que contrata, remunera e exerce poder
disciplinar) e o utilizador (que recebe nas suas instalaes um trabalhador que no integra os seus quadros e
exerce, em relao a ele, por delegao da empresa de trabalho temporrio, os poderes de autoridade e de
direco prprios da entidade empregadora) - foge pureza dos conceitos do direito do trabalho e no se
reconduz ao regime do contrato a termo nem se confunde com o regime de empreitada. Constitui tambm motivo

66

Um argumento negativo o de que o contrato de trabalho temporrio poderia ser


substitudo pelo contrato de trabalho a prazo determinado, com a relao de emprego
formando-se diretamente com o tomador de servios, em geral mais slido que a empresa de
trabalho temporrio e oferecendo melhores condies de trabalho, inclusive e especialmente
no aspecto financeiro. Em contraponto a esse argumento, afirma-se que a empresa de trabalho
temporrio poder realocar o trabalhador em outras empresas que demandem servios
temporrios ao trmino da necessidade empresarial do tomador de servios, oferecendo ao
empregado maiores oportunidades de trabalho.
(VI) Ainda no captulo a respeito das tipologias contratuais flexveis, devem ser tecidos
alguns comentrios a respeito da terceirizao de servios. Ainda que no se trate
especificamente de uma tipologia contratual, j que o trabalho terceirizado pode ser prestado
de diversos modos, certo que o trabalhador terceirizado se insere em uma situao atpica
dentro do contexto da relao de emprego.
Segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia a terceirizao pode ser entendida como a
transferncia de certas atividades perifricas do tomador de servios, passando a ser exercidas
por empresas distintas e especializadas. Para o Direito do Trabalho, interessa o fato de se ter
trabalhador prestando servios ao ente tomador, mas possuindo relao jurdica com a
empresa prestadora de servios. A relao, assim, passa a ser triangular ou trilateral, pois na
terceirizao o empregado da empresa prestadora presta servios ao tomador.101
A primeira diferenciao a ser feita com relao ao trabalho temporrio analisado no
tpico anterior. Embora em ambos os casos haja a interposio de um terceiro elemento, uma
empresa prestadora de servios, na hiptese do trabalho temporrio o tomador de servios
contrata a prestao pessoal de determinado trabalhador, embora esse seja empregado da
de preocupao social, sobretudo quando extravasa o mbito em que a sua existncia se mostra claramente
legtima e til, quer em termos econmicos, quer em termos sociais. A falta de regulamentao do trabalho
temporrio tem conduzido ao seu desenvolvimento com foros de marginalidade, tendo sido, por isso, denunciada
pelo Conselho das Comunidades, que, por Resoluo de 18 de Dezembro de 1979, aconselhou a adopo de uma
aco comunitria de apoio s medidas dos Estados membros, com o objectivo de assegurar tanto o controlo do
trabalho temporrio como a proteco social dos trabalhadores sujeitos a esta modalidade de trabalho. Texto
integral disponvel em http://www.iapmei.pt/iapmei-leg-03.php?lei=167.
101

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. o.p. cit., pg. 171.

67

empresa de trabalho temporrio. J na terceirizao, via de regra, o tomador de servios


contrata a execuo de determinada atividade a ser desenvolvida pela empresa contratada,
independentemente da pessoa do trabalhador que ser encaminhado para a prestao do
trabalho. Ademais, no trabalho temporrio a prestao de servios limitada no tempo (trs
meses, como visto acima), sendo que a terceirizao pode prever um contrato por prazo
indeterminado.
Pode-se argumentar que na terceirizao o empregado contratado regularmente em
um vnculo de emprego por prazo indeterminado e que, assim, a relao jurdica no seria
atpica e no se enquadraria no conceito de flexibilizao. No entanto, certo que a prestao
de servios terceirizados no se d nos moldes clssicos da relao de emprego, j que por
conta da necessidade da organizao dos servios empresariais, uma importante parcela da
subordinao jurdica transferida do real empregador, a empresa prestadora de servios, para
o tomador, que organiza e dirige a atividade produtiva.

68

VII. Flexicurity - Definio Anlise Aplicabilidade


A anlise das possveis solues para a crise do direito do trabalho identificada no
incio da presente tese e a demonstrao de necessria evoluo do paradigma de
protecionismo do empregado para a proteo jurdica do trabalhador, no pode deixar de lado
um estudo da chamada flexicurity, ou flexisegurana que vem ganhando destaque com
relao ao Direito do Trabalho voltado pessoa que trabalha em sentido amplo. Pelo
contrrio, acredita-se que um modelo slido de flexicurity ferramenta imprescindvel para a
modernizao do Direito do Trabalho.
Em primeiro lugar, antes de se discutir a aplicabilidade ou no da flexicurity
realidade brasileira, uma vez que seu estudo e desenvolvimento so estranhos ao ordenamento
jurdico nacional, cabe verificar de que efetivamente se trata o fenmeno, visto que a situao
descrita pelo interessante vocbulo rene aspectos opostos para o Direito do Trabalho, tal seja
flexibilidade de um lado e segurana de outro.
Miriam Abu Sharkh afirma que o surgimento da flexicurity pode ser conceitualmente
alinhado com o desenvolvimento das discusses a respeito da terceira via que tem dominado
as discusses a respeito do mercado de trabalho, sendo essa prpria, a terceira via, uma
opo entre o modelo ultra-liberal norte-americano e o sistema europeu considerado
excessivamente rgido.102
Jos Affonso Dallegrave Neto aduz que a flexisegurana vem sendo debatida por
todos os integrantes da Unio Europeia e que o conceito pretende conciliar dois valores
sensivelmente antagnicos, quais sejam a flexibilidade do mercado de trabalho e a segurana
dos trabalhadores contra o desemprego.103

102

Aduz a autora, no original, que: conceptually, the flexicurity debate can be grouped with the current third way

discussion spawned by Esping-Andersen's "three worlds of welfare capitalism" (EspingAndersen, 1990).


Thethird way pertains to a golden middle way between a hypothetical European and US model that has
dominated much of the labour market rigidity discussion. SHARKH, Miriam Abu. Are there optimal global
configurations of labour market flexibility and security?- Tackling the flexicurity oxymoron. Genebra: OIT, 2008.
Disponvel

em

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_elm/---

analysis/documents/publication/wcms_105102.pdf (ltimo acesso em 28/12/2012).

69

Guilherme Guimares Feliciano, em anlise de estudos da Comisso Europeia, destaca


na flexisegurana a existncia de componentes polticos, de flexibilidade e de segurana.
Quanto aos primeiros, sustenta o autor a integrao de flexibilidade e segurana dos
dispositivos contratuais; estratgias globais de aprendizagem e reciclagem profissional ao
longo da vida til; polticas pblicas ativas e eficazes no mercado de trabalho; e regimes de
seguridade social modernos. A flexibilidade consistiria em permitir a cada um adaptar-se s
transies entre as vrias etapas da vida (...); organizar o trabalho em funo das necessidades
de produo e de competncias; e facilitar a conciliao entre vida profissional e vida
privada. J a segurana, alm do estmulo conservao do emprego, implicaria em dotar
cada trabalhador de competncias tais que lhe permitam evoluir na vida profissional e/ou
encontrar um novo emprego; estabelecer subsdios de desemprego (...); e multiplicar as
possibilidades de formao, reciclagem e capacitao para todos os trabalhadores, em especial
quando so pouco qualificados e/ou mais idosos.104
Massimiliano Delfino socorre-se da definio de flexicurity dada pela comisso
europeia para afirma que a noo de flexibilidade no mercado de trabalho identifica-se com as
transies virtuosas que ocorrem na vida do trabalhador, nas passagens do desemprego ao
trabalho, escola ao trabalho, de um emprego a outro e do trabalho aposentadoria. De tal
modo, a flexibilidade no se limita somente liberdade de contratar e dispensar trabalhadores,
tampouco que dizer que esto fadados ao fim os contratos de emprego a prazo indeterminado.
A noo de segurana no mercado, por sua vez, identifica-se na capacidade do trabalhador de
progredir na vida na esfera do trabalho e de ter acesso a novos postos de trabalho, sobretudo
por meio de uma formao continuada105.
103

DALLEGRAVE NETO, Jos Afonso. Flexissegurana nas Relaes de Trabalho. Que bicho esse?. in

Revista Trabalhista: Direito e Processo, ano 7, n 25: LTR, 2008.


104

FELICIANO, Guilherme Guimares. Curso Crtico de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2012, pg.

141.
105

No texto original: Secondo la Commissione, la flexibility nel mercato del lavoro consiste nelle transizioni

virtuose cha caratterizzano la vita lavorativa, ovvero nei passaggi dalla disoccupazione al lavoro, dalla scuola al
lavoro, da un rapporto di lavoro ad un altro, dal lavoro alla pensione, e non limitata soltanto alla libert per le
imprese di assumere o licenziare, n implica che i contratti a tempo indeterminato siano ormai superati. Invece, la
sicurezza nel mercato vista come la capacit del lavoratore di realizzare un miglioramento nella vita lavorativa

70

O Professor alemo Ute Klammer ensina que, em linhas gerais, a flexicurity procura
encontrar o balano entre flexibilidade e segurana, surgindo como alternativa para as teorias
que pregam a desregulamentao total do mercado de trabalho e as normas vigentes
consideradas excessivamente rgidas no campo do Direito do Trabalho e da Poltica Social106.
Segundo Elke Viebrock e Jochen Clasen, pesquisadores da Universidade de
Edimburgo, na Esccia, a chamada flexicurity no corresponde exatamente a um conceito
jurdico, mas a uma srie de medidas que buscam uma espcie de frmula mgica para
superar as evidentes tenses entre flexibilidade do mercado de trabalho e segurana social,
com oferta do que h de melhor em cada situao.107
O Ministro do Trabalho dinamarqus Claus Hjort Frederiksen simplifica a definio ao
afirmar que a flexicurity torna mais fcil a contratao de pessoal pelas empresas porque essas
empresas podem dispensar os trabalhadores facilmente.108A definio resumida adotada no
corresponde, no entanto, a todos os aspectos da flexicurity, tanto que no se pode, atualmente,
falar na existncia de um modelo desse tipo no Brasil, embora a dispensa do trabalhador no
pas corresponda, ainda, a um direito potestativo do empregador, com poucas medidas efetivas
de garantia de emprego.
e di accedere a nuovi lavori, in particolar modo attraverso la formazione continua. DELFINO, Massimiliano.
Diritti Sociali e flexicurity. Napoli, 2008, pg. 19. Disponvel em http://www.europeanrights.eu/ index.php?
funzione=S&op=5&id=145 (ltimo acesso em 08/01/2013).
106

No original: the general consensus is that the goal of flexicurity is to strike a new balance between flexibility

and security, and therefore to provide an alternative to a deregulation-only policy and an alternative to a
continuation of the current rigid regulations in the area of labour law and social policy. KLAMMER, Ute.
flexicurity Schemes. in Recounciling Labour Flexibility with Social Cohesion Facing the Chalenge, Trends
in Social Cohesion, n 15: Council of Europe Publishing, 2005, pg. 158.
107

No original, ao estudarem a flexicurity, lembram os autores que: it promises to deliver a magic formula to

overcome the tensions between labour market flexibility on the one hand and social security on the other hand by
offering the best of both worlds. VIEBROCK, Elke; CLASEN, Jochen. State of the Art flexicurity and
Welfare Reform: a Review in Socio-Economic Review. v. 7, issue 2: Oxford, 2009.
108

No original, In simple terms: It makes it easy for companies to hire people because they can also fire them

easily. FREDEIKSEN, Claus Hjort. flexicurity, or How the work force, employers and the government in a
small country got together in adapting to market demands in a globalized world. Genebra: OIT, 2008. Disponvel
em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/documents/newsitem /wcms_093856.pdf.
(ltimo acesso em 01/12/2012).

71

Brendan Burchel admite que as definies de flexicurity no so unnimes, mas que em


geral apresentam em comum quatro componentes: (i) flexibilidade na contratao e dispensa
de trabalhadores; (ii) melhora na empregabilidade por meio de treinamentos e polticas ativas
de mercado de trabalho; (iii) apoio de um sistema de seguridade social; e (iv) dilogo social
com alto nvel de confiana109. Prossegue o autor afirmando que os benefcios econmicos da
flexicurity consubstanciam-se em mercados de trabalho flexveis e adaptaes s mudanas
dos mercados e novas tecnologias, enquanto os benefcios sociais so de reduo do
desemprego, em particular o desemprego de longo prazo; reduo da pobreza durante os
perodos de desemprego; e reduo do medo e ansiedade que so associados em geral com a
perda do emprego110.
O fenmeno, como visto, bastante amplo e no comporta uma nica definio.
Ademais, h polticas que hoje so enquadradas na concepo de flexicurity e que j existiam
antes mesmo da nomenclatura ter sido criada pelos estudiosos do mercado de trabalho, como
as medidas que buscam mitigar dificuldades econmicas, ao mesmo tempo que no
desamparam o trabalhador (i.e. a suspenso temporria do contrato de trabalho, vinculada
participao em cursos de formao e com pagamento de bolsa auxlio).
As tenses e aparentes contradies mencionadas entre os termos flexibilidade e
segurana decorrem da constatao que em geral as medidas de flexibilizao do mercado de
trabalho e em especial a flexibilizao do Direito do Trabalho, se por um lado podem ajudar
na criao de postos de trabalho, por outro acabam por ser acompanhadas em um decrscimo
nas condies de econmicas e de proteo jurdica dos trabalhadores. A desconfiana gerada
pelas polticas de flexicurity fundada no receio de que somente o lado da flexibilidade, que
se associa, via de regra, com o atendimento de interesses dos empresrios, que receber a
ateno digna. Teme-se que o vocbulo segurana seja relegado a segundo ou terceiro plano,
no passando de uma justificativa estatal para a reduo de direitos. Procurar-se- demonstrar,
no entanto, que no s possvel um equilbrio entre a flexibilidade e a segurana, como
109

BURCHELL, Brendan. Can flexicurity reduce the relationship between job insecurity and psychological well-

being?. Cambridge: OIT, 2008. Disponvel em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/--protrav/---travail/documents/meetingdocument/wcms_123864.pdf (ltimo acesso em 28/12/2012).


110

BURCHELL, Brendan. op. cit.

72

possvel e necessrio se fazer a reforma tendo em mente o carter de direitos fundamentais de


um ncleo mnimo de direitos de todos os trabalhadores.
Por outro ngulo, deve ser destacado que o estudo da flexicurity, no que diz respeito
primeira parte do vocbulo, da flexibilizao, diferencia-se do desenvolvimento terico da
flexibilizao do Direito do Trabalho, analisada em captulo prprio da presente tese,
especialmente com relao ao conceito subjetivo. Com efeito, enquanto as teorias de
flexibilizao preocupam-se exclusivamente com os interesses do mercado de trabalho do
ponto de vista da demanda empresarial e possibilidades econmicas, os estudiosos da
flexicurity analisam as possibilidades e necessidades da flexibilizao tambm sob a tica do
trabalhador.
A flexibilizao, ou melhor dizendo, a flexibilidade, que atende os interesses do
trabalhador pode ser identificada, por exemplo, em polticas que permitem ao trabalhador
conciliar a atividade econmica de subsistncia com o tempo livre para o lazer e convvio
familiar. O trabalho, embora essencial para o ser humano, no pode ser visto como um fim.
Trabalha-se para bem viver, mas no se deve viver para trabalhar, o que reduziria o ser
humano figura do escravo, seno de um semelhante, um escravo do capital e dos interesses
econmicos.
A flexicurity surge, assim, como uma alternativa para que as necessidades de
flexibilizao do mercado de trabalho em face de demandas econmicas no se d em prejuzo
direto do trabalhador com diminuio de seu padro de vida e sobretudo para que seja
garantida a manuteno de um mnimo de segurana nos aspectos jurdicos e econmicos,
atendendo a interesses mtuos de capital e trabalho, sempre que possvel.
Importante lembrar tambm que o carter da igualdade pode e deve ser considerado
como elemento integrante das polticas de flexicurity. Nesse sentido, afirma Loredana Zappal
que na perspectiva da flexicurity, o princpio da igualdade tem sido considerado cada vez
como um direito de todos homens, mulheres, idosos, trabalhadores potencialmente em
desvantagem a iguais oportunidades no mercado de trabalho, como direito dos outsider no
serem penalizados em relao aos insider, como direito dos trabalhadores mais frgeis de no
serem indiretamente discriminados pela aplicao de critrios aparentemente neutros, como o
de serem empregados com frmulas contratuais flexveis, como direito dos trabalhadores
73

flexveis tout court diretamente discriminados por motivos conexos a seu status contratual. 111
(traduo livre).
A implantao da flexicurity se d por meio de medidas intervencionistas estatais
diversas, englobando polticas do estado de bem-estar-social (o chamado welfare state), em
combinao com intenso dilogo social envolvendo trabalhadores, empresrios, as entidades
representativas de ambos, como sindicatos e centrais sindicais, alm de representantes do
Estado, juristas, economistas e representantes da sociedade civil como um todo.
Como inicialmente destacado, por um lado procura-se atender as necessidades do
mercado com modos flexveis de trabalho, implicando em uma mudana de paradigma do
contrato de trabalho standard, o relativo relao de emprego tradicional, passando para
formas at ento atpicas de trabalho que melhor se coadunem com as demandas econmicas.
Por outro lado, as medidas de poltica social, nessas podendo ser includo tambm o Direito do
Trabalho, devem ser voltadas a garantir proteo e segurana aos que mais necessitam, que
sem dvida so os trabalhadores, historicamente inseridos no lado mais fraco da relao entre
capital e trabalho.
Em linhas gerais, Ricardo Nascimento, advogado lusitano, afirma sobre o elemento em
anlise que a flexisegurana, conceito importado da Dinamarca, trata-se aos olhos de muitos,
de uma receita mgica para o gravssimo problema de desemprego europeu. Neste modelo,
quanto maior for a flexibilidade, maior proteo ser dada aos trabalhadores e na experincia
dinamarquesa e de outros pases do norte da Europa que se encontra o mais elevado nvel de
apoio ao desempregado, ao mesmo tempo que se d aos empregadores mais flexibilidade nos
despedimentos.112
111

No texto original: Nella prospettiva della flessicurezza, il principio di eguaglianza stato, cos, sempre pi
spesso, declinato come diritto di tutti - uomini, donne, anziani, lavoratori potenzialmente svantaggiati - alle pari
opportunit nel mercato del lavoro, come diritto degli outsider a non essere penalizzati rispetto agli insider, come
diritto dei lavoratori pi deboli a non essere indirettamente discriminati tramite l'applicazione di criteri
apparentemente neutri, quali l'essere impiegati con formule contrattuali flessibili, come diritto dei lavoratori
flessibili tout court a non essere direttamente discriminati per motivi connessi al loro status contrattuale.
ZAPPAL, Loredana. Flessicurezza, Pari Opportunita' E Non Discriminazione: I Percorsi (Quasi Sempre)
Virtuosi Delle Politiche E Del Diritto Sociale Europeo. 2008, pg. 2. Disponvel em
http://www.europeanrights.eu/index.php?funzione=S&op=5&id=201 (ltimo acesso em 10/01/2013).
112

NASCIMENTO, Ricardo. Flexisegurana ou Flexibilizar a Insegurana?. in Revista O Advogado, n 36,

2007 disponvel em www.oadvogado.direitonline.com/artigo/artigo.asp?id=36

74

O nascimento da flexicurity, como visto, se deu na Dinamarca, com difuso para a


Holanda e posteriormente para outros pases da Unio Europeia. Embora o foco das primeiras
medidas tenha sido o combate ao desemprego, certo que passou-se a enxergar na flexicurity a
possibilidade de enfrentar no somente a falta de trabalho, mas sobretudo a falta de boas
condies de trabalho, contexto no qual se insere a situao dos que trabalham de modo
informal, ou sem o reconhecimento de direitos mnimos pelo ordenamento jurdico.
A proposta de aplicao dos conceitos de flexicurity da Dinamarca para o resto da
Europa partiu do Green Paper, ou Livro Verde da Comisso das Comunidades Europeias
que se inicia aduzindo que seu propsito lanar o debate pblico na UE de como o Direito
do Trabalho pode evoluir para dar suporte ao objetivo da Estratgia de Lisboa de atingir o
crescimento sustentvel com mais e melhores empregos. A modernizao do Direito do
Trabalho constitui um elemento chave para o sucesso da adaptabilidade de trabalhadores e
empresas. Esse objetivo deve ser perseguido luz dos objetivos da Comunidade de pleno
emprego, produtividade do trabalho e coeso social.113
Prossegue o relatrio aduzindo que a proliferao de diferentes formas contratuais
surgiu na ausncia de uma mais compreensiva adaptao do Direito do Trabalho e da
negociao coletiva em face das cleres mudanas no desenvolvimento da organizao do
trabalho e da sociedade. De tal forma, os empregadores enfrentam o problema dos altos
custos e os trabalhadores contam com o crescimento do nmero de postos de trabalho, alm de
poderem balancear os horrios de trabalho com o convvio familiar e o estudo. Alerta o
relatrio, no entanto, que a flexibilidade, por si s, est associada a efeitos deletrios, com os
trabalhadores restando presos em uma sucesso de contratos de curto prazo e baixa qualidade,
sem a adequada proteo social114.

113

No original: the purpose of this Green Paper is to launch a public debate in the EU on how labour law can

evolve to support the Lisbon Strategy's objective of achieving sustainable growth with more and better jobs. The
modernization of labour law constitutes a key element for the success of the adaptability of workers and
enterprises. This objective needs to be pursued in the light of the Community's objectives of full employment,
labour productivity and social cohesion. COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Green Paper
Modernising Labour Law to Meet the Challenges of the 21 st Century. Bruxelas: European Comission, 2006, pg.
3.

75

Conclui o relatrio em comento que no contexto da globalizao, a reestruturao em


andamento e o movimento em direo a uma economia baseada no conhecimento, os
mercados de Trabalho europeus devem ser a mesmo tempo mais inclusivos e com maior poder
de resposta a inovaes e mudanas115.
Considerando-se que a realidade dinamarquesa, principalmente, e de outros pases
membros da Unio Europeia que devero seguir os contornos do citado Livro Verde, tanto
no campo social, como no jurdico e no econmico bastante diversa da brasileira,
necessria, para melhor compreenso, uma anlise da origem do instituto e posterior
verificao de compatibilidade na transferncia e aplicabilidade para o direito brasileiro.
O prprio governo dinamarqus vangloria-se de sua poltica de flexicurity como modo
de enfrentamento dos impactos da globalizao na economia e no mercado de trabalho.
Definies e reflexes a respeito podem ser encontradas no stio oficial do pas na rede
mundial de computadores.116

114

No original: A proliferation of different contractual forms has emerged in the absence of a more

comprehensive adaptation of labour law and collective agreements to rapidly changing developments in work
organisation and society. By availing of non-standard contractual arrangements, businesses seek to remain
competitive in the globalised economy by avoiding inter alia the cost of compliance with employment protection
rules, notice periods and the costs of associated social security contributions. Administrative burdens associated
with the employment of regular employees also have a significant influence on employment growth, particularly
in small firms. Non-standard as well as flexible standard contractual arrangements have enabled businesses to
respond swiftly to changing consumer trends, evolving technologies and new opportunities for attracting and
retaining a more diverse workforce through better job matching between demand and supply. Workers are also
afforded greater choice particularly as regards arrangements for working time, increasing career opportunities, a
better balance between family life, work and education as well as more individual responsibility. ()However,
there is evidence of some detrimental effects associated with the increasing diversity of working arrangements.
There is a risk that part of the workforce gets trapped in a succession of short-term, low quality jobs with
inadequate social protection leaving them in a vulnerable position. Such jobs may however serve as a steppingstone enabling people, often those with particular difficulties, to enter the workforce. COMISSO DAS
COMUNIDADES EUROPEIAS. o.p. cit. pgs. 7/8.
115

No texto: In the context of globalisation, ongoing restructuring and the move towards a knowledgebased

economy, European labour markets need to be both more inclusive and more responsive to innovation and
change. COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS o.p. cit., pg. 8.

76

A explicao oficial do governo da nao escandinava de que a flexicurity no pas


constitui uma relao triangular formada pela flexibilidade, segurana e polticas ativas de
mercado de trabalho. Em primeiro lugar, so oferecidas regras flexveis para a contratao e
dispensa de trabalhadores, com a informao de que cerca de 25% dos trabalhadores privados
mudam de postos anualmente. Em segundo lugar, no campo da segurana, o modelo
dinamarqus oferece um slido sistema de seguro desemprego que garante renda que pode
chegar a 90% da remunerao do trabalhador, com perodos de durao e valores variando de
acordo com requisitos definidos legalmente. O terceiro lado do tringulo formado por
polticas ativas de incentivo ao mercado de trabalho, envolvendo medidas educativas, de
criao de empregos e de realocao de trabalhadores, com investimentos correspondentes a
1,5% do Produto Interno Bruto do pas. 117 O modelo focado na promoo da garantia de
trabalho em detrimento garantia de emprego ou de um mesmo posto de trabalho, em
contraponto, por exemplo, s polticas de limitao de dispensas.
Em uma explicao do sistema triangular, o Professor Per Kongshoj Madsen aduz que
embora seja grande o nmero de trabalhadores dispensados, a maioria encontra novos postos
de trabalho aps um curto perodo de desemprego e aqueles que no o fazem rapidamente so
assistidos pelo Estado com medidas de bem-estar-social e polticas ativas relacionadas ao
mercado de trabalho.118
Observe-se que a tentativa de transposio de tais polticas j para os vizinhos pases
da Unio Europeia constitui tarefa no desprovida de severas dificuldades, demandando
medidas que podem ser caracterizadas revolucionrias. Tal se d por prevalecer na ampla
116

Destaca-se o seguinte texto, no original, a respeito do citado uso da flexsecurity para superar os desafios da

globalizao: When people talk about the Danish labour market they often use the term flexicurity to describe
the model which is successfully managing the challenges of globalisation and securing steady economic growth
and employment in http://denmark.dk/en/society/welfare/ flexicurity (ltimo acesso em 25/11/2012).
117

118

Dados disponveis em http://denmark.dk/en/society/welfare/ flexicurity.


Nas palavras do pesquisador escandinavo: A large number of workers are affected by unemployment every

year, but that most of them return to employment after a short spell of unemployment. Those who do not quickly
go back into employment, are assisted by active labour market programmes, before reentering a job. MADSEN,
Per Kongshoj. The Danish Model of flexicurity: A Paradise With Some Snakes. in SARFATI, Hedva;
BONOLI, Giuliano, (coords.). Labour Market and Social Protection Reforms in International Perspective.
Aldershot: Ashgate, 2002, pg. 244. (verso digital).

77

maioria dos pases europeus continentais um sistema jurdico de proteo da relao de


emprego com medidas que obstam ou limitam firmemente a dispensa arbitrria ou sem justa
causa. A alterao do paradigma da proteo do emprego para a garantia de trabalho e
recolocao no mercado, ainda que com diversas mudanas de postos, demanda esforos
considerveis, em especial para se evitar a discriminao entre trabalhadores tpicos e atpicos,
com crescimento da temida precarizao das condies de trabalho para os que atuam em
formas flexveis de labor.
A Unio Europeia, assim, por meio de grupo coordenado pelo Professor Ton
Wilthagen, publicou relatrio em 2007 compilando diversas prticas relacionadas flexicurity
adotadas por seus membros119. A anlise, ainda que breve de tais prticas bastante relevante
para a averiguao do sucesso ou no desse novo paradigma jurdico-social-econmico,
merecendo ateno o fato de que se enquadram nas definies da Comisso Europeia de
flexicurity medidas profundamente diversas umas das outras.
De acordo com o supracitado relatrio, pode-se identificar as seguintes polticas de
flexisegurana, classificadas conforme o pas de implementao:
(I) Espanha promoo de contratos por prazo indeterminado com a preservao da
flexibilidade. Destaca-se a existncia de uma realidade prxima brasileira, com a previso
de contratos a prazo indeterminado com grande arcabouo de proteo jurdica, coexistindo
com contratos a prazo com baixa proteo e alta rotatividade, com poucos incentivos para
investimento nas relaes de trabalho. Foram adotadas polticas de incentivo fiscal para
transformao de contratos temporrios em contratos por prazo indeterminado, visando
resultados em relao aos grupos mais necessitados, como mulheres, jovens e trabalhadores h
muito desempregados.120 Os resultados de tais medidas, no entanto, no corresponderam at o
presente momento aos anseios governamentais de promoo do emprego, enfrentado a
Espanha, ainda, nveis de desemprego extremamente altos.121
119

WILTHAGEN, Ton (coord.). flexicurity Practices. Bruxelas: European Commission, 2007, disponvel em

http://ec.europa.eu/employment_social/employment_strategy/pdf/flexi_practices_en.

(ltimo

acesso

em

30/11/2012).
120
WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pg. 3.
121

Conforme dados do Instituto Nacional de Estadistca, publicados em 26 de outubro de 2012, o nmero de

desempregados na Espanha no terceiro trimestre de 2012 alcanou 5.778.100 de pessoas, ou 25,02% da

78

(II). Holanda padronizao do trabalho flexvel. As medidas tomadas na Holanda


buscam limitar o uso contnuo de contratos a prazo determinado, fomentar o uso de agncias
de emprego, com grande influncia da negociao coletiva em detrimento da legislao estatal
e a insero de normas legais para regularizar o trabalho no standard, com um mnimo de
proteo, remunerao e ferramentas protetivas contra a fraude. As medidas procuram atender
principalmente os interesses do capital e dos trabalhadores em contratos flexveis, incluindo
temporrios e autnomos. De especial interesse para a tese em desenvolvimento a
constatao de que a extenso de direitos relativos segurana do contrato, remunerao
mnima e previdncia social a trabalhadores que antes no o tinham, como temporrios e
autnomos, permite atender aos interesses econmicos de contratao flexvel sem implicar
precarizao de direitos dos trabalhadores.122
(III). Eslovnia regulao de agncias de trabalho temporrio e aumento da
flexibilidade do mercado de trabalho. As medidas autorizam a maior utilizao do trabalho
temporrio, criando legislao especfica para o tema, como ocorre no direito brasileiro com a
Lei n 6.019 de 1974.123
(IV). Hungria diversidade contratual, segurana e igualdade de tratamento.
Alteraes no Cdigo de Trabalho do pas determinaram, por exemplo, a igualdade de
tratamento entre empregados em tempo parcial e empregados em tempo integral, com
observncia apenas da proporcionalidade de horas trabalhadas.124
Medidas de no-discriminao como essas podem ser adotadas ao se permitir a
contratao de trabalhadores terceirizados, com ou sem vnculo de emprego, como forma de
proteo do trabalho humano, independentemente das necessidades empresariais.
(V). Alemanha aumento nas opes de jornada de trabalho para empregados e
empregadores. Observadas as limitaes quanto ao nmero de empregados em cada empresa,
populao ativa. Dados disponveis em http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epapro0312.pdf.
122

Destaca o autor, ao tratar da extenso de direitos a trabalhadores temporrios de agncias de fomento que: By

extending rights to these workers with respect to social security, pensions and the prospect of a more secure
contract, the flexibility offered to employers is matched by a reasonable degree of security for employees.
WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pg. 4.
123
124

WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pg. 5.


WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pgs. 6/7.

79

o trabalhador com mais de seis meses de casa tem o direito de pleitear a mudana do contrato
em tempo integral para o contrato a tempo parcial, com prioridade em relao a novos
empregados para voltar ao contrato integral. A medida encontra seu maior mbito de aplicao
em relao a trabalhadores que retornam das licenas maternidade e paternidade.125
(VI) Reino Unido jornada de trabalho flexvel e proibio de discriminao por
idade.
(VII) Blgica Career Break`; suporte transies do mercado de trabalho A
primeira medida pode ser traduzida como uma espcie de licena-remunerada, mas no pelo
empregador. No sistema belga, durante sua carreira, o empregado de empresas com mais de
dez empregados tem direito a at um ano de licena, mantendo seu posto de trabalho ao
retorno, sendo que durante a interrupo recebe um auxlio financeiro estatal, espcie de
benefcio previdencirio. A finalidade da norma permitir o aprimoramento pessoal e
profissional, bem como o convvio familiar do empregado. O segundo aspecto indicado quanto
s inovaes belgas diz respeito a medidas estatais de suporte reestruturao do mercado,
onde cortes de pessoal devem ser negociados e identificados em um plano pr-aprovado, com
interveno obrigatria do estado na recolocao de empregados, treinamento e pagamento de
benefcios durante o desemprego.126
(VIII) Polnia suporte aos desempregados recm egressos das escolas/universidades
por meio de reduo de custos de contratao pelos empregadores. Programas de primeiroemprego financiados pelo Estado com reduo de carga tributria e previdenciria para
empregadores que contratem recm egressos de escolas e universidades.127 Trata-se de mais
uma poltica voltada para o combate ao desemprego, especialmente o de jovens. No o foco
da presente tese, mas medida que pode ser adotada com xito pelo ordenamento ptrio.
(IX) Eslovquia suporte aos desempregados em estado de desvantagem. Incentivos
especficos contratao de trabalhadores que se encontram em desvantagem em relao aos
demais, especificamente recm egressos de escolas e universidades, jovens, maiores de
cinquenta anos e pessoas h maior tempo desempregadas. As medidas incluem incentivos
125

WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pgs. 7/8.


WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pgs. 9 e 13.

126
127

WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pgs. 15.

80

previdencirios e fiscais.128 Os comentrios tecidos acima com relao realidade polonesa


so tambm aqui aplicveis. Pode-se destacar, ainda, que a expresso desempregados em
estado de desvantagem pode ser interpretada de forma muito mais ampla, justificando a
adoo de aes afirmativas diversas para reduzir a desigualdade entre os trabalhadores.
(X) ustria garantia de mobilidade no mercado de trabalho. A novidade adotada
pelo direito austraco , em muitos aspectos, similar ao sistema de Fundo de Garantia do
Tempo de Servio existente no ordenamento ptrio. Com efeito, as alteraes no modelo do
pas europeu em anlise instituram um fundo de provises para o trabalhador
(mitarbeitervorsorgekassen), com depsitos mensais a cargo do empregador e que
substituem indenizaes por ruptura contratual. O escopo do fundo permitir a diluio do
custo de dispensa ao longo do contrato, tornando o desligamento menos custoso e garantindo a
mobilidade do mercado de trabalho. Ao trabalhador, por sua vez, h a possibilidade, a sua
escolha, de manter um fundo de poupana, transferindo a quantia disponvel para o novo
emprego quando a recolocao em novo posto se d em curto perodo de tempo.129
(XI) Itlia preservao da diversidade contratual com o incremento da segurana
social. O direito italiano conta com um ampla gama de modalidades contratuais flexveis,
como foi analisado em captulo anterior da tese, mas para evitar a precarizao e promover a
fixao do trabalhador, aumentou o valor de contribuies previdencirias para contratos
temporrios e outras formas de trabalho flexvel. Destaque-se que embora o escopo seja o
mesmo de outras situaes analisadas, a promoo da segurana do trabalho, a medida, ainda
que tambm includa como flexicurity pela Comisso Europeia, diametralmente oposta
adotada por outros pases que reduziram taxas sobre modalidades flexveis de labor para
aumentar a empregabilidade.
Ainda a respeito da aplicao da flexicurity fora da Dinamarca, Devashish Mitra e
Priya Ranjan relatam a experincia francesa aduzindo, em traduo livre, que algumas das
reais aplicaes do conceito de flexicurity fora da Dinamarca esto na Frana, onde foram
introduzidos contratos-misso com finalidade especfica de trinta e seis meses de durao.
Ao final do contrato, dependendo da necessidade empresarial e do desempenho do
128

WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pgs. 15/16.

129

WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pg. 11.

81

trabalhador, a empresa pode optar pela converso do contrato em prazo indeterminado. Isso
concede empresa maior flexibilidade, especialmente ao tratar com choques decorrentes da
grande competio de produtos importados. Tambm na Frana, a agncia pblica nacional de
emprego passou a controlar o seguro-desemprego. Isso tornou possvel uma melhor
fiscalizao e, ao mesmo tempo, melhorou a qualidade dos servios. Ademais, o sistema de
treinamento vocacional est sendo reformado em busca de melhor desempenho.130
Verifica-se, portanto, que a questo da flexicurity pode ser desenvolvida em mltiplas
facetas, sendo citadas treze naes, as doze acima e a Dinamarca com seu modelo trplice,
todas com medidas prprias, com resultados atingidos em diversos nveis. No , assim, um
conceito fechado, mas um paradigma de desenvolvimento de medidas jurdico-polticoeconmicas para buscar conciliar a flexibilidade do mercado de trabalho com a segurana dos
trabalhadores por meio de aes afirmativas, polticas de incentivo fiscais, interveno no
mercado de trabalho, modalidades contratuais inovadoras e aes caractersticas do Estado de
bem-estar social.
As experincias com a flexicurity no esto mais restritas, no entanto, Unio
Europeia ou ao continente europeu como um todo, tendo iniciado sua propagao para outros
pontos do mundo capitalista. Merece meno a busca pela flexsegurana no Japo.
Kazutoshi Chatani aduz que o modelo japons era baseado em um forte compromisso, ainda
que tcito, pela manuteno de contratos de trabalho de longa durao para empregados
clssicos, mas do sexo masculino. De tal forma, a segurana dos trabalhadores era decorrente
da prpria estrutura do mercado de trabalho fundamentada em relaes de emprego estveis.
No entanto, frisa o autor, houve uma mudana de cenrio na realidade japonesa, com o
130

No original: some actual applications of this concept of flexicurity outside Denmark are in France, where 36-

month specific-purpose mission contracts have been introduced. At the end of the contract, depending on need
and performance, a firm decides whether to convert the contract to an open-ended one. This provides the firm
with more flexibility especially in dealing with shocks such as greater import competition. Also in France, the
national public employment service agency has been placed in charge of unemployment insurance. That has
made possible better monitoring and at the same time better services. In addition, the vocational training system
is being reformed to aid better adjustment. MITRA, Devashish; RANJAN, Priya. Social protection in labour
markets exposed to external shocks. in BACCHETTA, Marc; JANSEN, Marion (coord.). Making Globalization
Socially Sustainable. Genebra: OIT, 2011. Disponvel em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/--dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_144904.pdf (ltimo acesso em 30/12/2012), pg. 223.

82

crescimento da utilizao de modos de trabalho no-regulares, (no se trata de trabalho


ilcito, mas de formas atpicas de labor), colocando em crise o sistema de seguranacorporativo que dependia fundamentalmente do contrato estvel vinculado a uma nica
corporao, deixando uma parcela grande de trabalhadores relativamente desprotegidos. A
soluo passou a ser buscada, aduz o professor citado, na mudana para um sistema prprio de
flexicurity.131
O autor prossegue a anlise afirmando que o governo japons, por si s, no ofereceu
alternativas adequadas para a segurana dos trabalhadores, mas que isso pode ser atingido por
medidas conjuntas entre governo e parceiros sociais, com discusses e redefinies da
segurana para o mercado de trabalho, com utilizao de instrumentos e recursos j existentes
na sociedade. Em contraponto tradicional mo-invisvel do mercado idealizada por Adam
Smith, o professor Chatani ressalta a necessidade de uma mo-vsivel, com polticas que
possam coordenar esforos do governo com seus parceiros sociais para atingir os objetivos da
flexicurity, com o necessrio e almejado equilbrio entre a flexibilidade do mercado de
trabalho e a segurana dos trabalhadores132.
O supracitado autor italiano Marino Regino lembra que as experincias holandesa,
sueca e dinamarquesa com a flexibilizao ampla foi possvel com o uso de polticas ativas de
trabalho e de um slido sistema de proteo social, diferentemente do que aconteceu com
131

No texto original, so as seguintes as palavras do autor: Japanese companies used to demonstrate a tacit but

strong commitment to long-term employment for (male) regular employees. Indeed, security on the labour market
was concomitant to the continuous practice of stable employment relationships. Stable employment, however,
came under increasing market pressure. The increase in the share of non-regular workers has engendered tensions
in the traditional corporate-centred approach to security as it left a large proportion of workers relatively
unprotected. CHATANI, Kazutoshi. From corporate-centred security to flexicurity in Japan. Genebra: OIT,
2008. Disponvel em http://www.ilo.org/public/english/employment/download/wpaper/wp17.pdf (ltimo acesso
em 28/12/2012).
132

No texto original: If the government alone cannot meet the increasing demand for a new type of labour

market security, then it seems vital that the government, together with social partners, discusses, re-designs and
implements the new labour market security, by mobilizing the instruments and resources of the society. Since
market mechanisms alone cannot strike a desirable balance between security and flexibility, a visible hand,
shaped by the well-coordinated efforts of the government and social partners, is required. CHATANI,
Kazutoshi. op. cit.

83

Inglaterra e Irlanda, onde se desenvolveu apenas uma ampla desregulamentao do mercado


de trabalho, com ntido prejuzo ao bem-estar do trabalhador.133
cabvel retomar o tema, ainda, de que a proteo do trabalhador no mbito da
flexicurity deixa de ser voltada ao emprego de longa durao na mesma empresa e passa a ser
vinculada busca da manuteno da empregabilidade, como forma de adaptar o trabalhador ao
dinamismo caracterstico do moderno processo produtivo. Nesse sentido, afirma Peter Auer
que a novidade na presente mudana parece estar, portanto, alm da tradicional forma de
segurana no emprego. Est surgindo uma nova forma combinada de segurana (algum grau
de segurana no emprego vinculada a (diversas) empresas, convivendo com proteo social
frequentemente na forma de polticas de mercado de trabalho (fora das empresas) que cobre
ao mesmo tempo (alguma) segurana no emprego e segurana nas transies entre empregos.
Essa mudana deveria ento ser chamada de segurana no trabalho para segurana do
mercado de trabalho` ao invs de segurana no trabalho` para segurana na
empregabilidade`134. (traduo livre).
Analisado o conceito de flexicurity, sua evoluo e aplicabilidade nos locais de
nascimento, em especial, como visto, a Unio Europeia e Escandinvia, necessrio estudar a
possibilidade de aplicao do instituto realidade brasileira, objeto direto da presente tese.
133

No original: In Olanda, Danimarca e Svezia, la flessibilizzazione del mercato del lavoro avvenuta in modo

altrettanto generalizzato, ma nel quadro di un sistema di tutele di welfare che non stato radicalmente
ridimensionato. Mentre nei due paesi insulari (Inglaterra e Reino Unido) si tratta di una flessibilit senza rete, in
questi paesi dellEuropa del nord la flessibilit resa possibile dal funzionamento di politiche attive del lavoro e
dalla solidit del sistema di protezione sociale. (texto em negrito inserido pelo autor da tese). REGINO, Mario.
op. cit., pg. 4.
134

No original: The novelty in the present shift seems therefore to be one beyond the traditional form of

employment security: emerging is a new combined security (some degree of employment security within
(several) firms going together with social protection often in the form of labour market policies - outside the
firms) which covers both (some) employment security and security in transitions. This shift should then rather be
called from job to labour market security than from job to employment security. AUER, Peter. Security in
labour markets:Combining flexibility with security for decent work. Genebra: OIT, 2007, pg. 4. Disponvel em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_elm/---analysis/documents/publication/wcms_
113923.pdf (ltimo acesso em 28/12/2012).

84

Em primeiro lugar deve ser verificado se h espao no atual cenrio poltico-social do


pas para a implementao da flexicurity. No se nega que a crise econmica global atingiu o
pas, ainda que em menor escala se comparada com outras realidades. No se nega, ainda, que
a necessidade de proteo do emprego e da empregabilidade cada vez maior. A insegurana
no trabalho, com a dvida a respeito das possibilidades de manuteno das necessidades
bsicas do indivduo e da famlia um ponto de preocupao de todo o trabalhador, sem
constituir o brasileiro exceo. A estabilidade, seno no mesmo emprego, mas ao menos
financeira por saber-se, ainda que em perodo sem trabalho, que a recolocao em novo posto
se dar em tempo razovel, um anseio de todo ser humano que trabalha. A economia,
representada pelos detentores do capital, brada pela necessidade crescente de maior
flexibilidade do mercado de trabalho. Assim, desde que possvel, certo que h espao para o
desenvolvimento da flexisegurana na realidade brasileira.
Em segundo lugar, considerando-se que a flexicurity abrange diversos critrios
polticos e econmicos e considerando-se que a presente tese no tem por escopo o
aprofundamento em tais reas da cincia, imprescindvel estudar a viabilidade da
flexisegurana sob o ponto de vista jurdico, sobretudo no que diz respeito a medidas de
direito positivo, ainda que dependam de profunda e estrutural reforma legislativa.
A resposta inicial e que seria natural ao questionamento acima, da aplicabilidade direta
dos conceitos estudados no presente captulo realidade brasileira, ainda que haja o desejo por
ambos os elementos envolvidos, negativa. Com efeito, critica-se que abismal a diferena
na organizao scio-poltica-econmica entre o Brasil e a Dinamarca, bero da chamada
flexicurity. No entanto, no se nega que a diferena em questo seja grande e que so
necessrias diversas adaptaes, mas a discrepncia de elementos externos ao conceito no
elimina totalmente sua aplicabilidade.
Ademais, pode-se argumentar que as diferenas scio-poltico-econmicas entre Brasil
e Dinamarca no so to maiores do que as diferenas de mesma origem entre os pases
Escandinavos e os pases da Europa Mediterrnea que tambm buscam a aplicao, em maior
ou menor grau e com maior ou menor sucesso da flexicurity, sendo que muitos desses pases
esto em situao econmico-social similar ou at mesmo inferior ao Brasil.

85

Em outros termos, procurar-se- demonstrar que com as devidas adaptaes podem ser
utilizados na realidade brasileira, com bom grau de aproveitamento, uma srie de elementos
que se enquadram no conceito de flexicurity, sempre voltadas as atenes para os aspectos do
direito positivo.
Ademais, pode-se notar que as respostas do governo brasileiro s necessidades da crise,
j apontam para medidas de flexicurity, embora sem utilizar tal denominao. Com efeito, em
estudo da Organizao Internacional do Trabalho denominado Brasil: Uma Estratgia
Inovadora Alavancada pela Renda135, destaca-se que o pas tomou medidas afirmativas para
enfrentar a crise com poltica monetria, cambial e creditcia. Afirma o relatrio que o PAC
Programa de Acelerao do Crescimento e o programa de habitao Minha Casa Minha
Vida, impactaram na criao e manuteno de empregos, sobretudo na rea da construo
civil. Lembra a citada obra que o Brasil um dos poucos pases da Amrica Latina que possui
sistema de seguro-desemprego (so seis no total) e que o sistema de proteo social se funda
tambm na distribuio de renda, como no programa da Bolsa Famlia. Por fim, o relatrio
indica, ainda, que tambm medidas de flexibilizao foram oferecidas para o combate crise,
como a possibilidade de flexibilizao de jornada por meio de negociao coletiva, o que de
fato chegou a ocorrer com algumas empresas do ramo automotivo.136
No tocante faceta da flexibilizao, faz-se necessrio um destaque relativo ao direito
brasileiro. Como visto no presente captulo, a principal preocupao com a flexibilizao no
direito europeu vinculada flexicurity diz respeito facilitao da dispensa do trabalhador de
modo a tornar menos rgido o mercado de trabalho. Ocorre que tal mudana no Brasil deve ser
acompanhada de outros estudos, pois sabido, como j apontado, que vigora no direito ptrio
a dispensa sem justa causa como direto potestativo do empregador, sendo o disposto no artigo
7, inciso I da Constituio Federal norma constitucional de eficcia limitada (sobre a eficcia
das normas constitucionais, verificar captulo anterior dessa tese). Assim, nos termos da
legislao vigente o mercado de trabalho brasileiro no rgido sob o ponto de vista das
limitaes dispensa do trabalhador, frisando-se que o acrscimo de 40% sobre os depsitos
135

ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO, Instituto Internacional de Estudos do Trabalho.

Brasil: uma Estratgia Inovadora Alavancada pela Renda. Genebra: OIT, 2011.
136

ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. op. cit., pgs. 49/83.

86

do FGTS e a concesso de aviso prvio proporcional ao tempo de servio so medidas


praticamente incuas se comparadas s limitaes impostas aos signatrios da Conveno n
158 da Organizao Internacional do Trabalho.
Deve-se destacar, no entanto, que a liberdade de dispensa no direito brasileiro vem
sendo questionada, em especial no que diz respeito limitaes jurisprudenciais para a
chamada dispensa coletiva. Nesse cenrio, importante que a adoo de medidas voltadas
para a flexicurity, mesmo na realidade brasileira, observem padres a serem seguidos para a
regulamentao da dispensa coletiva, quando estritamente necessria.
O principal elemento de flexibilizao, constitudo na facilidade de dispensa, j existe,
portanto, no direito brasileiro. A criao de medidas de fomento a contratao possvel e
cabvel no pas, com introduo de tipologias contratuais flexveis como as j existentes em
outros pases, conforme j destacado no captulo sobre a flexibilizao.
Medidas de welfare state de subsdio ao trabalhador desempregado, incentivos
recolocao no mercado e formao do trabalhador tambm podem e devem ser
implementados no direito brasileiro. As aes afirmativas de interveno no mercado de
trabalho tambm so plenamente possveis, algumas at j implementadas, como destacado
acima.
Assim, a concluso de que a situao de desenvolvimento atual do pas propicia a
implantao de pontos de flexicurity e de que tais medidas podem contribuir para a mitigao
da crise econmica, com criao e manuteno de postos de trabalho e empregabilidade.
Especificamente no que diz respeito ao objeto do presente estudo, a soluo da crise
jurdica do Direito do Trabalho e a proteo do trabalhador em detrimento da proteo
unicamente do empregado, pode-se afirmar que medidas de flexisegurana detm potencial
de contribuio para a melhoria das condies de proteo ao trabalhador em sentido amplo.
Nesse sentido, e essencial a lembrana de que a adaptao ao direito brasileiro de
medidas de flexicurity no pode ignorar a existncia de direitos fundamentais do trabalhador,
com respeito s implicaes decorrentes da existncia de uma teoria especfica dos direitos
fundamentais e sua aplicabilidade, como a impossibilidade de retrocesso analisada no captulo
prprio. Sobre situao similar no direito europeu, Massimiliano Delfino afirma que de acordo
com os resultados das consultas pblicas a respeito do Livro Verde, muitos dos atores
87

interessados (estados-membros, sindicatos, acadmicos) efeturaram crticas quanto


subvalorizao do tema dos direitos fundamentais indicado que a reforma do Direito do
Trabalho deve ser inserida, desde o inicio, no quadro representado pelos direitos
fundamentais, em particular os da Cara de Direitos Fundamentais da Unio Europeia.137
Ao se procurar desenvolver um modelo especfico para a aplicao da flexicurity, devese ter em mente, ainda, o alerta do supracitado autor Peter Auer de que de fato, todos os
aparentes paradoxos (da combinao de flexibilidade com segurana) poderem ser
resolvidos ao se desenvolver inteligentemente reformas do mercado de trabalho que levem em
considerao as necessidades de estabilidade, flexibilidade e segurana, o que deve ser o caso
para todos os conceitos da flexicurity. Omitir um desses elementos e tambm o dilogo
social no processo ir produzir resultados sub-timos ou para a produtividade, ou para a
empregabilidade ou para a segurana dos trabalhadores. 138 (texto em negrito inserido pelo
autor da tese).
Com efeito, a flexisegurana pode ser aplicada para se regular as diversas formas de
prestao pessoal de servios de modo a atender as necessidades de flexibilizao tanto dos
tomadores de servios quanto dos trabalhadores, seja por meio de contratos subordinados
atpicos, seja por meio do trabalho autnomo. Essa regulamentao pode se focar, no aspecto
da segurana, em princpios gerais de no discriminao e na existncia de um ncleo mnimo
de direitos fundamentais que atenda a toda a classe dos trabalhadores, independente da
tipologia contratual adotada.

137

No texto original: Inoltre - come si evince dalla Comunicazione della Commissione dellottobre 2007, nella

quale si d conto dei risultati della consultazione pubblica avviata dal Libro Verde molti attori interessati (Stati
membri, sindacati, accademici) hanno avanzato critiche alla sottovalutazione del tema dei diritti fondamentali,
affermando che la riforma del diritto del lavoro dovrebbe essere inserita fin dallinizio nel quadro rappresentato
dai diritti fondamentali, in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea DELFINO,
Massimiliano. Diritti Sociali e flexicurity. Napoli, 2008, pg.20.
138

No original: in fact all these apparent paradoxes might be solved if one intelligently designs labour market

reforms that take into account the need for stability, flexibility and security, which should be the case for all
concepts of flexi-curity. Omitting one of these elements and also the social dialogue on the process side - will
produce suboptimal results either for productivity, employment performance or workers security. Auer, Peter.
op. cit., pg. 11.

88

O aspecto de maior relevncia da expanso de direitos a todos os trabalhadores por


meio da flexicurity o de que os maiores gastos gerados pelo acrscimo de direitos,
reclamao constante dos tomadores de servios, so compensados por medidas de
flexibilidade e incentivo ao mercado de trabalho por meio do Estado, impactando diretamente
no ganho de produtividade. Trata-se, portanto, de um intervencionismo estatal em uma relao
triangular, com benefcios tanto para os trabalhadores quanto para os empregadores, em
sentido amplo, e cujos custos se equilibram por meio da maior produtividade e
empregabilidade que pode ser atingida.
Os resultados, por bvio, no so garantidos. No entanto, os riscos decorrentes da
maior flexibilizao das formas de contratao, desde que haja a contrapartida da expanso de
direitos trabalhistas a no empregados em sentido estrito e a todos os que trabalham de forma
atpica, so suportveis e reversveis em caso de insucesso. Embora atendidos interesses
econmicos, o predomnio do pensamento e deve ser o da proteo do trabalhador. Como
sustentado no presente texto, inevitvel o crescimento da prestao de servios de forma
flexvel, portanto a busca deve ser para que essa flexibilizao se d com o menor impacto
possvel nos direitos trabalhistas e que tais direitos atinjam nmero cada vez maior de
trabalhadores.
Considerando-se, no entanto, que a flexicurity no comporta um modelo fechado,
necessria se faz a proposio de um sistema especfico de flexisegurana a ser adotado no
Direito Brasileiro, o que se far em captulo apartado.

89

VIII. NOVOS PARADIGMAS EXPANSO DO OBJETO DO


DIREITO DO TRABALHO
Restou demonstrado nos captulos anteriores do presente texto que a mudana na forma
de prestao do trabalho humano por conta das crises econmicas implica em uma
incontestvel crise do prprio Direito do Trabalho. Com efeito, o conjunto de normas e
princpios destinados a regular a prestao de trabalho subordinado no mais suficiente para
conferir a proteo jurdica a todos os que dependem do trabalho para a sobrevivncia digna,
em face da crescente demanda de prestao de servios de modo flexvel, autnoma ou
parassubordinada.
A reforma do Direito do Trabalho deve ser tratada tendo em vista a condio de valor
fundamental do trabalho humano e a necessidade de regulamentao das relaes entre o
homem que trabalha e o tomador dos servios, em sentido amplo. A reflexo pode ser feita
com base nas palavras de Amauri Mascaro Nascimento para quem o trabalho, no mundo
moderno, um valor fundamental, sofre o impacto direto dos acertos ou desacertos
econmicos de um pas, que se refletem sobre as relaes de trabalho, favorecendo-as ou
penalizado. O direito do trabalho expresso do humanismo jurdico e arma de renovao
social pela sua total identificao com as necessidades e aspiraes concretas do grupo social
diante dos problemas da questo social. Representa uma atitude de interveno jurdica, para a
restaurao das instituies sociais e para melhor relacionamento entre o homem que trabalha
e aqueles para os quais o trabalho destinado.139
Nesse diapaso, considerando que o Direito do Trabalho a ferramenta mais poderosa
para concretizar a dignidade da classe trabalhadora, no sentido de todos aqueles que trabalham
para a atividade produtiva alheia, que se faz necessria a expanso do objeto do ramo
juslaboral.
Desse modo, a necessidade de expanso do objeto do Direito do Trabalho defendida
nessa tese parte de duas premissas bsicas que sero explanadas a seguir.

139

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Mudanas no Mercado de Trabalho. in RODRIGUES, Aluisio, (coord.).

Direito Constitucional do Trabalho. So Paulo: LTR, 1993, pg. 35.

90

A primeira delas a de que a prestao de servios por modos distintos do contrato de


trabalho clssico e rgido envolvendo o empregado subordinado uma necessidade
inquestionvel e insupervel. So inadequadas e incuas medidas e at mesmo decises
judiciais que procurem reduzir toda forma de trabalho humano categoria da relao de
emprego. Do mesmo modo, inadequada a separao bipolar de empregado e trabalhador
autnomo, o primeiro com forte apoio do direito estatal e heternomo e o segundo sem
qualquer tipo de proteo jurdica. As transformaes scio-econmicas descritas no texto
alteraram a forma da distribuio do trabalho humano e essa mudana no pode ser ignorada,
evitada ou revertida por meio de legislao ou decises judiciais que pretendam enquadrar em
determinada categoria algo que no lhe pertence.
A reforma italiana optou pela flexibilizao trabalhista, multiplicando as modalidades
contratuais dentro do prprio conceito de trabalho subordinado. Segundo Giuseppe SantoroPassareli, o objetivo da diversificao foi adequar, quase sempre, a durao temporria dos
contratos, facilitando a dispensa do empregado.140 Como visto anteriormente, o direito
brasileiro no rgido na forma de dispensa dos empregados, sendo que as medidas de
flexibilizao devem visar a expanso da proteo jurdica, com regulamentao de outras
formas de trabalho alm da subordinada. A multiplicidade contratual dentro do tipo
subordinao pode ser til em parte, mas no ir resolver os problemas envolvendo o grande
nmero de trabalhadores que prestam servios sem subordinao no sentido clssico.
Nesse diapaso, criticando a prpria reforma italiana, Luisa Galantino alerta que as
novas figuras contratuais e a releitura de figuras j existentes no alteraram o tradicional
divisor de guas centrado no binmio autonomia-subordinao141. De tal forma, as alteraes
140

Afirma o professor italiano que: non si pu comunque fare a meno di osservare che la diversificazione dele

tutele nell`ambito del lavoro subordinato mira a realizzare, quasi sempre, la temporaneit del vincolo obbligatorio
perseguendo una strategia di aggiramento della maggiore regidit normative del raporto di lavoro, e cio la
limitazione del potere di recesso del datore di lavoro. SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe. Flessibilit e
Rapporti di Lavoro. in SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe (coord). Flessibilit e Diritto del Lavoro. v. III,
Torino: G. Giappichelli, 1997, pg. 19.
141
No original: L`elaborazione di nuove figure contrattuali e la rilettura di quelle preesistenti non hanno inciso
sul tradizionale spartiacque qualificatorio posto dal binomio autonomia-subordinazione. GALANTINO, Luisa.
La Finalit della Riforma. in GALANTINO, Luisa (coord). La Riforma del Mercato del Lavoro. Torino: G.
Giappichelli, 2004, pg. 12.

91

italianas foram insuficientes para atingir a frmula more jobs e better jobs lembrada pela
mesma professora142.
A segunda premissa para o desenvolvimento da tese a de que toda forma de trabalho
humano necessita de alguma proteo jurdica, ainda que possa haver diferenciao de grau e
diversificao de normas. O trabalho elemento essencial da insero do ser humano na
realidade econmica. o meio de garantia do sustento da maior parte da populao e deve ser
valorizado como Direito Fundamental. Como demonstrado anteriormente, o trabalhador que
nos tempos atuais no se insere no conceito de empregado no necessariamente, e a melhor
dizer, nem mesmo na maior parte das vezes, autosuficiente ou capaz de atuar com igualdade
de condies nas contrataes entre capital e trabalho.
Maria Marta Vieira dos Santos aduz, por exemplo que nas relaes jurdicas
provenientes de uma relao de trabalho, na maioria dos casos, o trabalhador no fica
subordinado econmica e juridicamente ao tomador dos seus servios, tendo esse tipo de
trabalhador maior autonomia para convencionar e impor as clusulas desse contrato, o que os
difere dos autnticos empregados143. Com o devido respeito ao posicionamento da autora,
pouco ou nenhum poder de negociao tem o trabalhador que se insere em atividade produtiva
alheia, ainda que o trabalho no se de na forma de uma relao de emprego. Tais trabalhadores
continuam a ser, salvo melhor juzo, hipossuficientes na relao contratual.
Assim, conclui-se que toda forma de trabalho deve ser tutelada pelo Direito do
Trabalho, em maior ou menor grau, propondo-se a mudana de paradigma do ramo juslaboral.
Como dito, o fato de direcionar a prestao de servios atividade econmica de
outrem, de colocar sua fora de trabalho como meio de produo de um terceiro, implica, em
maior ou menor grau, em dependncia econmica e de tal modo implica na necessria
proteo jurdica para se evitar o aviltamento do valor-trabalho. Com efeito, ainda que
autnomo, o servio direcionado atividade produtiva alheia desse dependente, mesmo que
no se possa falar em subordinao jurdica capaz de levar ao reconhecimento do vnculo de
emprego.
142
143

GALANTINO, Luisa. op. cit., pg. 3.


SANTOS, Maria Marta Vieira dos. O Princpio Protetor Frente Nova Competncia Da Justia Do

Trabalho. in Juris Sntese, n 54, julho/agosto de 2005.

92

Em fundamentado estudo aponta Paulo Gustavo Amarante Meron que a partir do


momento em que o trabalhador aliena seu trabalho a algum que detenha uma organizao
produtiva, o trabalho, no mago da relao jurdica, passa a ser hipossuficiente, configurandose a relao de trabalho. o caso do mdico que trabalha para uma clnica, ainda que de forma
eventual ou no-subordinada.144
Sobre a necessria proteo do trabalhador em face das alteraes do processo
produtivo, correta a premissa adotada por Cludio Armando Couce de Menezes ao afirmar
que destarte, em que pese o processo produtivo e as relaes trabalhistas no se prenderem
mais ao modelo arcaico denunciado por ZOLA no Germinal, tampouco aquele, tpico da
modernidade, do regime taylorista e fordista, tratado com tanta graa e perspiccia por
Chaplin em Tempos Modernos, as novas formas em curso mantm, contudo, o domnio do
empregado e o seu controle da prestao dos servios, quando no da prpria pessoa do
trabalhador. Essas novas medidas apelam para a precarizao do trabalho, preservando, com
novas roupas, prticas remotas de explorao. Por isso, permanece a necessidade de limitao
da jornada, estipulao de perodos de repousos, inclusive anuais, estabelecimento de meios
para assegurar o emprego ou uma compensao substancial pela sua perda, edio de normas
de higiene, fixao de um salrio mnimo etc.145
No se concorda, contudo, com a concluso e soluo proposta pelo autor que a do
alargamento dos meios de caracterizao da relao de emprego. Com efeito, defende-se no
texto a necessidade de proteo do trabalhador em face das novas formas de trabalho, mas isso
no quer dizer que se deve chamar de emprego uma relao que no o , tampouco conferir
direitos especficos de um contrato tpico de emprego a uma forma de contratao atpica. A
proteo deve ser conferida, mas deve ser especifica para cada modo de trabalho.

144

MERON, Paulo Gustavo de Amarante. Direito do Trabalho Novo. in Revista LTR, ano 75, v. 01, 2011,

pg. 86.
145

MENEZES, Claudio Armando Couce. Os Novos Contornos das Relaes de Trabalho e de Emprego - Direito

do Trabalho e a Nova Competncia Trabalhista Estabelecida pela Emenda n 45/04. in Juris Sntese, n 56,
outubro/novembro de 2005.

93

A abordagem expansionista do Direito do Trabalho, ou ao menos o reconhecimento da


existncia da crise do Direito do Trabalho e a necessria releitura de seus conceitos clssicos,
vem sendo identificada pela doutrina nacional e estrangeira j h algum tempo.
Com efeito, j lecionava Amauri Mascaro Nascimento h mais de uma dcada que a
diversificao dos temas centrais do direito do trabalho e das relaes de trabalho em um novo
quadro socioeconmico, no qual se combinam elementos de flexibilizao e intervencionismo
diante da fragmentao do mercado de trabalho e da reduo de empregos, caracterizam a
poca pela retipificao dos contratos de trabalho.146
Irany Ferrari, tambm em obra com primeira edio em 1998, ao tratar de tendncias
para um futuro do Direito do Trabalho, afirmava que o contrato de emprego est se
desfigurando. Apregoa-s, ento, o contrato de atividade, para a proteo do trabalho e no
mais do emprego.147
A lio de Massimo D`Antona expressa em texto supracitado tambm no sentido de
que o Direito do Trabalho moderno deve percorrer a via inversa da especializao inicial, em
que o foco foi transferido para o trabalho subordinado, passando a preocupar-se com todos os
tipos de trabalho, subordinado ou autnomo. Frisa o autor que o Direito do Trabalho deve
ocupar-se de todas as mltiplas formas disponveis de contratao de trabalho existentes na
organizao produtiva moderna que muito menos rgida. O foco, prossegue o professor
italiano, deve ser o trabalho pessoal na organizao produtiva de outrem e no a forma como o
trabalho contratado.148
Mesmo a flexibilizao, que como visto anteriormente tida como contraposta a
pretenses expansionistas do Direito do Trabalho, pode ser vista como modo de estmulo
146

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 49.

147

FERRARI, Irany. O Trabalho em Tempos Futuros. in FERRARI, Irany; MARTINS FILHO, Ives Gandra;

NASCIMENTO, Amauri Mascaro, (coords.). Histria do Trabalho, do Direito do Trabalho e da Justia do


Trabalho Homenagem a Aramando Casimiro Costa. 3 Ed., So Paulo: LTR, 2011, pg. 61.
148

Nas palavras do autor: Ora quella totale identificazione con la figura sociale tipica declina, e il diritto del

lavoro sembra percorrere a ritorso la strada che va dal lavoro (subordinato tipico) ai lavori (subordinati o
autonomi), che vuol dire tornare a occuparsi dell`intera gamma dei contratti mediante i quali si realizza, nelle
molteplici forme consentite da una organizzazione produttiva oggi assai meno rgida del passato, l`integrazione
del lavoro prevalentemente personale nell`attivit economica altrui. D`ANTONA, Massimo. op. cit., pg. 322.

94

protetivo aos anteriormente inseridos na economia informal. Tratando da reforma italiana,


Sergio Corbascio e Onofrio Nacci afirmam que um dos intuitos dos legisladores que trataram
da reforma foi justamente de adaptar velhos conceitos juslaborais, trazendo maior flexibilidade
para os contratos, com a contrapartida de formalizao de contratos antes informais,
protegendo pessoas que anteriormente no gozavam de qualquer apoio do Direito do
Trabalho.149 Ou seja, at mesmo os defensores da flexibilizao juslaboral reconhecem a
necessidade de proteo de um maior nmero de trabalhadores.
O novo Direito do Trabalho no perder seu carter humanstico. evidente que o
ramo da cincia juslaboral permanecer focado no ser humano que trabalha e em suas
necessidades. No entanto, certo que o Direito do Trabalho integra um sistema jurdico que
por sua vez regula uma realidade jurdico-poltica-econmica-social. No existe Direito do
Trabalho sem relao produtiva. Na realidade, se inexistente o capitalismo, no haveria nem
mesmo objeto para o Direito do Trabalho. Assim, a cincia juslaboral no pode ignorar a
realidade econmica, devendo se desenvolver juntamente com essa, buscando sempre o
equilbrio e evitando a sobreposio de interesses.
Maurcio Godinho Delgado reconhece um desgaste ideolgico do Direito do Trabalho
e aponta que a retomada do expansionismo do Direito do Trabalho necessria como poltica
pblica de incluso social, econmica e at mesmo cultural nos marcos da sociedade
capitalista. Indica que esse expansionismo pode se dar por trs caminhos: o primeiro a
crescente e contnua busca de efetividade do prprio Direito do Trabalho, aplicando-se
realmente o ramo jurdico s relaes socieconmicas que lhe so especficas. O segundo a
prpria ampliao do conceito de relao de emprego cardeal ao Direito do Trabalho -,
atualizando-o de modo a incorporar novas facetas da prestao laborativa por pessoas fsicas
no pas.. Finalmente a extenso do Direito do Trabalho a relaes de trabalho, ultrapassando
o marco clssico da simples relao de emprego150.

149

Segundo os autores: Appare chiaro l`intento del legislatore di determinare condizioni di trasparenze del

mercato, nella dichiarata volont di trasformare i vecchi assetti giuslavoristici, finalizzandoli ad una maggiore
flessibilit ed al contempo prevedendo tutele per coloro che nel passato regime normativo non ne possedevano
alcuna. CORBASCIO, Sergio; NACCI, Onofrio. Riforma de Mercato del Lavoro e Contrasto al Lavoro Nero.
in TIRABOSCHI, Michele (coord). La Riforma Biagi del Mercato del Lavoro. Milano: Giuffr, 2004, pg. 251.

95

Otvio Pinto e Silva ensina que o critrio usado para a construo de um sistema de
proteo social ao trabalhador foi o da subordinao, como elemento indispensvel para a
configurao da relao de emprego. Em seguida analisa o autor estatsticas decrescentes da
utilizao do labor de empregados e a crescente precarizao das relaes de trabalho.
Prossegue afirmando que: essa realidade provoca, ento, uma necessria reflexo sobre a
inocuidade de um sistema de proteo social que deixa uma pondervel parcela do mercado de
trabalho sua margem. Aps propor um novo estudo da subordinao, autonomia e da
parassubordinao, conclui o autor pela necessidade da reviso do mbito pessoal do direito
individual do trabalho, a fim de que passe a abranger todas as formas de relao de trabalho
(subordinado, autnomo, parassubordinado).151
No mesmo sentido, ressaltando a necessidade de proteo de trabalhadores
semidependentes por se inserirem na atividade produtiva alheia, Thereza Christina Nahas
afirma que a questo que deveria se colocar no nos parece que seja a necessidade ou no de
se enumerar num artigo de lei ordinria quais os tipos contratuais que seriam conhecidos e
julgados pelo legislador trabalhista. A questo mais funda, pois refere-se a ter conhecimento
da extenso dos direitos trabalhistas a outros trabalhadores que no so, necessariamente,
subordinados no sentido que a CLT imprimiu, em 1943, a este tipo de prestador de servios, e
que teve por objetivo lhe conferir um tratamento diferenciado e tutelar do modelo previsto no
Cdigo Civil. Todavia, diante da dependncia econmica que possuem com o seu tomador de
servios, merecem a proteo e a tutela jurdica laboral, universo esse muito mais abrangente
e, at aqui, ignorado pela maior parte dos operadores do direito do trabalho em todos os seus
nveis.152
Gabriela Neves Delgado alerta que as relaes de trabalho que formalmente no se
encontram hoje regidas pelo Direito do Trabalho tambm precisam ser reconhecidas como

150

DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. Constituio da Repblica e Direitos

Fundamentais Dignidade da Pessoa Humana, Justia Social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012
(verso digital), pgs. 111/112.
151

SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. So Paulo:

LTR, 2004, pgs. 2/3 (verso digital).

96

objeto de efetiva tutela jurdica, para que o trabalhador que as exera possa, por meio da
proteo jurdica, alcanar o espao para o exerccio de seus direitos.153
A alterao da competncia da Justia do Trabalho efetuada pela Emenda
Constitucional n 45/04 ampliou o campo de atuao desse ramo especializado do Poder
Judicirio. No entanto, tal mudana no impactou a esfera do direito material, continuando as
relaes de trabalho que no a de emprego fora da cobertura do manto do Direito do Trabalho.
Destacam Maurcio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado que maturada a
interpretao acerca do sentido do novo inciso I do art. 114 da Constituio (relao de
trabalho e no relao de emprego: EC 45/2004), tem prevalecido o entendimento de que
houve, de fato, significativa ampliao da competncia judicial trabalhista - embora sem
extenso do Direito do Trabalho a essas relaes laborativas lato sensu.154 O que se defende
nessa tese que essa extenso no impactar de modo negativo as relaes de emprego,
tampouco ir descaracterizar outras formas de trabalho, como o atunomo.
Com efeito, a maior proteo de outras categorias de trabalho no retirar o foco
protetivo da relao de emprego, visto que as normas que regulam essa relao no so, de
todo modo, incompatveis com as normas que so propostas. Conferir mais direitos a outros
trabalhadores no corresponde, de modo algum, a suprimir direitos de empregados. Tambm
no h que se falar em subverso dos princpios que regem o Direito do Trabalho, j que o
escopo de proteo do ser humano que trabalha continuar a nortear toda a produo e
aplicao normativa justrabalhista.
Quanto limitao que se impor a outras formas contratuais, inclusive a autnoma,
no demais lembrar que toda forma de autonomia de vontade no direito ptrio j limitada,
de maneira mais ou menos intensa, pelo princpio geral da funo social do contrato. Nesse
sentido a lio de Guilherme Guimares Feliciano de que o art. 421 do NCC (novo Cdigo
Civi) dispe, ainda, que a autonomia privada - que tambm , por si mesma, emanao do
princpio constitucional da dignidade humana (art. 1, III, da CF) - tem, na funo social do
contrato, no apenas um limite, mas tambm um foco: deve ser exercida em razo dessa
152

NAHAS, Thereza Christina. op. cit. (verso digital).

153

DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTR, 2006, pg. 228.

154

DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Clt Aos 65 Anos: Avaliao Jurdica e

Sociocultural. in Juris Sntese, n 77, maio/junho de 2009. (verso digital).

97

ltima155. (trecho em negrito inserido pelo autor da tese). De tal forma, limitar a autonomia da
vontade nas relaes contratuais trabalhistas latu sensu no constitui violao da liberdade
individual, mas sim a busca do equilbrio das relaes jurdicas e a promoo do bem maior da
dignidade humana.
A mudana de paradigma, prevendo a expanso do Direito do Trabalho, deve ter em
vista, como ressaltado anteriormente, que o Direito do Trabalho a principal ferramenta
disponvel ao trabalhador para a efetivao do fundamento constitucional da dignidade
humana. Como recorda Francisco Rossal de Arajo: possvel que as frmulas tradicionais
do Direito do Trabalho sejam inadequadas para enfrentar os novos tempos e as rpidas
mudanas experimentadas no mundo capitalista e, por conseqncia, no mundo do trabalho.
Defender a dignidade do trabalho humano e ter o ser humano como centro de toda a atividade
jurdica no significa manter uma posio conservadora de leis ultrapassadas ou ser avesso s
mudanas por simples comodismo. O debate sempre estimula e o que novo s pode surgir da
relao que permita o confronto das idias. preciso mudar pensando em melhorar. Mudar
por mudar no significa que o novo sempre o melhor. Uma mudana, para chegar a bom
termo, precisa de um rumo, ainda que o destino final no seja totalmente conhecido 156. A
mudana assim, deve ser de tal modo que permita adequar o Direito do Trabalho realidade
assegurando aos trabalhadores a persecuo da dignidade humana.

155

FELICIANO, Guilherme Guimares. Direito do Trabalho e Direito dos Contratos: Apontamentos Relevantes

Sobre a Parte Especial do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.01.2002). in Sntese Trabalhista, n 168,
junho de 2003, pg. 25. (verso digital).
156

ARAUJO, Francisco Rossal de. O Direito do Trabalho e o Ser Humano. in Sntese Trabalhista. n 114,

dezembro de 1998, pg. 15. (verso digital).

98

IX. CARACTERSTICAS COMUNS DO TRABALHO HUMANO


Antes de sugerir um ncleo essencial de direitos que possam ser aplicados a todos os
trabalhadores, importante tecer algumas consideraes a respeito das caractersticas que so
comuns em todas as formas de trabalho humano.
Como j destacado anteriormente, o surgimento do Direito do Trabalho e seu
desenvolvimento em face do trabalho subordinado no quer dizer que essa a nica forma de
atividade humana a demandar proteo, tampouco que suas caractersticas bsicas sejam
totalmente incompatveis com outros modos de trabalho. H, sim, peculiaridades em cada
modalidade de prestao de servios, caso contrrio se trataria de uma nica categoria. No
entanto, h caractersticas que so comuns e que fundamentam a necessidade ampla da
proteo jurdica do trabalho, como se ver nos itens a seguir.
No se tratar aqui em profundidade da etimologia da palavra trabalho, ligada ao
termo latino tripalium, espcie de instrumento de tortura e que leva associao, portanto,
do trabalho com sofrimento. Parte-se do conceito de trabalho como valor humano, conforme
recorda Guilherme Guimares Feliciano ao afirmar que em uma sntese contempornea, dirse- que o trabalho consiste em uma transformao ou assimilao da natureza. (...) Diz com a
necessidade daquilo que a natureza no produz espontaneamente, compreendendo-se no
sistema de necessidades` hegeliano. Mas o trabalho no se resume necessidade; se assim
fosse, ao trabalhador bastaria o arqutipo do animal laborans, dispensado-se a liberdade. Mas
h necessidades espirituais de representao` que se determinam pelo seu momento social.
So necessidades culturais, que afinal representam a passagem da natureza cultura (e do
animal laborans ao homo faber). Trabalhamos tambm porque os outros trabalham. (...)
No trabalho, o himem constri a si mesmo, como homem objetivo, verdadeiro porque real.157
Ao se tratar da valorizao do trabalho humano ao longo do tempo e de suas
caractersticas, no se pode deixar de mencionar a chamada doutrina social da igreja.
Segundo Segadas Vianna nas diversas pocas da histria, sempre os pensadores da igreja
abordaram a questo social com um alto esprito de humanidade e, em todos eles, quer em
Santo Agostinho, So Gregrio Magno ou So Toms, as doutrinas expostas continham
157

FELICIANO, Guilherme Guimares. Curso Crtico de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 25.

99

valiosos ensinamentos. Se a Encclica do Papa Leo XIII, conhecida com o nome de Rerum
Novarum`, marca o ponto culminante da participao da Igreja na soluo do problema social,
certo, entretanto, que em todo o sculo XIX, atravs das figuras mais representativas, o
catolicismo cuidou dos interesses do proletariado158
O trabalho humano como valor merece a ateno da cincia jurdica a partir do
momento em que se encontra, nas suas mais diversas formas, no centro da questo social.
Recorda Amauri Mascaro Nascimento que a expresso questo social no havia sido
formulada antes do sculo XIX, quando os efeitos do capitalismo e as condies da
infraestrutura social se fizeram sentir com muita intensidade, acentuando-se um amplo
empobrecimento dos trabalhadores, inclusive dos artesos, pela insuficincia competitiva em
relao indstria que florescia. Tambm a agricultura sofreu o impacto da poca, com os
novos mtodos de produo adotados em diversos pases e com as oscilaes de preo
subsequentes. A famlia viu-se atingida pela mobilizao da mo-de-obra feminina e dos
menores pelas fbricas. Os desnveis entre classes sociais fizeram-se sentir de tal modo que o
pensamento humano no relutou em afirmar a existncia de uma sria perturbao ou
problema social.159
A questo social impactou, portanto, em todas as formas de trabalho. No somente os
trabalhadores subordinados, mas tambm os que exercem suas atividades por conta prpria
passaram a ser pressionados por conta das condies da relao entre capital e trabalho. A
autonomia do trabalhador que desenvolve suas atividades por conta prpria apenas relativa.
Via de regra, no est o trabalhador, inclusive o autnomo, dotado de ampla liberdade para
contratar e fixar preos, estando sua atividade regida pelas necessidades do mercado. Ao
trabalhador, inclusive o autnomo, o trabalho figura como fonte de subsistncia e ser
desenvolvido de um modo ou de outro. Ou seja, o trabalhador necessita do trabalho para
sobreviver e aceitar faz-lo, caso necessrio, em condies muito abaixo de suas pretenses
contratuais para que possa receber o pagamento necessrio para sua sobrevivncia.
158

VIANNA, Jos de Segadas SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; TEIXEIRA, Joo de Lima. Insti-

tuies de Direito do Trabalho. v. 1., 20 ed., So Paulo: LTr, 2002, pg. 93.
159

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 9.

100

A discusso que se levanta nessa tese aplicvel, portanto, ao trabalho humano na sua
forma surgida com a era industrial e nas transformaes decorrentes da era ps-industrial. Em
perodo anterior, no havia a insero do trabalho no sistema capitalista de produo com seus
efeitos direitos sobre a condio pessoal do trabalhador. Nesse sentido a lio de Maurcio
Godinho Delgado, com a ressalva de que tambm o trabalho no subordinado est submetido
aos ditames do capitalismo, de que cientificamente desnecessria a busca de manifestaes
justrabalhistas em sociedades anteriores sociedade industrial contempornea. Nas sociedade
feudais e antigas, a categoria do trabalho subordinado pode, eventualmente, ter surgido - como
singular exceo -, mas jamais foi uma categoria socialmente dominante, a ponto de poder
gerar um fenmeno de normatizao jurdica abrangente como o Direito do Trabalho. O
Direito do Trabalho , desse modo, fenmeno tpico do sculo XIX e das condies
econmicas, sociais e jurdicas ali reunidas.160
O trabalho que se estuda no presente texto , assim, parte central do sistema capitalista
de produo. Salvo algumas poucas excees, trabalho e capital esto em lados opostos da
relao jurdico-social, sendo necessrio que o direito intervenha para a pacificao dos
conflitos e conciliao dos interesses.
Em geral, na sistemtica moderna, a doutrina distingue duas grandes categorias de
trabalhadores, os subordinados e os autnomos, alm de outras formas atpicas como o
estgio, o aprendizado e outras mais. Homero Batista Mateus da Silva apresenta a seguinte
reflexo sobre as benesses de cada forma de trabalho, subordinado, ou autnomo: quando as
coisas vo mal, ser empregado representa a garantia de que os salrios sero pagos, acrescidos
dos benefcios`, porque os riscos da atividade pertencem ao empregador. Quando as coisas
vo bem, o empregado no consegue esconder a vontade imensa de compartilhar os lucros
com o empregador ou de, pelo menos, dispor de uma remunerao mvel capaz de lhe
proporcionar uma retirada maior nas pocas de colheita farta. H, tambm, a questo ligada ao
orgulho prprio de poder dizer no tenho patro` quando se quer afirmar que ningum lhe
controla horrios e ningum lhe traa o destino.161
160

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, pg. 82.

161

SILVA, Homero Batista Mateus da Silva. Curso de Direito do Trabalho Aplicado Parte Geral. Rio de

Janeiro: Elsevier, 2009, pg. 11.

101

Nelson Mannrich define o trabalhador autnomo como a pessoa natural que,


habitualmente e por conta prpria e mediante remunerao, exerce atividade econmica de
forma independente, mediante estrutura empresarial prpria, ainda que modesta.162
A definio de empregado dada pela prpria lei, dispondo o artigo 3 da CLT que
considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.
Pode-se dizer, no entanto, que o no ter patro ou o exercer atividade econmica
por conta prpria algo bastante relativo no mundo capitalista atual. A distino dicotmica
trabalho subordinado x trabalho autnomo insuficiente.
So raras as condies de trabalho efetivamente autnomas onde o capital e o trabalho
convergem em um mesmo feixe. Tal se d, exemplificativamente, como profissionais liberais
que trabalhem realmente por conta prprio, como o advogado que mantm um prprio
escritrio e o mdico que atue em um consultrio de sua propriedade. No so totalmente
autnomas, no entanto, diversas formas de trabalho assim definidas no ordenamento jurdico
ptrio, como, nos mesmos exemplos acima, do advogado que seja associado de um escritrio e
do mdico que preste servios a uma clnica. Embora tais relaes de trabalho no se
confundam com a relao de emprego por lhe faltarem elementos essenciais, certo que essas
atividades implicam em certa dependncia do detentor do capital. Esse fenmeno j foi
reconhecido pelo direito positivo de diversos pases, como a Itlia, com o trabalho
parassubordinado em colaborao coordenada e continuativa; Portugal com o trabalho
autnomo dependente; Espanha e Frana com o trabalho autnomo economicamente
dependente, apenas para exemplificar.
Nelson Mannrich, na supracitada obra, define esse terceiro gnero de prestador de
servios da seguinte forma: trabalhador parassubordinado a pessoa natural que presta
servios autnomos e no eventuais, embora de forma coordenada, mediante remunerao e

162

MANNRICH, Nelson. Autonomia, Parassubordinao e subordinao: os Diversos nveis de proteo do

trabalhador

do

Teletrabalhador.

Disponvel

em

http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/

FDir/Artigos/nelson_manrich.pdf , pg. 1. (ltimo acesso em 02/01/2013).

102

uso de estrutura empresarial do tomador dos servios, de quem depende economicamente, o


que justifica tratamento assemelhado a de empregado.163
O trabalho autnomo dependente existe de fato no Brasil, embora sem o devido
reconhecimento legislativo. Renata Orsi Bulgueroni aduz que na prtica das relaes
trabalhistas vm sendo celebrados contratos que em muito se assemelham ao conceito de
trabalho autnomo dependente elaborado pelos ordenamentos europeus. Portanto, embora
legalmente no se possa falar em referida espcie de prestao de servios, deve-se reconhecer
sua existncia nas relaes de trabalho.164
Do at aqui exposto no presente captulo, pode-se verificar que a primeira
caracterstica comum do trabalho humano moderno a sua insero no modo capitalista de
produo. O trabalho economicamente relevante, aquele que interessa ao Direito do Trabalho,
parte essencial do sistema capitalista. Poder-se-ia argumentar que h trabalho juridicamente
dependente de proteo e que no est ligado diretamente atividade produtiva em busca do
lucro, como o trabalho domstico e aquele prestado a instituies beneficentes. No entanto,
mesmo essas formas de trabalho so ligadas ao contexto do capitalismo, ainda que no
componham diretamente a relao conflituosa capital x trabalho. Com efeito, o trabalhador
domstico, por exemplo, ainda que no labore em contribuio direta para a produo de
capital, o faz para receber o pagamento que lhe garantir a subsistncia no mundo capitalista
em que vive, alm de ser o seu trabalho que possibilitar os integrantes da famlia a quem
trabalha que desenvolvam suas atividades, em geral econmicas, fora do mbito do lar.
O segundo aspecto comum a todas as formas de trabalho a sua condio de valor
humano fundamental. Como j mencionado em outras passagens da tese e do prprio captulo,
a Constituio Federal consagra o trabalho como valor fundamental. Historicamente, o
trabalho ganha o papel de dignificao do homem, independentemente de se adotar uma viso
marxista, liberal, ou mesmo a tica da doutrina social da igreja. O trabalho est intimamente
ligado prpria condio existencial do homem. Socialmente, viver uma existncia digna quer
dizer viver por meio do trabalho, em seu mais amplo sentido, sem qualquer conotao tcnica
163
164

MANNRICH, Nelson. op. cit., pg. 5.


BULGUERONI, Renata Orsi. Trabalho Autnomo Dependente: Experincias Italiana e Espanhola e a

Realidade Brasileira. Dissertao de Mestrado apresentada junto Universidade de So Paulo, So Paulo, 2011,
pg. 195.

103

ou restritiva a uma ou outra forma de labor. Assim, o trabalho como valor essencial do ser
humano mais uma caracterstica comum a todas as formas de prestao de servios.
A terceira caracterstica comum a todas as formas de trabalho juridicamente relevantes
para os fins dessa tese est intimamente ligada primeira caracterstica levantada. Com efeito,
pode-se dizer que toda forma de trabalho vincula-se ao sustento do indivduo trabalhador. O
termo sustento deve ser aqui entendido em sentido amplo, j que h pessoas que trabalham
no para sua subsistncia fsica em padres mnimos, mas para assegurar condies de vida
que entenda dignas, bem como certo grau de satisfao pessoal. Tal caracterstica poderia ser
estendida at mesmo aos que trabalham na condio de voluntrio, que fogem ao objeto dessa
tese por no demandarem proteo jurdica especfica, j que esses procuram preencher suas
necessidades interiores que, ainda que no fisiolgicas, podem se enquadrar no conceito de
sustento.

104

X. DO NCLEO ESSENCIAL DE DIREITOS DE TODOS OS


TRABALHADORES
Ao se tratar da necessria expanso do objeto do Direito do Trabalho para adequao
aos tempos atuais, de primordial importncia a discusso a respeito de um ncleo essencial
de direitos de todos os trabalhadores. Com efeito, a identificao de tal ncleo corresponde
coluna de sustentabilidade do novo Direito do Trabalho, em seus aspectos aplicveis a toda
pessoa humana que trabalha, independentemente da modalidade de contratao e da efetiva
forma da prestao de servios.
O j citado jurista italiano Massimo D`Antona alertava que uma vez que a
regulamentao do contrato de emprego no suficiente para disciplinar as relaes de
trabalho em sentido amplo, deve ser aplicado um cdigo protetivo, no necessariamente o
mesmo em todos os casos, mas sempre com respeito a um mnimo denominador comum.
Lembra o professor que nos dias atuais o trabalho subordinado o nico a receber a ateno
do Direito do Trabalho, com cada vez maior diversificao interna segundo pesos e medidas
ao menos arbitrrios, enquanto o trabalho autnomo praticamente privado de qualquer
proteo.165
Inicia-se a discusso, em relao realidade ptria, a despeito dos relevantes conceitos
sociais, filosficos e jurdicos a respeito do trabalho digno, em anlise do direito positivo
Constitucional brasileiro, especificamente o disposto no artigo 7 da Carta Magna do Pas. Tal
se d pela interessante redao do artigo em referncia que determina em seu caput: So
direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:(...) (grifei). Com efeito, impende ressaltar que o Texto Magno, ao menos no
caput do citado artigo, no se referiu a empregados, mas sim a trabalhadores.
165

No texto original: l`orizzonte patrimoniale del contratto si revela insufficiente a esaurire la disciplina del

rapporto di lavoro e si dovrebbe rendere sempre applicabile un cdice protettivo (non necessariamente lo stesso
in tutti i casi, ma in ogni caso um mnimo comune denominatore; mentre oggi solo il lavoro subordinato richiama
um codice protettivo, peraltro internamente sempre pi differenziato secondo pesi e misure alquanto arbitrarie,
mentre il lavoro autonomo ne praticamente privo, seppure con qualche compensazione). D`ANTONA,
Massimo. op. cit., pg. 322.

105

Partindo da premissa que a Constituio Federal redigida de forma tcnica e das


regras de hermenutica constitucional que determinam a interpretao que atinja a maior
eficcia possvel dos direitos fundamentais, sustentvel a tese de que os direitos previstos no
artigo 7 da Carta da Repblica se aplicam a todos os trabalhadores indistintamente e no
apenas aos empregados. Nesse sentido o entendimento de Gabriela Neves Delgado de que
quando o art. 7, caput, da Constituio Federal de 1988, elenca direitos constitucionais
trabalhistas ele o faz para todo e qualquer trabalhador e no apenas para os empregados
urbanos e rurais166.
A interpretao da forma acima explicitada reconhecida tambm por Flvia Moreira
Guimares Pessoa, que admite, no entanto, que o entendimento acabou no prevalecendo entre
os estudiosos do Direito do Trabalho, propondo a retomada da discusso. Segundo a autora:
interessante assinalar que a Constituio no fala em empregados urbanos e rurais, referindose genericamente a trabalhadores`. clara a distino entre as figuras, uma vez que
empregado uma espcie do gnero mais amplo trabalhador. Tal redao poderia dar margem
ao entendimento de que os Direitos estabelecidos no art. 7 so aplicveis a todos os
trabalhadores, mas essa leitura do referido dispositivo constitucional acabou no
prevalecendo.167Da mesma forma escreve Leandro Krebs Gonalves para quem ocorre que o
art. 7 da Constituio Federal define rol de direitos mnimos dos trabalhadores urbanos e
rurais, sem qualquer distino e que nesse encadeamento, permite-se afirmar que sua
abrangncia atingiria no s os empregados subordinados, ainda que isso possa parecer
redundncia, como tambm os autnomos.168
Luiz Otvio Linhares Renault e Marcella Pagani, invocando a teoria dos Direitos
Sociais como Direitos Fundamentais destacada em captulo anterior desta tese afirmam que: a
melhoria das condies de vida do trabalhador est intimamente ligada com o exerccio de um
trabalho digno, que no pode se restringir somente ao modo, meio e condies de prestao do
labor, mas, principalmente, garantia e efetividade dos Direitos Sociais constitucionalmente
166

DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTR, 2006, pg. 215.

167

PESSOA, Flvia Moreira Guimares. A Tutela das Relaes de Trabalho em Sentido Amplo Por Meio de

Hermenutica Constitucional Concretizadora dos Direitos Trabalhistas Fundamentais Individuais. in Direitos


Sociais
na Constituio de 1988 Uma anlise crtica vinte anos depois. So Paulo: LTR, 2008, pg. 134.
168
GONALVES, Leandro Krebs. op. cit., pg. 42.

106

protegidos, que foram elevados ao patamar de Direitos Fundamentais pela nova ordem
constitucional.169
Reconhece-se que a interpretao at ento adotada de forma majoritria a restritiva,
fundada na diferenciao tpica do Direito do Trabalho, com a argumentao de que os
direitos previstos na norma constitucional devem ser interpretados de acordo com o conjunto
prprio do ramo juslaboral que voltado ao empregado. Nesse sentido recorda Rodrigo
Lacerda Carelli que: por uma interpretao tcnica gramatical, certamente a mais frgil,
entender-se-ia que seriam sujeitos das normas qualquer tipo de trabalhador. Porm, como se
tratam de normas de Direito do Trabalho elevadas ao grau constitucional, entendeu-se que
essas normas seriam dirigidas aos trabalhadores subordinados.170
Alexandre de Moraes sustenta que por ausncia de um conceito constitucional de
trabalhador, para determinao dos beneficirios dos direitos sociais constitucionais devemos
nos socorrer ao conceito infraconstitucional do termo, considerando para efeitos
constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta servios por
conta e sob direo da autoridade de outrem, pessoa fsica ou jurdica, entidade privada ou
pblica, adaptando-o porm, ao texto constitucional.171 (destaques no original).
Restritiva tambm, embora em menor grau, a interpretao de Amauri Mascaro
Nascimento para quem a Constituio aplicvel ao empregado e aos demais trabalhadores
nela expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao domstico e ao
servidor pblico. No mencionando outros trabalhadores, como o eventual, o autnomo e o
temporrio, os direitos destes ficam dependentes de alteraes da lei ordinria, qual se
restringem.172
No se concorda, no entanto, com tais interpretaes, visto que, sob a tica desta tese,
realizada de modo invertido. Justamente por se tratar de Direito do Trabalho elevado ao nvel
constitucional que os termos utilizados pelo Constituinte devem ser interpretados do modo
169

PAGANI, Marcella; e RENAULT, Luiz Otvio Linhares. Para uma Proteo Alm do Trabalho. in Revista

LTR. ano 76, v. 02, 2012, pg. 170.


170

CARELLI, Rodrigo Lacerda. Formas Atpicas de Trabalho. So Paulo: LTR, 2004, pg. 152. (verso digital).

171

MORAES, Alexandre de. op. cit., pg. 202.

172

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989,

pg. 34.

107

mais amplo possvel. Se a vontade do Constituinte houvesse sido restringir a aplicao dos
direitos que elenca aos trabalhadores subordinados, bastaria ter se utilizado da palavra
empregado. Se no o fez, algo extremamente simples, ressalte-se, porque pretendia a
aplicao ampliativa.
Com efeito, o conceito de empregado como trabalhador subordinado clssico e prexistente ao vigente texto constitucional. No se vislumbra qualquer necessidade de
conceituao constitucional de trabalhador ou socorro ao ordenamento infraconstitucional.
Bastaria utilizar a expresso empregado para a apenas eles dirigir as normas do Direito do
Trabalho, sem necessidade de uma misteriosa escolha pela expresso trabalhador que
poderia suscitar leitura ambgua. Quer parecer ao autor dessa tese, assim, que o Constituinte
utilizou-se propositalmente do termos trabalhadores para dirigir seus comandos a um maior
grupo de pessoas, ainda que a efetivao de tais comandos dependa de algumas reformas de
normas de carter infraconstitucional.
A leitura abrangente do disposto no artigo 7 da Constituio Federal deve passar pelos
critrios de hermenutica constitucional j debatidos no captulo ( ) da tese, em especial no
que diz respeito ao sopesamento de princpios e na vedao de se interpretar a norma
constitucional de modo a lhe suprimir o sentido de algum dos termos utilizados.
De grande relevncia, no estudo em questo, a anlise do texto do artigo 7 do Texto
Magno luz do princpio da dignidade da pessoa humana. Sobre tal tema ensina a Ministra
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi que a crescente aplicao do princpio, quer para colmatar
lacunas jurdicas, quer para dar efetividade a direitos assegurados pela lei ou pela
Constituio, revela a importncia de compreender a sua normatividade, buscando coerncia
na interpretao do direito. Nessa perspectiva, relevante que o princpio da dignidade da
pessoa humana seja concebido a partir de um estudo adequado do significado que ele atingiu
com o Estado Democrtico de Direito.173

173

PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e Sua Eficcia Concreta.

in MANNRICH, Nelson et. al. (coords.). Reconstruo do Direito do Trabalho Anais da Academia Nacional
de Direito do Trabalho 2010. So Paulo: LTR, 2010, pg. 185.

108

Uma Constituio que est fundamentada na busca pela dignidade da pessoa humana e
valorizao do trabalho e que se utiliza da expresso trabalhadores na definio dos direitos
que elenca com relao ao trabalho no deve ser interpretada de modo restritivo.
Com efeito, a interpretao que melhor se coaduna com a busca de uma maior
dignidade humana e que melhor valoriza o trabalho aquela que reconhece a todos os
trabalhadores, termo do qual se utilizou o Constituinte, os direitos previstos no artigo 7 da
Carta Constitucional.
O Direito do Trabalho amplo que se defende no presente texto deve ter incio, portanto,
na aplicao ampliativa dos direitos previstos no artigo 7 da Constituio Federal. Debater-se cada um dos direitos ali previstos separadamente, indicando a compatibilidade com formas
de trabalho que no a relao de emprego clssica, j que algumas das normas no encontram
campo de aplicao em outras esferas de trabalho, ainda que se trate de interpretao ampla.
Assim, o artigo 7 da Carta da Repblica elenca aos trabalhadores os direitos
constantes de seus 34 incisos, alm de outros que visem a melhoria da sua condio social.
O inciso I do citado artigo possui a seguinte redao: relao de emprego protegida
contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos. Por se tratar de norma destinada a
especificidade da relao empregatcia, no se vislumbra sua aplicao ampliativa a outras
formas de trabalho. As medidas flexveis reconhecidas e o trabalho autnomo, ainda que
dependente, so destinados, em grande parte, a suprir necessidades de servio temporrio e
determinado, no se justificando proteo especfica em face de despedida arbitrria, exceto
para os casos de rompimento contratual antecipado, o que prescinde de norma constitucional.
Dispe o inciso II do artigo em comento seguro-desemprego, em caso de desemprego
involuntrio. Embora necessite da adaptaes na legislao infraconstitucional, esse
dispositivo plenamente aplicvel a outras formas de relao de trabalho que no a de
emprego. A poltica de seguro-desemprego, ou de remunerao mnima assegurada para
perodos de no-trabalho, uma das principais figuras do elemento segurana que deve ser
oferecido pelo Estado em um ambiente de flexicurity. A norma constitucional garante o
direito, devendo a regulamentao ser feita pela legislao ordinria, podendo estabelecer
requisitos como tempo mnimo de servios prestados, recolhimentos previdencirios
109

especficos, participao em cursos de qualificao e programas de recolocao profissional,


dentre outros. A norma , portanto, compatvel com a expanso do Direito do Trabalho,
devendo compor o ncleo de direitos de todos os trabalhadores.
Trata o inciso III do fundo de garantia do tempo de servio. Sem se adentrar na
historicidade do instituto, possvel se vislumbrar sua aplicao a outras formas de trabalho
alm da relao de emprego. possvel a reforma da legislao ordinria para se determinar,
por exemplo, que do valor pago por um contrato de prestao de servios por pessoa fsica,
ainda que autnoma, se destine determinada importncia a ttulo de fundo de garantia,
constituindo uma espcie de poupana obrigatria para suprir custos de perodos de notrabalho. Conclui-se pela compatibilidade do instituto com os termos propostos na tese.
O inciso IV se refere ao salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado,
capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com
reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fim. Uma vez mais, embora necessite da adaptaes na legislao ordinria, o
dispositivo em comento pode ter sua aplicao ampliada, ao menos em linhas gerais. cabvel
a determinao do pagamento, por exemplo, de um valor horrio mnimo para toda e qualquer
forma de prestao de servio. Tal medida, alm de promover a dignidade do ser humano
como trabalhador, contribui para evitar a prtica de um auto dumping social que reduziria o
valor do trabalho de acordo com as leis econmicas da oferta e da procura. Tratar-se-ia de uma
interferncia estatal na autonomia contratual privada, inclusive dos trabalhadores autnomos,
com finalidade social de proteger o trabalho e a dignidade humana. O salrio-mnimo deve
compor o ncleo mnimo de direitos de todos os trabalhadores.
Refere-se o inciso V ao piso salarial proporcional extenso e complexidade do
trabalho. Tal norma de aplicabilidade mais duvidosa a uma gama ampla de relaes de
trabalho. Por ser norma aberta e ampla, sua regulamentao infraconstitucional da todas as
formas de trabalho encontra dificuldades insuperveis. Deixa-se de incluir tal dispositivo no
ncleo essencial de direitos dos trabalhadores em sentido amplo.
Os incisos VI, que versa sobre irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em
conveno ou acordo coletivo; e VII, da garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para
110

os que percebem remunerao varivel podem ser aplicados com os mesmos fundamentos
relativos ao salrio-mnimo, previsto no inciso IV. Deve ser ressaltada a necessidade de
adaptaes, no entanto. Com efeito, a irredutibilidade salarial deve ser entendida dentro do
prazo do mesmo contrato, seja ele de trabalho atpico ou autnomo. A garantia do salriomnimo para a remunerao varivel deve ter em vista o salrio-mnimo horrio e a quantidade
de horas contratadas. Em sendo a contratao por obra certa, deve o contrato, a legislao
ordinria, ou as normas coletivas fixarem a distribuio da remunerao mnima pelo mdulo
de tempo previsto para a concluso do servio.
O direito previsto no inciso VIII, dcimo terceiro salrio com base na remunerao
integral ou no valor da aposentadoria passvel de aplicao na forma disposta em lei
ordinria, podendo se tratar, por exemplo, do acrscimo de 1/12 sobre os valores a serem
pagos pelos servios contratados.
Tambm encontra guarida no ncleo fundamental de direitos de todos os trabalhadores
o disposto no inciso IX do artigo 7 da Constituio que trata da remunerao do trabalho
noturno superior do diurno. Embora necessria a ressalva de que a legislao ordinria pode
ter dificuldades em regular o pagamento em questo quando da ausncia de controle de
horrio, certo que determinados servios so contratados especificamente para execuo em
perodo noturno, como ocorre com obras de manuteno de empreendimentos com alta
circulao de pessoas durante o dia. Inegvel, ainda, que o carter de penosidade do trabalho
noturno o mesmo para um trabalhador autnomo, atpico ou empregado em sentido clssico.
Deixa-se de incluir no ncleo em comento o inciso X, da proteo do salrio na forma
da lei, constituindo crime sua reteno dolosa. Com efeito, o inciso envolve Direito Penal,
fundado em tipificao e o termo salrio especfico da relao de emprego. Tendo em vista
que no cabe interpretao ampliativa em Direito Penal, a norma no pode ser aplicada a
outras formas de remunerao.
No deve compor o ncleo essencial de direitos de todos os trabalhadores o disposto no
inciso XI que trata da participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,
excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. Com efeito,
no h necessidade de previso de uma parcela especfica desvinculada da remunerao para
um trabalhador que presta seus servios de forma distinta da relao empregatcia. Ademais,
111

em regra um trabalhador autnomo e um que presta servios por meio de contratos atpicos
no se vincula por longos perodos a um s tomador de servios, no justificando a
participao em lucros ou resultados, muito menos a participao na gesto de uma empresa
com a qual no firma fortes laos.
Por se tratar de benefcio previdencirio, ainda que o pagamento possa se dar
diretamente pelo empregador, o inciso XII que trata do salrio-famlia pago em razo do
dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei, pode ser regulamentado para
pagamento a todos os trabalhadores, independentemente da existncia de uma relao de
emprego.
Questo delicada a prevista no inciso XIII referente durao do trabalho normal
no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de
horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Desde a
origem do Direito do Trabalho, a limitao da jornada sempre foi uma das principais bandeiras
das necessidades do trabalhador. Sem a proteo jurdica, a tendncia era a prtica de jornadas
cada vez maiores para se atingir, supostamente, uma maior produo com menor custo. Tal
qual acontece com o salrio, a jornada de trabalho no pode ser relegada s leis da oferta e da
procura, sob pena de se reduzir o trabalhador condio de mercadoria. No h dvida, assim,
que a limitao da durao do trabalho deva compor o ncleo essencial de direitos de todos os
trabalhadores. No entanto, a forma como deve ser implementada essa limitao no isenta de
dificuldades. Com efeito, uma das caractersticas do trabalho autnomo justamente a
ausncia de controle de horrio. simples a determinao legal que proba a contratao de
servios que excedam oito horas dirias pelo mesmo trabalhador, mas delicada a forma de
fiscalizao que dever ser definida por meio da legislao ordinria ou norma coletiva, do
mesmo modo que as questes envolvendo compensao de horrio e reduo de jornada.
Tambm no tocante durao do trabalho, determina o inciso XIV a jornada de seis
horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao
coletiva. O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento pressupe, por si s, profunda
insero do trabalhador na estrutura empresarial. Cerebrina a hiptese de trabalho autnomo
em turnos ininterruptos de revezamento, podendo, no entanto, serem utilizadas formas
contratuais atpicas e, comumente, trabalho terceirizado, tambm objeto do ncleo tratado
112

nesse captulo. Do mesmo modo que a limitao de jornada geral, o dispositivo aplicvel,
com as ressalvas relativas fiscalizao a ser regulamentada.
Os perodos de descanso como o definido no inciso XV que se refere ao repouso
semanal remunerado, preferencialmente aos domingos tambm se incluem na luta histrica
do Direito do Trabalho para assegurar condies dignas de labor. O dispositivo deve ser
aplicado, assim, a todas as formas de trabalho, com a ressalva de que sua efetivao somente
possvel quando os servios contratados sejam desenvolvidos em um mdulo de ao menos
uma semana.
Retomando o alerta quanto s particularidades da fiscalizao de horrio, por se tratar
de elemento vinculado, ainda que de modo patrimonial, limitao da jornada de trabalho,
entende-se que o disposto no inciso XVI, remunerao do servio extraordinrio superior, no
mnimo, em cinqenta por cento do normal, deve compor o ncleo essencial de direitos de
todos os trabalhadores. A contratao no deve se dar por mdulos superiores a oito horas
dirias e quarenta e quatro semanais, no entanto, ultrapassados tais limites, independentemente
do motivo, as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional.
O gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o
salrio normal, previso do inciso XVII, tambm pode

ser

estendido

todos

os

trabalhadores. No entanto, para sua operacionalizao, concorda-se com o entendimento de


Flvia Moreira Guimares Pessoa ao afirmar que h que salientar, porm, especialmente em
relao s frias, que esse direito somente se poder efetivar em relao s prestaes de
servios de natureza contnua no decorrer do ano, no havendo como se verificar nas relaes
de trabalho meramente eventuais.174
A licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e
vinte dias prevista no inciso XVIII e a licena-paternidade, nos termos fixados em lei
prevista no inciso XIX, devem compor o ncleo de direitos essenciais em discusso. Por se
tratarem de perodos de no-trabalho remunerados, ambos devem ser regulamentados e
garantidos sob a forma de benefcios previdencirios estatais, obtendo seu custeio de
contribuies especficas vinculadas remunerao dos servios nos perodos de prestao de

174

PESSOA, Flvia Moreira Guimares. op. cit. (2), pg. 145.

113

servios, podendo a legislao ordinria estabelecer requisitos como, exemplificativamente,


perodos de carncia e nmero mnimo de contribuies em determinado espao de tempo.
Sem adentrar a discusso a respeito das aes afirmativas, certo que o disposto no
inciso XX sobre a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos, nos termos da lei perfeitamente aplicvel a todos os trabalhadores, ou no caso a
todas as trabalhadoras, por meio de medidas estatais especficas.
O aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos
termos da lei previsto no inciso XXI no componente do ncleo essencial de direitos aqui
debatido. O instituto do aviso prvio est intimamente conectado ao contrato por prazo
indeterminado, realidade diversa da maioria dos contratos flexveis e do trabalho autnomo,
em geral por prazo determinado ou obra certa.
Outra preocupao originria do Direito do Trabalho a sade e a segurana do
trabalhador. Assim, no h dvida de que a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de sade, higiene e segurana prevista no inciso XXII deve ser considerada
parte integrante do ncleo essencial de direitos de todos os trabalhadores, no constituindo
particularidade da relao de emprego.
O adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na
forma da lei previsto no inciso XXIII pode ser aplicado a todas as formas de
trabalho. Evidentemente que se faz necessria regulamentao infraconstitucional especfica
para outras formas de trabalho que no a de emprego, devendo ser ressaltada a dificuldade de
caracterizao do ambiente insalubre, perigoso ou penoso inerente aos contratos de curta
durao. Tal dificuldade, no entanto, no impede a conceituao do adicional, j que, como
afirmado em relao a outros incisos do artigo em comento, o fato de o trabalho ser prestado
de forma autnoma, por exemplo, no o torna menos perigoso, penoso ou insalubre do que
quando feito sob subordinao clssica.
O direito aposentadoria constante do inciso XXIV j reconhecido atualmente pela
legislao previdenciria infraconstitucional para outras categorias de trabalhadores que no
os empregados, sendo, assim, indiscutvel sua aplicabilidade para os fins do presente captulo.
Tambm se refere a medida estatal consubstanciada em polticas de welfare a
assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de idade
114

em creches e pr-escolas constante do inciso XXV do artigo 7 da Constituio Federal. Nada


obsta sua extenso a todos os trabalhadores, podendo a legislao infraconstitucional
regulamentar a matria, em especial no que se refere s fontes de custeio.
Tema delicado, mas de crucial importncia o reconhecimento das convenes e
acordos coletivos de trabalho constante do inciso XXVI. No h dvida de que deve ser
assegurado o reconhecimento das normas coletivas produzidas por sindicatos que representem
todas as formas de trabalho. A discusso a respeito da necessria reforma do modelo sindical
ptrio de unicidade foge ao escopo desse trabalho, j que demandaria uma tese prpria e de
extenso em muito superior presente, no podendo, no entanto, deixar de ser mencionada
nesse tpico. Assim, apenas registre-se que o desenvolvimento pleno da negociao coletiva
em mbito mais amplo que o da relao de emprego, hoje pfio no direito ptrio, demandaria
um sistema de efetiva liberdade sindical, sem a atual unicidade, diviso em categorias e
custeio compulsrio.
bastante genrico o disposto no inciso XXVII do artigo 7 da Norma pice. Prev o
citado dispositivo a proteo em face da automao, na forma da lei. Trata-se de uma
diretiva que no mereceu maiores consideraes do legislador ordinrio nos quase vinte e
cinco anos transcorridos desde a promulgao da Carta da Repblica. O escopo da norma a
garantia do nvel de ocupao, no se tratando, a rigor, de um direito do trabalhador, pelo que
se deixa de incluir tal inciso no ncleo essencial em comento.
Deve ser conferido a todos os trabalhadores tambm o seguro contra acidentes de
trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando
incorrer em dolo ou culpa previsto no inciso XXVIII. Uma vez mais, necessria a correo
terminolgica, j que a norma se utiliza da expresso empregador. No h, no entanto,
qualquer incompatibilidade de referido dispositivo constitucional com outras formas de
trabalho, no sendo o seguro contra acidentes, tampouco a responsabilidade civil elementos
exclusivos de uma relao de emprego.
Deixa-se de incluir no rol essencial o inciso XXIX que prev a ao, quanto aos
crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os
trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de
trabalho. O direito de ao assegurado a todos, independentemente da condio de
115

trabalhador. Desse modo, a previso em tela seria incua, no fosse por sua segunda parte que
no efetivamente um direito do trabalhador, mas uma limitao a esse, j que fixa um prazo
prescricional. No se trata, assim, de elemento a ser includo no ncleo essencial de direitos de
todos os trabalhadores.
No h dvida de que devem compor o ncleo essencial de direitos de todos os
trabalhadores o disposto nos incisos XXX, da proibio de diferena de salrios, de exerccio
de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI,
sobre a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia; e XXXII, referente proibio de distino entre
trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Necessria
somente a adaptao do termo salrio, que inerente relao de emprego, devendo ser tal
termo lido como remunerao ou contraprestao pelos servios desenvolvidos pelo
trabalhador. Seria uma contradio no aplicar a proibio de formas de discriminao no
trabalho a outras categorias que no os empregados, j que tal fato, por si s, caracterizaria
injustificvel discriminao.
Trata o inciso XXXIII da proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de
aprendiz, a partir de quatorze anos. O dispositivo deve ser includo no rol de direitos de que
trata o presente captulo. Ressalte-se que o prprio trabalho na condio de aprendiz a que se
refere o inciso previsto pela legislao infraconstitucional em um contrato especial, distinto
da relao de emprego clssica.
No constitui parte do ncleo essencial de direitos dos trabalhadores o inciso XXXIV,
sobre a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o
trabalhador avulso. Evidente que louvvel o dispositivo, j que estende direitos aos
trabalhadores avulsos. No entanto, a no incluso no ncleo em comento se d por ser a norma
bastante especfica, identificando de modo taxativo seus destinatrios, os trabalhadores
avulsos, no havendo espao para interpretao extensiva. Pelo mesmo motivo, no se pode
incluir no rol essencial o disposto no pargrafo nico do artigo 7 que trata dos direitos
aplicveis aos trabalhadores domsticos.

116

Pode-se concluir que o ncleo essencial de direitos de todos os trabalhadores deve ser
composto por, no mnimo, os incisos II, III, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XIV, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVIII, XXX, XXXI, XXXII e
XXXIII do artigo 7 da Constituio Federal, evidentemente que com as necessrias
adaptaes e regulamentao infraconstitucional.
A conjuno da interpretao ampliativa do artigo 7 da Constituio Federal, medidas
de flexibilizao que impliquem em maior reconhecimento de formas atpicas de trabalho e de
trabalho autnomo inserido na unidade produtiva alheia, alm de polticas de incentivo
empregabilidade e proteo do trabalhador em sentido amplo, o melhor modo de se
promover a valorizao do trabalho e da dignidade humana ao mesmo tempo em que se
enfrenta a crise econmica e jurdica do Direito do Trabalho. Esse conjunto de medidas pode
ser atingido por meio da flexicurity, como se ver a seguir.

117

XI. Desafios da Flexicurity e o Modelo Brasileiro de Relaes de


Trabalho
Considerando-se tudo o que foi tratado ao longo do presente texto, a proposta que se
tem a fazer com relao s peculiaridades do Direito do Trabalho brasileiro em face da crise
anteriormente identificada consiste na mudana de paradigma do protecionismo do empregado
proteo do trabalhador por meio da flexicurity, ou flexisegurana.
Trata-se de contribuio
O escopo da tese em desenvolvimento pode ser definido em duas partes. A primeira
consiste em demonstrar a necessidade de adaptao do Direito do Trabalho realidade scioeconmico-jurdica atual, com a crescente demanda por formas de trabalho distintas da relao
de emprego clssica, o que implica em inevitveis medidas de flexibilizao. A segunda parte,
tomando por premissa a necessidade de flexibilizao acima, diz respeito necessria
ampliao do objeto do Direito do Trabalho para atender a toda forma de prestao de servios
em condies de hipossuficincia jurdica, independentemente da existncia de contrato de
trabalho no sentido tpico, ou mesmo de relao de emprego.
Com efeito, como verificado no estudo concernente ao Direito do Trabalho na Unio
Europeia, a proliferao de formas atpicas de trabalho permite as adaptaes empresariais
necessrias para a resposta crise econmica, alm de conferir maior flexibilidade para
distribuio de horrios aos trabalhadores. No entanto, a flexibilizao por meio do
reconhecimento das formas atpicas de labor por si s implica risco de precarizao de
condies de vida, oferecendo ao trabalhador uma sucesso de contratos de m-qualidade e
curta-durao. A consecuo dos benefcios da flexibilidade, sem que se recaia nos efeitos
perversos citados, somente pode ser atingida com a existncia de uma estrutura de suporte ao
trabalhador, com programas de qualificao e recolocao profissional e seguro-desemprego
que configuram, em conjunto, a j estudada flexicurity.
A reforma do Direito do Trabalho, assim, deve focar em novas modalidades de
proteo. Como lembrado por Luis Otvio Linhares Renault e Marcella Pagani: a proteo
almejada aquela que visa garantir a vida digna do trabalhador face perversidade do

118

mercado econmico, garantindo-lhe trabalho e educao decentes, capazes de lhe proporcionar


autonomia frente s conjunturas mercadolgicas.175
Os interesses a serem tutelados no podem ser somente os econmicos, pelo contrrio,
o foco deve ser sempre o ser humano trabalhador, no h qualquer sentido no progresso
econmico com o aviltamento do beneficirio das riquezas geradas, a pessoa humana. Lcida
a lio a esse respeito de Jos Aparecido dos Santos de que trata-se de superar o
condicionamento econmico, de ultrapassar a ideologia pueril e desmentida de que o
desenvolvimento econmico geral do Pas, por si s, suficiente para eliminar a desigualdade
social. H que se admitir que, por mais que esse Pas tenha se desenvolvido, subsiste uma
ral` estrutural de pessoas a quem atribumos a marca indelvel de subgente` e a quem o
ordenamento jurdico parece ignorar. Cabe superar essa ndoa para que a pessoa concreta e
histrica do trabalhador passe a importar, inclusive quando se almeja verificar se h autonomia
ou subordinao.176
A forma de combinar as duas partes do objetivo da tese descritas acima a utilizao
de um modelo especfico de flexicurity ou flexisegurana para o direito brasileiro. A
flexisegurana, como tambm j debatido, consiste em fomentar a flexibilidade no mercado de
trabalho conjugada com a segurana para o trabalhador, sendo aqui defendido que essa
segurana deve consistir na aplicao de um ncleo mnimo de direitos a todos os
trabalhadores, ainda que no contratados na forma de empregados tpicos.
A reforma, portanto, no pretende excluir ou reduzir o objeto do Direito do Trabalho.
Como ensina Mauricio Godinho Delgado ao tratar das consequncias da crise econmica e
jurdica que envolve o ramo juslaboral: na verdade, parece clara ainda a necessidade histrica
de um segmento jurdico com as caractersticas essenciais do Direito do Trabalho. Parece
inquestionvel, em suma, que a existncia de um sistema desigual de criao, circulao e
apropriao de bens e riquezas, com um meio social fundado na diferenciao econmica
entre seus componentes (como o capitalismo), mas que convive com a liberdade forma dos
indivduos e com o reconhecimento jurdico-cultural de um patamar mnimo para a
175
176

PAGANI, Marcella; e RENAULT, Luiz Otvio Linhares. op. cit., pg. 174.
SANTOS, Jos Aparecido dos. Fundamentos da Subordinao Jurdica do Trabalhador: Sujeio e

Construo da Cidadania. Dissertao de Mestrado apresentada junto Pontifcia Universidade Catlica do


Paran, Curitiba, 2009, pgs. 199/200.

119

convivncia na realidade social (aspectos acentuados com a democracia), no pode desprezar


ramo jurdico to incrustado no mago das relaes sociais, como o justrabalhista.177
Adalberto Perulli, ao tratar da flexicurity afirma que a nova orientao do Direito do
Trabalho voltada a mercados de trabalho onde o equilbrio mantido por meio de uma forma
de justia social, que no mais orientada ou baseada na segurana do emprego, mas na
aquisio de habilidades especficas para serem utilizados nos caminhos de transio
laboral. Essas mudanas incluem a transio entre empregos, entre emprego e desemprego,
entre formao inicial e trabalho contnuo remunerado, entre atividades domsticas ou
comunitrias e emprego, e entre inatividade (ou inatividade por incapacidade) e emprego178.
Ao se discutir a aplicao da flexicurity no Brasil, deve-se frisar que sua definio
aponta para a busca da importao do esprito e da finalidade do conceito e no de prticas ou
modelos especficos. Nesse sentido, afirma o supracitado professor Adalberto Perulli que a
flexicurity se torna uma receita geral para a modernizao do Direito do Trabalho e que se
aplica no apenas para a incluso social do mais fraco objetivamente, mas tambm deve
tambm ser vista como uma reforma do mercado de trabalho. Por essa razo, no apenas
uma reforma para imitao das melhores prticas (i.g. os casos holands e dinamarqus), mas
tambm como inspirao para reformas domsticas.179
Como ressaltado no captulo anterior, o modelo brasileiro de flexicurity no pode ser
concebido como uma simples transposio do conceito dinamarqus. A maioria dos estudos a
177

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, pg. 94.

178

No texto original: labour law gives the way to labour markets in which an equilibrium is maintained through

a promise of social justice which is no longer oriented on (or based upon) the security of employment, instead on
the acquisition of specific capabilities to be spent along the unknown paths of labours transitions. These
include transitions between jobs, transitions between unemployment and employment, transition between initial
education and continuing paid employment, transition from household activities or community service to
employment, transition from inactivity (or inactivity due to disability) to employment. PERULLI, Adalberto.
Social rights and administrative regulations for effectiveness and sustainability: What modernization of labour
law?. Genebra: OIT, 2012, pg. 18.
179

No original: flexicurity becomes a general recipe for a modernization of labour law that applies not only to

the `social inclusion of the weakest objective, but must also be seen as a reform of the labour market. For this
reason, it is not only reform for the imitation of best practice (i.e. the Dutch and Danish cases), but also as
inspiration for domestic reforms. PERULLI, Adalberto. op. cit., pg. 20.

120

respeito da flexicuity no Brasil foram desenvolvidos no campo econmico e no no jurdico,


chegando-se concluso da inviabilidade da adoo de medidas nos moldes da Dinamarca por
conta das disparidades inconciliveis entre as realidades brasileira e dinamarquesa. Nesse
diapaso, Jos Paulo Zeetano Chahad aponta, por exemplo, as seguintes diferenas entre os
pases, dentre outras: populao brasileira de 188, 7 milhes em 2006 x populao
dinamarquesa de 5,7 milhes em 2006 conforme dados do Banco Mundial; renda per capita
nacional de 4.730 dlares americanos em 2006 x renda per capita na Dinamarca de 51.700
dlares americanos confome dados do Banco Mundial; ndice de desenvolvimento humano
brasileiro de 0,80 em 2007 e dinamarqus de 0,95 no mesmo ano conforme dados da
Organizao das Naes Unidas; e ndice da alfabetizao em pessoas com mais de 15 anos no
Brasil de 88% contra 99% na Dinamarca, ambos em 2005, conforme levantamento do
IBGE.180
No entanto, em que pese a existncia das substanciais diferenas nos indicadores scioeconmicos, volta-se a afirmar que possvel a adoo de reformas no mbito do direito
positivo capazes de possibilitar a criao de um modelo factvel de flexicurity para a realidade
brasileira.
O primeiro ponto do vocbulo definidor da teoria em estudo, relativo flexibilidade, j
existe em grande medida no pas, como tratado no tpico geral sobre a flexicurity. Com efeito,
deve ser lembrado em primeiro lugar que o Direito do Trabalho brasileiro j extremamente
flexvel se comparado ao Direito do Trabalho europeu que deu incio ao movimento da
flexisegurana. Concordam com tal assertiva at mesmo defensores da flexibilizao ampla,
inclusive de normas trabalhistas constitucionais, como Dagoberto Lima Godoy para quem: a
legislao trabalhista brasileira mais liberal que a europeia ou as de outras regies, em
termos de flexibilidade interna e externa, (...), com destaque para a liberdade de contratao e
de dispensa; ou seja, relativamente pouco o que resta a flexibilizar.181

180

CHAHAD; Jos Paulo Zeetano. Flexible Labour Markets, Workers Protection and Lifelong Learning of the

Labour Force in a Global Economy: Latin American and Caribbean Experiences and Perspectives - A
Experincia Brasileira. So Paulo, 2008. Disponvel em http://www.cepal.org/ de/agenda/1/36021/Jos
%C3%A9_Paulo_Zeetano_Chahad.pdf (ltimo acesso em 12/01/2013).
181

GODOY, Dagoberto Lima. Flexisseguridade no Brasil. So Paulo: LTR, 2010, pg. 182.

121

A soluo da problemtica, sob a perspectiva adotada nessa tese, no implica a


desregulamentao do trabalho ou a reduo de direitos, ou mesmo de encargos, para os
empregados com contratos de trabalho tpicos. No se prega o fim dos empregos, que ainda
possuem seu (relevante) espao no mercado de trabalho, mas se afirma que h situaes
diversas nas quais o trabalho necessita ser tomado em formas variveis de contratao,
incluindo o trabalho sem vnculo de emprego.
A reforma que se defende para o direito brasileiro segue o sentido inverso do
comumente adotado para o termo flexibilizao. Com efeito, o mercado de trabalho brasileiro
pode se tornar mais flexvel com um aumento da regulamentao estatal, ao contrrio da
diminuio sustentada pelos defensores da flexibilizao ampla.
O aumento da regulamentao estatal aqui defendido diz respeito criao de um
ncleo mnimo de direitos trabalhistas que deve incidir automaticamente em toda a
contratao de servio humano prestado por pessoa fsica, inclusive quando efetuada a
contratao fora das bases da relao de emprego tpica.
O Direito do Trabalho, includo o Direito do Trabalho expandido que se sustenta no
texto, no resiste, por razes inerentes sua essncia, ao dogma da livre pactuao individual
que rege os contratos de carter civil em geral. O trabalhador hipossuficiente no mbito
contratual, inclusive na maioria dos casos envolvendo a prestao de servios autnomos e os
chamados parassubordinados. Caso no haja o intervencionismo estatal mnimo por meio do
direito, inevitvel que a dignidade de tais trabalhadores acabar ferida por conta de contratos
onde o contedo refletir uma relao de domnio do tomador de servios contratante em
detrimento do contedo humano mnimo que deve reger as relaes de trabalho.
No mesmo sentido, da necessidade de regulamentao das condies de trabalho, alerta
Hlio Zylberstajn que ...o mercado de trabalho padece de problemas especficos, que afetam
negativamente seu funcionamento. Como todos os mercados, h um lado da oferta (os
trabalhadores) e um lado da demanda (as empresas). Os dois lados interagem em condies
no exatamente equilibradas. O poder das empresas em geral maior que o dos
trabalhadores. A iniciativa nesse mercado sempre das empresas, pois so elas que decidem
quantos empregados querem contratar. Os trabalhadores reagem a partir do movimento das

122

empresas. Para estabelecer condies de contratao mais equilibradas, as sociedades utilizam


diversos processos e mecanismos de regulao182.
Deve-se notar, uma vez mais, que a proposta apresentada no implica a eliminao do
trabalho autnomo, cooperado, parassubordinado ou atpico. O ncleo mnimo de direitos
defendido no igual ao contedo completo do Direito do Trabalho que rege a relao
empregatcia clssica, tampouco geraria os mesmos custos para a contratao. Trata-se, no
entanto, do mnimo essencial para se assegurar a existncia digna do ser humano que trabalha.
Com efeito, lembra Gabriela Neves Delgado, ao defender a aplicabilidade do disposto
no artigo 7 da Constituio Federal a todos os trabalhadores e no somente aos empregados
que claro que a concesso dos direitos constitucionais trabalhistas ser assegurada a cada
trabalhador conforme a possibilidade da prpria estrutura de trabalho estabelecida, o que no
significa a defesa de discriminaes, mas pelo contrrio, o respeito s diferenas estruturais
que se estabelecem no mundo do trabalho.183
A vantagem do ponto de vista empresarial de que a contratao de trabalhadores em
modos diversos da tipificao clssica de contrato de emprego ser prevista especificamente
na legislao, definindo de modo prvio as hipteses de cabimento e os custos envolvidos. O
tomador de servios (no se utiliza o termo empregador por motivo estritamente tcnico, vez
que esse somente pode tomar o trabalho de empregados em sentido estrito) poder contar com
formas flexveis de prestao de servios de forma legal e regular.
Atualmente o empresrio que precisa contratar servios flexveis por conta de
necessidades empresariais enfrenta variada ordem de problemas, sendo o principal e mais
comum em relao ao vnculo de emprego. Trs hipteses podem ser levantadas aqui, sob o
ponto de vista empresarial, duas delas solucionveis com a regulamentao proposta. As
hipteses so apresentadas a seguir de modo individualizado.
A primeira situao a do empresrio que opta por registrar o contrato, reconhecendo
o vnculo de emprego mesmo do trabalhador que no se insere no conceito tipo de empregado.
Tal hiptese seria, em tese, a melhor para o trabalhador, j que garantiria a si a mais ampla
182

ZYLBERSTAJN, Hlio. Aspectos Econmicos da Reduo da Jornada de Trabalho. in MANNRICH,

Nelson et. al. (coords.). Reconstruo do Direito do Trabalho Anais da Academia Nacional de Direito do
Trabalho 2010. So Paulo: LTR, 2010, pg. 63.
183

DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTR, 2006, pg. 215.

123

gama de direitos disponveis no ordenamento jurdico. Seria, no entanto, injusta e


economicamente a pior para o tomador de servios, que pagaria o custo de um trabalho que
efetivamente no contrataria. Apenas a ttulo de ilustrao, tal hiptese estaria configurada
quando registrado como vendedor um trabalhador que efetivamente se ativasse como
representante comercial autnomo, situao incomum, mas no inexistente.
A segunda hiptese aquela onde o trabalhador, na maioria das vezes premido pela
necessidade decorrente do total desamparo jurdico, busca o reconhecimento do vnculo de
emprego, com adaptao, ainda que forada, da relao jurdica mantida com o tomador de
servios. Tal situao recorrente no mercado atual, juntamente com a terceira apontada
abaixo, inclusive com reflexos intensos na Justia do Trabalho. Exemplo prtico o de
trabalhador que presta servios sob contratao autnoma inominada, sem qualquer previso
jurdica alm do pagamento das horas trabalhadas pelo preo ajustado e posteriormente
pleiteia o vnculo de emprego junto Justia do Trabalho, sob a alegao de que o servio se
dava nos moldes previstos na Consolidao das Leis do Trabalho, conseguindo o
reconhecimento de seus pedidos justamente por estar sua prestao de servios inserida em
uma rea nebulosa do direito, com contornos mal definidos dos critrios que implicam no
vnculo empregatcio.
A terceira situao a nica que no encontra soluo na proposta, mas foge aos
limites da teorizao jurdica. Trata-se de uso fraudulento de modalidades contratuais, seja por
parte do empregado que efetivamente presta servios autnomos, mas alega o vnculo de
emprego, seja por parte do tomador de servios que se utiliza de verdadeiros empregados sob
subordinao com o disfarce de uma contratao autnoma. A hiptese, infelizmente comum,
no pode ser evitada com a regulamentao de direitos mnimos em qualquer forma de
trabalho, mas pode ser reduzida, vez que haver incentivo contratao de acordo com a
realidade da prestao de servios, de esclarecido e amparo pelo direito positivo.
Com a ressalva da particularidade das denominaes empregado e empregador e
trabalhador e tomador de servios j destacada, pertinente a lio de Arion Sayo Romita de
que: no h empresrio que, por mais flexvel que seja a regulao do trabalho, contrate
empregados se considerar que sua presena na empresa intil; da mesma forma, no h

124

empresrio que, a despeito de toda a rigidez da lei, deixe de admitir um empregado se este for
imprescindvel ao sistema produtivo.184
A tese de renovao por meio da flexicurity pretende sanar a maior falha identificada
nas apostas feitas exclusivamente na flexibilizao. Com efeito, como bem identifica o
professor italiano Mario Garofalo, a flexibilizao pura e simples parte de duas premissas, a de
reduo de custos e a de aumento no nmero de empregos. Apenas a primeira acabou por se
concretizar. Na lio do citado professor, em sntese, a reduo de custos pode acarretar maior
produtividade, considerada essa na relao entre os servios produzidos e a quantidade de
trabalho empregado, sem implicar o necessrio aumento do nmero de trabalhadores
utilizados185.
J a questo da flexicurity, aqui defendida, busca sempre medidas compensatrias para
o trabalhador em contrapartida flexibilidade, seja por meio de direitos a serem respeitados
pelos tomadores de servios, seja por meio de polticas estatais pr-ativas de fomento ao
emprego e empregabilidade.
Ao tratar de flexibilizao, afirmou Jos Francisco Siqueira Neto que no obstante a
nfase sobre a rigidez das leis trabalhistas, a experincia de mercado globalizado tem
demonstrado dois importantes aspectos. De um lado, a importncia da inovao produtiva, da
agilidade empresarial e do compromisso com os trabalhadores para que as empresas atinjam
184

ROMITA, Arion Sayo. Flexigurana A Reforma do Mercado de Trabalho. So Paulo: LTR, 2008, pg. 79.

185

No original: si afferma l`esistenza di una correlazione positiva tra flessibilit e occupazione. Non mai stato

molto chiaro, ma sembra che il ragionamento possa essere cosi riassunto: una maggiore flessibilit del lavoro
migliora la produttivit e i conti economici delle imprese e, di conseguenza, aumenta la propensione delle stesse
ad assumere. Concordo com la prima parte della proposizione: una maggiore disponibilit della forza lavoro alle
variabili esigenze dell`organizzazione produttiva certamente uma risorsa potenzialmente idonea ad accrescere la
produttivit ma non dato intendere perch questo dovrebbe avere effetti benefici sull`occupazione. La
produttivit, infatti, altro non che il rapporto tra volume dei bei o servizi prodotti e quantit di lavoro impiegato;
il suo incremento pu comportare che il primo (il numeratore della frazione) rimanga immutato e diminuisca la
forza lavoro impiegata (il denominatore) e, comunque, anche se il numeratore aumenta, il denominatore non
aumenter nella medesima proporzione: per raddoppiare la produzione, in presenza di um incremento della
produttivit dovuto a uma maggiore flessibilit della manodopera, non ocorre raddoppiare il personale occupato.
GAROFALO, Mario Giovanni. La Legge Delega Sul Mercato del lavoro: Prime Osservazioni. in Rivista
Giuridica del Lavoro, ano 54, n. 2, Roma: Ediesse, 2003, pgs. 360/361.

125

qualidade e preos nos seus produtos para inserirem-se efetivamente no cenrio virtuoso da
concorrncia internacional. De outro lado, a relevncia do papel do Estado na gesto das
polticas industrial e trabalhista186. Embora no tratando de tema que poca nem mesmo era
debatido entre os estudiosos do Direito do Trabalho, as palavras do autor demonstram que a
flexicurity, como caracterizada na presente tese, com medidas que atendem interesses do
capital e do trabalho com apoio de medidas estatais, constitui modo de atendimento dos
principais aspectos levantados com a crise do Direito do Trabalho.
certo, como visto, que a definio de flexicurity no direito estrangeiro envolve
polticas de bem-estar social, residindo nesse ponto as principais adaptaes a serem feitas
realidade nacional, juntamente com a concientizao a respeito da negociao entre os atores
sociais e inafastvel reforma sindical. Assim, como lembrado acima por Arion Romita, o
tomador de servios ir contratar o trabalhador de acordo com sua necessidade apenas, tal fato
indiscutvel. No entanto, h medidas estatais que podem ser tomadas para o fomento da
empregabilidade, alm do suporte ao trabalhador nos momentos de transio entre os postos
de trabalho, como visto no captulo sobre as experincias europeias da flexisegurana.
Nesse sentido, serve uma vez mais de exemplo ao direito brasileiro a experincia
italiana. Com efeito, ao comentar os resultados da multiplicao de formas contratuais e
reestruturao dos contratos de formao, derivados da chamada Reforma Biagi, em grande
parte flexibilizadora, Potito di Nunzio esclarece que o intuito de mitigar o desemprego
estrutural pretendido pela reforma no pode ser alcanado pela normatizao contratual,
apenas, se no acompanhada de medidas de estmulo formao e requalificao profissional,
pblica ou privada, alm de uma adequada cobertura financeira.187
186

SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. Desregulamentao e Flexibilizao do Direito Do Trabalho - Uma

Abordagem Preliminar. in Revista Direito Mackenzie, n 1, 2000, pg. 56.


187

Nas palavras do autor: le norme sulla riforma dei contratti a contenuto formativo che dovrebbero mitigare la

disoccupazione strutturale sono valide, anche se incomplete e mal coordinate com le vecchie normative
sull`apprendisato e sul contratto di formazione e lavoro che non sono state interamente abrogate. Tali norme,
tuttavia, non sono sufficiente se non accompagnate da una seria e impegnativa attivit di formazione e
riqualificazione professionale, sia pubblica che provata, sostenuta da adeguata copertura finanziaria. DI
NUNZIO, Potito. Vincoli e opportunit per le imprese nell`accesso alle diverse tipologie contrattuali dopo la
Riforma Biagi: una rassegna critica. in TIRABOSCHI, Michele (coord). La Riforma Biagi del Mercato del
Lavoro. Milano: Giuffr, 2004, pg. 109.

126

A aplicao de medidas estatais de welfare que estimulem a insero no mercado de


trabalho, qualificao profissional e estimulem, ainda, a economia formal so possveis
solues para o tratamento da questo relativa aos excludos do direito, ainda se faa uma
leitura ampliativa do Direito do Trabalho. Nesse sentido a lio de Paulo Gustavo de
Amarante Meron de que tema correlato expanso do direito do trabalho o da proteo
social dos assim denominados excludos. Referimo-nos especialmente queles que,
desprovidos de educao bsica e plena cidadania, alternam a situao de desempregados de
trabalhadores informais, em si hipossuficientes, ainda que no sujeitos a uma relao de
trabalho. Aqui, so flanelinhas, ali, malabaristas nos sinais de trnsito, vendedores de balas
nos nibus, dentre tantos personagens da economia precria e informal.188
No h que se falar em impossibilidade de custeio de uma novo Estado de bem-estarsocial. Com efeito, tratando da realidade indiana, com aspectos econmicos ainda mais
complicados que os brasileiros, Praveen Jha e Sakti Golder aduzem que o argumento de que
pases em desenvolvimento no podem arcar com o medidas pblicas voltadas para a
seguridade social e outras polticas de promoo, proteo e incentivo de trabalho bastante
fraco. De fato, a experincia do mundo desenvolvido, em especial dos pases europeus no final
do sculo XIX e primeira parte do sculo XX, quando com um modesta renda per capita
puderam em grande nmero levar a efeito sistemas promocionais e protetivos de trabalho,
alm de gradualmente expandi-los, bastante ilustrativa189.
As prioridades definidas na Agenda Nacional de Trabalho Decente podem ser
reconhecidas como medidas de fomento caracterizadoras do elementos segurana da
flexisegurana aqui defendida. A prioridade nmero um da agenda : gerar mais e melhores
empregos, com igualdade de oportunidades e de tratamento. A de nmero dois: erradicar o
trabalho escravo e eliminar o trabalho infantil, em especial em suas piores formas. A

188

MERON, Paulo Gustavo de Amarante. op. cit., pg. 92.

189

JHA, Praveen; SAKTI, Golder. Labour Market Regulation and Economic Performance: A Critical Review of

Arguments and Some Plausible Lessons for India. Genebra: OIT, 2008, pg. 34. Disponvel em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_elm/---analysis/documents/

publication/wcms_

113926.pdf (ltimo acesso em 28/12/2012).

127

prioridade trs, por fim, : fortalecer os atores tripartites e o Dilogo Social como um
instrumento de governabilidade democrtica.190.
Com relao ao seguro-desemprego e a medidas de realocao profissional, em que
pese a propaganda governamental de que o pas um dos poucos da Amrica Latina a dispor,
por exemplo, de um sistema de seguro-desemprego, como j citado anteriormente no texto 191,
o fato que tal sistema no suficiente para garantir a empregabilidade, justamente por ser
voltado somente ao empregado clssico, e no ao trabalhador hipossuficiente em geral. Com
efeito, requisito essencial para a concesso do seguro-desemprego a anotao do contrato de
trabalho em Carteira Profissional, ter recebido salrios consecutivos, no perodo de 6 meses
anteriores data de demisso e ter sido empregado de pessoa jurdica, por pelo menos 6 meses
nos ltimos 36 meses.192
Ademais, nenhuma poltica de seguro-desemprego pode ser desenvolvida a contento de
modo desvinculado de um inteso programa de requalificao profissional e incentivo busca
de novos postos de trabalho, sob pena de se incentivar o cio remunerado. Afirma a esse
respeito Jos Paulo Zeetano Chahad que tem sido amplamente comprovado, inclusive na
literatura internacional, que a introduo do segurodesemprego como mecanismo de
garantia de renda durante o desemprego, altera bastante o comportamento do trabalhador, pela
existncia do chamado risco moral (moral hazard). Ou seja, como ocorre em qualquer
mercado onde se introduz um seguro, o comportamento do seu beneficirio tornao menos
cauteloso com a ocorrncia do sinistro ou do evento. No caso do segurodesemprego, existe
um substancial conjunto de estudos revelando que o desempregado tornase menos ativo na
190

MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Agenda Nacional de Trabalho Decente. Braslia: 2006, pgs.

10/11.
191

ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. op. cit., pgs. 49/83.

192

Deve ser reconhecido que algumas, poucas e insuficientes, hipteses extras de pagamento do benefcio do

seguro-desemprego foram sendo institudas ao longo do tempo, tal seja: o pagamento ao trabalhador domstico
desde que inserido no sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Servio por um perodo mnimo de quinze
meses; ao empregado cujo contrato de trabalho foi suspenso em virtude de participao em curso ou programa de
qualificao oferecido pelo empregador (hiptese do artigo 476-A da CLT, pouqussimo utilizado no pas); a
pescadores profissionais durante o perodo em que a pesca proibida devido procriao das espcies e a
trabalhadores resgatados da condio anloga de escravido.

128

busca por emprego, tenta protelar seu reemprego e, com isso, acaba afetando a taxa de
desemprego193.
Pelo que se exps, a contratao do trabalho pelo tomador de servios se d pela
vontade/necessidade empresarial, com o fator de influncia do Estado dependendo da
intensidade das polticas estatais de fomento ao emprego e empregabilidade, aliada, ainda,
intensidade da busca do novo posto pelo trabalhador, de acordo com os programas de
formao profissional. A forma como esse trabalho ser contratado depender, ainda, das
vantagens econmicas e necessidades empresariais.
A existncia de regulamentao legal especfica para outras formas de trabalho, alm
de contribuir para a melhoria das condies pessoais dos verdadeiros trabalhadores autnomos
e atpicos, constituir medida para o combate da temida e j lembrada fraude trabalhista. Com
efeito, como aponta Roberto Davis aparentando a relao de emprego mera relao de
trabalho, eventual ou autnoma, ou se achando ela disfarada, escondida ou ocultada sob
falsos pretextos, que escondam algum ou todos os requisitos da sua conceituao legal,
definidos no art. 2 da CLT, induzindo sua inexistncia, poder afastar do empregador no
somente os encargos da legislao trabalhista, como, tambm, aqueles constantes das normas
inseridas nas leis de Previdncia Social e tributria. 194 J com a legislao que regule
efetivamente as formas de trabalho que no a de emprego, inserindo esses trabalhadores em
situaes jurdicas protetivas efetivamente, ocorrer um desestmulo para a fraude trabalhista e
a contratao de trabalho informal ou desregulamentado.
A necessidade de formalizao do trabalho tambm lembrada por Rodrigo
Goldschmidt ao aduzir que a afirmao do trabalho, principalmente do trabalho formal,
constitui, pois, elemento fundamental para a incluso social e a melhor distribuio de renda.
Em outras palavras, as polticas pblicas de emprego e a regulao do trabalho formal, papis
esses afetos ao Estado, so necessrias no s para afirmar a dignidade da pessoa humana, mas
193

CHAHAD; Jos Paulo Zeetano. Flexibilidade no mercado de trabalho, proteo aos trabalhadores e

treinamento vocacional de fora de trabalho: a expriencia de Amrica Latina e perspectivas (Anlise do caso
brasileiro).

Santiago:

ILO,

2009,

pg.

120.

Disponvel

em

http://www.eclac.org

/publicaciones/xml/0/35960/DOC_W_246_Chahad.pdf (ltimo acesso em 12/01/2013).


194

DAVIS, Roberto. Dissimulao Do Contrato De Trabalho - Algumas Espcies. in Sntese Trabalhista, n

113, novembro de 1998, pg. 7. (verso digital).

129

tambm para assegurar o desenvolvimento firme e consistente da economia do pas, numa


espiral positiva e crescente, redundando em benefcios para todos os envolvidos:
trabalhadores, empresas e Estado.195
Aumentar a regulamentao do trabalho em geral, o autnomo e possivelmente o
parassubordinado, por exemplo, no quer dizer extinguir o trabalho subordinado, tampouco
diminuir sua esfera de atuao. Como visto, h espao para a coexistncia de ambos no mbito
do mercado de trabalho. O empresrio que necessita de trabalhador inserido em suas
atividades essenciais, cumprindo horrios pr-determinados com habitualidade e submetido ao
Poder Diretivo, continuar a se utilizar de empregados em sentido clssico. Caso venha a
contratar trabalhadores apenas formalmente autnomos para reduzir custos de produo,
continuar a infringir a Lei e a Justia do Trabalho continuar apta a enfrentar a fraude com o
reconhecimento do vnculo de emprego. Situao diversa a do empresrio que necessita de
um servio especfico de modernizao de seu sistema informatizado, por exemplo, quando
esse no o ramo de atividades de sua empresa. Poder, em tal caso, contratar prestadores de
servio, pessoa fsica, sem vnculo de emprego para trabalhar por tempo determinado, ainda
que dentro de suas dependncias, com orientaes de servio e por perodo mais ou menos
longo, sem que isso implique em reconhecimento do vnculo de emprego. Em contrapartida, o
trabalhador estaria protegido pela aplicao ao menos do ncleo mnimo de normas
trabalhistas sugerido, com limitao de jornada, piso remuneratrio, medidas de segurana e
higiene do trabalho, dentre outros indicados no captulo anterior. Ademais, finda a prestao
de servios para determinado tomador, o trabalhador contaria com as medidas estatais de
fomento empregabilidade para se realocar no mercado de trabalho.
Pode-se concluir, assim, que o modelo de flexicurity a ser implementado no pas deve
ser tripartite, contando com a participao de todos os atores do pacto-social: empresrios,
trabalhadores (com a assistncia de suas entidades sindicais) e o Estado. Cada um dos atores
sociais tem papis a cumprir para o sucesso da modernizao do Direito do Trabalho.
O modelo deve ser fundado, de uma lado, na flexibilidade do mercado de trabalho, no
com relao facilidade da dispensa, que j existe em territrio brasileiro, mas sim no que diz
respeito ampliao das hipteses de uso de contratos por prazo determinado e contratos
195

GOLDSCHIMIDT, Rodrigo. o.p. cit., pg. 155.

130

atpicos de trabalho, incluindo a terceirizao de servios, bem como na regulamentao


especfica das formas de trabalho autnomo. A flexibilidade do mercado atende aos interesses
empresariais de adaptao crise, com o fomento da produtividade e diminuio de custos.
De outro lado, as mudanas acima que conferem maior flexibilidade ao mercado,
devem ser acompanhadas de medidas que garantam a dignidade dos trabalhadores. Nesse
aspecto, a regulamentao das formas de trabalho autnomo, da terceirizao de mo-de-obra
e do uso de contratos atpicos, deve prever a aplicao de, no mnimo, o rol essencial de
direitos devidos a todos os trabalhadores, como definido no captulo anterior, alm de outros
que possam ser destinados a cada forma de trabalho, considerando-se as particularidades de
cada caso. A ampliao da proteo do trabalhador, independentemente da forma de
contratao, protege o ser humano que trabalha das implicaes decorrentes da flexibilizao
do mercado de trabalho e das demais adaptao econmicas em face da crise. Como
contraprestao pelo mercado flexvel, as empresas devem arcar com o mnimo de direitos
aptos a garantir a dignidade dos trabalhadores em sentido amplo.
Para completar o tringulo, so necessrias medidas estatais de garantia da segurana
dos trabalhadores. Essas medidas, conforme debatido ao se tratar dos aspectos gerais da
flexicurity, devem envolver polticas pr-ativas de emprego que promovam a empregabilidade,
como cursos de formao, requalificao e recolocao profissional, alm de benefcios de
proteo financeira referente aos perodos de no-trabalho (e.g. o seguro-desemprego, desde
que com aplicabilidade muito mais ampla do que o benefcio atual). O papel do Estado no
desenvolvimento de um sistema de flexicurity de vital importncia e no se limita, de modo
algum, produo legislativa, devendo ser ativo nas polticas de fomento empregabilidade.
A delicada questo do custeio no pode ser vista como obstculo intransponvel para se atingir
os resultados, sendo que as atuais polticas governamentais de distribuio de renda possuem
um custo ainda mais alto, sem vinculao com a necessria proteo do trabalhador e no
esto relacionadas a fontes especficas de custeio, enquanto que as idias aqui propostas
podero ser financiadas por contribuies vinculadas prpria contratao do trabalho.
A doutrina estrangeira tambm tem se preocupado com o papel da flexicurity na
coexistncia das necessrias adaptaes de contratos flexveis com a expanso da esfera de
aplicao do Direito do Trabalho para alm do contrato de emprego. Nesse sentido, Giuseppe
131

Bronzini apresenta como resumo de artigo publicado o exame do papel que os princpios
comuns da flexicurity deveriam ter na limitao da ao de contratos atpicos, ao mesmo
tempo em que afirma que uma estratgia autntica de flexicurity deve basear-se em direitos de
nova gerao` que tutelem os sujeitos independentemente do contrato de emprego, em
primeiro lugar com uma renda base` garantia diretamente pela Unio Europeia. 196 (traduo
livre).
Em suma, pregar a aplicao da flexicurity no direito ptrio como modo de expanso
da proteo justrabalhista implica defender uma ampla reforma no sistema jurdico, em
especial do Direito do Trabalho. No se trata, certamente, de tarefa simples, uma vez que a
reforma deve atingir uma ampla gama de aspectos, com a adaptao de institutos jurdicos j
existentes e a criao de outros inditos no ordenamento nacional.
A reforma no se dar sem percalos e certamente provocar discusses e
animosidades. Como aponta Hlio Zylberstajn falou-se em transio, e de fato esse vai ser o
grande problema de todas as reformas que ns teremos que fazer, inclusive a das relaes de
trabalho. Como avanar sem abrir mo daquilo que j se tem? Como chegar a um novo
modelo preservando as garantias que esto na lei, na Constituio? Para cada interlocutor
essas garantias tm um sentido diferente.197
Como j ressaltado em tpico anterior, a reforma do sistema sindical ptrio constitui
elemento chave para o desenvolvimento de um modelo nacional de flexicurity. Com efeito, em
se tratando de uma relao tripartite, com participaes efetivas de trabalhadores, empresrios
e do Estado, indiscutvel o relevante papel a ser desempenhado pelas entidades sindicais em
todas as suas esferas. O Sindicato e suas entidades superiores, so as nicas entidades capazes
196

No original: Si esamina il ruolo che i principi comuni di flexicurity dovrebbero avere nel limitare l'adozione di
contratti atipici, ma si afferma che una strategia autentica di flexicurity dovrebbe basarsi su diritti di "

nuova generazione" che tutelano i soggetti indipendentemente dal contratto di lavoro, in primo luogo da un basic
income garantito direttamente dall'unione europea" BRONZINI, Giuseppe. Come evitare la segmentazione
del mercato del lavoro: la filosofia europea della flexicurity e i contratti a termine. in D. & L - Rivista Critica di
Diritto del Lavoro, n. 4, outubro/dezembro de 2008.
197

ZYLBERSTAJN, Hlio. Novos Padres de Negociao Coletiva: Perspectivas do Contrato Coletivo de


Trabalho no Brasil. Painel de Debates coordenado por Marco Antnio de Oliveira. Disponvel em
http://www.cebrap.org.br/v1/upload/biblioteca_virtual/NOVOS_PADROES_DE_NEGOCIACAO_COLETIVA_
PERSPECTIVAS.pdf (ltimo acesso em 03/01/2013).

132

de representar coletivamente os interesses diretos dos trabalhadores que, historicamente, no


possuem efetivo poder de barganha quando tratados individualmente.
H que se lembrar que a questo sindical envolvendo as polticas de flexicurity no foi
tratada a contento nem mesmo no mbito da Unio Europeia onde surgiram discusses a
respeito do instituto. Nesse diapaso, alerta o professor espanhol Jos Antonio Fernndez
Avils que especialmente no livro verde198 a modernizao do Direito do Trabalho se
apresenta em vertente flexibilizadora e individualista`, no se faz referncia dimenso
coletiva` que parte estrutural do mesmo. No se atende ao conflito social e aos instrumentos
de articulao e representao dos interesses coletivos e aos instrumentos de ao presentes
nos sistemas democrticos de relaes de trabalho. Quando aparece, a negociao coletiva
referida simplesmente como um instrumento de regulao, mas sem se atentar sua natureza
de processo de intercmbio e de dilogo entre sujeitos coletivos que proporciona uma
redistribuio do poder nas relaes de trabalho (com uma funo de emancipao e
niveladora da desigualdade social) que pode facilitar a flexibilidade em um amplo grupo de
temas.199

198

A esse respeito, consultar o captulo dedicado ao estudo global da flexicurity e seu desenvolvimento no

continente europeu.
199

No original: especialmente em el Libro Verde la modernizacin del Derecho laboral se presenta en clave

flexibilizadora e individualista, no se hace referencia a la dimensin colectiva que forma parte estructural del
mismo. No se atiende al conflicto social y a los instrumentos de articulacin y representacin de los intereses
colectivos y a los instrumentos de accin presentes en los sistemas democrticos de relaciones laborales. Cuando
aparece la negociacin colectiva, es referida simplemente como instrumento de regulacin, pero sin atenderse a
su naturaleza de proceso de intercambio y de dilogo entre sujetos colectivos que proporciona una redistribucin
del poder en las relaciones de trabajo (con una funcin emancipatoria y niveladora de la situacin de desigualdad
social), as como puede facilitar la flexibilidad en un amplio grupo de materias. FERNANDEZ AVILS, Jos
Antonio, El Modelo de Flexiseguridad Europeo: Una Aproximacin Crtica. Palestra proferida no X
Congresso Europeu de Direito do Trabalho e da Seguridade Social em Sevilha de 21 a 23 de setembro de 2011,
pgs. 17/18. Disponvel em http://www.europeanrights.eu/public/commenti/fernandez_alviles_testo.pdf (ltimo
acesso em 02/01/2013).

133

CONCLUSES
O mundo atual, em seus mais diversos aspectos, cada vez mais dinmico.
Transformaes relevantes ocorrem diuturnamente impactando as esferas poltico-econmicosociais de todos e de modo progressivamente interligado. O multifacetrio fenmeno da
globalizao faz com que, exemplificativamente, uma alterao em um sistema econmico de
um pas do sudeste asitico reflita imediatamente nas bolsas de valores da Amrica do Norte.
No se pode viver isolado ou alheio s transformaes de todas as ordens, sob pena de se ver
deslocado de forma anacrnica do sistema global de produo e distribuio de bens.
Os impactos da globalizao so sentidos, desse modo, em todos os elementos da vida
cotidiana. no setor econmico, no entanto, que a globalizao resta mais evidente,
ampliando mercados a uma dimenso jamais vista e revolucionando o sistema produtivo,
ignorando fronteiras e impondo desafios regulatrios que vo desde regras de comrcio
internacional a normas societrias, fiscais e trabalhistas.
Ocorre que as mudanas do mundo moderno no geram apenas resultados positivos. O
dinamismo indito dos mercados implicou a gerao de grandes riquezas, mas tambm
impulsionou o sistema capitalista em crises cclicas cada vez mais frequentes. Em que pese a
aparente contradio das crises econmicas decorrentes de transformaes que buscavam
maiores ganhos, o fato que se tornaram imprescindveis medidas de adaptao e
enfrentamento da crise para que se possa retomar o equilbrio nas relaes produtivas que,
ainda que se negue como o fazem certos crticos do capitalismo, regem o mundo atual.
As crises econmicas, como visto ao longo da tese, so cada vez mais frequentes e
severas. As respostas para o enfrentamento a contento devem ser tambm dinmicas e
profundas, sendo necessrio sempre levar em considerao que o bem maior a ser tutelado a
dignidade do ser humano, sem a qual perde qualquer sentido a busca pelo bem-estar material.
A questo do trabalho humano, que integra o objeto desse estudo, tambm no est
fora do turbilho de mudanas decorrentes da globalizao e das sucessivas crises econmicas.
O sistema produtivo capitalista est em constante alterao, devendo se adaptar nova
realidade globalizada. Em que pese o crescimento do capitalismo financeiro e especulativo, o
trabalho continua a ser elemento central do processo produtivo, quer se veja o trabalho como
134

fator de custo econmico, quer se considere esse instrumento de dignificao e valorizao da


pessoa humana.
Os impactos da globalizao e das crises econmicas sobre o trabalho so de grandes
propores e de variadas ordens. Muito se debateu e continua-se a discutir a respeito do fim
dos empregos e da decadncia do modo de vida fundado no trabalho. Como se afirmou ao
longo do texto, no se concorda com a viso apocalptica, mas isso no quer dizer que as
formas de trabalho e o modo como esse visto no devam sofrer adaptaes.
O trabalho humano continua a ser fundamental dentro do sistema capitalista de
produo. No entanto, o modo como esse trabalho necessrio no mais o mesmo de
duzentos anos atrs, tampouco de duas ou trs dcadas. O contrato de trabalho subordinado
por prazo indeterminado que to bem se encaixava dentro da linha de montagem do sistema
fordista de produo ainda existe e em grande escala, mas no responde mais totalidade das
necessidades empresariais e tampouco dos prprios trabalhadores.
O mercado de trabalho foi profundamente transformado nos ltimos anos e com ele, do
mesmo modo, alterada a forma de utilizao das diversas modalidades de prestao de
servios. Ganha fora cada vez maior o sistema de produo just in time, onde o processo
produtivo acompanha em tempo real as necessidades de cada mdulo da cadeia de montagem
e as demandas dos clientes. As empresas passam a buscar trabalhadores cada vez mais
especializados e disponveis para atender a pedidos de acordo com o tempo e a demanda. Por
outro lado, os trabalhadores continuam a necessitar dos frutos do trabalho para sua
sobrevivncia e a submisso da prestao de servios meramente s leis da oferta e da procura
que regulam o mercado implicaria a runa paulatina da classe trabalhadora.
Dentro desse cenrio de tormentosas mudanas envolvendo o sistema produtivo e o
mercado de trabalho, cresce a importncia da releitura do papel do Direito do Trabalho e como
esse deve se adaptar em face das crises que enfrenta.
O escopo primrio do Direito do Trabalho deve ser o de garantir um patamar mnimo
de dignidade para todo o ser humano que trabalha. A cincia juslaboral deve regular as
relaes de trabalho, mais precisamente as relaes entre capital e trabalho (com as excees
j tratadas no texto, como a referente ao trabalho domstico que no voltado diretamente ao

135

sistema de produo capitalista) e no servir como instrumento de protecionismo ao


empregado subordinado, apenas.
Embora o alerta conste em diversos pontos da tese, cabe frisar, uma vez mais, que no
se pretende a reduo dos direitos conquistados pelos empregados clssicos, em situao de
subordinao. No se prega a desregulamentao, tampouco se acredita que so
excessivamente onerosos os direitos de tal classe trabalhadora. O que se afirma que existem
outras formas de trabalho, que continuaro a existir independentemente da evoluo do direito
voltado aos empregados e que essas formas de trabalho necessitam de proteo jurdica e de
reconhecimento formal do estado para serem exercidas.
O Direito do Trabalho no pode ser discriminatrio. certo que no constitui
discriminao tratar desigualmente aqueles que esto em condies de desigualdade. No
entanto, tutelar apenas alguns trabalhadores, no caso o empregado clssico caracterizado,
dentre outros elementos, pela subordinao jurdica, ao passo que todo os demais
trabalhadores ficam relegados prpria sorte, constitui, sim, discriminao incabvel. No se
prope que empregados devam ter exatamente os mesmos direitos de trabalhadores
autnomos, por exemplo, mas sim que esses trabalhadores autnomos tambm devem merecer
a ateno do Direito do Trabalho para receber o mnimo de proteo jurdica capaz de lhes
garantir a existncia digna por meio do trabalho.
O moderno papel do Direito do Trabalho deve se deslocar do protecionismo ao
empregado para o conceito maior de proteo do trabalhador em sentido amplo. No se pode
ignorar a existncia de outras formas de trabalho que no a relao de emprego, tampouco
pode-se desenvolver um raciocnio como se fosses irrelevantes as demais modalidades de
labor. Devem ser tuteladas pelo direito todas as formas de trabalho onde o prestador de
servios esteja, de alguma forma, em situao de inferioridade, em uma releitura do clssico
conceito de hipossuficincia do trabalhador.
O empregado, o trabalhador classicamente subordinado, h muito deixou de ser o nico
que se encontra em situao de inferioridade em face do capital. A relao entre capital e
trabalho , na imensa maioria das vezes, uma relao jurdica desequilibrada pendente para o
lado empresarial. Todo aquele que coloca seus servios disposio da atividade produtiva
alheia est em condies inferiores dentro de uma relao jurdica trabalhista. Ainda que o
136

trabalho seja prestado de modo autnomo, o tomador de servios que decidir quando
contratar e sero as suas necessidades e a sua vontade que determinaro o contrato. O
trabalhador pode supostamente ter autonomia para fixar preos, condies e tempo de
trabalho, mas somente o far se houver demanda empresarial que o comporte. Nesse contexto,
foi desenvolvida a teoria do trabalho semi-dependente, bem como do parassubordinado e do
trabalho autnomo dependente. Assim, salvo as excees onde a figura do capital e do
trabalho se misturam na do empreendedor autnomo (como a do profissional liberal que
coordena o prprio negcio, como visto no texto), certo que as relaes entre capital e
trabalho se do em condies de hipossuficincia para o trabalhador que necessita de algum
grau de proteo jurdica que dever ser fornecido pelo Direito do Trabalho.
A regulamentao jurdica deve ser sempre adequada ao problema social que se coloca.
Como visto, a existncia de mltiplas formas de trabalho humano uma realidade. As
necessidades econmicas atuais demandam a utilizao cada vez mais intensa de modalidades
contratuais flexveis e de formas de trabalho estranhas relao de emprego. Com o devido
respeito aos que pensam de modo diverso, a soluo para a questo dentro do Direito do
Trabalho no est no alargamento do conceito de subordinao jurdica ou na interpretao
ampliativa dos requisitos para o reconhecimento do vnculo empregatcio, mas sim na
existncia de um arcabouo jurdico prprio para tutelar outras modalidades de prestao de
servios.
No se pode querer considerar como de emprego uma relao jurdica que no o .
Aumentar o alcance da subordinao ou afrouxar os requisitos da relao de emprego
oferecer uma soluo artificial para o problema, com a aplicao de normas jurdicas voltadas
a uma determinada realidade a outra distinta e dotada de caractersticas peculiares. A ausncia
de disciplina especfica para outras formas de prestao de trabalho e a tentativa de se inserir
todas as relaes jurdicas trabalhistas dentro da esfera da relao de emprego tem por
consequncia uma precarizao ainda maior das condies daqueles que trabalham sem
vnculo de emprego, por ficarem margem proteo do direito, bem como um crescimento do
uso de medidas fraudulentas tanto por trabalhadores que atuam em condies de autonomia e
pleiteiam direitos empregatcios, quanto por empresrios que se utilizam de formas de trabalho
sem regulamentao legal para diminuir os custos produtivos.
137

Pode-se concluir, portanto, que o Direito do Trabalho tradicional fundamentado em um


sistema de proteo do trabalhador subordinado contratado por prazo indeterminado, o
empregado clssico, est em crise. A crise da cincia juslaboral se identifica a partir do
momento em que o conjunto de normas e princpios que a integra no mais suficiente para
atender ao seu objetivo, tal seja o de garantir condies dignas de vida aos trabalhadores. O
Direito do Trabalho no surgiu para atender aos anseios dos empregados, nasceu para dar
suporte aos trabalhadores. Ocorre que ao se desenvolver, a classe trabalhadora que demandava
proteo jurdica era constituda basicamente por empregados, inseridos no sistema produtivo
fordista. No entanto, com as transformaes que se sucederam e continuam a acontecer, o
universo do ser humano que trabalha em condies de hipossuficincia se expandiu muito, ao
passo que o Direito do Trabalho, em especial o brasileiro, continuou com suas atenes
voltadas exclusivamente figura do empregado. Um Direito do Trabalho que regula somente a
relao de emprego insuficiente e, portanto, est em crise. A crise jurdica em tela somente
pode ser superada com a adaptao do Direito do Trabalho realidade moderna de modo
intenso, implicando a mudana de paradigma do protecionismo do empregado para a proteo
do trabalhador em sentido amplo.
Constituem fatos inegveis, portanto, a necessidade de proteo mais ampla do
trabalho humano de forma a abarcar outras relaes que no a de emprego, bem como a
demanda empresarial voltada a formas flexveis de trabalho como modo de enfrentamento das
sucessivas crises econmicas.
O movimento de flexibilizao do Direito do Trabalho no fenmeno exclusivo
brasileiro. Pelo contrrio, foi no direito europeu que a tendncia foi identificada e propagada
como possibilidade de enfrentamento das dificuldades financeiras, chegando-se at mesmo a
falar em um Direito do Trabalho excepcional de crise. No mbito ptrio, a flexibilizao
tomou corpo juntamente com medidas ditas neoliberais em face das conseqncias dos
perodos de crise econmica.
As discusses a respeito da flexibilizao so sempre circundadas de forte carter
ideolgico, sendo que muitas vezes o foco do debate foge da demanda pela adaptao do
Direito do Trabalho para a politizao entre direita e esquerda; e liberalismo e
intervencionismo social. Desse modo, radicalizaram-se posicionamentos onde a maior parte da
138

doutrina juslaboral v a flexibilizao como modo de precarizao dos direitos dos


trabalhadores, no havendo nada de positivo e a outra parte enxerga as medidas
flexibilizadoras e at desregulamentadoras como um blsamo capaz de solucionar todos os
problemas decorrentes da crise, reduzindo drasticamente o custo-trabalho no sistema
produtivo.
A flexibilizao do Direito do Trabalho no pode e no deve ser confundida com
precarizao de direitos, como foi frisado ao longo do texto. No pode e no deve, tambm,
ser identificada como frmula mgica para a soluo da crise. A flexibilizao deve ser
encarada como mais uma ferramenta, embora essencial, para a adaptao do Direito do
Trabalho atual realidade econmica-jurdica-social, mas que deve ser utilizada sem se perder
de vista que o fim do Direito do Trabalho a tutela do trabalhador e no da produo
econmica com os menores custos possveis.
Necessrio se faz, portanto, que as adaptaes do Direito do Trabalho por meio de
inevitveis reformas de flexibilizao sejam acompanhadas de medidas protetivas aos
trabalhadores que lhes garantam a segurana, ainda que no no mesmo emprego ou posto de
trabalho.
Todo trabalhador que desenvolva sua atividade em prol da atividade econmica alheia
demanda, assim, alguma forma de proteo jurdica. O Direito do Trabalho deve assegurar a
todos os trabalhadores um ncleo mnimo de direitos que poder se desenvolver mais ou
menos conforme o grau de necessidade de cada classe trabalhadora (empregados, autnomos,
trabalhadores inseridos em modalidades contratuais atpicas etc.).
Nesse contexto, desenvolveu-se na Europa o conceito de flexicurity analisado ao longo
da tese. A preocupao das polticas de flexicurity (utiliza-se o termo polticas` ante a
constatao de que a flexicurity se reveste de mltiplas facetas que no a enquadram em um
nico instituto) justamente a conciliao de duas figuras aparentemente antagnicas:
flexibilidade do mercado de trabalho e segurana dos trabalhadores.
A flexicurity surgiu na Dinamarca, sendo adotada posteriormente pela Holanda e
propagada para o resto da Europa, tendo se tornado uma das bandeiras da Comunidade
Europeia em termos de modernizao do Direito do Trabalho. So as mais diversas as medidas

139

tomadas pelos Estados europeus que so enquadradas em polticas de flexicurity, sendo que
essa pode ser definida, em termos globais, apenas em linhas e princpios gerais.
Os resultados das polticas de flexicurity ainda so incertos. Pode-se falar em grande
sucesso em seu pas de origem, a Dinamarca, mas os indicadores so ainda discretos em pases
como a Espanha que no tem conseguido enfrentar o problema do desemprego entre jovens.
No entanto, as ideias gerais da flexicurity representam plenamente os ideais a serem
perseguidos pela necessria reforma do Direito do Trabalho, consubstanciados no incremento
de formas flexveis de prestao de servios que atendam s necessidades empresariais
modernas, ao mesmo tempo em que se tutela o trabalhador, garantindo-lhe a segurana e o
bem-estar que devem decorrer de seu trabalho como fonte de subsistncia. Desse modo,
extremamente relevante para o direito brasileiro o estudo da flexicurity e a anlise da
viabilidade de aplicao de seus conceitos ao ordenamento jurdico ptrio.
O direito brasileiro no adota, at o presente momento, qualquer linha de
desenvolvimento, terico ou prtico, voltado para a flexicurity. Pode-se dizer que h medidas
estatais ptrias que se inserem, de um modo ou de outro, no conceito de flexsegurana, mas
sem a preocupao de sistematizar tais medidas dentro de uma poltica nacional de flexicurity.
A ausncia de pesquisas aprofundadas a respeito da flexicurity em territrio nacional
(verifique-se a parca produo bibliogrfica ptria a esse respeito citada ao longo da tese) pode
ser atribuda em parte ao citado preconceito com relao ao termo flexibilizao e em parte
ideia, que se defende equivocada, de que so intransponveis para a realidade brasileira
medidas tomadas em pases to diversos como os escandinavos. Procurou-se demonstrar na
tese, no entanto, que possvel a aplicao dos conceitos da flexicurity ao direito brasileiro,
desde que efetuadas as adaptaes necessrias que no so, de todo modo, inexequveis.
O mercado de trabalho do pas j extremamente flexvel no tocante liberdade de
despedimento (com as ressalvas anteriormente feitas questo da despedida coletiva), um dos
pontos de maior controvrsia no direito europeu, onde se critica a excessiva rigidez das
normas limitadoras da dispensa. Isso no quer dizer, no entanto, que no haja necessidade de
flexibilizao de outros aspectos do Direito do Trabalho nacional. Necessria se faz a abertura
do Direito do Trabalho a figuras que at ento so ignoradas pelo ordenamento jurdico, como
o trabalhador autnomo e o trabalhador autnomo semi-dependente, e que constituem
140

relevante parcela da atividade laborativa, tanto da existente atualmente, quanto da que se faz
necessria para o desenvolvimento das atividades empresariais nos perodos modernos.
Deve-se enfrentar a problemtica da crise do Direito do Trabalho por no mais ser
suficiente como modo de promoo da dignidade do ser humano que trabalha. Identificou-se
que o mercado de trabalho moderno demanda cada vez mais formas flexveis de prestao de
servios que existiro quer seja feita a formalizao pelo ordenamento jurdico, quer no.
Verificou-se que as formas flexveis de trabalho no podem ignorar a necessidade de proteo
jurdica do maior nmero possvel de trabalhadores que atuem em situao de inferioridade
nas relaes com o capital, aos quais deve ser assegurado, ao menos, um ncleo essencial de
direitos.
Desse modo, o estudo das tipologias contratuais flexveis demonstrou que so possveis
diversas adaptaes do Direito do Trabalho para regular atividades de modo a atender
interesses diversos de trabalhadores e empresrios, mas que a adoo da flexibilizao por si
s acaba por gerar um desequilbrio ainda maior nas relaes de trabalho, em prejuzo sempre
para o lado mais fraco, o do trabalhador. As medidas de flexibilizao, desse modo, no
podem ser desacompanhadas de formas de proteo jurdica do trabalhador em sentido amplo.
A soluo proposta para se atingir a todos os pontos descritos anteriormente foi a
adoo de um modelo nacional de flexicurity onde haja a combinao triangular de elementos
flexveis de trabalho, com regulamentao legislativa pormenorizada de tipologias contratuais
atpicas e da forma de utilizao do trabalho autnomo e terceirizado; combinada com o
desenvolvimento de medidas de segurana ao trabalhador consubstanciadas em providncias
estatais de bem-estar social para perodos de inatividade como a remunerao de perodos de
no-trabalho, a promoo de cursos de formao continuada e o desenvolvimento de
polticas de recolocao no mercado de trabalho; finalizada pela construo de um arcabouo
jurdico que proteja todas as formas de trabalho utilizadas (e no somente a relao de
emprego) com um ncleo mnimo de direitos fundamentais do trabalho que possam garantir o
desenvolvimento da dignidade da pessoa humana que trabalha.
O modelo de flexicurity proposto demandar intensa reforma legislativa e mudana nos
prprios paradigmas do Direito do Trabalho, mas plenamente possvel a sua implementao.
A reforma, embora complexa, apresentar vantagens a todas as partes envolvidas,
141

empresrios, trabalhadores e o prprio Estado. Aos empresrios ser consentida a utilizao


das to almejadas formas flexveis de trabalho de modo formal e regular, afastando as
contingncias trabalhistas decorrentes de fraudes e atendendo aos anseios da produo em
sistema just in time. Aos trabalhadores ser concedida proteo jurdica em forma de direitos
assegurados no decorrer da relao de trabalho e suporte para manuteno em perodos de
no-trabalho e rpido retorno ao mercado. Ao Estado se concretizar o anseio de promoo
da dignidade humana e dos valores do trabalho e da livre iniciativa, com apaziguamento da
questo social e a busca do pleno emprego.
Dessa forma, os contornos de uma satisfatria poltica de flexicurity que garanta
mercados de trabalho flexveis e a garantia da segurana dos trabalhadores por meio da
expanso dos direitos mnimos fixados em um rol comum que deve partir do trabalho j
desenvolvido no artigo 7 da Constituio Federal, em sua leitura luz da teoria geral dos
direitos fundamentais.
No se apresentam todas as reformas legislativas que se faro necessrias para a
consecuo de um modelo brasileiro efetivo de flexicurity. A contribuio cincia jurdica
brasileira est na demonstrao das linhas gerais que devero nortear a criao e o
desenvolvimento do modelo, fundamentado nos valores assegurados pela Constituio Federal
e na transposio das experincias e estudos desenvolvidos em outros pases, com as
necessrias adaptaes.
Um sistema jurdico nacional especfico de flexicurity que se preocupe com os
mercados flexveis e com a ateno voltada concesso de um ncleo mnimo de direitos a
todos os trabalhadores em sentido amplo, bem como na atuao estatal para a garantia da
segurana do ser humano que trabalha, permitir ao Direito do Trabalho superar as crises
econmicas e a sua prpria crise jurdica, transformando o seu objeto de protecionismo do
empregado em proteo do trabalhador como promoo do bem maior da dignidade
humana.
No se pode deixar de mencionar que a reforma legislativa necessria para a adaptao
do Direito do Trabalho brasileiro ao modelo de flexicurity dever passar por uma
imprescindvel reestruturao do sistema sindical. Somente em um contexto de efetiva
liberdade sindical e com entidades que realmente representem os interesses de trabalhadores e
142

empresrios, poder-se- falar no dilogo social necessrio para o debate acerca da


flexibilizao das condies de trabalho com a contrapartida de medidas de expanso dos
sujeitos do Direito do Trabalho e de segurana para o trabalhador.
Por fim, impende destacar que a tese desenvolvida se insere na linha de pesquisa do
Departamento de Direito do Trabalho e Seguridade Social da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo intitulada direitos sociais no contexto dos direitos humanos e
especificamente no projeto acadmico a eficcia dos institutos, normas e princpios de direito
interno, comunitrio e internacional do trabalho e a efetivao dos direitos humanos. Com
efeito, a proposta de mudana de paradigma do Direito do Trabalho da figura do empregado
para a proteo do trabalhador por meio da aplicao de uma efetiva poltica de flexicurity
permite que o trabalhador em sentido amplo seja alcanado pelo manto do direito
anteriormente destinado apenas a uma parcela da populao obreira (empregados), efetivando
o direito humano fundamental de valorizao do trabalho como forma de dignificao da
pessoa humana que labora.

143

BIBLIOGRAFIA
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