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NDICE
Resumo
pg. 03
Abstract
pg. 04
Riassunto
pg. 05
Introduo
pg. 06
pg. 14
pg. 31
pg. 40
pg. 44
pg. 47
pg. 57
pg.69
pg. 90
pg. 99
pg. 105
pg. 118
Concluses
pg.134
Bibliografia
pg. 144
RESUMO
O Direito do Trabalho tradicional, fundamentado no protecionismo do empregado em
sentido clssico, est em crise. Dentre os fatores que desencadearam a crise merecem destaque
as transformaes do mercado de trabalho e do sistema produtivo provocadas pela globalizao.
Nesse cenrio, o universo dos trabalhadores que demandam proteo jurdica cada
vez mais amplo, no podendo o Direito do Trabalho ignorar a existncia do trabalho autnomo, dos contratos atpicos flexveis e de outras formas de labor diversas da relao de emprego. certo que a maior parte dos trabalhadores de hoje, de alguma forma, presta servios de
modo dependente.
A proteo jurdica do trabalho um direito fundamental de todo o trabalhador na busca pela dignidade da pessoa humana que trabalha em sentido amplo, sendo que a todos deve
ser assegurado um ncleo mnimo de direitos trabalhistas.
O mercado moderno necessita contar com formas flexveis de trabalho, capazes de
atender a demanda produtiva de forma dinmica. Por outro lado, a flexibilidade do trabalho
no pode ser acompanhada de precarizao das condies de vida do trabalhador, que deve
contar sempre com um mnimo de segurana.
O direito europeu, no estudo da problemtica da compatibilizao da necessidade de
condies flexveis de trabalho com a segurana do trabalhador desenvolveu a teoria da flexicurity que busca a harmonizao justamente de tais conceitos antagnicos.
A presente tese apresentar os contornos de um modelo nacional de flexicurity capaz
de modernizar o Direito do Trabalho ptrio de modo a expandir seu objeto para o maior nmero possvel de trabalhadores, oferecendo regulamentao legal para formas flexveis de trabalho que no a relao de emprego clssica, tendo como contrapartida medidas de segurana e
empregabilidade para os trabalhadores, a quem ser assegurado sempre um ncleo mnimo de
direitos trabalhistas e a assistncia nos perodos de transio.
Palavras Chave: Crise do Direito do Trabalho Expanso do Direito do Trabalho Flexibilizao Direito do Trabalho e Direitos Fundamentais flexicurity
3
ABSTRACT
Traditional Labor Law, based on the protection of the classic employee, is in crisis.
Among the factors responsible for the crisis it is worth to single out the labor market and production system transformations caused by the globalization.
In this scenario, the universe of workers who are in need of legal protection is becoming wider. Labor Law cannot ignore the existence of self-employment, flexible atypical
work contracts and other forms of work distinct of the traditional employment relationship.
Currently, most workers, even when self-employed, are dependent on capitalists.
Legal protection of all work forms is a fundamental right of every worker. Labor Law
is essential for human dignity and a minimum set of core work rights must be ensured in all
forms of labor contracts and arrangements.
The modern labor market demands flexible forms of work to enable a dynamic supply
to the production needs. On the other hand, work flexibility cannot worsen the work conditions. Even in flexible markets, workers need a minimum of safety and security.
European
Law, concerned with the search for a balance between flexibility and security developed the
flexicurity theory that tries to overcome such tensions between these antagonistic perspectives,
with labor market flexibility on the one hand and social security on the other hand even if these concepts seems contradictory.
This thesis presents a national model of flexicurity able to modernize the country`s Labor Law expanding its applicability to all workers and not only formal employees. The model
offers a legal regulation to flexible work forms, with security measures for all workers ensuring a minimum set of fundamental work rights and assistance on the periods between jobs.
Key Words: Labor Law Crisis Expansion of Labor Law Flexibilization of Labor Law
Labor Law and Fundamental Rights - flexicurity
RIASSUNTO
Il Diritto del lavoro tradizionale, improntato alla protezione del lavoratore subordinato
fordista, in crisi. Tra i fattori che ha provocato tale crisi meritano una particolare sottolineatura la trasformazione del mercato del lavoro e del sistema produttivo provocata dalla globalizzazione.
In questo scenario, linsieme dei lavoratori che chiedono protezione giuridica sempre
pi ampio, infatti il Diritto del lavoro non pu ignorare lesistenza del lavoro autonomo, dei
contratti di lavoro atipici e delle altre forme di collaborazione lavorativa diverse dal lavoro subordinato. Sebbene sia certo che la maggior parte dei lavoratori, oggi, svolgono il loro lavoro
in virt di un contratto di lavoro subordinato.
La protezione giuridica del lavoro un diritto fondamentale di tutti i lavoratori, funzionale ad assicurare la dignit della persona prima che del lavoratore, e pertanto a tutti i lavoratori, a prescindere dalla forma contrattuale adottata, devono essere riconosciuti dei diritti essenziali.
Il sistema produttivo moderno richiede sempre pi forme di lavoro flessibili, capaci di
soddisfare la dinamica domanda del mercato. Daltro lato, la flessibilit non pu trasformarsi
in precarizzazione delle condizioni del lavoratore, al quale non possono comunque essere sottratti i suoi diritti essenziali fra cui quello a svolgere il suo lavoro in un ambiente sicuro.
Il Diritto dellUnione europea, proprio con riferimento ai concetti di flessibilit e sicurezza, ha
coniato la teoria della flexicuirity, che si prefigge lo scopo di armonizzare tale concetti potenzialmente contrastanti.
Questo scritto illustrer le linee essenziali di un modello nazionale di flexicurity capace
di modernizzare il Diritto del lavoro brasiliano ed estenderlo al maggior numero di lavoratori
possibile, proponendosi di disciplinare anche le forme di lavoro flessibili, cercando da una lato
di creare le conzioni per assicurare un alto tasso di occupazione e dallaltro garantire la sicurezza ed un nucleo di diritti essenziali per il lavoratore, nonch lassitenza nei periodi di inoccupazione.
Espressioni chiave: Crisi del Diritto del lavoro Estensione del Diritto del lavoro Flessibilizzazione Diritto del lavoro e Diritti fondamentali - flexicurity
5
INTRODUO
A presente tese tem como ttulo Do protecionismo do empregado proteo do
trabalhador: desafios da flexicurity. O escopo do texto demonstrar que o Direito do
Trabalho clssico, fundado na proteo do empregado caracterizado principalmente pela
subordinao jurdica, insuficiente para regular a contento o moderno mundo do trabalho,
sendo necessria a expanso do objeto do direito laboral para todo o ser humano que trabalha.
Ademais, a expanso em anlise deve se dar de tal modo a manter o equilbrio das relaes
entre capital e trabalho, evitando-se distores e m aplicao do direito, pelo que se faz
necessria a adaptao dos novos paradigmas com parmetros claros e seguros. Sustenta-se
que essas adaptaes devem envolver medidas de flexibilidade aos tomadores de servio e
segurana aos trabalhadores, com intervenes estatais de medidas de bem-estar-social
discutidas por meio da participao de todos os atores sociais, em um cenrio de promoo da
chamada flexicurity.
A tese parte da premissa de que o Direito do Trabalho essencial para a promoo da
dignidade do ser humano. Considerando-se, portanto, que o ser humano persegue sempre a
melhoria de sua condio pessoal, a concluso do silogismo de que o Direito do Trabalho
deve almejar tornar-se o mais amplo possvel. Ou seja, a busca deve ser sempre pelo
incremento do Direito do Trabalho e nunca pelo seu retrocesso, ainda que se faam
necessrias adaptaes que o mantenham atualizado.
Ocorre, no entanto, que as relaes jurdicas no so unilaterais. O reconhecimento de
direitos sempre implica contrapartidas de uma ou mais partes, com custos e obrigaes. O
ordenamento jurdico deve prezar pelo equilbrio em suas relaes, com observncia de seus
valores e princpios fundamentais.
O Direito do Trabalho surgiu h pouco mais de duzentos anos como forma de proteo
do trabalhador em face do capital, visto que reconhecidamente era o trabalhador
hipossuficiente na relao jurdica, no possuindo poder de barganha. De tal modo, inexistindo
o Direito do Trabalho, as relaes com o Capital restariam relegadas s regras econmicas da
oferta e da procura, com o trabalho considerado unicamente como fator de custo produtivo,
culminando com a reduo dos trabalhadores miserabilidade.
6
mundo do trabalho. Toda a evoluo do Direito do Trabalho desde ento se deu em face das
necessidades do empregado, limitando-se a essa categoria a proteo do ordenamento jurdico.
Ocorre que, embora ainda corresponda a uma parte significativa dos trabalhadores, o
nmero dos que se enquadram como empregados no sentido jurdico do termo, tal qual
descrito nos artigos 2 e 3 da Consolidao das Leis do Trabalho, j no abrange a totalidade
daqueles que necessitam de proteo jurdica para atuarem de forma equilibrada nas relaes
entre capital e trabalho.
de vital importncia que o Direito do Trabalho passe a atentar para a situao
decorrente da diversificao das relaes jurdicas no mbito do trabalho, com multiplicidade
de formas contratuais envolvidas entre os que prestam algum tipo de servio e os empresrios
que os contratam para o desenvolvimento de suas atividades produtivas.
Como se demonstrar, a doutrina justrabalhista j identifica h anos que o sistema de
proteo jurdico-trabalhista voltado unicamente para o empregado, considerando esse como o
nico trabalhador hipossuficiente inadequado para regular o universo das relaes de
trabalho modernas, acabando por deixar relevante parcela dos obreiros desabrigados de
qualquer proteo jurdica.
certo, portanto, que as novas relaes de trabalho apresentam configuraes muito
mais complexas do que a dicotomia clssica de trabalho subordinado e trabalho autnomo. H,
nos tempos atuais, diversos graus de subordinao e formas de prestao de servios onde o
trabalhador, embora no seja empregado em sentido estrito, ou ainda que o seja, esteja
enquadrado em modalidade contratual atpica, permanece em estado de hipossuficincia e
necessita de proteo jurdica para a garantia da dignidade humana. Assim, o novo Direito do
Trabalho no ir perder seu foco de proteo ao hipossuficiente, caracterstica ressaltada por
Cesarino Junior em obra clssica1, mas dever adaptar-se para o reconhecimento das novas
1
Destacava o autor que no somente j observamos que toda a atividade social do Estado no faz objeto do
Direito Social, como tambm observaremos que, na generalidade dos casos, o fim imediato do Estado no foi
beneficiar aos indivduos auto-suficientes, mas sim aos economicamente fracos, que chamamos de
hipossuficientes. CESARINO JUNIOR, Antnio Ferreira. Direito Social Brasileiro. 4 ed., Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1957, v.1, pg. 40.
fundamentao jurdica que se faa uma breve anlise da Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais aplicada ao Direito do Trabalho.
Dentro do contexto do Direito do Trabalho e dos Direitos Fundamentais, de rigor,
ainda, ao menos um breve estudo referente ao conceito de Trabalho Decente e seu
desenvolvimento e estmulo pela Organizao Internacional do Trabalho, inclusive no que diz
respeito sua recomendao de nmero 198.
As delimitaes referentes ao Trabalho Decente permitem, ainda sob o contexto dos
Direitos Fundamentais, sustentar a expanso do objeto do Direito do Trabalho para alm da
figura do empregado, garantindo um mnimo de condies civilizatrias a todos aqueles que
dependem dos frutos de seu trabalho para a sobrevivncia, independentemente da modalidade
de contratao.
Ainda no mbito dos Direitos Fundamentais, aps a anlise das implicaes tericas
gerais, faz-se necessrio estudar a figura do Direito do Trabalho brasileiro em face do
ordenamento Constitucional ptrio. Com efeito, a configurao do Direito Constitucional
nacional, em especial o positivado no texto de 1988, permite fundamentar a expanso do
objeto do Direito do Trabalho em figuras como a garantia de direitos dos trabalhadores (e no
dos empregados), alm dos princpios de valorizao do trabalho e livre iniciativa e a busca
pela dignidade da pessoa humana.
O terceiro aspecto que pretende ser analisado pela tese diz respeito s formas de
enfrentamento da crise, tanto a jurdica quanto a econmica j adotadas ou teorizadas.
Verificar-se-, de acordo com os resultados obtidos em outros ordenamentos jurdicos, a
adequao de suas respostas ao objeto da tese em questo que a expanso do objeto do
Direito do Trabalho com segurana.
Nesse sentido, essencial a anlise da figura da flexibilizao em seus diversos aspectos
e os resultados alcanados com as figuras j adotadas no Brasil e em outros pases. Com
efeito, a flexibilizao bandeira frequentemente adotada pelos empresrios como elemento
indispensvel para a superao da crise econmica e modernizao das relaes entre capital e
trabalho. De igual modo, a flexibilizao repudiada por entidades sindicais dos trabalhadores
e alguns estudiosos da cincia juslaboral, sob o argumento de que implicaria sempre em
10
precarizao de direitos trabalhistas, em prejuzo da parte mais fraca da relao entre capital e
trabalho que , evidentemente, o trabalhador.
A tese busca demonstrar que a flexibilizao no precisa ocorrer necessariamente em
detrimento do trabalhador. Flexibilizar no sinnimo de eliminar direitos, tampouco de
desregulamentar as relaes de trabalho. O termo flexibilizar deve ser tomado como forma de
modernizar e de adaptar os institutos jurdicos s necessidades e realidades do mercado, o que
no implica e nem deve implicar reduo de garantias.
De fato, a flexibilizao, quando corretamente entendida e aplicada, oferece uma
alternativa para a soluo da crise, tanto econmica quanto jurdica e no incompatvel com
a ideia de expanso do Direito do Trabalho. A flexibilizao, como defendido por
conceituados doutrinadores que sero estudados ao longo da tese, no deve ser encarada como
um elemento de destruio do direito do trabalho, mas interpretada e desenvolvida como
ferramenta de adaptao do direito aos tempos atuais, adaptao essa que no dever causar
prejuzos aos trabalhadores, mas modernizar as relaes jurdicas envolvidas no permanente
conflito entre capital e trabalho.
O trabalho em tela parte do princpio de que as mudanas scio-jurdico-econmicas
so inevitveis e que, portanto, no h como se inserir a realidade do mercado de trabalho
moderno simplesmente nas categorias empregado e no-empregado, sob pena de se consagrar
situaes artificiais como as diuturnamente encontradas na Justia do Trabalho nacional em
pedidos de reconhecimento de vnculo de emprego dos mais diversos tipos de profissionais,
incluindo aqueles que prestam servios por meio de pessoa-jurdica.
Desse modo, a flexibilizao consubstanciada em diversificao da tipologia
contratual, distribuio de horrio e jornada de trabalho e maior ou menor rigidez de
contratao e dispensa no deve causar ojeriza ao estudioso da cincia juslaboral, que deve
analisar tais mudanas tambm sob a tica do trabalhador, com maiores possibilidades de
serem inseridos na economia formal e de serem protegidos pelo Direito do Trabalho em
sentido amplo como defendido na presente tese.
O texto examina, ento, as experincias de flexibilizao trabalhista no direito ptrio e
comparado, em especial o italiano e europeu, com anlise das medidas tomadas, da
multiplicidade de tipologias contratuais e os resultados prticos alcanados.
11
tanto para tentar enquadrar como relao de emprego algo que de fato no o , como em
sentido contrrio. Do mesmo modo, a segurana tambm pode ser entendida no contexto da
flexicurity como meio de defesa da empregabilidade e de direitos do trabalhador em sentido
amplo em face da maior flexibilidade requerida pelos empresrios na forma de contratao.
A contribuio original que se pretende fazer para a cincia jurdica brasileira a
apresentao de um modelo nacional de flexicurity que implique expanso do objeto do
Direito do Trabalho, com ampliao da proteo jurdica aos trabalhadores em sentido lato,
sem olvidar das necessrias adaptaes do mercado de trabalho em face da crise econmica e
da consequente crise jurdica do Direito do Trabalho.
A inteno do texto , assim, tratar da expanso do objeto do Direito do Trabalho, a
transio da proteo do empregado proteo do trabalhador, identificando os elementos que
tornam necessria tal mudana e apontando formas para que o Novo Direito do Trabalho possa
ser implementado com garantia da segurana e equilbrio nas relaes entre Capital e
Trabalho. A tese apresentada busca contribuir na sugesto de novos paradigmas para o Direito
do Trabalho, sem, contudo, ter a pretenso de esgotar o tema, que engloba a cincia juslaboral
como um todo, mas analisando experincias j implementadas em outros pases e seus
resultados, bem como indicando as mais modernas tendncias e possibilidades de adaptao
do Direito do Trabalho ao novo cenrio global nos aspectos scio-poltico-econmicos, em
especial por meio da chamada flexicurity. Desse modo, procurou-se a elaborao de um texto
panormico, como indicado por Umberto Eco2, demonstrando-se os diversos posicionamentos
da doutrina nacional e estrangeira, alm de consideraes quanto a experincias legislativas,
quando existentes, em cada assunto, sempre acompanhados da opinio pessoal do autor.
ECO, Umberto. Como se Faz uma Tese. 19 ed., So Paulo: Perspectiva, 2004, pg. 35.
13
SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. So Paulo:
FERRARI, Irany. Reforma Trabalhista. in PRADO, Ney, (coords.). Reforma Trabalhista Direito do
14
Nas palavras do autor: As regards the traditional labour contract the phenomenon has therefore made things
more complicated, in that this new centrality of the individual introduces a new bargaining power on the supply
side, even in formally subordinate labour relations, bringing to light a need for differentiation in individual
treatment and well-being that only an individual contract can meet, given that the classical tools of labour market
regulation in many European systems (laws that cannot be derogated from and collective contracts with a
distributive function) were devised to achieve just the opposite, that is, equalisation and uniform distribution of
material assets. CARUSO, Bruno. The Future of Labour Law: Traditional Models of Social Protection and a
New Constitution of Social Rights. in W.P. Centro Studi di Diritto Del Lavoro Europeo Massimo D`Antona, n
12, 2002, pg. 6. Disponvel em http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/caruso_n8-2002int.pdf (ltimo
acesso em 28/12/2012).
15
todo aquele que depende do trabalho para a subsistncia, independente da maneira como tal
trabalho prestado.
Assim, primordial no trabalho de identificao da crise, que se afaste a figura da
culpa do direito do trabalho. Aponta o festejado jurista Oscar Ermida Uriarte que: a
incapacidade do sistema econmico de criar ou manter emprego tem levado seus cultores a
culpar o Direito do Trabalho, que seria um dos obstculos sua ao: talvez se pudessem
gerar (pssimos) empregos, se no houvesse (tantos) mnimos trabalhistas: eliminemo-los 6.
Portanto, como alerta o autor, a crise jurdica no pode ser encarada sob o vis econmico
somente, sob pena de se afastar o elemento civilizatrio do Direito do Trabalho como forma
de equilbrio das relaes entre o capital e o trabalho.
Como ressaltado por Luigi Mariucci, a soluo para os problemas relacionados ao
mercado de trabalho no est na destruio do sistema de salvaguardas que envolve o trabalho
assalariado clssico, mas em uma reviso do sistema envolvendo as demais formas de
prestao de trabalho pelo ser humano.7
No demais lembrar que o trabalho consiste em elemento chave do sistema
capitalista. Sem trabalho no h capitalismo. No entanto, sob o ponto de vista econmico,
trabalho sinnimo de custo e a tendncia natural do mercado a busca pela produo com o
menor dispndio de recursos possvel. Essa , em linhas muitos gerais, a tica econmica do
trabalho.
Para o capitalista o Direito do Trabalho sempre um elemento crtico, uma vez que
eleva o custo da produo. No esse, no entanto, o elemento central da crise que se prope
analisar. Pelo contrrio, a presente tese parte do pressuposto de que o Direito do Trabalho o
principal elemento civilizador das relaes entre capital e trabalho e que, como tal, deve ser
expandido, ao invs de mitigado ou extinto. Como destaca David Harvey, a questo social,
decorrente da relao capital-trabalho, sempre cumpriu papel central nas chamadas crises
6
16
econmicas, mas a verdade , que nos tempos atuais, a fora do capital tende a esmagar as
demandas do trabalho e no o contrrio, como alardeado pelos detentores do poder
econmico.8
Em primeiro lugar, portanto, cabe destacar que a crise de que se ocupa o presente
estudo no a econmica por si s, mas a crise jurdica do Direito do Trabalho. A crise
econmica, ou melhor, a sucesso de crises econmicas, indiscutvel e tomada como
pressuposto. A crise do direito do trabalho decorrente da problemtica econmica e o
presente texto busca identificar e apresentar solues no campo jurdico para a questo
envolvendo o direito e a necessidade de adaptao s necessidades do atual mercado de
trabalho, sem nunca olvidar que a condio de proteo ao ser humano que trabalha deve
nortear toda a atuao do juslaboralista.
A relao entre crise econmica, jurdica e atuao estatal pode ser verificada nas
palavras de Tarso Genro, para quem: A crise do Direito do Trabalho est no centro da crise
do Estado, pois a sua origem radica-se na capacidade normativa do Estado e no seu carter
intervencionista. O que se designa como perda da centralidade do mundo do trabalho, porm,
no o fim do trabalho como categoria central da reproduo social capitalista, nem a perda
da importncia poltica do mundo do trabalho9.
A crise do direito do trabalho clssico decorrente da questo econmica, portanto,
indubitvel e se apresenta de diversas formas, diretas e indiretas. A primeira forma que pode
ser destacada a do desemprego. Mais do que reflexo de crise econmica, o desemprego ,
tambm, como visto, consequncia jurdica da inadequao da relao de emprego clssica
para o atendimento das novas demandas do mercado.
O crescente corte de postos de trabalho, tendncia identificada por exemplo, por
Jeremy Rifkin, h mais de quinze anos10, constitui fato inegvel, ainda que se questione as
8
HARVEY, David. The Enigma of Capital and the Crisis of Capitalism. 2 ed., London, Proflie Books, 2011,
pg. 66.
9
GENRO, Tarso. Um Futuro por Armar. in Revista Democracia e Mundo do Trabalho, novembro/1998, pgs
62/63.
10
Segundo o autor: Agora, pela primeira vez, o trabalho humano est sendo sistematicamente eliminado o
processo de produo. Em menos de um sculo, o trabalho em massa no setor do mercado ser provavelmente
eliminado em praticamente todas as naes industrializadas do mundo. RIFKIN, Jeremy. O Fim dos Empregos.
17
propores e limitaes temporais propostas pelo autor. Tal desemprego ocorre por uma sria
de fatores, como j dito, dentre eles, e com grande importncia, est o fato de que a
manuteno de um empregado, no sentido jurdico estrito do termo, por demais custosa e
inadequada para as modernas necessidades empresariais.
A primeira reao ao constatado corte de pessoal, tratando de aspectos exclusivamente
jurdicos, pode ser a de busca pelo fortalecimento ainda maior dos sistemas de proteo do
trabalho subordinado, como a limitao da dispensa individual e coletiva. No entanto, ainda
em termos exclusivamente jurdicos, verifica-se que esse corte de empregados muitas vezes
diludo de forma a descaracterizar a dispensa coletiva, ou mesmo negociado e autorizado por
entidades sindicais, sem apresentar soluo a longo prazo para o trabalhador que acaba
dispensado da mesma forma, sob o manto de justificativas tcnicas, econmicas e financeiras.
A dispensa do empregado acaba por se tornar inevitvel a longo prazo. No entanto,
permanece a necessidade do trabalho que sempre ser elemento central do sistema capitalista
de produo (e nesse ponto discordamos do supracitado Jeremy Rifkin). A crescente
automao e reengenharia empresarial eliminam a necessidade de muitas formas de trabalho
subordinado, mas o trabalho humano continua a ser essencial tanto no sistema produtivo,
quanto no setor de servios e no chamado terceiro setor. H que se destacar, entretanto, que o
trabalho utilizado para atender as novas necessidades decorrentes do processo de
modernizao no mais exclusivamente subordinado. Pode-se afirmar, at mesmo, que em
relevante parte das novas necessidades, em especial nos servios e no terceiro setor, a
tendncia de que o trabalho subordinado passe a ser a exceo. Nesse sentido a lio de
Hugo Barretto Ghione de que as formas ditas atpicas de trabalho que antes constituam apenas
excees, hoje em dia, desde os anos oitenta, constituem diretrizes do desenvolvimento da
legislao trabalhista.11
2 ed., So Paulo: M. Books do Brasil., 2004, pg. 3.
11
Segundo o autor: em los aos ochenta la atencin de los estudiosos del derecho del trabajo se centraba em las
llamadas relaciones del trabajo atpicas, generando profunsa bibliografia y una apertura a la compresin de
fenmenos que, si bien hasta el momento eran vistos como excepcionales, comenzaban a promover interrogantes
sobre el rumbo de la regulacin del trabajo. GHIONE, Hugo Barretto. La Determinacin de la relacin de
trabajo em la Recomendacin 198 y el fin del discurso nico de la subordinacin jurdica. in Revista
18
trabalhador
do
Teletrabalhador.
Disponvel
em
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/
19
professor francs que: a mesma exigncia conceptual - o que entendemos por crise`? - nos
impede de corroborar o diagnstico de uma crise do direito do trabalho. Entretanto, no
faltariam motivos hoje de sermos tentados a aceitar tal diagnstico. Pensamos na contestao
de sua legitimidade, tanto quanto na queixa de uma "operacionalidade declinante" que
atestariam notrios "disfuncionamentos": o direito do trabalho seria menos apto a permitir
uma clara identificao das relaes por ele regidas e tambm menos apto a apreender uma
fragmentao cada vez mais freqente do tempo do trabalho. Excetuando-se mesmo os
fenmenos de desconhecimento de suas regras, ele teria perdido sua capacidade tcnica de
ordenar uma parte da realidade que ele pretende governar15.
Luisa Galantino, ao tratar da realidade Italiana, destaca que o Direito do Trabalho atual
acaba por sofrer contradies internas, protegendo alguns que dele no necessitam, como a
figura de diretores empregados e deixando de lado trabalhadores dbeis que se submetem a
formas de contratao extremamente frgeis, fora da figura clssica da subordinao e da
proteo juslaboral, sendo autnomos somente no campo formal.16
Massimo D`Antona, jurista italiano assassinado pelo grupo terrorista Brigada Rossa
sob a alegao de que suas propostas de reforma do Direito do Trabalho eram lesivas classe
operria, ressaltava j em 1998 que os fundamentos tradicionais do campo juslaboral estavam
em crise. Segundo o autor, o Direito do Trabalho, em especial o italiano, tinha quatro pilares
bsicos que no mais correspondiam realidade, devendo passar necessariamente por uma
profunda reestruturao, ou mesmo por demolio, sendo eles: (i) o Estado-nao; (ii) a
grande fbrica; (iii) o pleno emprego; e (iv) a representao geral dos trabalhadores por meio
do sindicato.17
15
Joaquim Leonel de Rezende Alvim), in Revista da Faculdade de Direito da UFF, n 1, 1998, pg. 09.
16
No original: [il diritto del lavoro] venuto meno alla sua matrice tipica non essendo in grado di garantire
alcuna tutela a chi oggi, pur ponendosi sul mercato in condizioni di estrema deboleza (anzi, proprio per questo),
operi com una veste giuridica non riconducibile all`area del lavoro subordinato tecnicamente inteso e, quindi, non
rientri nel campo applicativo delle relative garanzie. GALANTINO, Luisa. Diritto del Lavoro. 17 ed., Torino:
G. Giappichelli, 2010, pg. 20.
17
No texto original sustenta o autor que: lidentit del diritto del lavoro che conosciamo poggia su quattro
pilastri, tutti architettonicamente pertinenti a quel periodo storico e a quel contesto, e tutti in via di profonda
ristrutturazione, se non addirittura di demolizione. (...) il primo pilastro: lo Stato-nazione; (...) il secondo pilastro:
20
HOBSBAWM, Eric. A era dos Extremos O breve sculo XX 1914-1991. 2 ed., So Paulo: Companhia das
21
Terceirizao Trabalhista. in Revista LTr, ano 75, v. 12, 2011, pg. 1462.
22
o mundo diferente, pois ter ocorrido o que na Teoria das Cincias se chama,
comparativamente, de mudana de paradigma.20
No mesmo sentido, aduz Thereza Christina Nahas que preciso se conscientizar que
as relaes de trabalho alteraram-se. No se pode mais enxergar o trabalhador como o modelo
que informou o nascimento do direito do trabalho no sculo XIX e fez do contrato
subordinado a forma contratual mais negociada do sculo XX. Outras figuras contratuais,
todas com o objetivo de prestar servios, foram surgindo em razo da evoluo que a
sociedade passou, exigindo do trabalhador maior competncia e qualificao. A entrada
macia das mulheres no mercado de trabalho e as mutaes econmicas e sociais serviram de
base para o surgimento de novos tipos contratuais, no se tornando mais possvel ver no
contrato de trabalho subordinado o nico modelo a receber a tutela jurdica. As empresas
passaram por transformaes, obviamente motivadas por razes de ordem econmica e social,
que desencadearam a necessidade de renovar o velho modelo e redesenhar a sua estrutura, a
fim de que pudesse ter condies de sobreviver s concorrncias do mercado e abertura
internacional.21
A lio de Domenico de Masi no sentido de que no se nega a existncia, ainda atual,
de numerosa massa de trabalhadores manuais e operrios, aqueles que fundamentaram a
criao do direito do Trabalho clssico, mas que tal massa no possuem mais a fora
revolucionrio de antes, tampouco guardam papel central no processo produtivo focado em
mo-de-obra manual do Terceiro Mundo e fora intelectual dos pases desenvolvidos.22
20
BARROS JUNIOR, Cssio Mesquita. O Futuro do Direito do Trabalho. Palestra proferida no 10 Congresso
Brasileiro
de
Direito
do
Trabalho
em
So
Paulo
em
16/04/2002,
disponvel
em
http://www.mesquitabarros.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=29:o-futuro-do-direito-dotrabalho&catid=7:artigos&Itemid=3&lang=es
21
Nas palavras do pensador italiano: sarei pazzo se negassi che esiste ancora una massa numerosa di operai e
manovali. Il fatto che essi non sono pi capaci de accollarsi problemi universali, non sono pi una forza
<rivoluzionaria>, non sono pi <centrali> nella strategia di riscatto dallo sfruttamento, che ormai passa
soprattutto attraverso la manodopera del Terzo Mundo e la mentedopera del Primo Mondo. DE MASI,
Domenico. Ozio Creativo Conversazione con Maria Serena Palieri, 3 ed., Milano: BUR Psicologia e Societ,
2006, pgs., 94/95.
23
Como ser demonstrado ao longo da presente tese, o trabalhador que deixa de ser
empregado por fora das circunstncias e necessidades do mercado, perde a condio de
sujeito de direito protegido pelas instituies do direito do trabalho clssico. Ao se reinserir no
mercado por meio de outra figura, seja ela o trabalho autnomo, ou uma das formas flexveis
modernas, fato que continua um ser humano que trabalha e como tal merece e necessita de
proteo jurdica. Apenas com a expanso do objeto do direito do trabalho e a adequao do
sistema jurdico s novas modalidades do mercado que o trabalhador continuar a ser
protegido em suas necessidades bsicas e poder exercer suas atividades e garantir seu
sustento e de sua famlia com decncia.
Leandro Krebs Gonalves, ao discorrer sobre as questes e riscos envolvendo o futuro
do Direito do Trabalho, identifica que torna-se necessrio, acima de tais riscos, dar vida a um
novo Direito do Trabalho mais amplo, visto que no reconhecer essas formas atpicas de labor
seria abandonar esses trabalhadores prpria sorte.23
Poder-se-ia argumentar que a relao de trabalho gnero do qual a relao de
emprego espcie e que desde a sua origem o direito do trabalho se ocupou dessa ltima
categoria, sendo a ela voltados os princpios e todo o desenvolvimento da cincia
justrabalhista. O argumento no equivocado, se tomado isoladamente. No entanto, o que se
verifica que o direito do trabalho classicamente desenvolvido no mais apto a desenvolver
plenamente o seu escopo, o de proteo do trabalhador, assim entendido como o ser humano
que trabalha.
A prpria questo terminolgica indicativa da aqui estudada crise do direito do
trabalho. Muito se debateu na doutrina a nomenclatura Direito do Trabalho. A opo pela
mesma certamente no se deu por antipatia a outras possibilidades levantadas como Direito
do Emprego, Direito Social, ou Direito Industrial, mas sim por entender-se que o ento
nascente ramo do direito deveria tutelar o trabalho como elemento objetivo e a pessoa do
trabalhador como elemento subjetivo. No entanto, certo que poca podia-se enquadrar no
conceito de empregado todos os trabalhadores que dependiam de proteo jurdica especfica
em face do capital, fato que, como dito, no corresponde realidade atual.
23
24
VILHENA, Paulo Emlio Ribeiro de. Relao de Emprego: Estrutura Legal e Supostos. So Paulo: Saraiva,
25
autnomas
e,
em
especial,
as
denominadas
no
direito
italiano
de
Nas palavras originais do citado professor: In other words, the boundary between salaried employment and
self-employment must be redefined. As far as self-employment among those in a week position is concerned,
social protection and welfare measures must be introduced: income payments for periods without work, maternity
benefits, health protection and pension contributions. MARIUCCI, Luigi. op. cit. pg. 244.
26
No original identifica o professor, alm das transformaes do processo produtivo e necessidades empresariais:
uma diffusa insofferenza della definizione codicistica del lavoro subordinato che, oltre alle difficolt applicative
in casi limitrofi, finisce per rendere troppo drastica la diversit di tutele tra il lavoro dipendente e l`eterogeneo
mondo del lavoro autnomo. FERRARO, Giuseppe. Tipologie di Lavoro Flessibile. Torino: G. Giappichelli,
2009, pg. 249.
26
Nesse sentido as palavras dos pesquisadores holandeses Ton Wilthagen e Frank Tros on the one hand there is
a strong demand for further flexibilisation of labour markets, employment and the work organisation. At same
time, an equally strong demand exists for providing security to employees especially vulnerable groups - and
for
preserving
social
cohesion
in
our
societies.
WILTHAGEN,
Ton;
TROS,
Frank.
The Concept of flexicurity: A New Approach to Regulating Employment and Labour Markets. in flexicurity:
Conceptual Issues and Political Implementation in Europe, TRANSFER, European Review of Labour and
Research, vol. 10, n.2., 2004, pg. 166.
Em traduo livre: "por um lado h forte demanda pela contnua flexibilizao dos mercados de trabalho,
emprego e organizao do trabalho. Ao mesmo tempo, uma igualmente forte demanda existe para que seja
provida segurana aos empregados especialmente grupos vulnerveis, e pela preservao da coeso social em
nossas sociedades."
27
trabalhador, no menos certo que o conjunto de regras e princpios que rege as relaes de
trabalho deve ser adaptado para enfrentar novas realidades sob pena de se tornar obsoleto e
incapaz de atingir o escopo de proteo da pessoa que trabalha. Enquadra-se na hiptese a
clssica citao de Georges Ripert de que quando o direito ignora a realidade, a realidade se
vinga ignorando o direito.
Nesse diapaso, argumenta Joo Bosco Leopoldino da Fonseca que deveramos ento
perguntar se as experincias que vivemos hoje so as mesmas que deram origem
Consolidao das Leis do Trabalho em 1943. Verificaremos desde logo que o Direito que
tentamos aplicar hoje no se ajusta realidade vivida, ou que a realidade em constante
evoluo rejeita o Direito j criado. O Direito criado pelo homem para reger sua vida de
acordo com a realidade histrica em que vive, e com pretenso tambm de sobrevivncia. H
certamente uma diferena palmar entre o Direito hoje existente nos livros e o Direito vivo, ou
o Direito que se pretende criar.28
No obstante a necessidade de se enfrentar a nova realidade, importante lembrar a
lio de Jorge Luiz Souto Maior ao alertar que est na moda dizer que os direitos trabalhistas
constituem um desestmulo ao emprego e que o fator econmico, que muitas vezes no
passa de mero argumento que nunca se comprova, nega vigncia ao Direito Social, e isso
feito como se nada estivesse ocorrendo. Se essa razo valesse, se a necessidade econmica
valesse, todos os outros direitos estariam correndo risco de eficcia 29. Concorda-se em parte
com o exposto pelo eminente professor. No entanto, parece ser possvel, e esse o escopo da
presente tese, a conciliao entre as necessidades econmicas atuais e a evoluo do direito do
trabalho, sem que isso implique em eliminao da proteo jurdica a ser direcionada ao
trabalhador.
A busca pela soluo da crise juslaboral deve ter em mente a auspiciosa lio do
Ministro Jos Luciano de Castilho Pereira para quem: por tudo que ficou dito, com os ps
fincados no presente, carregando toda a herana de um passado que ainda no acabou, vejo
28
FONSECA, Joo Bosco Leopoldino. Globalizao e Direito do Trabalho. in Revista do TST, vol. 65, n 1,
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Valores Fundamentais do Direito Social. Cadernos da Amatra IV, ano III, n 7,
28
para o futuro, uma crescente importncia para o Direito do Trabalho, enquanto assegurador da
dignidade humana de quem trabalha, nas muitas e variadas formas de exerccio da atividade
do homem, nesta multifacetada realidade do mundo do trabalho, em permanente
transformao.30
Em face do incontestvel cenrio de crise do Direito do Trabalho, dois caminhos so
possveis para a busca da soluo. O primeiro deles o proposto por Lorena Vasconcelos
Porto de expanso do critrio de subordinao para que se considerem empregados mais
trabalhadores. Afirma a autora que Para cumprir esse papel, fundamental expandir o campo
de incidncia das normas trabalhistas, para que elas possam abranger, o mximo possvel, os
trabalhadores hipossuficientes, que delas necessitam. Nesse sentido, essencial a ampliao
da noo de subordinao, elemento qualificador por excelncia da relao de emprego. A
restrio desse conceito - que vem sendo operada nos ltimos tempos, ao contrrio, viola
frontalmente os mandamentos das Constituies sociais, como a brasileira, pois restringe o
mbito de incidncia de um instrumento primordial para o alcance das finalidades
constitucionais: o direito do trabalho31.
O outro caminho possvel o defendido na presente tese de expanso do objeto do
Direito do Trabalho por meio de uma mudana de paradigma. Nesse aspecto, preciso o
Direito do Trabalho passe a se preocupar com outras categorias que no o empregado em
sentido clssico. Defender esse caminho procurar alterar a realidade atual, onde o trabalho
subordinado, nas palavras da autora citada acima, representa a chave de acesso` aos direitos
e garantias trabalhistas, os quais, em regra, so assegurados em sua plenitude apenas aos
empregados32.
Em sntese do exposto no presente captulo, pode-se destacar que o Direito do Trabalho
est em crise. A crise no ideolgica e tampouco exclusivamente econmica. Trata-se, sem
dvida de crise jurdica, no sentido de que o Direito do Trabalho clssico insuficiente para
30
PEREIRA, Jos Luciano de Castilho. Futuro do Direito e do Processo do Trabalho no Brasil. Conferncia
29
regular as novas formas de relao de trabalho utilizadas pelo mercado para atendimento de
necessidades modernas. No h como se ignorar a existncia de formas de relao de trabalho
diversas do trabalho subordinado em sentido clssico, tampouco pretender-se que todo tipo de
trabalhador e de relao de trabalho devam ser enquadrados nos limites da relao de
emprego. Evidente, ainda, que tambm os trabalhadores no empregados necessitam, em
grande parte, da proteo do Direito do Trabalho e essa proteo no ser adequada com a
distoro e tentativa de enquadramento artificial de modos diferenciados de trabalho na
relao de emprego. A evoluo do Direito do Trabalho proposta expandir-se a ponto de
atender tambm a formas diversas de trabalho que no o subordinado em sentido clssico.
Identificada a crise nos moldes supracitados, procurar-se- ao longo da presente tese a
formulao de solues capazes de tornar o moderno Direito do Trabalho capaz de atender a
demanda de proteo de todos os trabalhadores que possam ser considerados hipossuficientes
no sentido de necessitarem de um ncleo jurdico-normativo capaz de garantir a dignidade da
pessoa que depende do prprio trabalho para sobreviver.
30
33
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, pg. 581.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 6 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado,
31
Deve-se lembrar, ainda, que outras denominaes para os direitos em anlise foram
sendo abandonadas ao longo do tempo pela doutrina constitucional por se apresentarem
insuficientes para o enquadramento qualitativo e quantitativo daquilo que se toma nessa tese
como Direitos Fundamentais. So expresses atualmente rechaadas, dentre outras:
liberdades pblicas, liberdades fundamentais, direitos individuais, direitos naturais e
direitos pblicos subjetivos.
De acordo com o constitucionalista portugus Jos Canotilho: As expresses direitos
do homem e direitos fundamentais so freqentemente utilizadas como sinnimas. Segundo a
sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so
direitos vlidos para todos os povos em todos os tempos (dimenso jusnaturalistauniversalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria
natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos
fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.35
Ingo Wolfgang Sarlet36, por sua vez, faz a distino entre direitos do homem, que
seriam os direitos naturais no, ou ainda no positivados, direitos humanos, aqueles
positivados na esfera do direito internacional e direitos fundamentais, os direitos
reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado.
Paulo Bonavides37 ensina que as expresses direitos do homem e direitos humanos
so mais utilizadas pelos autores anglo-americanos e latinos, ao passo que a doutrina
constitucionalista alem prefere a expresso direitos fundamentais. Bonavides acata a
denominao alem e apresenta a definio de direitos fundamentais descrita por Konrad
Hesse, como sendo aqueles que buscam criar e manter os pressupostos elementares de uma
vida na liberdade e na dignidade humana.
Jos Afonso da Silva utiliza uma combinao das principais denominaes, adotando a
expresso direitos fundamentais do homem, que em sua lio constitui a expresso mais
adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do
35
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed, Coimbra:
37
32
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed., So Paulo: Malheiros, 1998, pg,
182.
39
33
Joo Sem Terra e pelos Bispos e Bares ingleses, servindo como ponto de referncia para
direitos como o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade.
As declaraes de direitos inglesas do sculo XVII, encampadas em grande parte pela
declarao norte-americana de direitos de 1776 representam tambm marcos histricos na
busca das garantias dos cidados, especialmente no tocante s liberdades pblicas,
caracterizadas por serem direitos do cidado em face do Estado.
Deve-se destacar, no entanto, que dentro do processo histrico de evoluo dos direitos
fundamentais o maior marco a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado elaborada
luz da Revoluo Francesa em 1789. Sobre o assunto ensina Paulo Bonavides 40: Constatou-se
ento com irrecusvel veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e americanos
podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espao de abrangncia, porquanto se
dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a
uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colnias
americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero
humano. Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as
formulaes solenes j feitas acerca da liberdade.
A partir de ento, o movimento evolutivo dos direitos fundamentais apresentou certa
estagnao at 1948, quando a Organizao das Naes Unidas editou a Declarao Universal
dos Direitos do Homem, procurando retomar o carter universal da proteo dos Direitos
Fundamentais e da dignidade da pessoa humana.
O processo evolutivo, como no poderia deixar de ser, permanece atualmente. Ganha
destaque a luta por direitos de carter universal e impessoal, como a paz mundial, direitos
esses que se enquadrariam na categoria de Direitos Fundamentais de quarta dimenso,
denominao ser analisada mais adiante em tpico especfico.
Dessa forma, simples a verificao da caracterstica da historicidade inerente aos
Direitos Fundamentais. Trata-se de evoluo longa, com a incorporao ao direito positivo de
forma lenta, sendo relevante lembrar, por exemplo, que os Direitos Fundamentais de carter
social, dentre os quais, sob a tica defendida nesta tese, se enquadra a grande categoria do
Direito do Trabalho, somente passaram a integrar as cartas constitucionais no sculo XX.
40
34
TAVARES, Andre Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, pg. .
42
FURTADO, Emmanuel Tefilo. Os Direitos Humanos de 5 Gerao Enquanto Direitos Paz e seus Reflexos
35
36
mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes
de convivncia43.
Apresentadas as linhas gerais da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, para os fins
da presente tese que defende a expanso do objeto do Direito do Trabalho por ser esse
integrante da categoria dos Direitos Fundamentais, ao menos no que diz respeito ao Direito
Constitucional do Trabalho, importante tecer uma anlise sobre o alcance da expresso
Direitos Fundamentais.
A questo gera controvrsias tambm e principalmente dentro do direito positivo
nacional, uma vez que o texto da Constituio Federal, ao tratar dos limites ao poder de
reforma, clusulas ptreas previstas no artigo 60, refere-se aos direitos e garantias individuais,
apenas. Entende-se nesse estudo que os direitos e garantias individuais no so apenas os
constantes do artigo 5.
Admite-se que no pacfica na doutrina a conceituao dos direitos sociais, dentre os
quais se enquadra o Direito Constitucional do Trabalho, como Direitos Fundamentais. Ensina
Ingo Wolfgang Sarlet que: o problema que se coloca justamente a resistncia em relao
aplicao desses elementos nucleares do regime jurdico-constitucional dos direitos
fundamentais aos direitos sociais. Com efeito, tanto h quem diga que as normas de direitos
sociais no se encontram abrangidas pelo disposto no artigo 5, 1, da CF, quanto quem
sustente que os direitos sociais no operam como limites materiais ao poder de reforma
constitucional, por no terem sido expressamente referidos no art. 60, 4, inciso IV, a CF.44
A Organizao Internacional do Trabalho reconhece o Direito do Trabalho como
direito fundamental no sentido de garantia da dignidade humana, no mbito do trabalho
decente, que ser analisado em maiores detalhes em tpico prprio. Sob esse prisma, ao inserir
o campo do trabalho entre os Direitos Humanos e comentar a Declarao sobre o Trabalho
Decente, Clarissa Ribeiro Schinestsck afirma que a concepo de direitos humanos como
necessidades revela-se no mbito da Declarao, na medida em que essa coloca o trabalho
como uma necessidade de sobrevivncia e de dignificao da pessoa humana. Somente o
43
44
SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: Seu Contedo, Eficcia e
Efetividade no Atual Marco Jurdico-Constitucional Brasileiro. in Cadernos da Amatra IV, ano IV, n 10,
janeiro/maro/2009, pg. 18.
37
trabalho com direitos mnimos capaz de conferir dignidade pessoa humana. A concepo
de direitos humanos como necessidade est apoiada na noo segundo a qual, para satisfazer a
necessidade de viver de forma digna, o homem reivindica a consagrao de certos direitos que
julga de fundamental importncia para a sua humanizao.45
Considerando-se fundamentais os direitos constitucionais que visam assegurar a
dignidade da pessoa humana, perfeitamente cabvel a considerao dos direitos
constitucionais trabalhistas em tal esfera. Com efeito, como ensina Arion Sayo Romita: a
funo dos direitos fundamentais, em tal contexto, cresce de importncia. O ncleo duro
representado pela gama de direitos denominados fundamentais resiste ao embate dos novos
acontecimentos de ordem econmica para reafirmar o imprio da necessidade de respeito
dignidade da pessoa humana.46 Nada mais razovel, portanto, que os direitos trabalhistas que
asseguram a dignidade da pessoa humana enquanto trabalhador em face do capital recebam o
status de direitos fundamentais.
Entende-se nessa tese que so fundamentais tambm os direitos sociais, sendo que os
direitos trabalhistas previstos no artigo 7 do texto constitucional, por exemplo, so direito
sociais de carter individual de cada trabalhador, portanto, direito fundamental e com
limitao expressa ao poder de reforma como clusula ptrea.
Para Valdete Souto Severo, a condio de Direitos Fundamentais Sociais decorre da
prpria elevao do valor-trabalho ao patamar de princpio fundamental do Estado
Democrtico de Direito. Segundo a autora: as regras trabalhistas, sobretudo aquelas
decorrentes das normas contidas no art. 7 da Constituio Federal, se coadunam com a
conceituao de direitos fundamentais sociais. exatamente por isso que o valor-trabalho
elevado ao status de princpio fundamental do nosso Estado Democrtico de Direito e precisa
ser visto sob nova dimenso.47
45
Promoo do Trabalho Decente. in BELTRAN, Ari Possidonio. (coord). Unio Europeia e o Direito do
Trabalho. So Paulo: LTR, 2012, pg. 60.
46
ROMITA, Arion Sayo. Direitos Fundamentais nas Relaes de Trabalho. 4 ed., So Paulo: LTR, 2012, pg.
403.
47
1988 Uma anlise crtica vinte anos depois. So Paulo: LTR, 2008, pg. 441.
38
48
1988 Uma anlise crtica vinte anos depois. So Paulo: LTR, 2008, pg. 45.
49
Trabalho. in Direitos Sociais na Constituio de 1988 Uma anlise crtica vinte anos depois . So Paulo:
LTR, 2008, pg. 260.
50
Fundamentais. in Revista Jurdica da Amatra da 17 Regio, ano V, n 9, julho/2008, pgs 121 e 129.
39
............III.
DIREITO
CONSTITUCIONAL
DO
TRABALHO
40
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed, Coimbra:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 24 ed., So Paulo: Saraiva, 1997,
pgs. 20/21.
53
54
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 73.
41
deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma funo
til no ordenamento, sendo vedada a interpretao que lhe suprima ou diminua a finalidade.55
............... relevante ressaltar, ainda, que as normas constitucionais apresentam-se em geral
menos densas, ou mais abertas, como indicado na citao acima dos ensinamentos de
Canotilho. Assim, ganha especial destaque na questo da hermenutica constitucional o
aspecto da fora normativa dos princpios, bem como a relevncia dos valores fundamentais.
O primeiro artigo do texto constitucional dispe que: A Repblica Federativa do
Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo poltico.
Note-se, portanto, que j ao enumerar os fundamentos do prprio Estado, a Carta
Magna nacional elenca o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana, valores que
coincidentemente embasam toda a construo da cincia juslaboral.
Importante a lembrana de que o Direito deve ser encarado como um sistema coerente.
Partindo-se do princpio de que a Constituio a norma pice de tal sistema, evidente que
os valores que essa elege como fundamentais devem orientar todos os demais aspectos do
ordenamento jurdico, inclusive as normas do prprio corpo constitucional, sob pena de se
tornar o sistema incoerente.
Pode-se concluir, tambm especificamente com relao ao Direito do Trabalho, que a
dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho possuem fora normativa, tanto
no aspecto positivo quanto no negativo. No positivo, observa-se que o legislador e o prprio
constituinte, devero produzir normas que tenham por escopo concretizar tais valores
fundamentais. No sentido negativo, probe-se a criao de normas, inclusive constitucionais,
que afrontem os valores que do fundamento ao prprio sistema coroado pela Constituio.
...............Ademais, como dito, os fundamentos da dignidade da pessoa humana e do valor
social do trabalho tambm possuem grande importncia na hermenutica constitucional. Com
efeito, ao se interpretar normas constitucionais (e qualquer outra norma em face da insero no
sistema supramencionado), deve-se levar em considerao os valores fundamentais eleitos
55
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed., So Paulo: Atlas, 2003, pgs. 44/45.
42
pelo soberano Poder Constituinte. Assim, quando, aplicadas as tcnicas interpretativas, haja
mais de uma possibilidade de sentido da norma, est o intrprete vinculado hiptese que
melhor se harmonize com os valores fundamentais. Frise-se novamente que no se trata de
uma escolha do intrprete, os valores mencionados so fundamentais por se colocarem base
do sistema, no sendo possvel sua supresso. Da mesma forma, no pode um arquiteto
modificar um prdio suprimindo suas fundaes, visto que evidentemente o prdio no ser
vivel.
...............No mesmo sentido, leciona Airton Pereira Pinto que com o princpio do respeito
dignidade da pessoa no h distoro em sentido e fim. Ele est em todo o sistema e nada pode
existir sem a sua existncia. Antes de adentrar em qualquer apreciao, seja no ato de legislar,
executar, julgar, pesquisar e estudar o direito ou com base nele, o sujeito que age e pensa deve
primar sua tarefa pela observao da existncia dos princpios.56
56
PINTO, Airton Pereira. Direito do Trabalho, Direitos Humanos Sociais e a Constituio Federal. So Paulo:
43
58
MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Agenda Nacional de Trabalho Decente. Braslia: 2006, pg. 5.
Disponvel
em
http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A2E7311D1012EFD9027785D9E/Agenda%20
44
afirmando que a OIT considera as convenes que promovem trabalho decente: 1) 87, sobre
liberdade sindical; 2) 98, sobre negociao coletiva; 3) 29, trabalho forado; 4) 105, abolio
do trabalho forado; 5) 138, idade mnima para o trabalho; 6) 182, piores formas de trabalho
infantil; 7) 100, igualdade de remunerao; 8) 111, no-discriminao60.
perfeitamente compatvel com o intuito da presente tese o entendimento de Colin
Fenwick, John Howe, Shelley Marshall e Ingrid Landau de que o ponto chave que o
conceito de Trabalho Decente refere-se fundamentalmente ao reconhecimento de que todos
aqueles que trabalham devem ter direitos. Assim, o exame de como atingir o Trabalho
Decente necessita de uma abordagem fundada em direitos, ou, no caso, na questo de como
melhor aplicar o Direito do Trabalho.61 A abordagem dos professores australianos, assim, e
focada na necessidade de um mnimo de regulamentao e proteo de todos aqueles que
trabalham, no sendo sequer possvel falar em Trabalho Decente sem que a todos os
trabalhadores seja assegurado um rol mnimo de direitos.
O Trabalho Decente no pode ser definido de forma mais sinttica do que seu prprio
nome. Assegurar condies decentes de trabalho implica atuaes ligadas a uma srie de
fatores que vo desde o contexto econmico e social, limitao de jornada de trabalho,
eliminao de formas odiosas de trabalho, medidas de sade e segurana dos trabalhadores,
garantia de tempo livre para a coexistncia do trabalho, convivncia familiar e lazer, alm da
prpria estabilidade, seno no mesmo emprego, ao menos com a garantia de empregabilidade.
Ensina Clemente Massimiani que: o objetivo de um trabalho decente para todos
considerado atualmente o corao do progresso social` e intencionalmente definido pela
OIT de maneira suficientemente aberta` por conta de sua vocao global. Apenas uma
definio pouco rgida torna possvel atingir os resultados desejveis com profundidade,
60
MARTINS, Sergio Pinto. A OIT e a Globalizao. in Juris Sntese, n 78, julho/agosto de 2009. (verso
digital).
61
FENWICK, Colin; HOWE, John, LANDAU, Ingrid, MARSHAL, Shelly. Labour and Labour-Related Laws in
Micro and Small Enterprises: Innovative Regulatory Approaches. Genebra: OIT, 2007. Disponvel em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/documents/publication/wcms_093618.pdf.
(ltimo acesso em 28/12/2012). No original: The key point is that the concept of Decent Work is fundamentally
about the recognition that all those who work have rights at work. Thus, an examination of how to achieve
Decent Work necessitates a rights-based approach: in this case to the question of how best to apply labour laws.
45
62
No original: The objective of a decent job for all is considered today as the heart of social progress` and is
intentionally designed by the ILO in a sufficiently open` manner because of its global vocation. In fact, only a
loose definition could make it feasible to achieve the desired results in profoundly diverse national contexts from
economic, social and cultural points of view. MASSIMIANI, Clemente. flexicurity and Decent Work in
Europe: can they co-exist?. in W.P. Centro Studi di Diritto Del Lavoro Europeo Massimo D`Antona, n 65,
2008, pg. 5. Disponvel em http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/massimiani_n65-2008int.pdf (ltimo
acesso em 30/12/2012).
46
63
FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. O Trabalho Intelectual na Era da Informao Pejotizao Blogs
de Consultas e Contratos de Imagem. in Revista LTr. ano 75, v. 7, 2011, pg. 836.
64
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2005, pgs. 80/81.
47
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 27 ed., So Paulo: LTR, 2001, pg. 63.
66
48
GODOY, Dagoberto Lima. Flexisseguridade no Brasil. So Paulo: LTR, 2010, pg. 32.
ROMITA, Arion Sayo. Flexigurana A Reforma do Mercado de Trabalho. So Paulo: LTR, 2008, pg. 30
71
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. op. cit., pg. 64
70
49
BELTRAMELLI NETO, Silvio. Limites da Flexibilizao dos Direitos Trabalhistas. So Paulo: LTr, 2008,
pg. 18.
73
MOREIRA, Airton Rodrigues. O Eterno Conflito Capital X Trabalho: Qual Modernizao Necessria. in
50
75
51
78
VITORINO, Adriana. CLT FLEX` A Nova Modalidade de Fraude. in Revista LTr, ano 76, v. 04, 2012,
pg. 463.
79
No original: Lo statuto dei lavori prevede il superamento dell`attuale distinzione delle attivit lavorative in
lavoro autnomo e lavoro subordinato e l`individuazione di <uno zoccolo duro e inderogabile di diritti
fondamentali> da applicare in modo graduale (a geometria variabile) e progressivo man mano che si intensifica il
coinvolgimento del lavoratore nella relazione di lavoro. GIUDICE, Federico Del; MARIANI, Federico; IZZO,
Fausto. Diritto Del Lavoro. Napoli: Simone, 2006, pg. 13.
52
Afirma o autor que: in altri termi il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, che dura per tutto l`arco della
vita lavorativa, non costituisce pi l`unica forma di lavoro dipendente ma cede il passo a forme di lavoro che, pur
subordinate, sono temporanee. (...) In um crescente numero di casi l`imprenditore soddisfa le proprie esigenze di
produzione utilizando forme di lavoro autnomo o decentrato. SANTORO-PASSARELI, Giuseppe.
Competitivit e flessibilit del rapporto di lavoro. in Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, ano 28, v. 1,
Milano: Giuffr, 2009, pgs. 203/204.
81
No original: Short jobs need not be (indeed are not) inevitably bad jobs, and their relationship to income
distribution is complicated. It might well be possible for a society experiencing unacceptably high
unemployment, but more committed to equality of distribution than the US, to proceed in the following way. It
might eliminate impediments to the creation of short jobs (by permitting temporary help agencies, or reducing the
burdens on the formation of new businesses). At the same time, it might insist on policy initiatives to encourage
transition, from short jobs into more stable employment. HYDE, Alan. Employee Organization and
Employment Law in the Changing US Labor Market: America Moves Toward Shorter-Time Jobs. in W.P.
53
pessoa humana como forma de resistncia. So Paulo: LTR, 2009, pg. 114.
83
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito do Trabalho e Desenvolvimento Econmico - Um Contraponto Teoria
da Flexibilizao. in Juris Sntese. n 18, julho/agosto de 1999.
54
55
85
No original: Nellultimo decennio, nei paesi europei si sono verificati profondi mutamenti nella regolazione
del mercato del lavoro e delle relazioni industriali. Ma in nessun paese (forse con leccezione della GranBretagna) si realizzata una pura e semplice de-regolazione, come molti allinizio del decennio auspicavano e
molti altri temevano. Per questo si pu parlare di una intensa attivit di ri-regolazione, nel senso di continui
aggiustamenti dei meccanismi che regolano il funzionamento del mercato del lavoro e i rapporti fra le parti
sociali. REGINO, Marino. Tendenze comuni e differenze nella regolazione del mercato del lavoro e delle
relazioni industriali in Europa. in W.P. Centro Studi di Diritto Del Lavoro Europeo Massimo D`Antona. n 7,
2002, pg. 2. Disponvel em http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/wp/int/regini_n7-2002int.pdf (ltimo
acesso em 26/12/2012).
56
No original: Lo cierto es que hasta el ao 2003, la organizacin flexible del trabajo que invocaban las
directrices de empleo se tradujo, en realidad, en el empleo de formas contractuales flexibles tales como el
contrato de duracin determinada, el trabajo a tiempo parcial y el recurso a las empresas de trabajo temporal. De
esta manera, si bien es cierto que a esta flexibilidad se le deba de acompaar de una seguridad adecuada, la
realidad es que las acciones emprendidas en el marco de la Estrategia Europea del Empleo no solo no definieron
el punto de equilibrio entre flexibilidad y seguridad sino que ni siquiera se definieron con claridad los atributos
que caracterizaran las medidas de seguridad. VALDES ALONSO, Alberto. Derecho Del Trabajo, Rse Y
Flexiguridad En El Seno De La Unin Europea: Una Difcil Convivncia. Palestra proferida no X Congresso
Europeu de Direito do Trabalho e da Seguridade Social em Sevilha de 21 a 23 de setembro de 2011, pg. 6.
Disponvel em http://www.europeanrights.eu/public/commenti/valdes_alonso_testo.pdf (ltimo acesso em
02/01/2013).
57
viso geral sobre as medidas adotadas como modo de adaptao do Direito do Trabalho e os
resultados que atingiram por si s ou combinadas com outros fatores.
Assim, dentre as formas contratuais flexveis propagadas nos ordenamentos jurdicos
europeus pode-se destacar as seguintes:
(I) O contrato de trabalho por prazo determinado Trata-se da mais genrica forma
contratual flexvel disponvel. Diz-se flexvel porque a forma padro de contrato de trabalho
subordinado o contrato por prazo indeterminado. A medida gera bastante impacto no mbito
do Direito do Trabalho europeu, principalmente porque a maioria dos pases de tal continente
adota srias restries para a dispensa arbitrria, sem justo motivo. A rigidez contratual
causada pelas limitaes ao direito de dispensa sempre foi o principal ponto de crtica pelos
empresrios. O contrato por prazo determinado, com termo certo para seu final, veio a mitigar
a rigidez dos contratos de trabalho padro, de prazo indeterminado.
Deve ser destacado, no entanto, que as reformas flexibilizadoras no criaram o contrato
de trabalho por prazo determinado que h muito j existe. O que se fez foi a ampliao da
regulamentao e o aumento das hipteses de cabimento do contrato a prazo. O contrato por
prazo indeterminado continuou, e continua, a ser a regra. O contrato a prazo passou a ser
aceito com maior ou menor intensidade, sendo que alguns pases, como a Itlia, inclusive
permitiram que a negociao coletiva crie hipteses de cabimento do contrato a prazo e fixe o
percentual de tais contratos dentro de determinada organizao produtiva87.
No se pretende nesse texto, como j dito, analisar a fundo as diversas hipteses de
utilizao do contrato a prazo determinado nos ordenamentos europeus, visto que tal tarefa
desviaria o escopo da tese. importante ressaltar, no entanto, a existncia da diretiva
87
Nesse sentido, Giuseppe Ferraro, ao comentar a flexibilizao por meio dos contratos a prazo no direito
italiano, afirma que a norma, enquadrada em um processo e flexibilizao controlada das relaes de trabalho,
delega negociao coletiva efetuada pelas principais organizaes sindicais a faculdade seja de introduzir novas
hipteses em que consentido o contrato a prazo, seja de estabelecer percentuais admissveis nos diversos
contextos produtivos. No original: la norma, nel quadro di un processo di flessibilizzazione controllata dei
raporti di lavoro, delega alla contrattazone colletiva stipulata dalle principali OO.SS. la facolt sia di introdurre
ipotesi aggiuntive in cui consentito il contratto a termine, sai di stabilire le pencentuali ammisibili nei diversi
contesti produttivi. FERRARO, Giuseppe. Tipologie di Lavoro Flessibile. Torino, G. Giappichelli, 2009, pg.
36.
58
comunitria 1999/70/CE que trata de requisitos gerais da contratao por prazo determinado,
destacando a preocupao para que o contrato sem termo continue a ser o padro das relaes
de trabalho, apesar de reconhecer a necessidade do contrato com prazo determinado em certas
situaes.
O prprio prembulo da diretiva aduz que as partes signatrias deste acordo
reconhecem que, os contratos de trabalho sem termo so e continuaro a ser a forma mais
comum no que diz respeito
59
artigo 443 da CLT); contrato de safra (artigo 14 da Lei n 5.889/73), o contrato do atleta
profissional de futebol e o contrato especial da Lei n 9.601/98 (esse dentro da tentativa de
flexibilizao neoliberal), esse ltimo dependendo de norma coletiva.
(II) Em seguida ao contrato por prazo determinado, merece ateno o contrato de
trabalho a tempo parcial. Com efeito, o contrato de trabalho padro, alm de se dar por prazo
determinado, celebrado a tempo integral. Ou seja, a contratao base para o mdulo limite
de horas e dias de trabalho previsto em cada legislao. As medidas flexibilizadoras apontam
que nem sempre h necessidade da contratao de pessoal para desenvolvimento de atividades
em tempo integral, sendo suficiente a prestao de servios em alguns dias da semana, ou
apenas por algumas horas dirias. Em contrapartida, afirma-se que o contrato a tempo parcial
permite ao trabalhador desenvolver outras atividades paralelas, como o estudo, ou o cuidado
com os membros da famlia. certo, no entanto, que para ser considerado contrato de trabalho
a tempo parcial, deve existir, na mesma situao, trabalhador a tempo integral, caso contrrio
seria o caso apenas de um trabalho a tempo integral em horrio diferenciado.
Sergio Pinto Martins recorda que a questo do trabalho a tempo parcial contm
previso no direito internacional. Segundo o autor a Conveno n 175 da OIT, e 1994,
considera com trabalhador a tempo parcial o que, assalariado, tem atividade laboral com
durao inferior normal dos trabalhadores a tempo completo, calculada semanalmente, desde
que este tenha a mesma atividade, efetuando o mesmo trabalho no mesmo estabelecimento
(art. 1)89. Frisa o citado professor que a norma em comento no foi ratificada pelo Brasil, o
que no impede, no entanto, a existncia de legislao especfica a respeito do tema no
ordenamento jurdico ptrio.
O direito italiano efetuou, no intervalo de trs anos, duas reformas a respeito do
contrato de trabalho a tempo parcial. A primeira delas altamente flexibilizadora, por meio do
Decreto Legislativo n 61/2000 e a segunda por meio do Decreto Legislativo 276/2003. Em
linhas gerais, a regulamentao e estipulao das condies de trabalho a tempo parcial so
delegadas negociao coletiva.90
89
MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilizao das Condies de Trabalho. 4 ed., So Paulo: Atlas, 2009, pg. 83.
90
.O Artigo 46 do decreto 276/2003 determina que os contratos coletivos nacionais ou territoriais estipulados
60
No original: molto spesso, la contrattazione colletiva consente il ricorso al lavoro supplementare fino al
raggiungimento dell`orario a tempo pieno, tralasciando quindi l`indicazione del legislatore di prevedere dei tetti
diversi per questo tipo di lavoro eccedente. In alcuni contratti, poi, oltre la mancanza di questo limite, no sono
nemmeno precisate le ipotesi di ricorso al supplementare, ma, al contrario, si ritiene che il consenso individuale
sia sufficiente a giustificare l`incremento di orario. DELFINO, Massimiliano. La Contrattazione Colletiva sul
Part-Time Dopo il D. LGS. 276/03: Profili Teorici e Applicativi. in RUSCIANO, Mario; ZOLI, Carlo;
ZOPPOLI, Lorenzo (coords.). Istituzioni e Regole del Lavoro Flessibile. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006,
pg. 382.
61
parcial impede o trabalhador que no dispe de tempo integral pelos mais variados motivos de
se inserir no mercado de trabalho. No entanto, o alerta acima deve ser cuidadosamente
considerado, sendo que a prestao de servios extraordinrios em contrato a tempo parcial
descaracteriza totalmente o instituto.
No direito brasileiro a questo do trabalho a tempo parcial foi regulada por reforma
legislativa ocorrida em 2001 que incluiu na Consolidao das Leis do Trabalho, alm de
normas a respeito da suspenso contratual para qualificao profissional, os artigos 58-A e
130-A. O texto do artigo 58-A o seguinte: Considera-se trabalho em regime de tempo
parcial aquele cuja durao no exceda a vinte e cinco horas semanais. 1 O salrio a ser
pago aos empregados sob o regime de tempo parcial ser proporcional sua jornada, em
relao aos empregados que cumprem, nas mesmas funes, tempo integral. 2 Para os
atuais empregados, a adoo do regime de tempo parcial ser feita mediante opo
manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociao
coletiva. J o artigo 130-A trata da questo relativa s frias dos empregados em tempo
parcial.
Ainda sob o aspecto do direito brasileiro, deve-se frisar que a adoo de contratos de
trabalho a tempo parcial se deu de modo bastante discreto, no atingindo as expectativas dos
idealizadores da norma jurdica em comento. Os motivos, dentro do campo jurdico, podem
estar relacionados fragilidade do sistema sindical que pouco ou nada desenvolveu em termos
de negociao coletiva voltada adoo de referidos contratos, em parte devido ao receio e
preconceito referente a tudo o que diz respeito flexibilizao, como foi ventilado no captulo
anterior.
(III) Ainda no que diz respeito flexibilizao contratual no campo da durao do
trabalho, passa-se anlise do contrato de trabalho intermitente, tambm chamado de job on
call. Tal modalidade contratual no foi ainda contemplada no ordenamento jurdico ptrio.
O nascimento e desenvolvimento do trabalho intermitente se deu, segundo Valentina
Ruzzenenti92, nos Estados Unidos, com difuso para a Holanda e, em menor escala, para a
Blgica. No direito italiano a figura do trabalho intermitente foi introduzida na j citada
92
RUZZENENTI, Valentina. Lavoro Intermittente. in FAVALI, Giacinto (coord.). Codice di Diritto del
Lavoro. 5 ed., Piacenza: CELT, 2011, pg. 1024.
62
No original: il lavoro intermittente pu, dunque, essere definito come quella tipologia contrattuale nella quale
il lavoratore si pone, a tempo determinato o indeterminato, a disposizione del datore di lavoro, il quale pu
usufruire della sua prestazione lavorativa chiamandolo` di volta di volta ad eseguire una determinata attivit, nel
rispetto di un periodo mnimo di preavviso (pari ad un giorno). RUZZENENTI, Valentina. op. cit., pg. 1025.
94
Afirma o autor que per un verso, si avanzano forti perplessit per uma fattispecie contrattuale molto
squilibrata a favore della flessibilit dell`impresa (...) per um secondo verso, emergono numerose incongruenze
del testo legislativo, (...) per un ultimo verso, si palesa il desinteresse quasi totale della contrattazione collettiva
nei confronti di tale forma di lavoro flessibile )...) SANTUCCI, Rosario. Il Lavoro Intermittente: Un Modello
Contrattuale Inutilizato (E Inutilizzabile) di Lavoro Iperflessibile?. in Rusciano, Mario; ZOLI, Carlo; ZOPPOLI,
Lorenzo (coords.). Istituzioni e Regole del Lavoro Flessibile. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006, pg. 403.
63
95
No original: il contratto di lavoro ripartito uno speciale contratto di lavoro mediante il quale due lavoratori
Nas palavras da autora: Rispetto al part-time nel lavoro ripartito vi un solo contratto di lavoro subordinato e
non due contratti di lavoro parziale. Inoltre, e ci costituisce la peculiarit pi evidente, nel rapporto di lavoro
ripartito sussiste um vincolo di obbligatoriet solidale della prestazione lavorativa in capo a ciascun lavoratore: il
che significa che vi una sola identica obbligazione lavorativa, a cui entrambi i lavoratori sono coobbligati
solidalmente. RUZZENENTI, Valentina. op. cit., pg. 1045.
64
Sergio Pinto Martins aponta que o trabalho repartido regulado na Alemanha por uma
lei de 26 de abril de 1985, onde tambm permitido o contrato de trabalho em equipe,
podendo o empregador exigir a prestao de servios de qualquer um dos membros em caso
de impossibilidade de comparecimento dos demais. A lei prev, ainda, a nulidade da dispensa
de toda a equipe, devendo os empregados sobressalentes serem transferidos para outros
cargos. Segundo o citado professor, h, assim, a possibilidade de contratao de mais de uma
pessoa para o posto de trabalho, podendo reduzir os efeitos do desemprego. Compreende a
quebra do elemento pessoalidade, inerente ao contrato de trabalho, pois o empregado presta
servios pessoalmente, no podendo mandar outra pessoa em seu lugar.98
A figura em anlise favorece o empregador na medida em que reduz seus riscos com o
inadimplemento da mo-de-obra causado pelo absentesmo, crtico em determinados ramos de
atividade. No gera, no entanto, maiores benefcios aos trabalhadores, exceto, talvez, uma
maior oferta de postos de trabalho. Delicada, ainda, a questo relativa diviso das horas de
trabalho e pagamento, sendo certo que o empregador no ir arcar com a remunerao integral
aos dois trabalhadores que dividem o tempo de servio. A delegao de tais divises vontade
individual dos trabalhadores envolvidos pode gerar controvrsias srias, sendo importante um
regramento legal mnimo e o suporte especfico da contratao coletiva.
(V) No se pode deixar de mencionar a figura do contrato de trabalho temporrio.
Enquadra-se tal contrato nas tipologias flexveis analisadas no presente captulo por conta de
suas peculiaridades, especialmente quanto durao, hipteses de cabimento e, no direito
brasileiro, a existncia de uma terceira pessoa alm de empregado e empregador.
Esclarecedora, a esse respeito, a lio de Sergio Pinto Martins de que o contrato de
trabalho temporrio no deixa de ser uma espcie de contrato de trabalho de tempo
determinado, porm com caractersticas especficas. Tem como sujeitos trs pessoas: o
trabalhador, o tomador dos servios ou cliente e a empresa de trabalho temporrio.99
97
De acordo com o autor: il rischio dell`impossibilita sopravvenuta della prestazione da parte di uno dei
lavoratori passa dal datore di lavoro all`altro coobligato, che pu essere costretto all`adempimento.
ALLAMPRESE, Andrea. Lavoro Ripartitto. in VALLEBONA, Antonio (coord.). I Contratti di Lavoro.
Torino: UTET, 2009. Tomo II, pgs. 1234/1235.
98
99
65
Merece destaque o seguinte trecho da exposio de motivos citada: Reconhece-se que a especialidade que
apresenta o trabalho temporrio - contrato de trabalho triangular em que a posio contratual da entidade
empregadora desdobrada entre a empresa de trabalho temporrio (que contrata, remunera e exerce poder
disciplinar) e o utilizador (que recebe nas suas instalaes um trabalhador que no integra os seus quadros e
exerce, em relao a ele, por delegao da empresa de trabalho temporrio, os poderes de autoridade e de
direco prprios da entidade empregadora) - foge pureza dos conceitos do direito do trabalho e no se
reconduz ao regime do contrato a termo nem se confunde com o regime de empreitada. Constitui tambm motivo
66
67
68
102
Aduz a autora, no original, que: conceptually, the flexicurity debate can be grouped with the current third way
em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_elm/---
69
DALLEGRAVE NETO, Jos Afonso. Flexissegurana nas Relaes de Trabalho. Que bicho esse?. in
FELICIANO, Guilherme Guimares. Curso Crtico de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2012, pg.
141.
105
No texto original: Secondo la Commissione, la flexibility nel mercato del lavoro consiste nelle transizioni
virtuose cha caratterizzano la vita lavorativa, ovvero nei passaggi dalla disoccupazione al lavoro, dalla scuola al
lavoro, da un rapporto di lavoro ad un altro, dal lavoro alla pensione, e non limitata soltanto alla libert per le
imprese di assumere o licenziare, n implica che i contratti a tempo indeterminato siano ormai superati. Invece, la
sicurezza nel mercato vista come la capacit del lavoratore di realizzare un miglioramento nella vita lavorativa
70
O Professor alemo Ute Klammer ensina que, em linhas gerais, a flexicurity procura
encontrar o balano entre flexibilidade e segurana, surgindo como alternativa para as teorias
que pregam a desregulamentao total do mercado de trabalho e as normas vigentes
consideradas excessivamente rgidas no campo do Direito do Trabalho e da Poltica Social106.
Segundo Elke Viebrock e Jochen Clasen, pesquisadores da Universidade de
Edimburgo, na Esccia, a chamada flexicurity no corresponde exatamente a um conceito
jurdico, mas a uma srie de medidas que buscam uma espcie de frmula mgica para
superar as evidentes tenses entre flexibilidade do mercado de trabalho e segurana social,
com oferta do que h de melhor em cada situao.107
O Ministro do Trabalho dinamarqus Claus Hjort Frederiksen simplifica a definio ao
afirmar que a flexicurity torna mais fcil a contratao de pessoal pelas empresas porque essas
empresas podem dispensar os trabalhadores facilmente.108A definio resumida adotada no
corresponde, no entanto, a todos os aspectos da flexicurity, tanto que no se pode, atualmente,
falar na existncia de um modelo desse tipo no Brasil, embora a dispensa do trabalhador no
pas corresponda, ainda, a um direito potestativo do empregador, com poucas medidas efetivas
de garantia de emprego.
e di accedere a nuovi lavori, in particolar modo attraverso la formazione continua. DELFINO, Massimiliano.
Diritti Sociali e flexicurity. Napoli, 2008, pg. 19. Disponvel em http://www.europeanrights.eu/ index.php?
funzione=S&op=5&id=145 (ltimo acesso em 08/01/2013).
106
No original: the general consensus is that the goal of flexicurity is to strike a new balance between flexibility
and security, and therefore to provide an alternative to a deregulation-only policy and an alternative to a
continuation of the current rigid regulations in the area of labour law and social policy. KLAMMER, Ute.
flexicurity Schemes. in Recounciling Labour Flexibility with Social Cohesion Facing the Chalenge, Trends
in Social Cohesion, n 15: Council of Europe Publishing, 2005, pg. 158.
107
No original, ao estudarem a flexicurity, lembram os autores que: it promises to deliver a magic formula to
overcome the tensions between labour market flexibility on the one hand and social security on the other hand by
offering the best of both worlds. VIEBROCK, Elke; CLASEN, Jochen. State of the Art flexicurity and
Welfare Reform: a Review in Socio-Economic Review. v. 7, issue 2: Oxford, 2009.
108
No original, In simple terms: It makes it easy for companies to hire people because they can also fire them
easily. FREDEIKSEN, Claus Hjort. flexicurity, or How the work force, employers and the government in a
small country got together in adapting to market demands in a globalized world. Genebra: OIT, 2008. Disponvel
em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/documents/newsitem /wcms_093856.pdf.
(ltimo acesso em 01/12/2012).
71
BURCHELL, Brendan. Can flexicurity reduce the relationship between job insecurity and psychological well-
72
flexveis tout court diretamente discriminados por motivos conexos a seu status contratual. 111
(traduo livre).
A implantao da flexicurity se d por meio de medidas intervencionistas estatais
diversas, englobando polticas do estado de bem-estar-social (o chamado welfare state), em
combinao com intenso dilogo social envolvendo trabalhadores, empresrios, as entidades
representativas de ambos, como sindicatos e centrais sindicais, alm de representantes do
Estado, juristas, economistas e representantes da sociedade civil como um todo.
Como inicialmente destacado, por um lado procura-se atender as necessidades do
mercado com modos flexveis de trabalho, implicando em uma mudana de paradigma do
contrato de trabalho standard, o relativo relao de emprego tradicional, passando para
formas at ento atpicas de trabalho que melhor se coadunem com as demandas econmicas.
Por outro lado, as medidas de poltica social, nessas podendo ser includo tambm o Direito do
Trabalho, devem ser voltadas a garantir proteo e segurana aos que mais necessitam, que
sem dvida so os trabalhadores, historicamente inseridos no lado mais fraco da relao entre
capital e trabalho.
Em linhas gerais, Ricardo Nascimento, advogado lusitano, afirma sobre o elemento em
anlise que a flexisegurana, conceito importado da Dinamarca, trata-se aos olhos de muitos,
de uma receita mgica para o gravssimo problema de desemprego europeu. Neste modelo,
quanto maior for a flexibilidade, maior proteo ser dada aos trabalhadores e na experincia
dinamarquesa e de outros pases do norte da Europa que se encontra o mais elevado nvel de
apoio ao desempregado, ao mesmo tempo que se d aos empregadores mais flexibilidade nos
despedimentos.112
111
No texto original: Nella prospettiva della flessicurezza, il principio di eguaglianza stato, cos, sempre pi
spesso, declinato come diritto di tutti - uomini, donne, anziani, lavoratori potenzialmente svantaggiati - alle pari
opportunit nel mercato del lavoro, come diritto degli outsider a non essere penalizzati rispetto agli insider, come
diritto dei lavoratori pi deboli a non essere indirettamente discriminati tramite l'applicazione di criteri
apparentemente neutri, quali l'essere impiegati con formule contrattuali flessibili, come diritto dei lavoratori
flessibili tout court a non essere direttamente discriminati per motivi connessi al loro status contrattuale.
ZAPPAL, Loredana. Flessicurezza, Pari Opportunita' E Non Discriminazione: I Percorsi (Quasi Sempre)
Virtuosi Delle Politiche E Del Diritto Sociale Europeo. 2008, pg. 2. Disponvel em
http://www.europeanrights.eu/index.php?funzione=S&op=5&id=201 (ltimo acesso em 10/01/2013).
112
74
113
No original: the purpose of this Green Paper is to launch a public debate in the EU on how labour law can
evolve to support the Lisbon Strategy's objective of achieving sustainable growth with more and better jobs. The
modernization of labour law constitutes a key element for the success of the adaptability of workers and
enterprises. This objective needs to be pursued in the light of the Community's objectives of full employment,
labour productivity and social cohesion. COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Green Paper
Modernising Labour Law to Meet the Challenges of the 21 st Century. Bruxelas: European Comission, 2006, pg.
3.
75
114
No original: A proliferation of different contractual forms has emerged in the absence of a more
comprehensive adaptation of labour law and collective agreements to rapidly changing developments in work
organisation and society. By availing of non-standard contractual arrangements, businesses seek to remain
competitive in the globalised economy by avoiding inter alia the cost of compliance with employment protection
rules, notice periods and the costs of associated social security contributions. Administrative burdens associated
with the employment of regular employees also have a significant influence on employment growth, particularly
in small firms. Non-standard as well as flexible standard contractual arrangements have enabled businesses to
respond swiftly to changing consumer trends, evolving technologies and new opportunities for attracting and
retaining a more diverse workforce through better job matching between demand and supply. Workers are also
afforded greater choice particularly as regards arrangements for working time, increasing career opportunities, a
better balance between family life, work and education as well as more individual responsibility. ()However,
there is evidence of some detrimental effects associated with the increasing diversity of working arrangements.
There is a risk that part of the workforce gets trapped in a succession of short-term, low quality jobs with
inadequate social protection leaving them in a vulnerable position. Such jobs may however serve as a steppingstone enabling people, often those with particular difficulties, to enter the workforce. COMISSO DAS
COMUNIDADES EUROPEIAS. o.p. cit. pgs. 7/8.
115
No texto: In the context of globalisation, ongoing restructuring and the move towards a knowledgebased
economy, European labour markets need to be both more inclusive and more responsive to innovation and
change. COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS o.p. cit., pg. 8.
76
Destaca-se o seguinte texto, no original, a respeito do citado uso da flexsecurity para superar os desafios da
globalizao: When people talk about the Danish labour market they often use the term flexicurity to describe
the model which is successfully managing the challenges of globalisation and securing steady economic growth
and employment in http://denmark.dk/en/society/welfare/ flexicurity (ltimo acesso em 25/11/2012).
117
118
year, but that most of them return to employment after a short spell of unemployment. Those who do not quickly
go back into employment, are assisted by active labour market programmes, before reentering a job. MADSEN,
Per Kongshoj. The Danish Model of flexicurity: A Paradise With Some Snakes. in SARFATI, Hedva;
BONOLI, Giuliano, (coords.). Labour Market and Social Protection Reforms in International Perspective.
Aldershot: Ashgate, 2002, pg. 244. (verso digital).
77
WILTHAGEN, Ton (coord.). flexicurity Practices. Bruxelas: European Commission, 2007, disponvel em
http://ec.europa.eu/employment_social/employment_strategy/pdf/flexi_practices_en.
(ltimo
acesso
em
30/11/2012).
120
WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pg. 3.
121
78
Destaca o autor, ao tratar da extenso de direitos a trabalhadores temporrios de agncias de fomento que: By
extending rights to these workers with respect to social security, pensions and the prospect of a more secure
contract, the flexibility offered to employers is matched by a reasonable degree of security for employees.
WILTHAGEN, Ton (coord.). op. cit., pg. 4.
123
124
79
o trabalhador com mais de seis meses de casa tem o direito de pleitear a mudana do contrato
em tempo integral para o contrato a tempo parcial, com prioridade em relao a novos
empregados para voltar ao contrato integral. A medida encontra seu maior mbito de aplicao
em relao a trabalhadores que retornam das licenas maternidade e paternidade.125
(VI) Reino Unido jornada de trabalho flexvel e proibio de discriminao por
idade.
(VII) Blgica Career Break`; suporte transies do mercado de trabalho A
primeira medida pode ser traduzida como uma espcie de licena-remunerada, mas no pelo
empregador. No sistema belga, durante sua carreira, o empregado de empresas com mais de
dez empregados tem direito a at um ano de licena, mantendo seu posto de trabalho ao
retorno, sendo que durante a interrupo recebe um auxlio financeiro estatal, espcie de
benefcio previdencirio. A finalidade da norma permitir o aprimoramento pessoal e
profissional, bem como o convvio familiar do empregado. O segundo aspecto indicado quanto
s inovaes belgas diz respeito a medidas estatais de suporte reestruturao do mercado,
onde cortes de pessoal devem ser negociados e identificados em um plano pr-aprovado, com
interveno obrigatria do estado na recolocao de empregados, treinamento e pagamento de
benefcios durante o desemprego.126
(VIII) Polnia suporte aos desempregados recm egressos das escolas/universidades
por meio de reduo de custos de contratao pelos empregadores. Programas de primeiroemprego financiados pelo Estado com reduo de carga tributria e previdenciria para
empregadores que contratem recm egressos de escolas e universidades.127 Trata-se de mais
uma poltica voltada para o combate ao desemprego, especialmente o de jovens. No o foco
da presente tese, mas medida que pode ser adotada com xito pelo ordenamento ptrio.
(IX) Eslovquia suporte aos desempregados em estado de desvantagem. Incentivos
especficos contratao de trabalhadores que se encontram em desvantagem em relao aos
demais, especificamente recm egressos de escolas e universidades, jovens, maiores de
cinquenta anos e pessoas h maior tempo desempregadas. As medidas incluem incentivos
125
126
127
80
129
81
trabalhador, a empresa pode optar pela converso do contrato em prazo indeterminado. Isso
concede empresa maior flexibilidade, especialmente ao tratar com choques decorrentes da
grande competio de produtos importados. Tambm na Frana, a agncia pblica nacional de
emprego passou a controlar o seguro-desemprego. Isso tornou possvel uma melhor
fiscalizao e, ao mesmo tempo, melhorou a qualidade dos servios. Ademais, o sistema de
treinamento vocacional est sendo reformado em busca de melhor desempenho.130
Verifica-se, portanto, que a questo da flexicurity pode ser desenvolvida em mltiplas
facetas, sendo citadas treze naes, as doze acima e a Dinamarca com seu modelo trplice,
todas com medidas prprias, com resultados atingidos em diversos nveis. No , assim, um
conceito fechado, mas um paradigma de desenvolvimento de medidas jurdico-polticoeconmicas para buscar conciliar a flexibilidade do mercado de trabalho com a segurana dos
trabalhadores por meio de aes afirmativas, polticas de incentivo fiscais, interveno no
mercado de trabalho, modalidades contratuais inovadoras e aes caractersticas do Estado de
bem-estar social.
As experincias com a flexicurity no esto mais restritas, no entanto, Unio
Europeia ou ao continente europeu como um todo, tendo iniciado sua propagao para outros
pontos do mundo capitalista. Merece meno a busca pela flexsegurana no Japo.
Kazutoshi Chatani aduz que o modelo japons era baseado em um forte compromisso, ainda
que tcito, pela manuteno de contratos de trabalho de longa durao para empregados
clssicos, mas do sexo masculino. De tal forma, a segurana dos trabalhadores era decorrente
da prpria estrutura do mercado de trabalho fundamentada em relaes de emprego estveis.
No entanto, frisa o autor, houve uma mudana de cenrio na realidade japonesa, com o
130
No original: some actual applications of this concept of flexicurity outside Denmark are in France, where 36-
month specific-purpose mission contracts have been introduced. At the end of the contract, depending on need
and performance, a firm decides whether to convert the contract to an open-ended one. This provides the firm
with more flexibility especially in dealing with shocks such as greater import competition. Also in France, the
national public employment service agency has been placed in charge of unemployment insurance. That has
made possible better monitoring and at the same time better services. In addition, the vocational training system
is being reformed to aid better adjustment. MITRA, Devashish; RANJAN, Priya. Social protection in labour
markets exposed to external shocks. in BACCHETTA, Marc; JANSEN, Marion (coord.). Making Globalization
Socially Sustainable. Genebra: OIT, 2011. Disponvel em http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/--dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_144904.pdf (ltimo acesso em 30/12/2012), pg. 223.
82
No texto original, so as seguintes as palavras do autor: Japanese companies used to demonstrate a tacit but
strong commitment to long-term employment for (male) regular employees. Indeed, security on the labour market
was concomitant to the continuous practice of stable employment relationships. Stable employment, however,
came under increasing market pressure. The increase in the share of non-regular workers has engendered tensions
in the traditional corporate-centred approach to security as it left a large proportion of workers relatively
unprotected. CHATANI, Kazutoshi. From corporate-centred security to flexicurity in Japan. Genebra: OIT,
2008. Disponvel em http://www.ilo.org/public/english/employment/download/wpaper/wp17.pdf (ltimo acesso
em 28/12/2012).
132
No texto original: If the government alone cannot meet the increasing demand for a new type of labour
market security, then it seems vital that the government, together with social partners, discusses, re-designs and
implements the new labour market security, by mobilizing the instruments and resources of the society. Since
market mechanisms alone cannot strike a desirable balance between security and flexibility, a visible hand,
shaped by the well-coordinated efforts of the government and social partners, is required. CHATANI,
Kazutoshi. op. cit.
83
No original: In Olanda, Danimarca e Svezia, la flessibilizzazione del mercato del lavoro avvenuta in modo
altrettanto generalizzato, ma nel quadro di un sistema di tutele di welfare che non stato radicalmente
ridimensionato. Mentre nei due paesi insulari (Inglaterra e Reino Unido) si tratta di una flessibilit senza rete, in
questi paesi dellEuropa del nord la flessibilit resa possibile dal funzionamento di politiche attive del lavoro e
dalla solidit del sistema di protezione sociale. (texto em negrito inserido pelo autor da tese). REGINO, Mario.
op. cit., pg. 4.
134
No original: The novelty in the present shift seems therefore to be one beyond the traditional form of
employment security: emerging is a new combined security (some degree of employment security within
(several) firms going together with social protection often in the form of labour market policies - outside the
firms) which covers both (some) employment security and security in transitions. This shift should then rather be
called from job to labour market security than from job to employment security. AUER, Peter. Security in
labour markets:Combining flexibility with security for decent work. Genebra: OIT, 2007, pg. 4. Disponvel em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_elm/---analysis/documents/publication/wcms_
113923.pdf (ltimo acesso em 28/12/2012).
84
85
Em outros termos, procurar-se- demonstrar que com as devidas adaptaes podem ser
utilizados na realidade brasileira, com bom grau de aproveitamento, uma srie de elementos
que se enquadram no conceito de flexicurity, sempre voltadas as atenes para os aspectos do
direito positivo.
Ademais, pode-se notar que as respostas do governo brasileiro s necessidades da crise,
j apontam para medidas de flexicurity, embora sem utilizar tal denominao. Com efeito, em
estudo da Organizao Internacional do Trabalho denominado Brasil: Uma Estratgia
Inovadora Alavancada pela Renda135, destaca-se que o pas tomou medidas afirmativas para
enfrentar a crise com poltica monetria, cambial e creditcia. Afirma o relatrio que o PAC
Programa de Acelerao do Crescimento e o programa de habitao Minha Casa Minha
Vida, impactaram na criao e manuteno de empregos, sobretudo na rea da construo
civil. Lembra a citada obra que o Brasil um dos poucos pases da Amrica Latina que possui
sistema de seguro-desemprego (so seis no total) e que o sistema de proteo social se funda
tambm na distribuio de renda, como no programa da Bolsa Famlia. Por fim, o relatrio
indica, ainda, que tambm medidas de flexibilizao foram oferecidas para o combate crise,
como a possibilidade de flexibilizao de jornada por meio de negociao coletiva, o que de
fato chegou a ocorrer com algumas empresas do ramo automotivo.136
No tocante faceta da flexibilizao, faz-se necessrio um destaque relativo ao direito
brasileiro. Como visto no presente captulo, a principal preocupao com a flexibilizao no
direito europeu vinculada flexicurity diz respeito facilitao da dispensa do trabalhador de
modo a tornar menos rgido o mercado de trabalho. Ocorre que tal mudana no Brasil deve ser
acompanhada de outros estudos, pois sabido, como j apontado, que vigora no direito ptrio
a dispensa sem justa causa como direto potestativo do empregador, sendo o disposto no artigo
7, inciso I da Constituio Federal norma constitucional de eficcia limitada (sobre a eficcia
das normas constitucionais, verificar captulo anterior dessa tese). Assim, nos termos da
legislao vigente o mercado de trabalho brasileiro no rgido sob o ponto de vista das
limitaes dispensa do trabalhador, frisando-se que o acrscimo de 40% sobre os depsitos
135
Brasil: uma Estratgia Inovadora Alavancada pela Renda. Genebra: OIT, 2011.
136
86
137
No texto original: Inoltre - come si evince dalla Comunicazione della Commissione dellottobre 2007, nella
quale si d conto dei risultati della consultazione pubblica avviata dal Libro Verde molti attori interessati (Stati
membri, sindacati, accademici) hanno avanzato critiche alla sottovalutazione del tema dei diritti fondamentali,
affermando che la riforma del diritto del lavoro dovrebbe essere inserita fin dallinizio nel quadro rappresentato
dai diritti fondamentali, in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea DELFINO,
Massimiliano. Diritti Sociali e flexicurity. Napoli, 2008, pg.20.
138
No original: in fact all these apparent paradoxes might be solved if one intelligently designs labour market
reforms that take into account the need for stability, flexibility and security, which should be the case for all
concepts of flexi-curity. Omitting one of these elements and also the social dialogue on the process side - will
produce suboptimal results either for productivity, employment performance or workers security. Auer, Peter.
op. cit., pg. 11.
88
89
139
90
Afirma o professor italiano que: non si pu comunque fare a meno di osservare che la diversificazione dele
tutele nell`ambito del lavoro subordinato mira a realizzare, quasi sempre, la temporaneit del vincolo obbligatorio
perseguendo una strategia di aggiramento della maggiore regidit normative del raporto di lavoro, e cio la
limitazione del potere di recesso del datore di lavoro. SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe. Flessibilit e
Rapporti di Lavoro. in SANTORO-PASSARELLI, Giuseppe (coord). Flessibilit e Diritto del Lavoro. v. III,
Torino: G. Giappichelli, 1997, pg. 19.
141
No original: L`elaborazione di nuove figure contrattuali e la rilettura di quelle preesistenti non hanno inciso
sul tradizionale spartiacque qualificatorio posto dal binomio autonomia-subordinazione. GALANTINO, Luisa.
La Finalit della Riforma. in GALANTINO, Luisa (coord). La Riforma del Mercato del Lavoro. Torino: G.
Giappichelli, 2004, pg. 12.
91
italianas foram insuficientes para atingir a frmula more jobs e better jobs lembrada pela
mesma professora142.
A segunda premissa para o desenvolvimento da tese a de que toda forma de trabalho
humano necessita de alguma proteo jurdica, ainda que possa haver diferenciao de grau e
diversificao de normas. O trabalho elemento essencial da insero do ser humano na
realidade econmica. o meio de garantia do sustento da maior parte da populao e deve ser
valorizado como Direito Fundamental. Como demonstrado anteriormente, o trabalhador que
nos tempos atuais no se insere no conceito de empregado no necessariamente, e a melhor
dizer, nem mesmo na maior parte das vezes, autosuficiente ou capaz de atuar com igualdade
de condies nas contrataes entre capital e trabalho.
Maria Marta Vieira dos Santos aduz, por exemplo que nas relaes jurdicas
provenientes de uma relao de trabalho, na maioria dos casos, o trabalhador no fica
subordinado econmica e juridicamente ao tomador dos seus servios, tendo esse tipo de
trabalhador maior autonomia para convencionar e impor as clusulas desse contrato, o que os
difere dos autnticos empregados143. Com o devido respeito ao posicionamento da autora,
pouco ou nenhum poder de negociao tem o trabalhador que se insere em atividade produtiva
alheia, ainda que o trabalho no se de na forma de uma relao de emprego. Tais trabalhadores
continuam a ser, salvo melhor juzo, hipossuficientes na relao contratual.
Assim, conclui-se que toda forma de trabalho deve ser tutelada pelo Direito do
Trabalho, em maior ou menor grau, propondo-se a mudana de paradigma do ramo juslaboral.
Como dito, o fato de direcionar a prestao de servios atividade econmica de
outrem, de colocar sua fora de trabalho como meio de produo de um terceiro, implica, em
maior ou menor grau, em dependncia econmica e de tal modo implica na necessria
proteo jurdica para se evitar o aviltamento do valor-trabalho. Com efeito, ainda que
autnomo, o servio direcionado atividade produtiva alheia desse dependente, mesmo que
no se possa falar em subordinao jurdica capaz de levar ao reconhecimento do vnculo de
emprego.
142
143
92
144
MERON, Paulo Gustavo de Amarante. Direito do Trabalho Novo. in Revista LTR, ano 75, v. 01, 2011,
pg. 86.
145
MENEZES, Claudio Armando Couce. Os Novos Contornos das Relaes de Trabalho e de Emprego - Direito
do Trabalho e a Nova Competncia Trabalhista Estabelecida pela Emenda n 45/04. in Juris Sntese, n 56,
outubro/novembro de 2005.
93
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 49.
147
FERRARI, Irany. O Trabalho em Tempos Futuros. in FERRARI, Irany; MARTINS FILHO, Ives Gandra;
Nas palavras do autor: Ora quella totale identificazione con la figura sociale tipica declina, e il diritto del
lavoro sembra percorrere a ritorso la strada che va dal lavoro (subordinato tipico) ai lavori (subordinati o
autonomi), che vuol dire tornare a occuparsi dell`intera gamma dei contratti mediante i quali si realizza, nelle
molteplici forme consentite da una organizzazione produttiva oggi assai meno rgida del passato, l`integrazione
del lavoro prevalentemente personale nell`attivit economica altrui. D`ANTONA, Massimo. op. cit., pg. 322.
94
149
Segundo os autores: Appare chiaro l`intento del legislatore di determinare condizioni di trasparenze del
mercato, nella dichiarata volont di trasformare i vecchi assetti giuslavoristici, finalizzandoli ad una maggiore
flessibilit ed al contempo prevedendo tutele per coloro che nel passato regime normativo non ne possedevano
alcuna. CORBASCIO, Sergio; NACCI, Onofrio. Riforma de Mercato del Lavoro e Contrasto al Lavoro Nero.
in TIRABOSCHI, Michele (coord). La Riforma Biagi del Mercato del Lavoro. Milano: Giuffr, 2004, pg. 251.
95
Otvio Pinto e Silva ensina que o critrio usado para a construo de um sistema de
proteo social ao trabalhador foi o da subordinao, como elemento indispensvel para a
configurao da relao de emprego. Em seguida analisa o autor estatsticas decrescentes da
utilizao do labor de empregados e a crescente precarizao das relaes de trabalho.
Prossegue afirmando que: essa realidade provoca, ento, uma necessria reflexo sobre a
inocuidade de um sistema de proteo social que deixa uma pondervel parcela do mercado de
trabalho sua margem. Aps propor um novo estudo da subordinao, autonomia e da
parassubordinao, conclui o autor pela necessidade da reviso do mbito pessoal do direito
individual do trabalho, a fim de que passe a abranger todas as formas de relao de trabalho
(subordinado, autnomo, parassubordinado).151
No mesmo sentido, ressaltando a necessidade de proteo de trabalhadores
semidependentes por se inserirem na atividade produtiva alheia, Thereza Christina Nahas
afirma que a questo que deveria se colocar no nos parece que seja a necessidade ou no de
se enumerar num artigo de lei ordinria quais os tipos contratuais que seriam conhecidos e
julgados pelo legislador trabalhista. A questo mais funda, pois refere-se a ter conhecimento
da extenso dos direitos trabalhistas a outros trabalhadores que no so, necessariamente,
subordinados no sentido que a CLT imprimiu, em 1943, a este tipo de prestador de servios, e
que teve por objetivo lhe conferir um tratamento diferenciado e tutelar do modelo previsto no
Cdigo Civil. Todavia, diante da dependncia econmica que possuem com o seu tomador de
servios, merecem a proteo e a tutela jurdica laboral, universo esse muito mais abrangente
e, at aqui, ignorado pela maior parte dos operadores do direito do trabalho em todos os seus
nveis.152
Gabriela Neves Delgado alerta que as relaes de trabalho que formalmente no se
encontram hoje regidas pelo Direito do Trabalho tambm precisam ser reconhecidas como
150
Fundamentais Dignidade da Pessoa Humana, Justia Social e Direito do Trabalho. So Paulo: LTR, 2012
(verso digital), pgs. 111/112.
151
SILVA, Otvio Pinto e. Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes de Trabalho. So Paulo:
96
objeto de efetiva tutela jurdica, para que o trabalhador que as exera possa, por meio da
proteo jurdica, alcanar o espao para o exerccio de seus direitos.153
A alterao da competncia da Justia do Trabalho efetuada pela Emenda
Constitucional n 45/04 ampliou o campo de atuao desse ramo especializado do Poder
Judicirio. No entanto, tal mudana no impactou a esfera do direito material, continuando as
relaes de trabalho que no a de emprego fora da cobertura do manto do Direito do Trabalho.
Destacam Maurcio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado que maturada a
interpretao acerca do sentido do novo inciso I do art. 114 da Constituio (relao de
trabalho e no relao de emprego: EC 45/2004), tem prevalecido o entendimento de que
houve, de fato, significativa ampliao da competncia judicial trabalhista - embora sem
extenso do Direito do Trabalho a essas relaes laborativas lato sensu.154 O que se defende
nessa tese que essa extenso no impactar de modo negativo as relaes de emprego,
tampouco ir descaracterizar outras formas de trabalho, como o atunomo.
Com efeito, a maior proteo de outras categorias de trabalho no retirar o foco
protetivo da relao de emprego, visto que as normas que regulam essa relao no so, de
todo modo, incompatveis com as normas que so propostas. Conferir mais direitos a outros
trabalhadores no corresponde, de modo algum, a suprimir direitos de empregados. Tambm
no h que se falar em subverso dos princpios que regem o Direito do Trabalho, j que o
escopo de proteo do ser humano que trabalha continuar a nortear toda a produo e
aplicao normativa justrabalhista.
Quanto limitao que se impor a outras formas contratuais, inclusive a autnoma,
no demais lembrar que toda forma de autonomia de vontade no direito ptrio j limitada,
de maneira mais ou menos intensa, pelo princpio geral da funo social do contrato. Nesse
sentido a lio de Guilherme Guimares Feliciano de que o art. 421 do NCC (novo Cdigo
Civi) dispe, ainda, que a autonomia privada - que tambm , por si mesma, emanao do
princpio constitucional da dignidade humana (art. 1, III, da CF) - tem, na funo social do
contrato, no apenas um limite, mas tambm um foco: deve ser exercida em razo dessa
152
153
DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTR, 2006, pg. 228.
154
DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A Clt Aos 65 Anos: Avaliao Jurdica e
97
ltima155. (trecho em negrito inserido pelo autor da tese). De tal forma, limitar a autonomia da
vontade nas relaes contratuais trabalhistas latu sensu no constitui violao da liberdade
individual, mas sim a busca do equilbrio das relaes jurdicas e a promoo do bem maior da
dignidade humana.
A mudana de paradigma, prevendo a expanso do Direito do Trabalho, deve ter em
vista, como ressaltado anteriormente, que o Direito do Trabalho a principal ferramenta
disponvel ao trabalhador para a efetivao do fundamento constitucional da dignidade
humana. Como recorda Francisco Rossal de Arajo: possvel que as frmulas tradicionais
do Direito do Trabalho sejam inadequadas para enfrentar os novos tempos e as rpidas
mudanas experimentadas no mundo capitalista e, por conseqncia, no mundo do trabalho.
Defender a dignidade do trabalho humano e ter o ser humano como centro de toda a atividade
jurdica no significa manter uma posio conservadora de leis ultrapassadas ou ser avesso s
mudanas por simples comodismo. O debate sempre estimula e o que novo s pode surgir da
relao que permita o confronto das idias. preciso mudar pensando em melhorar. Mudar
por mudar no significa que o novo sempre o melhor. Uma mudana, para chegar a bom
termo, precisa de um rumo, ainda que o destino final no seja totalmente conhecido 156. A
mudana assim, deve ser de tal modo que permita adequar o Direito do Trabalho realidade
assegurando aos trabalhadores a persecuo da dignidade humana.
155
FELICIANO, Guilherme Guimares. Direito do Trabalho e Direito dos Contratos: Apontamentos Relevantes
Sobre a Parte Especial do Novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.01.2002). in Sntese Trabalhista, n 168,
junho de 2003, pg. 25. (verso digital).
156
ARAUJO, Francisco Rossal de. O Direito do Trabalho e o Ser Humano. in Sntese Trabalhista. n 114,
98
FELICIANO, Guilherme Guimares. Curso Crtico de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2012, pg. 25.
99
valiosos ensinamentos. Se a Encclica do Papa Leo XIII, conhecida com o nome de Rerum
Novarum`, marca o ponto culminante da participao da Igreja na soluo do problema social,
certo, entretanto, que em todo o sculo XIX, atravs das figuras mais representativas, o
catolicismo cuidou dos interesses do proletariado158
O trabalho humano como valor merece a ateno da cincia jurdica a partir do
momento em que se encontra, nas suas mais diversas formas, no centro da questo social.
Recorda Amauri Mascaro Nascimento que a expresso questo social no havia sido
formulada antes do sculo XIX, quando os efeitos do capitalismo e as condies da
infraestrutura social se fizeram sentir com muita intensidade, acentuando-se um amplo
empobrecimento dos trabalhadores, inclusive dos artesos, pela insuficincia competitiva em
relao indstria que florescia. Tambm a agricultura sofreu o impacto da poca, com os
novos mtodos de produo adotados em diversos pases e com as oscilaes de preo
subsequentes. A famlia viu-se atingida pela mobilizao da mo-de-obra feminina e dos
menores pelas fbricas. Os desnveis entre classes sociais fizeram-se sentir de tal modo que o
pensamento humano no relutou em afirmar a existncia de uma sria perturbao ou
problema social.159
A questo social impactou, portanto, em todas as formas de trabalho. No somente os
trabalhadores subordinados, mas tambm os que exercem suas atividades por conta prpria
passaram a ser pressionados por conta das condies da relao entre capital e trabalho. A
autonomia do trabalhador que desenvolve suas atividades por conta prpria apenas relativa.
Via de regra, no est o trabalhador, inclusive o autnomo, dotado de ampla liberdade para
contratar e fixar preos, estando sua atividade regida pelas necessidades do mercado. Ao
trabalhador, inclusive o autnomo, o trabalho figura como fonte de subsistncia e ser
desenvolvido de um modo ou de outro. Ou seja, o trabalhador necessita do trabalho para
sobreviver e aceitar faz-lo, caso necessrio, em condies muito abaixo de suas pretenses
contratuais para que possa receber o pagamento necessrio para sua sobrevivncia.
158
VIANNA, Jos de Segadas SSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; TEIXEIRA, Joo de Lima. Insti-
tuies de Direito do Trabalho. v. 1., 20 ed., So Paulo: LTr, 2002, pg. 93.
159
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, pg. 9.
100
A discusso que se levanta nessa tese aplicvel, portanto, ao trabalho humano na sua
forma surgida com a era industrial e nas transformaes decorrentes da era ps-industrial. Em
perodo anterior, no havia a insero do trabalho no sistema capitalista de produo com seus
efeitos direitos sobre a condio pessoal do trabalhador. Nesse sentido a lio de Maurcio
Godinho Delgado, com a ressalva de que tambm o trabalho no subordinado est submetido
aos ditames do capitalismo, de que cientificamente desnecessria a busca de manifestaes
justrabalhistas em sociedades anteriores sociedade industrial contempornea. Nas sociedade
feudais e antigas, a categoria do trabalho subordinado pode, eventualmente, ter surgido - como
singular exceo -, mas jamais foi uma categoria socialmente dominante, a ponto de poder
gerar um fenmeno de normatizao jurdica abrangente como o Direito do Trabalho. O
Direito do Trabalho , desse modo, fenmeno tpico do sculo XIX e das condies
econmicas, sociais e jurdicas ali reunidas.160
O trabalho que se estuda no presente texto , assim, parte central do sistema capitalista
de produo. Salvo algumas poucas excees, trabalho e capital esto em lados opostos da
relao jurdico-social, sendo necessrio que o direito intervenha para a pacificao dos
conflitos e conciliao dos interesses.
Em geral, na sistemtica moderna, a doutrina distingue duas grandes categorias de
trabalhadores, os subordinados e os autnomos, alm de outras formas atpicas como o
estgio, o aprendizado e outras mais. Homero Batista Mateus da Silva apresenta a seguinte
reflexo sobre as benesses de cada forma de trabalho, subordinado, ou autnomo: quando as
coisas vo mal, ser empregado representa a garantia de que os salrios sero pagos, acrescidos
dos benefcios`, porque os riscos da atividade pertencem ao empregador. Quando as coisas
vo bem, o empregado no consegue esconder a vontade imensa de compartilhar os lucros
com o empregador ou de, pelo menos, dispor de uma remunerao mvel capaz de lhe
proporcionar uma retirada maior nas pocas de colheita farta. H, tambm, a questo ligada ao
orgulho prprio de poder dizer no tenho patro` quando se quer afirmar que ningum lhe
controla horrios e ningum lhe traa o destino.161
160
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, pg. 82.
161
SILVA, Homero Batista Mateus da Silva. Curso de Direito do Trabalho Aplicado Parte Geral. Rio de
101
162
trabalhador
do
Teletrabalhador.
Disponvel
em
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/
102
Realidade Brasileira. Dissertao de Mestrado apresentada junto Universidade de So Paulo, So Paulo, 2011,
pg. 195.
103
ou restritiva a uma ou outra forma de labor. Assim, o trabalho como valor essencial do ser
humano mais uma caracterstica comum a todas as formas de prestao de servios.
A terceira caracterstica comum a todas as formas de trabalho juridicamente relevantes
para os fins dessa tese est intimamente ligada primeira caracterstica levantada. Com efeito,
pode-se dizer que toda forma de trabalho vincula-se ao sustento do indivduo trabalhador. O
termo sustento deve ser aqui entendido em sentido amplo, j que h pessoas que trabalham
no para sua subsistncia fsica em padres mnimos, mas para assegurar condies de vida
que entenda dignas, bem como certo grau de satisfao pessoal. Tal caracterstica poderia ser
estendida at mesmo aos que trabalham na condio de voluntrio, que fogem ao objeto dessa
tese por no demandarem proteo jurdica especfica, j que esses procuram preencher suas
necessidades interiores que, ainda que no fisiolgicas, podem se enquadrar no conceito de
sustento.
104
No texto original: l`orizzonte patrimoniale del contratto si revela insufficiente a esaurire la disciplina del
rapporto di lavoro e si dovrebbe rendere sempre applicabile un cdice protettivo (non necessariamente lo stesso
in tutti i casi, ma in ogni caso um mnimo comune denominatore; mentre oggi solo il lavoro subordinato richiama
um codice protettivo, peraltro internamente sempre pi differenziato secondo pesi e misure alquanto arbitrarie,
mentre il lavoro autonomo ne praticamente privo, seppure con qualche compensazione). D`ANTONA,
Massimo. op. cit., pg. 322.
105
DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTR, 2006, pg. 215.
167
PESSOA, Flvia Moreira Guimares. A Tutela das Relaes de Trabalho em Sentido Amplo Por Meio de
106
protegidos, que foram elevados ao patamar de Direitos Fundamentais pela nova ordem
constitucional.169
Reconhece-se que a interpretao at ento adotada de forma majoritria a restritiva,
fundada na diferenciao tpica do Direito do Trabalho, com a argumentao de que os
direitos previstos na norma constitucional devem ser interpretados de acordo com o conjunto
prprio do ramo juslaboral que voltado ao empregado. Nesse sentido recorda Rodrigo
Lacerda Carelli que: por uma interpretao tcnica gramatical, certamente a mais frgil,
entender-se-ia que seriam sujeitos das normas qualquer tipo de trabalhador. Porm, como se
tratam de normas de Direito do Trabalho elevadas ao grau constitucional, entendeu-se que
essas normas seriam dirigidas aos trabalhadores subordinados.170
Alexandre de Moraes sustenta que por ausncia de um conceito constitucional de
trabalhador, para determinao dos beneficirios dos direitos sociais constitucionais devemos
nos socorrer ao conceito infraconstitucional do termo, considerando para efeitos
constitucionais o trabalhador subordinado, ou seja, aquele que trabalha ou presta servios por
conta e sob direo da autoridade de outrem, pessoa fsica ou jurdica, entidade privada ou
pblica, adaptando-o porm, ao texto constitucional.171 (destaques no original).
Restritiva tambm, embora em menor grau, a interpretao de Amauri Mascaro
Nascimento para quem a Constituio aplicvel ao empregado e aos demais trabalhadores
nela expressamente indicados, e nos termos que o fez; ao rural, ao avulso, ao domstico e ao
servidor pblico. No mencionando outros trabalhadores, como o eventual, o autnomo e o
temporrio, os direitos destes ficam dependentes de alteraes da lei ordinria, qual se
restringem.172
No se concorda, no entanto, com tais interpretaes, visto que, sob a tica desta tese,
realizada de modo invertido. Justamente por se tratar de Direito do Trabalho elevado ao nvel
constitucional que os termos utilizados pelo Constituinte devem ser interpretados do modo
169
PAGANI, Marcella; e RENAULT, Luiz Otvio Linhares. Para uma Proteo Alm do Trabalho. in Revista
CARELLI, Rodrigo Lacerda. Formas Atpicas de Trabalho. So Paulo: LTR, 2004, pg. 152. (verso digital).
171
172
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do Trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989,
pg. 34.
107
mais amplo possvel. Se a vontade do Constituinte houvesse sido restringir a aplicao dos
direitos que elenca aos trabalhadores subordinados, bastaria ter se utilizado da palavra
empregado. Se no o fez, algo extremamente simples, ressalte-se, porque pretendia a
aplicao ampliativa.
Com efeito, o conceito de empregado como trabalhador subordinado clssico e prexistente ao vigente texto constitucional. No se vislumbra qualquer necessidade de
conceituao constitucional de trabalhador ou socorro ao ordenamento infraconstitucional.
Bastaria utilizar a expresso empregado para a apenas eles dirigir as normas do Direito do
Trabalho, sem necessidade de uma misteriosa escolha pela expresso trabalhador que
poderia suscitar leitura ambgua. Quer parecer ao autor dessa tese, assim, que o Constituinte
utilizou-se propositalmente do termos trabalhadores para dirigir seus comandos a um maior
grupo de pessoas, ainda que a efetivao de tais comandos dependa de algumas reformas de
normas de carter infraconstitucional.
A leitura abrangente do disposto no artigo 7 da Constituio Federal deve passar pelos
critrios de hermenutica constitucional j debatidos no captulo ( ) da tese, em especial no
que diz respeito ao sopesamento de princpios e na vedao de se interpretar a norma
constitucional de modo a lhe suprimir o sentido de algum dos termos utilizados.
De grande relevncia, no estudo em questo, a anlise do texto do artigo 7 do Texto
Magno luz do princpio da dignidade da pessoa humana. Sobre tal tema ensina a Ministra
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi que a crescente aplicao do princpio, quer para colmatar
lacunas jurdicas, quer para dar efetividade a direitos assegurados pela lei ou pela
Constituio, revela a importncia de compreender a sua normatividade, buscando coerncia
na interpretao do direito. Nessa perspectiva, relevante que o princpio da dignidade da
pessoa humana seja concebido a partir de um estudo adequado do significado que ele atingiu
com o Estado Democrtico de Direito.173
173
PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e Sua Eficcia Concreta.
in MANNRICH, Nelson et. al. (coords.). Reconstruo do Direito do Trabalho Anais da Academia Nacional
de Direito do Trabalho 2010. So Paulo: LTR, 2010, pg. 185.
108
Uma Constituio que est fundamentada na busca pela dignidade da pessoa humana e
valorizao do trabalho e que se utiliza da expresso trabalhadores na definio dos direitos
que elenca com relao ao trabalho no deve ser interpretada de modo restritivo.
Com efeito, a interpretao que melhor se coaduna com a busca de uma maior
dignidade humana e que melhor valoriza o trabalho aquela que reconhece a todos os
trabalhadores, termo do qual se utilizou o Constituinte, os direitos previstos no artigo 7 da
Carta Constitucional.
O Direito do Trabalho amplo que se defende no presente texto deve ter incio, portanto,
na aplicao ampliativa dos direitos previstos no artigo 7 da Constituio Federal. Debater-se cada um dos direitos ali previstos separadamente, indicando a compatibilidade com formas
de trabalho que no a relao de emprego clssica, j que algumas das normas no encontram
campo de aplicao em outras esferas de trabalho, ainda que se trate de interpretao ampla.
Assim, o artigo 7 da Carta da Repblica elenca aos trabalhadores os direitos
constantes de seus 34 incisos, alm de outros que visem a melhoria da sua condio social.
O inciso I do citado artigo possui a seguinte redao: relao de emprego protegida
contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever
indenizao compensatria, dentre outros direitos. Por se tratar de norma destinada a
especificidade da relao empregatcia, no se vislumbra sua aplicao ampliativa a outras
formas de trabalho. As medidas flexveis reconhecidas e o trabalho autnomo, ainda que
dependente, so destinados, em grande parte, a suprir necessidades de servio temporrio e
determinado, no se justificando proteo especfica em face de despedida arbitrria, exceto
para os casos de rompimento contratual antecipado, o que prescinde de norma constitucional.
Dispe o inciso II do artigo em comento seguro-desemprego, em caso de desemprego
involuntrio. Embora necessite da adaptaes na legislao infraconstitucional, esse
dispositivo plenamente aplicvel a outras formas de relao de trabalho que no a de
emprego. A poltica de seguro-desemprego, ou de remunerao mnima assegurada para
perodos de no-trabalho, uma das principais figuras do elemento segurana que deve ser
oferecido pelo Estado em um ambiente de flexicurity. A norma constitucional garante o
direito, devendo a regulamentao ser feita pela legislao ordinria, podendo estabelecer
requisitos como tempo mnimo de servios prestados, recolhimentos previdencirios
109
os que percebem remunerao varivel podem ser aplicados com os mesmos fundamentos
relativos ao salrio-mnimo, previsto no inciso IV. Deve ser ressaltada a necessidade de
adaptaes, no entanto. Com efeito, a irredutibilidade salarial deve ser entendida dentro do
prazo do mesmo contrato, seja ele de trabalho atpico ou autnomo. A garantia do salriomnimo para a remunerao varivel deve ter em vista o salrio-mnimo horrio e a quantidade
de horas contratadas. Em sendo a contratao por obra certa, deve o contrato, a legislao
ordinria, ou as normas coletivas fixarem a distribuio da remunerao mnima pelo mdulo
de tempo previsto para a concluso do servio.
O direito previsto no inciso VIII, dcimo terceiro salrio com base na remunerao
integral ou no valor da aposentadoria passvel de aplicao na forma disposta em lei
ordinria, podendo se tratar, por exemplo, do acrscimo de 1/12 sobre os valores a serem
pagos pelos servios contratados.
Tambm encontra guarida no ncleo fundamental de direitos de todos os trabalhadores
o disposto no inciso IX do artigo 7 da Constituio que trata da remunerao do trabalho
noturno superior do diurno. Embora necessria a ressalva de que a legislao ordinria pode
ter dificuldades em regular o pagamento em questo quando da ausncia de controle de
horrio, certo que determinados servios so contratados especificamente para execuo em
perodo noturno, como ocorre com obras de manuteno de empreendimentos com alta
circulao de pessoas durante o dia. Inegvel, ainda, que o carter de penosidade do trabalho
noturno o mesmo para um trabalhador autnomo, atpico ou empregado em sentido clssico.
Deixa-se de incluir no ncleo em comento o inciso X, da proteo do salrio na forma
da lei, constituindo crime sua reteno dolosa. Com efeito, o inciso envolve Direito Penal,
fundado em tipificao e o termo salrio especfico da relao de emprego. Tendo em vista
que no cabe interpretao ampliativa em Direito Penal, a norma no pode ser aplicada a
outras formas de remunerao.
No deve compor o ncleo essencial de direitos de todos os trabalhadores o disposto no
inciso XI que trata da participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e,
excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. Com efeito,
no h necessidade de previso de uma parcela especfica desvinculada da remunerao para
um trabalhador que presta seus servios de forma distinta da relao empregatcia. Ademais,
111
em regra um trabalhador autnomo e um que presta servios por meio de contratos atpicos
no se vincula por longos perodos a um s tomador de servios, no justificando a
participao em lucros ou resultados, muito menos a participao na gesto de uma empresa
com a qual no firma fortes laos.
Por se tratar de benefcio previdencirio, ainda que o pagamento possa se dar
diretamente pelo empregador, o inciso XII que trata do salrio-famlia pago em razo do
dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei, pode ser regulamentado para
pagamento a todos os trabalhadores, independentemente da existncia de uma relao de
emprego.
Questo delicada a prevista no inciso XIII referente durao do trabalho normal
no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de
horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Desde a
origem do Direito do Trabalho, a limitao da jornada sempre foi uma das principais bandeiras
das necessidades do trabalhador. Sem a proteo jurdica, a tendncia era a prtica de jornadas
cada vez maiores para se atingir, supostamente, uma maior produo com menor custo. Tal
qual acontece com o salrio, a jornada de trabalho no pode ser relegada s leis da oferta e da
procura, sob pena de se reduzir o trabalhador condio de mercadoria. No h dvida, assim,
que a limitao da durao do trabalho deva compor o ncleo essencial de direitos de todos os
trabalhadores. No entanto, a forma como deve ser implementada essa limitao no isenta de
dificuldades. Com efeito, uma das caractersticas do trabalho autnomo justamente a
ausncia de controle de horrio. simples a determinao legal que proba a contratao de
servios que excedam oito horas dirias pelo mesmo trabalhador, mas delicada a forma de
fiscalizao que dever ser definida por meio da legislao ordinria ou norma coletiva, do
mesmo modo que as questes envolvendo compensao de horrio e reduo de jornada.
Tambm no tocante durao do trabalho, determina o inciso XIV a jornada de seis
horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao
coletiva. O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento pressupe, por si s, profunda
insero do trabalhador na estrutura empresarial. Cerebrina a hiptese de trabalho autnomo
em turnos ininterruptos de revezamento, podendo, no entanto, serem utilizadas formas
contratuais atpicas e, comumente, trabalho terceirizado, tambm objeto do ncleo tratado
112
nesse captulo. Do mesmo modo que a limitao de jornada geral, o dispositivo aplicvel,
com as ressalvas relativas fiscalizao a ser regulamentada.
Os perodos de descanso como o definido no inciso XV que se refere ao repouso
semanal remunerado, preferencialmente aos domingos tambm se incluem na luta histrica
do Direito do Trabalho para assegurar condies dignas de labor. O dispositivo deve ser
aplicado, assim, a todas as formas de trabalho, com a ressalva de que sua efetivao somente
possvel quando os servios contratados sejam desenvolvidos em um mdulo de ao menos
uma semana.
Retomando o alerta quanto s particularidades da fiscalizao de horrio, por se tratar
de elemento vinculado, ainda que de modo patrimonial, limitao da jornada de trabalho,
entende-se que o disposto no inciso XVI, remunerao do servio extraordinrio superior, no
mnimo, em cinqenta por cento do normal, deve compor o ncleo essencial de direitos de
todos os trabalhadores. A contratao no deve se dar por mdulos superiores a oito horas
dirias e quarenta e quatro semanais, no entanto, ultrapassados tais limites, independentemente
do motivo, as horas excedentes devem ser remuneradas com o adicional.
O gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o
salrio normal, previso do inciso XVII, tambm pode
ser
estendido
todos
os
174
113
trabalhador. Desse modo, a previso em tela seria incua, no fosse por sua segunda parte que
no efetivamente um direito do trabalhador, mas uma limitao a esse, j que fixa um prazo
prescricional. No se trata, assim, de elemento a ser includo no ncleo essencial de direitos de
todos os trabalhadores.
No h dvida de que devem compor o ncleo essencial de direitos de todos os
trabalhadores o disposto nos incisos XXX, da proibio de diferena de salrios, de exerccio
de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI,
sobre a proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia; e XXXII, referente proibio de distino entre
trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. Necessria
somente a adaptao do termo salrio, que inerente relao de emprego, devendo ser tal
termo lido como remunerao ou contraprestao pelos servios desenvolvidos pelo
trabalhador. Seria uma contradio no aplicar a proibio de formas de discriminao no
trabalho a outras categorias que no os empregados, j que tal fato, por si s, caracterizaria
injustificvel discriminao.
Trata o inciso XXXIII da proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de
aprendiz, a partir de quatorze anos. O dispositivo deve ser includo no rol de direitos de que
trata o presente captulo. Ressalte-se que o prprio trabalho na condio de aprendiz a que se
refere o inciso previsto pela legislao infraconstitucional em um contrato especial, distinto
da relao de emprego clssica.
No constitui parte do ncleo essencial de direitos dos trabalhadores o inciso XXXIV,
sobre a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o
trabalhador avulso. Evidente que louvvel o dispositivo, j que estende direitos aos
trabalhadores avulsos. No entanto, a no incluso no ncleo em comento se d por ser a norma
bastante especfica, identificando de modo taxativo seus destinatrios, os trabalhadores
avulsos, no havendo espao para interpretao extensiva. Pelo mesmo motivo, no se pode
incluir no rol essencial o disposto no pargrafo nico do artigo 7 que trata dos direitos
aplicveis aos trabalhadores domsticos.
116
Pode-se concluir que o ncleo essencial de direitos de todos os trabalhadores deve ser
composto por, no mnimo, os incisos II, III, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XIV, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVIII, XXX, XXXI, XXXII e
XXXIII do artigo 7 da Constituio Federal, evidentemente que com as necessrias
adaptaes e regulamentao infraconstitucional.
A conjuno da interpretao ampliativa do artigo 7 da Constituio Federal, medidas
de flexibilizao que impliquem em maior reconhecimento de formas atpicas de trabalho e de
trabalho autnomo inserido na unidade produtiva alheia, alm de polticas de incentivo
empregabilidade e proteo do trabalhador em sentido amplo, o melhor modo de se
promover a valorizao do trabalho e da dignidade humana ao mesmo tempo em que se
enfrenta a crise econmica e jurdica do Direito do Trabalho. Esse conjunto de medidas pode
ser atingido por meio da flexicurity, como se ver a seguir.
117
118
PAGANI, Marcella; e RENAULT, Luiz Otvio Linhares. op. cit., pg. 174.
SANTOS, Jos Aparecido dos. Fundamentos da Subordinao Jurdica do Trabalhador: Sujeio e
119
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 2002, pg. 94.
178
No texto original: labour law gives the way to labour markets in which an equilibrium is maintained through
a promise of social justice which is no longer oriented on (or based upon) the security of employment, instead on
the acquisition of specific capabilities to be spent along the unknown paths of labours transitions. These
include transitions between jobs, transitions between unemployment and employment, transition between initial
education and continuing paid employment, transition from household activities or community service to
employment, transition from inactivity (or inactivity due to disability) to employment. PERULLI, Adalberto.
Social rights and administrative regulations for effectiveness and sustainability: What modernization of labour
law?. Genebra: OIT, 2012, pg. 18.
179
No original: flexicurity becomes a general recipe for a modernization of labour law that applies not only to
the `social inclusion of the weakest objective, but must also be seen as a reform of the labour market. For this
reason, it is not only reform for the imitation of best practice (i.e. the Dutch and Danish cases), but also as
inspiration for domestic reforms. PERULLI, Adalberto. op. cit., pg. 20.
120
180
CHAHAD; Jos Paulo Zeetano. Flexible Labour Markets, Workers Protection and Lifelong Learning of the
Labour Force in a Global Economy: Latin American and Caribbean Experiences and Perspectives - A
Experincia Brasileira. So Paulo, 2008. Disponvel em http://www.cepal.org/ de/agenda/1/36021/Jos
%C3%A9_Paulo_Zeetano_Chahad.pdf (ltimo acesso em 12/01/2013).
181
GODOY, Dagoberto Lima. Flexisseguridade no Brasil. So Paulo: LTR, 2010, pg. 182.
121
122
Nelson et. al. (coords.). Reconstruo do Direito do Trabalho Anais da Academia Nacional de Direito do
Trabalho 2010. So Paulo: LTR, 2010, pg. 63.
183
DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno. So Paulo: LTR, 2006, pg. 215.
123
124
empresrio que, a despeito de toda a rigidez da lei, deixe de admitir um empregado se este for
imprescindvel ao sistema produtivo.184
A tese de renovao por meio da flexicurity pretende sanar a maior falha identificada
nas apostas feitas exclusivamente na flexibilizao. Com efeito, como bem identifica o
professor italiano Mario Garofalo, a flexibilizao pura e simples parte de duas premissas, a de
reduo de custos e a de aumento no nmero de empregos. Apenas a primeira acabou por se
concretizar. Na lio do citado professor, em sntese, a reduo de custos pode acarretar maior
produtividade, considerada essa na relao entre os servios produzidos e a quantidade de
trabalho empregado, sem implicar o necessrio aumento do nmero de trabalhadores
utilizados185.
J a questo da flexicurity, aqui defendida, busca sempre medidas compensatrias para
o trabalhador em contrapartida flexibilidade, seja por meio de direitos a serem respeitados
pelos tomadores de servios, seja por meio de polticas estatais pr-ativas de fomento ao
emprego e empregabilidade.
Ao tratar de flexibilizao, afirmou Jos Francisco Siqueira Neto que no obstante a
nfase sobre a rigidez das leis trabalhistas, a experincia de mercado globalizado tem
demonstrado dois importantes aspectos. De um lado, a importncia da inovao produtiva, da
agilidade empresarial e do compromisso com os trabalhadores para que as empresas atinjam
184
ROMITA, Arion Sayo. Flexigurana A Reforma do Mercado de Trabalho. So Paulo: LTR, 2008, pg. 79.
185
No original: si afferma l`esistenza di una correlazione positiva tra flessibilit e occupazione. Non mai stato
molto chiaro, ma sembra che il ragionamento possa essere cosi riassunto: una maggiore flessibilit del lavoro
migliora la produttivit e i conti economici delle imprese e, di conseguenza, aumenta la propensione delle stesse
ad assumere. Concordo com la prima parte della proposizione: una maggiore disponibilit della forza lavoro alle
variabili esigenze dell`organizzazione produttiva certamente uma risorsa potenzialmente idonea ad accrescere la
produttivit ma non dato intendere perch questo dovrebbe avere effetti benefici sull`occupazione. La
produttivit, infatti, altro non che il rapporto tra volume dei bei o servizi prodotti e quantit di lavoro impiegato;
il suo incremento pu comportare che il primo (il numeratore della frazione) rimanga immutato e diminuisca la
forza lavoro impiegata (il denominatore) e, comunque, anche se il numeratore aumenta, il denominatore non
aumenter nella medesima proporzione: per raddoppiare la produzione, in presenza di um incremento della
produttivit dovuto a uma maggiore flessibilit della manodopera, non ocorre raddoppiare il personale occupato.
GAROFALO, Mario Giovanni. La Legge Delega Sul Mercato del lavoro: Prime Osservazioni. in Rivista
Giuridica del Lavoro, ano 54, n. 2, Roma: Ediesse, 2003, pgs. 360/361.
125
qualidade e preos nos seus produtos para inserirem-se efetivamente no cenrio virtuoso da
concorrncia internacional. De outro lado, a relevncia do papel do Estado na gesto das
polticas industrial e trabalhista186. Embora no tratando de tema que poca nem mesmo era
debatido entre os estudiosos do Direito do Trabalho, as palavras do autor demonstram que a
flexicurity, como caracterizada na presente tese, com medidas que atendem interesses do
capital e do trabalho com apoio de medidas estatais, constitui modo de atendimento dos
principais aspectos levantados com a crise do Direito do Trabalho.
certo, como visto, que a definio de flexicurity no direito estrangeiro envolve
polticas de bem-estar social, residindo nesse ponto as principais adaptaes a serem feitas
realidade nacional, juntamente com a concientizao a respeito da negociao entre os atores
sociais e inafastvel reforma sindical. Assim, como lembrado acima por Arion Romita, o
tomador de servios ir contratar o trabalhador de acordo com sua necessidade apenas, tal fato
indiscutvel. No entanto, h medidas estatais que podem ser tomadas para o fomento da
empregabilidade, alm do suporte ao trabalhador nos momentos de transio entre os postos
de trabalho, como visto no captulo sobre as experincias europeias da flexisegurana.
Nesse sentido, serve uma vez mais de exemplo ao direito brasileiro a experincia
italiana. Com efeito, ao comentar os resultados da multiplicao de formas contratuais e
reestruturao dos contratos de formao, derivados da chamada Reforma Biagi, em grande
parte flexibilizadora, Potito di Nunzio esclarece que o intuito de mitigar o desemprego
estrutural pretendido pela reforma no pode ser alcanado pela normatizao contratual,
apenas, se no acompanhada de medidas de estmulo formao e requalificao profissional,
pblica ou privada, alm de uma adequada cobertura financeira.187
186
Nas palavras do autor: le norme sulla riforma dei contratti a contenuto formativo che dovrebbero mitigare la
disoccupazione strutturale sono valide, anche se incomplete e mal coordinate com le vecchie normative
sull`apprendisato e sul contratto di formazione e lavoro che non sono state interamente abrogate. Tali norme,
tuttavia, non sono sufficiente se non accompagnate da una seria e impegnativa attivit di formazione e
riqualificazione professionale, sia pubblica che provata, sostenuta da adeguata copertura finanziaria. DI
NUNZIO, Potito. Vincoli e opportunit per le imprese nell`accesso alle diverse tipologie contrattuali dopo la
Riforma Biagi: una rassegna critica. in TIRABOSCHI, Michele (coord). La Riforma Biagi del Mercato del
Lavoro. Milano: Giuffr, 2004, pg. 109.
126
188
189
JHA, Praveen; SAKTI, Golder. Labour Market Regulation and Economic Performance: A Critical Review of
Arguments and Some Plausible Lessons for India. Genebra: OIT, 2008, pg. 34. Disponvel em
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_elm/---analysis/documents/
publication/wcms_
127
prioridade trs, por fim, : fortalecer os atores tripartites e o Dilogo Social como um
instrumento de governabilidade democrtica.190.
Com relao ao seguro-desemprego e a medidas de realocao profissional, em que
pese a propaganda governamental de que o pas um dos poucos da Amrica Latina a dispor,
por exemplo, de um sistema de seguro-desemprego, como j citado anteriormente no texto 191,
o fato que tal sistema no suficiente para garantir a empregabilidade, justamente por ser
voltado somente ao empregado clssico, e no ao trabalhador hipossuficiente em geral. Com
efeito, requisito essencial para a concesso do seguro-desemprego a anotao do contrato de
trabalho em Carteira Profissional, ter recebido salrios consecutivos, no perodo de 6 meses
anteriores data de demisso e ter sido empregado de pessoa jurdica, por pelo menos 6 meses
nos ltimos 36 meses.192
Ademais, nenhuma poltica de seguro-desemprego pode ser desenvolvida a contento de
modo desvinculado de um inteso programa de requalificao profissional e incentivo busca
de novos postos de trabalho, sob pena de se incentivar o cio remunerado. Afirma a esse
respeito Jos Paulo Zeetano Chahad que tem sido amplamente comprovado, inclusive na
literatura internacional, que a introduo do segurodesemprego como mecanismo de
garantia de renda durante o desemprego, altera bastante o comportamento do trabalhador, pela
existncia do chamado risco moral (moral hazard). Ou seja, como ocorre em qualquer
mercado onde se introduz um seguro, o comportamento do seu beneficirio tornao menos
cauteloso com a ocorrncia do sinistro ou do evento. No caso do segurodesemprego, existe
um substancial conjunto de estudos revelando que o desempregado tornase menos ativo na
190
MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Agenda Nacional de Trabalho Decente. Braslia: 2006, pgs.
10/11.
191
192
Deve ser reconhecido que algumas, poucas e insuficientes, hipteses extras de pagamento do benefcio do
seguro-desemprego foram sendo institudas ao longo do tempo, tal seja: o pagamento ao trabalhador domstico
desde que inserido no sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Servio por um perodo mnimo de quinze
meses; ao empregado cujo contrato de trabalho foi suspenso em virtude de participao em curso ou programa de
qualificao oferecido pelo empregador (hiptese do artigo 476-A da CLT, pouqussimo utilizado no pas); a
pescadores profissionais durante o perodo em que a pesca proibida devido procriao das espcies e a
trabalhadores resgatados da condio anloga de escravido.
128
busca por emprego, tenta protelar seu reemprego e, com isso, acaba afetando a taxa de
desemprego193.
Pelo que se exps, a contratao do trabalho pelo tomador de servios se d pela
vontade/necessidade empresarial, com o fator de influncia do Estado dependendo da
intensidade das polticas estatais de fomento ao emprego e empregabilidade, aliada, ainda,
intensidade da busca do novo posto pelo trabalhador, de acordo com os programas de
formao profissional. A forma como esse trabalho ser contratado depender, ainda, das
vantagens econmicas e necessidades empresariais.
A existncia de regulamentao legal especfica para outras formas de trabalho, alm
de contribuir para a melhoria das condies pessoais dos verdadeiros trabalhadores autnomos
e atpicos, constituir medida para o combate da temida e j lembrada fraude trabalhista. Com
efeito, como aponta Roberto Davis aparentando a relao de emprego mera relao de
trabalho, eventual ou autnoma, ou se achando ela disfarada, escondida ou ocultada sob
falsos pretextos, que escondam algum ou todos os requisitos da sua conceituao legal,
definidos no art. 2 da CLT, induzindo sua inexistncia, poder afastar do empregador no
somente os encargos da legislao trabalhista, como, tambm, aqueles constantes das normas
inseridas nas leis de Previdncia Social e tributria. 194 J com a legislao que regule
efetivamente as formas de trabalho que no a de emprego, inserindo esses trabalhadores em
situaes jurdicas protetivas efetivamente, ocorrer um desestmulo para a fraude trabalhista e
a contratao de trabalho informal ou desregulamentado.
A necessidade de formalizao do trabalho tambm lembrada por Rodrigo
Goldschmidt ao aduzir que a afirmao do trabalho, principalmente do trabalho formal,
constitui, pois, elemento fundamental para a incluso social e a melhor distribuio de renda.
Em outras palavras, as polticas pblicas de emprego e a regulao do trabalho formal, papis
esses afetos ao Estado, so necessrias no s para afirmar a dignidade da pessoa humana, mas
193
CHAHAD; Jos Paulo Zeetano. Flexibilidade no mercado de trabalho, proteo aos trabalhadores e
treinamento vocacional de fora de trabalho: a expriencia de Amrica Latina e perspectivas (Anlise do caso
brasileiro).
Santiago:
ILO,
2009,
pg.
120.
Disponvel
em
http://www.eclac.org
129
130
Bronzini apresenta como resumo de artigo publicado o exame do papel que os princpios
comuns da flexicurity deveriam ter na limitao da ao de contratos atpicos, ao mesmo
tempo em que afirma que uma estratgia autntica de flexicurity deve basear-se em direitos de
nova gerao` que tutelem os sujeitos independentemente do contrato de emprego, em
primeiro lugar com uma renda base` garantia diretamente pela Unio Europeia. 196 (traduo
livre).
Em suma, pregar a aplicao da flexicurity no direito ptrio como modo de expanso
da proteo justrabalhista implica defender uma ampla reforma no sistema jurdico, em
especial do Direito do Trabalho. No se trata, certamente, de tarefa simples, uma vez que a
reforma deve atingir uma ampla gama de aspectos, com a adaptao de institutos jurdicos j
existentes e a criao de outros inditos no ordenamento nacional.
A reforma no se dar sem percalos e certamente provocar discusses e
animosidades. Como aponta Hlio Zylberstajn falou-se em transio, e de fato esse vai ser o
grande problema de todas as reformas que ns teremos que fazer, inclusive a das relaes de
trabalho. Como avanar sem abrir mo daquilo que j se tem? Como chegar a um novo
modelo preservando as garantias que esto na lei, na Constituio? Para cada interlocutor
essas garantias tm um sentido diferente.197
Como j ressaltado em tpico anterior, a reforma do sistema sindical ptrio constitui
elemento chave para o desenvolvimento de um modelo nacional de flexicurity. Com efeito, em
se tratando de uma relao tripartite, com participaes efetivas de trabalhadores, empresrios
e do Estado, indiscutvel o relevante papel a ser desempenhado pelas entidades sindicais em
todas as suas esferas. O Sindicato e suas entidades superiores, so as nicas entidades capazes
196
No original: Si esamina il ruolo che i principi comuni di flexicurity dovrebbero avere nel limitare l'adozione di
contratti atipici, ma si afferma che una strategia autentica di flexicurity dovrebbe basarsi su diritti di "
nuova generazione" che tutelano i soggetti indipendentemente dal contratto di lavoro, in primo luogo da un basic
income garantito direttamente dall'unione europea" BRONZINI, Giuseppe. Come evitare la segmentazione
del mercato del lavoro: la filosofia europea della flexicurity e i contratti a termine. in D. & L - Rivista Critica di
Diritto del Lavoro, n. 4, outubro/dezembro de 2008.
197
132
198
A esse respeito, consultar o captulo dedicado ao estudo global da flexicurity e seu desenvolvimento no
continente europeu.
199
No original: especialmente em el Libro Verde la modernizacin del Derecho laboral se presenta en clave
flexibilizadora e individualista, no se hace referencia a la dimensin colectiva que forma parte estructural del
mismo. No se atiende al conflicto social y a los instrumentos de articulacin y representacin de los intereses
colectivos y a los instrumentos de accin presentes en los sistemas democrticos de relaciones laborales. Cuando
aparece la negociacin colectiva, es referida simplemente como instrumento de regulacin, pero sin atenderse a
su naturaleza de proceso de intercambio y de dilogo entre sujetos colectivos que proporciona una redistribucin
del poder en las relaciones de trabajo (con una funcin emancipatoria y niveladora de la situacin de desigualdad
social), as como puede facilitar la flexibilidad en un amplio grupo de materias. FERNANDEZ AVILS, Jos
Antonio, El Modelo de Flexiseguridad Europeo: Una Aproximacin Crtica. Palestra proferida no X
Congresso Europeu de Direito do Trabalho e da Seguridade Social em Sevilha de 21 a 23 de setembro de 2011,
pgs. 17/18. Disponvel em http://www.europeanrights.eu/public/commenti/fernandez_alviles_testo.pdf (ltimo
acesso em 02/01/2013).
133
CONCLUSES
O mundo atual, em seus mais diversos aspectos, cada vez mais dinmico.
Transformaes relevantes ocorrem diuturnamente impactando as esferas poltico-econmicosociais de todos e de modo progressivamente interligado. O multifacetrio fenmeno da
globalizao faz com que, exemplificativamente, uma alterao em um sistema econmico de
um pas do sudeste asitico reflita imediatamente nas bolsas de valores da Amrica do Norte.
No se pode viver isolado ou alheio s transformaes de todas as ordens, sob pena de se ver
deslocado de forma anacrnica do sistema global de produo e distribuio de bens.
Os impactos da globalizao so sentidos, desse modo, em todos os elementos da vida
cotidiana. no setor econmico, no entanto, que a globalizao resta mais evidente,
ampliando mercados a uma dimenso jamais vista e revolucionando o sistema produtivo,
ignorando fronteiras e impondo desafios regulatrios que vo desde regras de comrcio
internacional a normas societrias, fiscais e trabalhistas.
Ocorre que as mudanas do mundo moderno no geram apenas resultados positivos. O
dinamismo indito dos mercados implicou a gerao de grandes riquezas, mas tambm
impulsionou o sistema capitalista em crises cclicas cada vez mais frequentes. Em que pese a
aparente contradio das crises econmicas decorrentes de transformaes que buscavam
maiores ganhos, o fato que se tornaram imprescindveis medidas de adaptao e
enfrentamento da crise para que se possa retomar o equilbrio nas relaes produtivas que,
ainda que se negue como o fazem certos crticos do capitalismo, regem o mundo atual.
As crises econmicas, como visto ao longo da tese, so cada vez mais frequentes e
severas. As respostas para o enfrentamento a contento devem ser tambm dinmicas e
profundas, sendo necessrio sempre levar em considerao que o bem maior a ser tutelado a
dignidade do ser humano, sem a qual perde qualquer sentido a busca pelo bem-estar material.
A questo do trabalho humano, que integra o objeto desse estudo, tambm no est
fora do turbilho de mudanas decorrentes da globalizao e das sucessivas crises econmicas.
O sistema produtivo capitalista est em constante alterao, devendo se adaptar nova
realidade globalizada. Em que pese o crescimento do capitalismo financeiro e especulativo, o
trabalho continua a ser elemento central do processo produtivo, quer se veja o trabalho como
134
135
trabalho seja prestado de modo autnomo, o tomador de servios que decidir quando
contratar e sero as suas necessidades e a sua vontade que determinaro o contrato. O
trabalhador pode supostamente ter autonomia para fixar preos, condies e tempo de
trabalho, mas somente o far se houver demanda empresarial que o comporte. Nesse contexto,
foi desenvolvida a teoria do trabalho semi-dependente, bem como do parassubordinado e do
trabalho autnomo dependente. Assim, salvo as excees onde a figura do capital e do
trabalho se misturam na do empreendedor autnomo (como a do profissional liberal que
coordena o prprio negcio, como visto no texto), certo que as relaes entre capital e
trabalho se do em condies de hipossuficincia para o trabalhador que necessita de algum
grau de proteo jurdica que dever ser fornecido pelo Direito do Trabalho.
A regulamentao jurdica deve ser sempre adequada ao problema social que se coloca.
Como visto, a existncia de mltiplas formas de trabalho humano uma realidade. As
necessidades econmicas atuais demandam a utilizao cada vez mais intensa de modalidades
contratuais flexveis e de formas de trabalho estranhas relao de emprego. Com o devido
respeito aos que pensam de modo diverso, a soluo para a questo dentro do Direito do
Trabalho no est no alargamento do conceito de subordinao jurdica ou na interpretao
ampliativa dos requisitos para o reconhecimento do vnculo empregatcio, mas sim na
existncia de um arcabouo jurdico prprio para tutelar outras modalidades de prestao de
servios.
No se pode querer considerar como de emprego uma relao jurdica que no o .
Aumentar o alcance da subordinao ou afrouxar os requisitos da relao de emprego
oferecer uma soluo artificial para o problema, com a aplicao de normas jurdicas voltadas
a uma determinada realidade a outra distinta e dotada de caractersticas peculiares. A ausncia
de disciplina especfica para outras formas de prestao de trabalho e a tentativa de se inserir
todas as relaes jurdicas trabalhistas dentro da esfera da relao de emprego tem por
consequncia uma precarizao ainda maior das condies daqueles que trabalham sem
vnculo de emprego, por ficarem margem proteo do direito, bem como um crescimento do
uso de medidas fraudulentas tanto por trabalhadores que atuam em condies de autonomia e
pleiteiam direitos empregatcios, quanto por empresrios que se utilizam de formas de trabalho
sem regulamentao legal para diminuir os custos produtivos.
137
139
tomadas pelos Estados europeus que so enquadradas em polticas de flexicurity, sendo que
essa pode ser definida, em termos globais, apenas em linhas e princpios gerais.
Os resultados das polticas de flexicurity ainda so incertos. Pode-se falar em grande
sucesso em seu pas de origem, a Dinamarca, mas os indicadores so ainda discretos em pases
como a Espanha que no tem conseguido enfrentar o problema do desemprego entre jovens.
No entanto, as ideias gerais da flexicurity representam plenamente os ideais a serem
perseguidos pela necessria reforma do Direito do Trabalho, consubstanciados no incremento
de formas flexveis de prestao de servios que atendam s necessidades empresariais
modernas, ao mesmo tempo em que se tutela o trabalhador, garantindo-lhe a segurana e o
bem-estar que devem decorrer de seu trabalho como fonte de subsistncia. Desse modo,
extremamente relevante para o direito brasileiro o estudo da flexicurity e a anlise da
viabilidade de aplicao de seus conceitos ao ordenamento jurdico ptrio.
O direito brasileiro no adota, at o presente momento, qualquer linha de
desenvolvimento, terico ou prtico, voltado para a flexicurity. Pode-se dizer que h medidas
estatais ptrias que se inserem, de um modo ou de outro, no conceito de flexsegurana, mas
sem a preocupao de sistematizar tais medidas dentro de uma poltica nacional de flexicurity.
A ausncia de pesquisas aprofundadas a respeito da flexicurity em territrio nacional
(verifique-se a parca produo bibliogrfica ptria a esse respeito citada ao longo da tese) pode
ser atribuda em parte ao citado preconceito com relao ao termo flexibilizao e em parte
ideia, que se defende equivocada, de que so intransponveis para a realidade brasileira
medidas tomadas em pases to diversos como os escandinavos. Procurou-se demonstrar na
tese, no entanto, que possvel a aplicao dos conceitos da flexicurity ao direito brasileiro,
desde que efetuadas as adaptaes necessrias que no so, de todo modo, inexequveis.
O mercado de trabalho do pas j extremamente flexvel no tocante liberdade de
despedimento (com as ressalvas anteriormente feitas questo da despedida coletiva), um dos
pontos de maior controvrsia no direito europeu, onde se critica a excessiva rigidez das
normas limitadoras da dispensa. Isso no quer dizer, no entanto, que no haja necessidade de
flexibilizao de outros aspectos do Direito do Trabalho nacional. Necessria se faz a abertura
do Direito do Trabalho a figuras que at ento so ignoradas pelo ordenamento jurdico, como
o trabalhador autnomo e o trabalhador autnomo semi-dependente, e que constituem
140
relevante parcela da atividade laborativa, tanto da existente atualmente, quanto da que se faz
necessria para o desenvolvimento das atividades empresariais nos perodos modernos.
Deve-se enfrentar a problemtica da crise do Direito do Trabalho por no mais ser
suficiente como modo de promoo da dignidade do ser humano que trabalha. Identificou-se
que o mercado de trabalho moderno demanda cada vez mais formas flexveis de prestao de
servios que existiro quer seja feita a formalizao pelo ordenamento jurdico, quer no.
Verificou-se que as formas flexveis de trabalho no podem ignorar a necessidade de proteo
jurdica do maior nmero possvel de trabalhadores que atuem em situao de inferioridade
nas relaes com o capital, aos quais deve ser assegurado, ao menos, um ncleo essencial de
direitos.
Desse modo, o estudo das tipologias contratuais flexveis demonstrou que so possveis
diversas adaptaes do Direito do Trabalho para regular atividades de modo a atender
interesses diversos de trabalhadores e empresrios, mas que a adoo da flexibilizao por si
s acaba por gerar um desequilbrio ainda maior nas relaes de trabalho, em prejuzo sempre
para o lado mais fraco, o do trabalhador. As medidas de flexibilizao, desse modo, no
podem ser desacompanhadas de formas de proteo jurdica do trabalhador em sentido amplo.
A soluo proposta para se atingir a todos os pontos descritos anteriormente foi a
adoo de um modelo nacional de flexicurity onde haja a combinao triangular de elementos
flexveis de trabalho, com regulamentao legislativa pormenorizada de tipologias contratuais
atpicas e da forma de utilizao do trabalho autnomo e terceirizado; combinada com o
desenvolvimento de medidas de segurana ao trabalhador consubstanciadas em providncias
estatais de bem-estar social para perodos de inatividade como a remunerao de perodos de
no-trabalho, a promoo de cursos de formao continuada e o desenvolvimento de
polticas de recolocao no mercado de trabalho; finalizada pela construo de um arcabouo
jurdico que proteja todas as formas de trabalho utilizadas (e no somente a relao de
emprego) com um ncleo mnimo de direitos fundamentais do trabalho que possam garantir o
desenvolvimento da dignidade da pessoa humana que trabalha.
O modelo de flexicurity proposto demandar intensa reforma legislativa e mudana nos
prprios paradigmas do Direito do Trabalho, mas plenamente possvel a sua implementao.
A reforma, embora complexa, apresentar vantagens a todas as partes envolvidas,
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