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As implicações ético-sociais
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empregador: este não se empenha pessoalmente, não se compromete pessoalmente, não se
vê pessoalmente constrangido pela relação de trabalho. Quem o faz e vê a sua liberdade
pessoal restringida ou limitada é, essencialmente, o trabalhador. Daí que encontremos no
nosso ordenamento jurídico e noutros, uma certa assimetria na tutela da liberdade de
desvinculação. Ou seja, vamos ver que a liberdade pessoal do trabalhador nesta vertente é
protegida e garantida muito mais intensamente do que a liberdade pessoal do empregador.
Por outro lado, no que respeita á liberdade de empresa, a liberdade de dispor do emprego
que é propiciado pela empresa naturalmente que choca com o princípio da estabilidade do
emprego em muitos casos. A liberdade de disposição por parte do empregador dos postos de
trabalho deveria, em princípio, ser irrestrita, (pois são elementos estruturais da empresa que,
para ser organizada e gerida, deve oferecer ao empresário o máximo de liberdade de
movimentos relativamente a essa mesma estrutura), mas choca totalmente com o princípio
da estabilidade do emprego.
Este artigo é um dos poucos que o professor António Monteiro Fernandes conhece de
cor e consagra o princípio da segurança do emprego, ao estabelecer que é garantida a
segurança do emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos
políticos ou ideológicos. A segurança no emprego significa que está constitucionalmente
consagrado aquele princípio da estabilidade do emprego, que era uma diretriz mais ou menos
universalmente aceite em épocas de pleno emprego (nos anos 60, havia praticamente pleno
emprego na Europa e em Portugal, ao contrário do que veio a acontecer noutros momentos).
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Assim, a CRP garante a segurança no emprego.
À primeira vista, o que pode isto querer dizer? Pode alguém garantir a segurança no
emprego? Podem o legislador constitucional, ou o Governo, o Presidente da República, ou a
OIT fazer isto? Que sentido atribuir, do ponto de vista do direito positivo, a esta afirmação?
Isto quer dizer que, se a legislação ordinária surgir com uma alteração que implique
uma redução do nível de tutela da segurança no emprego, estará em contradição com a CRP e
poderá ser declarada inconstitucional.
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constantemente, o que nem sempre acontece, e ainda aos particulares. Assim, o princípio da
garantia da segurança no emprego tem, fundamentalmente, este sentido.
Porém, na segunda parte do artigo 53º CRP, vemos este sentido ser enriquecido ao ser
estabelecido que são proibidos os despedimentos sem justa causa. Isto significa que para que
possa haver rutura unilateral da relação de trabalho e, portanto, destruição de um posto de
trabalho, é necessário que haja uma justificação com a natureza de justa causa.
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É uma doutrina que é um dos aspetos apenas de onda ideológica liberal que, na
última década, se afirmou na Europa nas várias instâncias.
Esta é uma questão política legislativa muito importante a qual, no entanto, não se pode
considerar demonstrada. Há muitos estudos que visam apurar em que medida as restrições
aos despedimentos impostas por via da lei condicionam a evolução favorável ou desfavorável
dos mercados de trabalho laborais. Há estudos que demonstram que afetam, outros que não
afeta.
Claro que, havendo eleições, os partidos que ganham adotam as suas teses.
Graças ao artigo 53º CRP e ao controlo que dele deriva, não tem havido grandes
modificações na legislação sobre esta matéria, embora haja fortes pressões no sentido de ela
ser aligeirada e liberalizada.
Examinemos o catálogo das formas como o contrato de trabalho pode cessar, tendo
em conta que se trata de um catálogo fechado. Não é possível, por qualquer via, eliminar
alguma destas formas ou acrescentar alguma outra que não conste desta lista.
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➔ A imperatividade do regime legal
Ainda em termos preliminares, devemos atentar no que se dispõe do artigo 339º.
Esta norma estabelece que o regime é inderrogável, quer por via coletiva, quer por via
de contrato de trabalho individual, o que significa que o regime não pode ser afastado. No seu
conjunto, estes sessenta e poucos artigos constituem matéria inderrogável.
Entre estes dois núcleos as negociações são praticamente paritárias, não se pode dizer
que existam contraentes débeis, no sentido em que os trabalhadores podem ter medo dos
patrões, mas os sindicatos não têm esse problema.
Poderá isto corresponder a interesses coletivos. Assim, esse receio é talvez pouco consistente.
O que poderia resultar se houvesse a derrogabilidade que o artigo 339º exclui seria
haver, de grupo para grupo profissional, níveis diferentes de segurança no emprego consoante
a força negocial de cada sindicato.
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O que se pretende é um padrão nacional inderrogável, inalterável, independente do poder
social dos vários grupos profissionais em matéria de proteção da estabilidade do emprego.
Está mais em causa um nivelamento e uma padronização, igualdade quanto ao nível de tutela,
do que propriamente uma garantia dos valores constitucionais (estas últimas ideias também
estão em causa, mas não primariamente).
No artigo 340º estão numerados (de modo não taxativo) os mecanismos pelos quais o
contrato cessa.
A centralidade do despedimento
Esse fenómeno constitui, de facto, o elemento nuclear no sistema das formas pelas
quais o contrato de trabalho pode cessar, merecendo uma especial atenção. Basta ver que,
num conjunto de 66 artigos que constituem o capítulo sobre a cessação do contrato de
trabalho, 43 dizem respeito ao despedimento, ao seu regime, aos seus pressupostos e
requisitos.
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uma certa indisponibilidade do empregador sobre os postos de trabalho, outro apontando
para uma plena disponibilidade.
É com base nessa dupla perspetiva que nos surge na CRP a proibição do
despedimento da justa causa e que, na lei ordinária, se exige ao empregador que invoque e
demonstre uma justificação atendível e socialmente adequável para que possa por termo
unilateralmente ao contrato.
As outras formas são, em muitos casos, em função do regime legal estabelecido para
elas, redutíveis a despedimentos.
Por exemplo, pense-se numa situação de caducidade que, como veremos, é uma das
formas de cessação do contrato de trabalho. Ela pode ser requalificada como despedimento,
isto é, pode descobrir-se por trás da aparência criada a realidade do despedimento. Algumas
das próprias situações em que a cessação é aparentemente da iniciativa do trabalhador podem
ser requalificadas como provindo do empregador. Assim, o despedimento tem uma posição
verdadeiramente central no sistema da cessação do contrato.
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Para além do despedimento, existem outras modalidades de cessação do contrato de
trabalho. As modalidade de cessação do contrato de trabalho não (imediatamente) imputável
ao empregador são:
• Revogação
• Caducidade
No primeiro caso, opção do trabalhador para não reintegração, tem direito a uma
indemnização e a consequência é meramente económica.
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Revogação (acordo) - Noção
Regulada nos artigos 349º e 350º, é um regime simples porque a revogação é também
um procedimento muito simples.
Os efeitos económicos não estão previstos na lei, pelo que pode acontecer
compensação zero. Não tem de haver qualquer compensação. Normalmente não o há se for
da iniciativa do trabalhador.
Trata-se ainda de um negócio formal: a lei exige documento escrito e assinado por
ambas as partes (art.349º nº2) em desarmonia com o princípio válido para a celebração do
contrato.
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- Aceitação do despedimento pelo trabalhador quer por afirmação expressa
quer por mediante dedução a partir da aceitação (por recibo assinado) da
indemnização ou compensação paga pelo empregador (art. 366º nº4).
Poderá entender-se que existe requalificação do despedimento para a
revogação? NÃO. Aqui, a resposta seria o reconhecimento da possibilidade de
revogação posterior pelo trabalhador nos termos do 350º. E se fosse viável,
vinha á superfície o despedimento.
Efeitos da revogação
Este acordo esta apenas sujeito a uma exigência, forma escrita, que é uma
formalidade ad substanciam.
A compensação “global”
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Todavia, no nº5 artigo 349º, a lei refere-se à possibilidade de fixar a compensação
económica de modo global, e estabelece que se presume que se incluem os créditos vencidos.
Esta é uma presunção juris tantum, o que significa que pode ser afastada mediante
prova em contrário. É uma presunção manifestamente ilidível, mas a questão que se coloca é
como é que a podemos ilidir.
Ou seja, o que é que o trabalhador tem de provar para demonstrar que ainda lhe é
devido dinheiro? Não pode vir dizer que tem prova de que fez trabalho complementar nos
anos x e y e não está abrangido. Não se sabe se está ou não, visto que a abrangência da soma
global é, à partida, indefinida.
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trabalhador é liquidar a questão sem risco de contencioso, pelo que o que se pode esperar é
que não haja, na verdade, a contestação ou a exigência de prestações não compreendidas.
A remissão abdicativa
Uma questão diferente é que nestes acordos extintivos é normal incluir-se uma
cláusula do género: ambas as partes declaram que nada mais é devido. Portanto, para além do
facto de ser definida uma compensação global, ainda se reforça essa liquidação dos efeitos
económicos do contrato através de uma declaração bilateral que define como liquidadas todas
as prestações.
Trata-se de um negócio que tem como efeito a remissão, a limpeza geral de créditos e
de débitos por parte do trabalhador. Pode discutir-se a admissibilidade ou a relevância que
deve atribuir-se a uma declaração destas, tendo em conta que o trabalhador se encontra
sempre numa posição de debilidade ou de dependência psicológica que o leva a aceitar a
situação.
O professor Monteiro Fernandes pensa que esta é uma composição duvidosa, mas é
algo que deve ser debatido e refletido.
Do seu ponto de vista, nessa fase, essa negociação desenvolve-se ainda num quadro
de desigualdade de poderes contratuais. Muitas vezes, o trabalhador numa situação de
carência económica aceita a cessação do contrato por acordo revogatório porque precisa do
dinheiro. Ou mesmo porque se o acordo não seguir para a frente, o trabalhador manterá
aquela relação, mas numa posição ainda mais vulnerável e tem medo que o empregador
dificulte o seu ambiente de trabalho por ele o ter contrariado. Há, então, uma variedade de
fatores que nos mostram que não é inteiramente verdade ou não é exato dizer que o
trabalhador recupera inteiramente a sua liberdade e vontade contratual e que a relação de
subordinação desequilibrada já não existe.
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Contudo, esta é a jurisprudência consolidada em direitos dos contratos.
Um “direito ao arrependimento”?
Atualmente, a nossa lei tem uma norma no nº1 artigo 350º que contraria estas
práticas, estabelecendo que o trabalhador tem um prazo de 7 dias para, se quiser, voltar atrás
com o acordo, isto é, pode fazer cessar o acordo de revogação do contrato de trabalho.
Porém, há uma limitação no nº4, donde se retira que esta possibilidade de voltar
atrás ou fazer cessar o acordo revogatório só existe se não tiver sido assinado
presencialmente perante um notário.
A Prevenção da Fraude
Todavia, a faculdade de revogação unilateral de acordo extintivo não existe se este acordo,
estando devidamente datado, tiver as assinaturas das partes com reconhecimento notarial
presencial - art.350º nº4.
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Objetivo - Garantir a genuidade do acordo de cessação de contrato de trabalho em
particular no que respeita à sua actualidade ou coincidência entre a data da assinatura do
trabalhador e aquela em que pretende fazer valer o acordo.
Por outro lado, já corresponde a outra lógica que a reforma do trabalhador por
invalidez determine a cessação do contrato por caducidade.
No atingimento de certa idade ou por ter direito a uma pensão por invalidez, nada
justifica haver uma causa adequada para a cessação do contrato de trabalho a não ser uma
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consideração de ordem político-legislativa segundo a qual os reformados devem abrir vagas
destinadas aos candidatos mais jovens.
De resto, veremos que tudo isto é muito relativo e aproximativo face ao regime legal.
A caducidade implica sempre alguma intervenção volitiva por parte de algum dos
contraentes. Assim, falar em cessação automática aqui é uma aproximação inexata. Vejamos
através das modalidades.
Na alínea a), lemos que o contrato caduca verificando-se o termo estipulado. Ora,
quando o contrato a termo chega ao fim, esse termo renova-se automaticamente, pelo que é
preciso uma manifestação de vontade de uma das partes de não ver a renovação
automática, isto é, para que o contrato cesse no fim do termo estipulado é preciso que o
trabalhador ou o empregador comunique à outra parte a vontade de fazer cessar o contrato
por escrito.
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Na alínea b) encontramos a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o
trabalhador prestar trabalho contratado ou de o empregador a receber.
Da alínea c), consta a impossibilidade definitiva para qualquer trabalho. Aqui cabem
as situações em que o trabalhador passa a receber uma pensão por velhice ou por invalidez.
O que pode acontecer é uma das partes declarar ou manifestar a vontade de que,
perante a reforma, o contrato não prossiga.
Na alínea c) artigo 343º, não se fala em “reforma”, este não é um termo legalmente
consagrado.
(i) preencher certas condições de idade e carreira contributiva ou (ii) ficar com uma
incapacidade para qualquer atividade, o trabalhador tem direito a uma prestação social.
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Ou seja, são muito variáveis as condições em que as pessoas atingem uma pensão de
velhice.
Não há nada de forçoso que estabeleça que uma pessoa mais velha fique incapaz de
trabalhar.
A outra situação é dos trabalhadores que se recusam a pedir a reforma. Nesses casos,
o trabalhador não faz o pedido da reforma, para que o empregador não tenha a
possibilidade de fazer caducar a relação, nos termos que acabamos de ver.
O que se aplica a estes casos é que, o contrato passa a ser um contrato a termo ope
legis. Quando o trabalhador fizer 70 anos, o contrato converte-se em contrato a termo de 6
meses e a situação passa a poder ser revista de 6 em 6 meses.
Está aqui a caducidade de uma forma atípica porque o contrato acaba por cessar, não
em consequência da reforma, mas em consequência do termo.
Os limites dos contratos a termo não se aplicam aqui. O contrato pode estar assim
durante anos.
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O ordenamento jurídico-laboral atribui projeção à ideia de que a cessação do contrato
constitui fenómeno dotado de significação prática muito diferente, conforme o seu promotor
seja um ou outro dos contraentes.
A denúncia
A comunicação escrita exigida pelo art. 400º, nº1 do CT, constitui uma formalidade ad
probationem, limitando-se a exigência da forma escrita ao aviso prévio da denúncia e para
prova de que este respeitou o prazo de antecedência legalmente fixado, não sendo condição
da validade da denúncia.
Noção
O trabalhador dispõe de uma via “ordinária” de desvinculação: a denúncia com aviso prévio. O
caráter ordinário deste mecanismo decorre da sua formalidade, na perspetiva da lei. Quando
um trabalhador se quer desvincular, sem ter propriamente motivos graves para o fazer, mas
apenas para recuperar a liberdade pessoal ou para se afastar de uma experiência profissional
menos agradável ou compensadora, tem ao seu alcance isto meio com a vantagem sem
dispensar de qualquer justificação.
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certa antecedência (aviso prévio). A lei fixa, para o efeito, o prazo normal de 30 ou 60 dias,
conforme a antiguidade do trabalhador seja de até 2 anos ou mais de 2 anos (art. 400º, nº1).
O “aviso prévio” É um período em que a relação de trabalho se mantém de pé, agora como
que sujeita a termo resolutivo, permanecendo, por conseguinte, de modo integral, os direitos
e obrigações recíprocos das partes, ou seja, basicamente o desenvolvimento das relações
contratuais pode, no decurso de tal lapso de tempo, gerar situações novas e anómalas, que
porventura, confiram a qualquer das partes justa causa para romper antecipadamente o
vínculo.
Esta configuração do período do aviso prévio explica a solução excecional do art. 365º:
durante o prazo de aviso prévio que o empregador deve observar no despedimento coletivo,
qualquer dos trabalhadores abrangidos pode denunciar o contrato mediante aviso prévio de 3
dias. O prazo curto explica-se pelo facto de perderem boa parte da sua relevância os interesses
do empregador no tocante à substituição do trabalhador em causa.
No decurso do prazo de aviso prévio, pode acontecer que o trabalhador revogue a declaração
de denúncia (402º). Nestes casos, a lei admite essa possibilidade dentro dos 7 dias seguintes
à receção daquela declaração pelo empregador. Essa faculdade não existe se a comunicação
da denúncia estiver datada e a assinatura do trabalhador tiver reconhecimento notarial
presencial - regime idêntico ao que se estabelece no art. 350º para a revogação e no art. 397º
para a resolução.
A resolução
Noção
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Para que a resolução seja lícita, é preciso que o trabalhador invoque e demonstre a existência
de justa causa. E a leitura do art. 394º evidencia que esta noção assenta também na ideia de
inexigibilidade do prosseguimento da relação de trabalho, mas agora do lado do
trabalhador.
O art. 394º não só omite um conceito geral de justa causa, como inclui uma enumeração, que
tende a ser taxativa, das situações suscetíveis de tal relevância (o “nomeadamente” constitui
indicação no sentido de que se admite a possibilidade de outras situações constituírem
suporte factual de justa causa.
A enumeração legal tem a vantagem de simplificar a tarefa do julgador, o qual apenas cuidará
de subsumir a situação concreta invocada pelo trabalhador num dos “tipos legais” de justa
causa, embora devendo apreciá-la em concreto (394º, nº4). Por outro lado, a tipologia legal
comporta situações que não só são inimputáveis à entidade patronal, como nem sequer se
podem inserir no contexto do funcionamento da empresa, antes surgindo na esfera pessoal
do trabalhador. Nos termos do art. 394º, nº3, al. a), o trabalhador pode romper subitamente
o contrato em virtude da “necessidade de cumprimento de obrigação legal incompatível com
a continuação do contrato”.
A lei apresenta também no domínio da resolução pelo trabalhador, uma diferenciação muito
justa causa subjetiva (culposa) e justa causa objetiva (não culposa). É o que resulta do
confronto entre os nº2 e nº3 do art. 394º: o primeiro contém situações de comportamento
culposo do empregador, um segundo arruma hipóteses em que a culpa do empregador está
ausente. Esta separação tem uma projeção muito importante no tocante aos efeitos da
resolução: só quando esta se fundamente em conduta culposa do empregador, tenho o
trabalhador direito a uma indemnização. O valor desta é calculado de harmonia com os
parâmetros estabelecidos para o despedimento ilícito: Trata-se de compensar os prejuízos
patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelo trabalhador, dentro de uma faixa pré-definida:
entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade
(396º). O empregador é considerado responsável pela cessação do contrato.
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A tipologia do nº2 comporta situações de facto que incorporam uma nota de imputabilidade
ao empregador. A culpa existe sempre que o empregador não demonstre além da insuficiência
económica ou financeira, a realização de diligências e a tomada de medidas de gestão
adequadas à superação da situação. No entanto, o art. 394º, nº5 define um regime especial
para os atrasos iguais ou superiores a 60 dias: nesse caso, “considera-se culposa a falta de
pagamento pontual da retribuição”.
Este regime articula-se com o da suspensão do contrato por iniciativa do trabalhador, nos
termos dos arts. 325º e seguintes. Um atraso (verificado ou previsível) de 15 dias serve de
fundamento à suspensão e, se o mesmo atingir 60 dias, justifica a resolução. Em todo o caso,
a sucessão de medidas não é forçosa: a resolução não depende de prévia suspensão.
No nº3 do art. 394º, surge outra tipologia: das circunstâncias susceptíveis de preencherem
justa causa (legitimando a rutura imediata do contrato pelo trabalhador), sem que seja
possível imputá-las subjetivamente, como resultado de condutas ilícitas, ao empregador.
Nestas hipóteses, são sempre pressupostos, ou o alheamento do empregador, ou a
legitimidade dos atos por ele praticados e que estejam na origem da decisão do trabalhador. A
justa causa apresenta aqui o reconhecimento da prevalência a certos interesses e
conveniências imperiosas do trabalhador, sobre a necessidade de preservar a integridade da
organização do trabalho; tendo a resolução efeito imediato, o posto de trabalho pode ficar
subitamente desguarnecido. aquela prevalência assenta no mesmo critério de inexigibilidade
que defina justa causa invocável pelo empregador para o despedimento e implica uma
apresentação em moldes idênticos (394º, nº4). A consequência para o trabalhador é ausência
de qualquer direito a compensação ou indemnização pela cessação do contrato.
O combate à fraude
Em consonância com o que estabelece no art. 350º para a revogação por mútuo acordo e no
art. 402º para a denúncia, a lei admite que o trabalhador revogue a resolução dentro dos 7
dias seguintes à sua receção pelo empregador (397º). Essa faculdade não existe se a
comunicação de resolução estiver datada e a assinatura do trabalhador tiver reconhecimento
notarial presencial; trata-se de obstar a prática ilícita que consiste o empregador exigir, no
momento da admissão de trabalhador, E como condição dela, a entrega de carta de resolução
assinada, sem data, reservando-se o mesmo empregador a possibilidade de mais tarde datar e
fazer valer segundo a sua vontade e conveniência. Com efeito, o empregador pode mesmo
exigir que o trabalhador cumpra, na resolução, o mencionado formalismo (395º, nº4),
garantindo assim a inadmissibilidade da revogação. Se essa exigência for feita, e o trabalhador
não a cumprir, deve entender-se suprido o requisito da inviabilidade da revogação, tudo se
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passando como se houvesse reconhecimento presencial da assinatura na comunicação de
resolução.
O afastamento da ineficácia
Já se observou que não tem aqui cabimento a ideia de ineficácia da declaração extintiva:
mesmo procedendo incorretamente, face aos padrões legais de conduta por que deve
orientar-se para fazer cessar o contrato de trabalho, o trabalhador obtém sempre o seu
objetivo primário. O vínculo extingue-se no momento desejado, as relações laborais cessam.
A indemnização
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prejuízos extraordinários causados pela extinção irregular do contrato a que o trabalhador
procedeu.
Os danos a que a lei se refere-se são somente aqueles que decorre imediatamente da própria
irregularidade da rutura do contrato, ou seja, de modo súbito porque injustificadamente se
operou: perturbações ou quebras no processo produtivo diretamente causadas pela falha
imprevista de um dos seus elementos fundamentais.
O abandono do trabalho
A lei constrói esta figura sobre um certo complexo factual, constituído pela ausência de
trabalho e por factos concludentes no sentido da existência da “intenção de não o retomar”
(403º, nº1). Assim, o abandono pode ser constatado – produzindo-se, no mesmo momento, a
cessação do contrato – se, faltando ao serviço num certo dia, o trabalhador tiver esvaziado o
seu cacifo, deixado no local de trabalho e os bens da empresa que estavam associados à sua
atividade, e deixado um bilhete a um colega de serviço informando de que ia começar a
trabalhar noutra empresa no dia seguinte. A noção de abandono não requer - como a de
“ausência” prevista e regulada nos arts. 99º e ss. – o decurso de um certo lapso de tempo:
pode verificar-se imediatamente após a não comparência ao trabalho. O que é decisivo é a
constatação de “factos que, com toda a probabilidade, revelam a intenção ” de não retomar a
relação de trabalho. Se estes existem, independentemente do tempo decorrido, há abandono
e o empregador está legitimado a considerar o contrato extinto.
A hipótese de abandono também não é preenchida por uma série de faltas, ainda que
injustificadas. Ausência prolongada do trabalhador pode ter inúmeras razões e não assumir
qualquer significado quanto ao destino que ele pretende dar ao vínculo. A verificação do
abandono requer a existência de factos concludentes quanto ao propósito extintivo do
trabalhador os quais podem ser da mais diversa natureza.
Para que a situação do contrato fique assente, a lei requer ainda uma diligência do
empregador: a remessa de carta registada, com aviso de receção, para a última morada
conhecida do trabalhador, indicando os factos de que resulta o abandono e, naturalmente,
declarando este como verificado, como consequência da cessação do contrato. Tendo-se
verificado abandono, a lei faz-lhe corresponder o efeito de uma denúncia sem aviso prévio
(nº3), nomeadamente no que toca a indemnização devida ao empregador: deve cobrir os
prejuízos causados, não devendo ser inferior à importância relativa ao aviso prévio em falta.
A presunção de abandono
A ausência de trabalho, ainda que sem justificação, pode não ser acompanhada de quaisquer
factos de que seja legítimo inferir se a existência de abandono. No entanto, uma tal situação
não será também irrelevante; a não comparência ao serviço por 10 ou mais dias úteis
seguidos, “sem que o empregador seja informado do motivo da ausência”, oferece suporte
uma presunção de abandono do trabalho, o afastamento dessa presunção pode ser obtido
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mediante “prova da ocorrência de motivo de força maior impeditivo da comunicação ao
empregador da causa da ausência” (403º, nº4). Não basta a justificação da ausência em si,
nomeadamente por invocação e prova de doença prolongada; é exigível justificação do
silêncio do trabalhador por todo o período em que a sua situação foi desconhecida. Esta nota
confere relevo ao sentido da exigência de “comunicação” prévia ou posterior que é feita no
regime geral de faltas (253º).
De resto, mesmo que o motivo da ausência não seja idóneo para a justificar, o seu
conhecimento pelo empregador pode ter a virtualidade de excluir a hipótese de abandono – a
não ser que a própria natureza desse motivo permita considerar que se está perante factos
reveladores da intenção de não retoma do trabalho.
A presunção estabelecida pelo art. 403º, nº2 não constitui, porém, a única via pela qual o
abandono pode ser constatado e produzir o efeito extintivo do contrato. Ela é apenas um
mecanismo adjuvante, a utilizar em situações ambíguas. Na verdade, a verificação segura do
abandono faz-se através (de qualquer duração) e factos concludentes quanto à vontade do
trabalhador de não regressar ao serviço do mesmo empregador.
O regime do art. 403º não é inteiramente claro acerca da questão crucial que é a de se
determinar o momento da cessação do contrato de trabalho.
Como se viu, embora fazendo equivaler o abandono à denúncia do contrato, o art. 403º, nº3
coloca a sua invocabilidade sob a condição do envio de comunicação para a última morada
conhecida do trabalhador. Não se sabe que alcance poderia ter a invocabilidade da cessação
do contrato – após a comunicação – se ela não correspondesse à constatação dessa mesma
cessação, como consequência jurídica definitiva da aplicação do regime legal. O facto de a lei a
fazer depender da comunicação do empregador explica-se pelo propósito de admitir vários
graus de tolerância por parte dele. Por outro lado, a referência à invocabilidade pode destinar-
se a excluir com clareza o facto de, dependendo a cessação do contrato de uma atitude do
empregador, ela não lhe ser imputada (como despedimento). Assim, quando concorram os
elementos da noção constante do art. 403º, nº1, o mero envio da comunicação – que pode até
não ser recebida – é suficiente para a partir dele, o empregador considere extinto o contrato.
A lei acautela as situações em que a receção é impedida ou iludida pelo próprio destinatário.
É o caso de o trabalhador não manter atualizada a sua morada no registo pessoal do
empregador; é também o caso de ele agir no sentido de se furtar à receção. Nos termos do
nº2 do art. 244º do CC, a comunicação produz os seus efeitos “quando só por culpa do
destinatário não foi por ele recebida”. Assim, se o empregador remeter a comunicação
exigida pelo art. 403º, nº3 do CT para a ultima morada conhecida do trabalhador, estará a
cumprir a condição da invocabilidade do abandono e, por conseguinte, da extinção do
contrato.
A questão é mais complexa nos casos em que não pode considerar-se preenchida a hipótese
legal de abandono (por inexistência de factos concludentes), fazendo-se funcionar a presunção
legal do art. 403º, nº2. O texto da norma sugere que essa presunção não tem limite de
duração quanto à possibilidade da sua ilisão: a qualquer momento, aparentemente, poderá o
trabalhador fazer valer o dispositivo de afastamento da presunção (nº4), mesmo que o
empregador tenha remetido a comunicação a que se refere o nº3. Esta serviria, no caso,
apenas para legitimar a invocação da cessação do contrato por abandono – mas o
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aparecimento do trabalhador com justificação cabal inutilizaria essa cessação. É claro que,
quanto mais tardar esse aparecimento, mais difícil se tornará justificar, ao mesmo tempo, a
ausência e a falta de comunicação.
Assim, mais uma vez: ausência do trabalhador sem notícias, ainda que prolongada, e mesmo
que a sua motivação, conhecida mais tarde, não seja suficiente para justificar as faltas , não
basta para preencher abandono do trabalho. O “uso” da presunção envolve sempre
considerável incerteza jurídica, embora esta decresça com o decurso do tempo. A ilisão da
presunção pode levar a que a ausência seja qualificável apenas como um conjunto de faltas,
justificadas ou injustificadas.
A continuidade do regime
Sob o ponto de vista estrutural, o sistema de vias de cessação do contrato de trabalho por
iniciativa do empregador quase não sofreu alteração. Essas vias são, sucessivamente, o
despedimento por facto imputável ao trabalhador, reconduzível ao despedimento como
sanção disciplinar (351º a 358º); o despedimento coletivo (359º a 366º); o despedimento por
extinção de posto de trabalho (367º a 372º) e o despedimento por inadaptação (373º a
380º).
Há, no entanto, que assinalar uma importante alteração ao elenco das modalidades de
cessação do contrato de trabalho, conexa ao despedimento, e que, por isso mesmo, adiante
examinaremos nesse contexto: o CT introduziu a resolução judiciária do contrato, para
situações de despedimento ilícito em que o tribunal considera não dever haver reintegração
do trabalhador na empresa (392º).
A motivação do despedimento
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desvinculação a todo o tempo mas também a paridade dos contraentes quanto à amplitude
dessa liberdade.
A suspensão do despedimento
Noção
Nos cinco dias úteis seguintes à receção da respetiva comunicação, pode o trabalhador
atingido recorrer ao tribunal competente para dele obter que seja decretada a suspensão do
despedimento (386º). Esta declaração do tribunal tem o alcance de, apesar de proferido o
despedimento, manter a vinculação entre as partes até que venha a ser decidida a respetiva
ação de impugnação. Assim, o salário continua a ser devido durante o período de suspensão
– o que não equivale, no plano do trabalho economicamente dependente, à situação que
resultaria da rutura imediata do vínculo com os seus devidos efeitos.
O regime processual
A decisão deve ser proferida na própria audiência; mas pode ser retardada até 8 dias, se a
complexidade da causa o justificar (36º). Dela cabe recurso para a Relação, em regra com
efeito meramente devolutivo; mas o empregador pode obter o efeito suspensivo se depositar
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no tribunal a quantia correspondente a 6 meses de retribuição do trabalhador – caso em que o
tribunal passará a atuar como pagador do salário enquanto a situação durar (40º).
Critério de decisão
Mas é a “aparência” de justa causa que se trata sobretudo de determinar. Essa aparência
poderá, inclusivamente, no caso de despedimento disciplinar, resultar da verificação de que a
situação invocada corresponde a um dos tipos factuais que a lei enumera (351º, nº2). Os
factos a tomar em conta na decisão de suspensão são exclusivamente os alegados como
suporte do despedimento. A apreciação da probabilidade séria de existência de justa causa fica
originariamente circunscrita ao domínio factual demarcado na fundamentação do
despedimento.
O despedimento ilícito
Noção
O regime legal do despedimento sem justa causa ou sem observância das exigências
processuais respetivas reflete a qualificação implícita de ato inválido, logo juridicamente
ineficaz. “Ilicitude” é mais do que “ilegalidade”.
Os bens jurídicos fundamentais estão refletidos no art. 53º da CRP, na “garantia da segurança
do emprego”, na “proibição dos despedimentos sem justa causa”.
Ineficácia do despedimento
No ordenamento jurídico português, constitui traço comum aos regimes das várias
modalidades de despedimento (incluindo o coletivo) o conjunto dos efeitos da declaração
judicial da ilicitude (por defeito de processo ou por falta de fundamento) do ato de rutura do
vínculo pelo empregador. Esses efeitos são os indicados pelo art. 389º e correspondem ao
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tratamento normal da ineficácia do negócio jurídico: recomposição do estado de coisas que se
teria verificado sem a prática do ato.
Só assim não será no caso de “mera irregularidade” a que se refere o art. 389º, nº2,
relativamente ao despedimento disciplinar: se se tratar de “deficiência de procedimento por
omissão de diligencias probatórias” requeridas pelo trabalhador ao abrigo do art. 356º -
sendo, por outro lado, reconhecida pelo tribunal a justa causa invocada. O despedimento
irregular é, pois, eficaz, ou seja, produz o efeito extintivo que o empregador visava – embora
dê direito ao trabalhador de uma indemnização reduzida em relação à normal.
O CT explicita no art. 390º, nº2 quais são os salários devidos, e vai mesmo ao ponto de
declarar dedutíveis (para “devolução à segurança social”) os valores recebidos a título de
subsidio de desemprego.
Estas soluções permitem fazer coincidir o valor devido pela entidade empregadora com o que
corresponde à privação patrimonial efetivamente sofrida pelo trabalhador, como se da mera
reparação de prejuízos se tratasse; mas é, por outro lado, penalizadora dos trabalhadores mais
diligentes e produtivos que, com as ocupações exercidas, podem acabar por “exonerar” o
autor do despedimento ilícito relativamente a uma parte importante das consequências do
ato.
Os salários de tramitação passam a ser suportados pela segurança social, e não pelo
empregador, depois de decorridos 12 meses sobre o inicio do processo de impugnação do
despedimento, isto é, depois da apresentação do referido requerimento do trabalhador;
pretende-se com tal solução evitar que o empregador seja excessivamente sobrecarregado
pelas demoras dos tribunais, no entanto, ela tem cobertura limitada: só abrange a 1ª instância,
deixando a cargo do empregador o tempo que demore o julgamento de eventuais recursos.
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A reintegração e a indemnização “substitutiva”
A reintegração
Ela só não ocorrerá numa de duas hipóteses: a 1ª é a de, até à sentença, o trabalhador se
desinteressar da reintegração e optar por uma indemnização – o que equivale a por
definitivamente o termo, de forma atípica, ao contrato de trabalho revitalizado pelo
reconhecimento da ilicitude do despedimento; a 2ª é a de, por decisão judicial, suscitada por
pedido do empregador, a reintegração ser recusada.
A lei só exige que a reintegração seja feita “no mesmo estabelecimento da empresa” e “sem
prejuízo da categoria e antiguidade”. A reintegração pode pois traduzir-se na atribuição de
uma função diferente da anterior: o legislador quis garantir o “estatuto” mas não a “posição
funcional” que o trabalhador tinha antes do despedimento. Surgem aqui oportunidades de
assédio, nomeadamente pela não ocupação efetiva. A reintegração efetiva é muitas vezes
difícil, quer por ter sido preenchida a função do trabalhador, quer por condições de ambiente
adversas.
Já referido no nº1 do art. 389º, onde se indica como efeito da ilicitude, o direito do
trabalhador a uma eventual indemnização por prejuízos, o nº3, considera-se contra-ordenação
grave a violação desse nº1. O nº1 impõe duas condutas ao empregador: o pagamento de uma
(eventual) indemnização por prejuízos (al. a)) e a reintegração do trabalhador no mesmo
estabelecimento, sem prejuízo da categoria e antiguidade (al. b)). Em que consistirá a possível
contra-ordenação? A lei dirige-se à al. b), ou seja, a não reintegração do trabalhador. Com
efeito, o não pagamento da indemnização tem outras respostas legais.
A não reintegração consiste em duas coisas cumulativas ou alternativas: não admissão “física”
no mesmo estabelecimento; não atribuição de função (ocupação efetiva), sem justificação
objetiva (caso em que a não reintegração se cruza com o assédio). Qualquer um destes
preenche a contra-ordenação grave.
A oposição à reintegração
Em todo o caso, a reintegração efetiva é muito rara, porque tanto o empregador como o
trabalhador não o desejam.
Encontra-se aqui uma forma atípica de extinção do contrato de trabalho, ou uma causa de
caducidade não prevista no art. 343º do CT. Na verdade, a cessação do vínculo não é,
juridicamente, o efeito imediatamente visado pela declaração da opção do trabalhador, mas
consequência desta e do contexto em que ela surge.
O empregador, por seu turno, tem em certos casos, a possibilidade de pedir que o tribunal, na
sua decisão, rejeite a reintegração, invocando, como fundamento do pedido, “factos e
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circunstâncias que tornem o regresso do trabalhador gravemente prejudicial e perturbador do
funcionamento da empresa” (392º, nº1); mas esta possibilidade só é oferecida ao
empregador quando se trate de empresa com menos de 10 trabalhadores ou,
independentemente da dimensão da empresa, quando o despedido seja dirigente. Além disso,
o pedido deve constar logo do articulado inicial do empregador, na ação de impugnação.
A inserção do art. 392º sugere que se trata de regime aplicável a qualquer das modalidades de
despedimento, mas torna-se evidente que a hipótese considerada pelo legislador foi a de
despedimento disciplinar ilícito.
A “justificação” exigida por lei é incontrolável pelo juiz: tem o caráter de um prognóstico
quanto ao comportamento futuro de um trabalhador que poderá ter o regresso desse
trabalhador. De qualquer modo, o facto de a reintegração não ocorrer por esta razão – e de,
por conseguinte, o contrato ficar definitivamente extinto – determina uma majoração da
indemnização que o empregador deve pagar ao trabalhador, nos termos do art. 392º, nº3.
Indemnização substitutiva
O art. 391º trata de uma indemnização que o trabalhador pode receber “em substituição da
reintegração”. A indemnização em causa não é um “equivalente da reintegração” mas uma
consequência da cessação definitiva do contrato que resulta da não integração.
A determinação do valor deve ser feita pelo tribunal dentro de uma “banda” razoavelmente
larga – entre 15 a 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou
fração de antiguidade – deve atender-se “ao valor da retribuição e ao grau da ilicitude
decorrente da ordenação estabelecida no 381º”.
Constrangimentos legais
Este regime, embora admita uma gama de possibilidades de extinção do contrato pelo
empregador que, em abstrato, cobre praticamente todas as situações em que o despedimento
seria socialmente aceite, é ainda encarado como um conjunto de constrangimentos que
limitam fortemente a “flexibilidade externa” do uso da força de trabalho pelas empresas.
Acresce esse quadro de possibilidades, e os requisitos inerentes a cada uma delas, são
intocáveis pela contratação coletiva e por estipulações individuais (399º).
Disfarces do despedimento
A lei cuida de combater esse fenómeno, nomeadamente numa das suas manifestações típicas:
a que consiste na criação da aparência de cessação do contrato por mútuo acordo ou de
rescisão pelo trabalhador.
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data, com o conteúdo de uma rescisão unilateral ou de um acordo de cessação do mesmo
contrato de trabalho. De posse deste documento, o empregador estaria em condições de
escolher, com absoluta liberdade, o momento e as circunstâncias da cessação do contrato,
limitando-se a escrever naquele a data mais conveniente.
Os arts. 397º e 401º estabelecem um mecanismo destinado a contrariar este expediente. Ele
consiste em, de modo alternativo: se assegurar, através de reconhecimento notarial
presencial, a coincidência da assinatura do trabalhador com a data atribuída ao ato (395º,
nº4); ou, não existindo tal garantia, oferecer ao trabalhador a possibilidade de, sendo caso
disso, neutralizar o aproveitamento simulatório do documento por ele assinado, através da
faculdade de revogação unilateral, no prazo de 7 dias, do suposto acordo de cessação. A
revogação só é eficaz se o trabalhador devolver a importância eventualmente recebida do
empregador a título de compensação pela cessação do contrato (397º, nº2 e 402º, nº2,
remetendo para o art. 350º, nº3).
Noção
A noção de justa causa que o art. 351º, nº1 não é mais do que tradução ou especificação
daquele conceito no domínio restrito da ação disciplinar. Com efeito, o art. 328º inclui
“despedimento sem indemnização ou compensação” na tipologia de sanções disciplinares.
Certa infração poderá constituir justa causa quando, em concreto, se não possa exigir,
segundo as regras da boa-fé, que o empregador se limite a aplicar ao trabalhador faltoso uma
sanção disciplinar propriamente dita, ou seja, uma medida punitiva que não afete a
permanência do vínculo. Retoma-se assim, a ideia de inexigibilidade que está subjacente ao
conceito de justa causa, referindo-a aos instrumentos de defesa de conservação do contrato
que são, no terreno disciplinar, a repreensão, a sanção pecuniária, a perda de dias de férias
e a suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade .
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A apreciação da justa causa.
A nossa lei caracteriza a justa causa desta maneira: através de uma cláusula geral em que se
usa o critério da impossibilidade prática (nº1) e uma lista exemplificativa de situações que
constituam justa causa (nº2), é preciso que em concreto, nos termos em que a situação se
apresente uma ligação entre os dois números para poder ser usado. As situações que são
tipificadas no nº2 não são taxativas. Leva-nos a ter que considerar certos tipos de justa causa
que aparentemente são taxativos, é necessário verificar o grau de culpa do trabalhador. Tudo
tem que passar pela apreciação da culpa e da gravidade.
Os factos indicados na nota de culpa são os únicos que podem ser considerados na
fundamentação da decisão; estes factos que não constavam na nota de culpa, se o
empregador quiser usar esses factos como fundamentação, terá que fazer uma nova nota de
culpa, a partir do momento em que descobriu estes novos factos, esta nota de culpa é que
delimita a factualidade e aquilo que pode vir a ser o objeto de uma ação judicial através da
culpa o trabalhador ponha em causa a decisão. O direito à audiência previa (329º, nº6) é um
direito que se concretiza na área do processo disciplinar através da possibilidade do
trabalhador consultar o processo antes de responder à nota de culpa e poder defender-se
contra os factos de que é acusado.
Um aspeto a ter em conta é que o trabalhador pode ser preventivamente suspenso depois de
receber a nota de culpa, quando a sua presença seja inconveniente (bastando dizer-lhe que a
sua presença é inconveniente) (354º). A suspensão só impede que o trabalhador trabalhe e
esteja na empresa, não o seu salário. Esta suspensão pode ser anterior à nota de culpa, desde
que o empregador justifique fundamentadamente que a presença do trabalhador seja
gravemente inconveniente. A suspensão preventiva constitui um desvio ao direito da
ocupação efetiva.
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fundamentação não inclui a culpa do trabalhador. Baseia-se em justificação que não
imputáveis ao trabalhador. Há duas modalidades: (367º e ss) o despedimento por
inadaptação do trabalhador (a qualidade e rendimento do trabalho acaba/extingue-se
significativamente; a própria qualidade do trabalho se altera) e despedimento por extinção do
posto de trabalho (tendo havido modificação do posto de trabalho ou não tendo havido
modificação do posto de trabalho, em relação ao segundo despedimento).
O posto de trabalho, em regra, não é algo objetivo, o posto de trabalho na maioria dos casos é
inerente a uma pessoa (p.ex., uma empresa tem 10 motoristas, há 10 postos de motoristas
(368º, nº2)). A lei indica critérios para a decisão/escolha de despedimento (alíneas do nº2).
Como em qualquer outra modalidade do despedimento individual é necessário que se prove
uma justa causa. Não é a extinção do posto de trabalho que implica o despedimento, há um
motivo para tal, pode haver extinção do posto de trabalho mas não haver esta impossibilidade
prática de continuação do trabalho (art. 368º, nº4).
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podendo assim instaurar uma ação sobre esse despedimento, sobre pena de má-fé. Se o
despedimento for considerado ilícito/lícito, o trabalhador recebe sempre compensação.
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O procedimento do despedimento coletivo (360º e ss); começa por uma informação aos
representantes dos trabalhadores da intenção de despedimento e certos fundamentos,
seguindo-se uma consulta não vinculativa e negociação acerca das dimensões do
despedimento coletivo (busca de alternativas), após o que o empregador pode manter a sua
decisão do despedimento (art. 361º) e toma decisão múltipla, que é mais uma vez, uma
decisão com aviso prévio. Aqui é que está a sede originária da sede de compensação (366º) –
pagamento da compensação e a presunção de aceitação do despedimento.
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