Discriminao na Admisso: Direito Integrao

Otavio Amaral Calvet

1

Instado pelo amigo e mestre J os Affonso Dallegrave Neto, mediante convite para
participar de obra coletiva, lanamo-nos na tarefa de produzir artigo indito que,
esperamos, esteja altura da confiana depositada.

Apenas a ttulo de registro, a idia ora explanada decorreu de pergunta realizada por
aluno em sala de aula h alguns anos, salvo engano o colega Maurcio da Procuradoria do
Municpio do Rio de J aneiro, que com muita propriedade indagou se era possvel a
condenao do empregador na concesso do emprego em caso de discriminao na
admisso, o que na poca entendemos ser vivel mas necessitando de maior reflexo.

O presente artigo, portanto, constitui o aprofundamento sobre a questo da
discriminao na admisso e a reparao devida, demonstrando o nosso entendimento
acerca da necessidade de concesso de tutela especfica para o caso: o Direito
Integrao.

Agradecemos, portanto, instigante pergunta formulada em sala de aula e, ainda, a
todos os alunos que sempre permitiram nosso crescimento atravs da sincera troca de
conhecimentos.

1. Introduo

A discriminao nas relaes de trabalho constitui, ainda, tema a ser bastante
explorado pela doutrina e jurisprudncia, haja vista que os casos prticos revelam
algumas facetas ainda deficientes para uma efetiva proteo aos trabalhadores.

Como exemplos marcantes pode-se citar a questo do nus da prova em dispensas
imotivadas que, sob o manto da indenizao de 40% do FGTS, embutem prticas
discriminatrias, a dificuldade da insero das mulheres no mercado de trabalho cujos
salrios ainda so menores do que os dos homens , as dificuldades para criao de
postos de trabalho e sua manuteno para pessoas com deficincia (em que pese o
sistema legal de cotas) e, ainda, a conquista do primeiro emprego por jovens sem
experincia, entre outros.

Muito embora j exista uma preocupao na inibio dessas prticas por diversos
meios de tutela, especificamente no campo da discriminao ressalta em importncia no
meio jurdico a criao de um sistema normativo protetivo, que a partir da base
constitucional concretiza-se principalmente no texto da Lei 9.029/95 em nosso
ordenamento.


1
J uiz do Trabalho/RJ ; Mestre em Direito PUC/SP; Professor do Curso Prima-NTC; Professor Convidado
da FGV/RJ .
Referido diploma legal curto em tamanho mas profundo em alcance , cuida da
questo nos aspectos da proibio de condutas discriminatrias na admisso e
manuteno da relao de emprego e, ainda, sob o ponto de vista administrativo e
criminal, estabelecendo multas administrativas e tipificando como crimes as prticas
neste sentido, conforme seus arts. 2
o
e 3
o
.

No campo especfico do Direito do Trabalho, a Lei 9.029/95 proibiu a adoo de
qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego,
ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar
ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de proteo ao menor previstas no inciso
XXXIII do art. 7 da Constituio Federal, conforme seu art. 1
o
e, ainda, o rompimento
da relao de trabalho por ato discriminatrio facultando ao empregado, neste caso, a
possibilidade de reintegrao ou indenizao dobrada, nos termos do art. 4
o
.

Olvidou-se o legislador, entretanto, em disciplinar um regramento especfico para o
caso da discriminao ocorrer na admisso do trabalhador, pois apesar de vedar a conduta
em questo no h, no dispositivo legal, qualquer tipo de previso de indenizao ou
compensao em caso desse ato ilcito patronal, o que constitui a preocupao do
presente artigo.

Restringe-se o objeto do presente texto, portanto, no exame da reparao devida ao
trabalhador em caso de leso ao direito fundamental ao trabalho j na admisso, pela
prtica de ato discriminatrio do tomador dos servios, propondo, sob o ponto de vista do
princpio da reparao integral e in natura, luz da dignidade da pessoa humana, o que
ora convenciona-se chamar de direito integrao, concernente na possibilidade de
condenao do agressor realizao compulsria do contrato de trabalho frustrado pelo
abuso do direito na seleo do trabalhador.

Para se chegar a tal escopo, inicialmente abordar-se- de forma breve a vinculao
dos particulares ao direito fundamental ao trabalho, sua eficcia imediata nas relaes de
trabalho, a eficcia do direito fundamental ao trabalho, a aplicao da proteo contra
discriminao em todas as relaes de trabalho e no apenas na de emprego , o
princpio da reparao integral, a preferncia pela tutela in natura, a possibilidade da
realizao de contrato de trabalho por deciso judicial e, finalmente, a alternativa
indenizatria diante de eventual impossibilidade ftica dessa pretenso, passando por
aspectos processuais para uma efetiva tutela ao discriminado.


2. A Eficcia Horizontal Imediata dos Direitos Fundamentais


Embora seja possvel a realizao de relao de trabalho em sentido lato sem
onerosidade, o que acontece no conhecido trabalho voluntrio, regra geral o trabalhador
gasta sua energia de trabalho com o intuito de perceber uma contraprestao do tomador
dos seus servios, o que constitui o salrio na relao de emprego ou os honorrios em
relaes autnomas, por exemplo.

Nota-se, dessa forma, que nas relaes de trabalho onerosas o trabalhador vincula-se
juridicamente ao tomador visando o recebimento do objeto dessa prestao de energia: o
pagamento. Pode-se dizer, portanto, que o principal objeto das relaes de trabalho
onerosas so, pelo lado do trabalhador, o gasto da energia e, pelo lado do tomador, o
pagamento.

A contraprestao dos servios prestados, por sua vez, viabiliza em nossa sociedade
que o trabalhador obtenha os rendimentos necessrios manuteno de uma vida digna,
pois atravs dele que o cidado consegue acesso a prestaes bsicas que, embora dever
do Estado, geralmente apenas atravs do setor privado chega-se a um nvel de qualidade
desejado, como educao, sade, habitao etc.

Por outro lado, regra geral o trabalhador possui apenas a energia de trabalho como
moeda de troca no mercado para obteno dos valores suficientes para sua dignidade,
lanando-se nas relaes de trabalho com esse escopo.

O que se pode constatar, portanto, que a regra nas relaes de trabalho a prestao
de servios por ser humano que necessita da contraprestao (pagamento) para sobreviver
com dignidade, o que caracteriza esse vnculo jurdico pela essencialidade de seu objeto,
como bem formulado na teoria proposta por Teresa Negreiros, conforme citado em nossa
obra Direito ao Lazer nas Relaes de Trabalho
2
onde, de forma resumida, ocorre a
reduo da autonomia da vontade nos contratos em que o objeto essencial para a vida
humana, aumentando-se essa autonomia nas relaes onde o objeto meramente
suprfluo.

Ora, sendo a remunerao decorrente de uma relao de trabalho essencial para a
sobrevivncia digna, no resta dvida que deve haver o estabelecimento de um contedo
mnimo para que se assegure, quele que busca esse objeto na relao (o trabalhador), a
garantia da realizao e observncia dos direitos fundamentais, como freio natural fora
que a parte hipersuficiente exerce sobre a contrria, o que hoje j amplamente admitido
na doutrina civilista pelo instituto da funo social do contrato.

Observe-se que tal fenmeno no novidade na rea trabalhista, pois na clssica
relao de emprego de h muito existe a disposio contida no art. 444 da CLT, que nada
mais significa que a imposio de um contedo mnimo ao contrato de emprego, ou seja,
a revelao positiva da funo social do contrato de trabalho.

A funo social de todo contrato incluindo-se o de emprego e demais relaes de
trabalho , viabiliza, portanto, o reconhecimento de que deve imperar, tambm nas
relaes privadas, a observncia dos direitos fundamentais, pois no difcil perceber que
em relaes formadas por pessoas com diferentes foras sempre haver a virtual
possibilidade do mais forte impor sua vontade sobre o mais fraco que, proporcionalmente

2
CALVET, Otavio Amaral. O Direito ao Lazer nas Relaes de Trabalho. So Paulo: LTR, 2006, p. 48-
49.
essencialidade do objeto desse contrato, estar propenso a simplesmente sucumbir
perante essa fora.

Assenta-se, assim, que os direitos fundamentais, em todas as suas dimenses, devem
ser aplicados e respeitados nas relaes privadas de trabalho, obviamente sem abandono
da liberdade contratual que fica, apenas, mitigada conforme o caso concreto, observando-
se a eficcia dos direitos fundamentais nas dimenses objetiva e subjetiva, segundo sua
densidade normativa como abaixo abordado.


3. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: o direito ao trabalho


Novamente com a brevidade que a presente proposta exige, passa-se a analisar a
eficcia do direito social ao trabalho previsto no art. 6
o
da Constituio da Repblica,
como pressuposto lgico ao direito integrao que se pretende defender neste artigo.

As normas constitucionais possuem eficcia jurdica imediata, denotando a fora
normativa da Constituio Federal, sendo que a aplicao concreta dos princpios
constitucionais se faz pelo mtodo da ponderao de interesses, ressaltando em
importncia axiolgica no ordenamento jurdico brasileiro o princpio da dignidade da
pessoa humana e, para a rea trabalhista, tambm o valor social do trabalho e a ordem
econmica fundada na valorizao do trabalho humano com o objetivo de assegurar uma
existncia digna.

Os direitos fundamentais expressam valores superiores, onde se encontram
inseridos os direitos sociais, classificados como de segunda dimenso segundo sua
afirmao histrica cronolgica, tendo surgido pela percepo da sociedade que no
bastaria ao Poder Pblico respeitar direitos mnimos dos cidados como a liberdade, a
segurana e a propriedade (direitos fundamentais de primeira dimenso), mas tambm
promover certos valores para que os seres humanos pudessem efetivamente gozar de um
mnimo existencial, sendo patente que, por exemplo, quem passa fome no consegue
usufruir do direito liberdade em sua plenitude.

Os direitos fundamentais possuem eficcia imediata de acordo com sua densidade
normativa, gozando todos de presuno dessa eficcia. Assim, quanto maior a densidade
pela qual foi enunciado um direito fundamental, sua aplicao em concreto se torna mais
palpvel, como ocorre com o direito das pessoas se associarem livremente. Por outro
lado, direitos enunciados com baixa normatividade, como o direito ao trabalho,
demonstram uma dificuldade aos intrpretes, j que seu contedo no se demonstra de
plano, havendo necessidade de busca a conceitos sociolgicos e de outras reas para que
se apreenda a conduta a ser observada em consonncia com referido valor.

Todos os direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva e outra subjetiva.
Aquela determina a reinterpretao do ordenamento jurdico, atua no controle de
constitucionalidade, atribui a eficcia revogatria de normas anteriores
infraconstitucionais e pauta a conduta do Estado e de entes privados, com uma eficcia
irradiante tambm nas relaes privadas. Esta, reconhece uma posio jurdica subjetiva
negativa (impedindo leses) e outra positiva, concernente promoo desses direitos,
observada a reserva do possvel.

Interessa para o presente estudo a anlise da eficcia do direito ao trabalho que,
por ter sido construdo com baixa normatividade, constitui verdadeira dificuldade ao
intrprete.

Sem esgotar o tema, lembre-se, pode-se indicar que na dimenso objetiva o direito
ao trabalho j possui a eficcia imediata de determinar uma interpretao do ordenamento
jurdico segundo esse valor, o que fatalmente contribuir para a fixao do direito
integrao em caso de recusa na admisso por ato discriminatrio, j que por se
constituir um valor que garante a dignidade da pessoa humana, no se pode por
princpio permitir a conduta de um particular que, abusando do direito de seleo de
candidatos, impede a obteno da relao de trabalho a um ser humano.

No que concerne dimenso subjetiva, no se pode negar ao titular desse direito
fundamental a busca de uma tutela estatal preventiva ou reparatria para o caso do
particular adotar conduta contrria a esse valor, o que permitir a concluso desse artigo
acerca do direito integrao na relao de trabalho por fora de deciso judicial.

Finalmente, apenas por cautela, embora possa soar excessivo, h que se defender
que o presente direito fundamental ao trabalho encontra aplicao a todos os cidados em
qualquer tipo de relao de trabalho em que se lancem, e no apenas nas relaes de
emprego, pois no pode existir dvidas de que os direitos sociais preconizados no art. 6
o

da Constituio da Repblica tm por destinatrios todos os cidados, o que determina
uma interpretao do vocbulo trabalho de forma a no se restringir ao tradicional
conceito de emprego.

Assim, o direito fundamental ao trabalho possui o alcance de garantir qualquer
tipo de ocupao que resguarde a dignidade do ser humano, j que no se pode esquecer
desse ncleo fundamental e princpio da nossa Repblica, o que numa interpretao
condizente com a realidade social em que se encontra o Brasil justifica outras formas de
trabalho atpicas como alternativa para a crise do emprego.

No se quer com isso, frise-se, o abandono do modelo clssico que mais assegura
proteo ao trabalhador a relao de emprego mas apenas expandir-se o campo das
garantias ao ser humano para toda manifestao social de explorao de energia de
trabalho, pois no se pode esquecer da realidade na construo do Direito, o que no
caso das relaes trabalhistas determina que o intrprete reconhea e traga para o
campo da proteo jurdica as novas formas de contratao do trabalho,
homogeneizando-se o princpio maior da dignidade do ser humano.

Dessa forma, pode-se afirmar que as concluses do presente artigo possuem
aplicao no apenas nas relaes de emprego, mas em toda e qualquer relao de
trabalho onde o ser humano trabalhador no tenha obtido sua ocupao por ato
discriminatrio do tomador dos servios.



4. O princpio da reparao integral e a preferncia pela tutela in natura


O Cdigo de Civil de 2002 preconiza no art. 402 que salvo as excees
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do
que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Tambm no Cdigo
Civil percebe-se no art. 944 que a indenizao mede-se pela extenso do dano.

Em outra palavras, estabeleceu-se em nosso ordenamento jurdico que a
responsabilidade decorrente de atos ilcitos gera uma obrigao secundria de
indenizao que deve corresponder reparao integral, a fim de que o dano injusto
causado seja efetivamente compensado.

Dessa forma, pode-se observar que a leso de cunho material e a de contorno moral
constituem modalidades de danos que exigem a devida reparao, no mais havendo
dvidas quanto possibilidade de indenizao de cunho imaterial ante a previso do art.
5
o
, V da Constituio da Repblica e, expressamente, a do art. 186 do Cdigo Civil que
taxa tambm como ato ilcito aquele que provoca apenas dano moral, objeto de
compensao como se nota do art. 953 e pargrafo nico do mesmo diploma legal com
fixao por arbitramento do juiz.

A reparao integral, portanto, deve abranger o dano emergente e os lucros cessantes.
Aquele se configura como a reduo imediata do patrimnio da vitima, ou seja, aquilo
que efetivamente perdeu
3
, enquanto este traduz o que a vtima razoavelmente deixou de
lucrar. Trata-se de uma projeo contbil nem sempre muito fcil de ser avaliada. Nessa
hiptese, deve ser considerado o que a vtima teria recebido se no tivesse ocorrido o
dano.
4

Ao lado dessa duas modalidades, surge discusso muito interessante acerca da
indenizao pela perda de uma chance, que constituiria uma terceira modalidade para
viabilizar a reparao de tudo aquilo que a vtima deixou de conseguir em razo do dano,
como por exemplo no caso trabalhista a interrupo da possibilidade de uma carreira
de futuro por uma dispensa arbitrria. Entretanto, como ainda no h consenso acerca
dessa possibilidade de indenizao, apenas registra-se a questo como forma de instigar o
leitor produo doutrinria, fixando-se o presente estudo na reparao tradicional
concernente ao dano material emergente, lucro cessante e dano moral decorrente do ato
discriminatrio na admisso.


3
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. So Paulo: Editora Atlas, 2003, 3
a
ed,
p. 30.
4
Idem, p. 30.
Assentada a doutrina da reparao integral, cabe investigar qual a modalidade de
reparao prefervel para a vtima, a concesso do mesmo bem que foi suprimido pelo
ato ilcito ou apenas a indenizao equivalente.

Do prprio significado do vocbulo pode-se extrair a idia central do presente
instituto, pois indenizar quer dizer tornar indene o prejuzo, ou seja, tornar ntegro, sem
dano. A justia ideal, portanto, repousa em se reparar o dano para que a exata situao
anterior, antes do fato lesivo, seja restabelecida. Pretende-se que a vtima tenha aquilo
que lhe foi subtrado, ou, no caso em que analisamos, exatamente o que lhe foi recusado.

Pode-se observar tal preocupao do direito material a exata reparao integral
nos diplomas adjetivos, citando-se como exemplo o art. 461 do CPC que nas obrigaes
de fazer e no fazer atribuem ao juiz poderes amplos para a concesso da tutela especfica
da obrigao ou para que determine as providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento, deixando a converso da tutela in natura para as perdas
e danos apenas se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno
do resultado prtico correspondente, conforme o pargrafo primeiro do mesmo artigo.

Assim, no se pode afastar que cabe ao Poder J udicirio, sempre que instado, adotar
posio firme para assegurar a efetividade de sua tutela que, preferencialmente, ser a
especfica, ou seja, aquela que mais se aproxima do ideal de justia acima mencionado,
onde a vtima consegue extirpar o dano sofrido atravs do recebimento exatamente
daquilo que deixou de auferir em razo do ato ilcito praticado pelo agressor.


5. Reparao integral do ato discriminatrio na admisso: Direito Integrao


Seguindo-se o raciocnio at aqui esposado, a defesa do Direito Integrao passa a
ser quase que mera decorrncia lgica da leso concernente perda do trabalho por ato
discriminatrio, pois constitui a reparao especfica contra esse ato ilcito.

Sabendo-se, entretanto, que cuida essa reparao de idia nova, ao menos que esse
autor tenha conhecimento, no se pode finalizar o artigo apenas pela noo decorrente do
senso comum de que o ideal de justia requer a presente interpretao, cabendo uma
detida fundamentao de sua possibilidade jurdica.

Em primeiro lugar, h que se assentar ser a discriminao a conduta pela qual se
nega a algum, em funo de fator injustamente desqualificante, tratamento compatvel
com o padro jurdico assentado para a situao concreta vivenciada.
5
No caso
analisado, nega-se ao trabalhador a relao de trabalho por algum tipo de fator
desqualificante.

Referidos fatores so arrolados no art. 1
o
da Lei 9.029/95: sexo, origem, raa, cor,
estado civil, situao familiar ou idade. Entretanto, a vedao a tratamento

5
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr, 4
a
ed., p. 774.
discriminatrio, que em ltima anlise resguarda a dignidade da pessoa humana que
constitui princpio fundamental da Repblica, revela no ser possvel que lei ordinria
limite as hipteses de ocorrncia dessa prtica, donde se conclui ser meramente
exemplificativo, e no taxativo, o mencionado rol.

Logo, toda e qualquer conduta que se apresente discriminatria, por qualquer fator
injustamente desqualificante, tida por ilcita e, causando dano, estar sujeita devida
reparao integral. Pode-se citar como exemplo de fator desqualificante no previsto no
rol legal, mas que da mesma forma constitui ato discriminatrio, recusar trabalho a ex-
empregados, a pessoas que esto sem baixa na Carteira de Trabalho, a pessoas que
encontram-se em litgio com seus ex-empregadores na J ustia do Trabalho entre outros.

A segunda constatao importante para justificar o direito integrao, repousa no
fato de que a perda de trabalho por ato discriminatrio gera danos materiais e imateriais,
no havendo, na Lei 9.029/95, qualquer tipo de previso de reparao especfica para tal
conduta ilcita.

Ora, no h que se argumentar que a ausncia de previso na lei mencionada
impossibilita a reparao pela conduta ilcita da discriminao, pois a omisso do
legislador em seara trabalhista facilmente resolvida pelo uso do art. 8
o
e pargrafo nico
da CLT, que permite a busca de outras fontes do direito para suprir a lacuna legal, o que
viabiliza o uso das regras gerais de responsabilidade civil preconizadas no Cdigo Civil,
tudo luz dos princpios constitucionais que, na verdade, precedem com fora normativa
a aplicao da legislao ordinria.

E como antes mencionado, a legislao civil determina que seja efetivada a reparao
integral pelo dano sofrido, o que alcana no apenas a compensao por dano moral
(imaterial), mas tambm a reparao do dano material compreendendo o dano emergente
e os lucros cessantes.

No que concerne ao dano moral, configurada a prtica discriminatria pelo propenso
tomador dos servios, no h dvida de que valores inerentes personalidade humana
foram afetados, pois a prpria circunstncia de se recusar a algum as possibilidades da
vida por fator injusto macula, se no elimina, a essncia da alma humana.

A perda do trabalho por ato preconceituoso atinge a honra e a imagem do trabalhador
e, pior, representa uma espiral de excluso que viola a evoluo da sociedade que se
pretende justa e solidria. No h humilhao maior e vergonha pior para a sociedade do
que notar, com a passagem dos anos, que idias de outras geraes amalgamadas por uma
cultura excludente e medrosa, continuam a repercutir no mercado de trabalho afetando,
por exemplo, os salrios das mulheres, o nmero de negros em cargos de chefia, a
dificuldade de homossexuais em assumirem suas preferncias sexuais durante entrevistas
de emprego, enfim, males que ainda teimam em conviver com um mundo que se diz
moderno.

Caracterizado o dano moral pelo prprio fato da discriminao, ou seja, no h
necessidade de prova especfica desse dano o que de qualquer sorte seria impossvel ,
cabe dentro da doutrina da reparao integral a fixao de indenizao compensatria, em
valor a ser arbitrado pelo juiz sempre com vistas a no gerar enriquecimento sem causa
da vtima.

Ao lado do dano moral, entretanto, ocorre o dano material no apenas pela perda do
trabalho, mas tambm quanto a todos os gastos efetuados pelo trabalhador injustamente
desqualificado na seleo, o que revela a necessidade de fixao de indenizao pelos
danos emergentes e dos lucros cessantes.

Dentro da proposta deste artigo, analisar-se- a reparao do dano emergente pela
concesso do trabalho perdido, bem como dos lucros cessantes do tempo de inatividade
forada pelo ato discriminatrio. Entretanto, no se pode esquecer que caso a vtima no
mais possua interesse na obteno do trabalho, faculdade que lhe cabe, dentro dos danos
emergentes devero ser considerados os gastos efetuados pelo trabalhador para a
participao no processo de seleo que resultou na leso, como compra de vesturio,
dias de servios perdidos, despesas de transporte, enfim, tudo que tenha envolvido
diretamente a presena da vtima nesse evento.

A reparao do dano emergente ideal para a discriminao na admisso de
trabalhador revela ser, por bvio, a concesso exatamente daquilo que deixou de ser
auferido pela atitude discriminatria: a relao de trabalho. A expresso da tutela
especfica para o caso em anlise, portanto, fixa-se na declarao de existncia do
contrato e em uma obrigao de fazer concernente concesso do trabalho de forma
impositiva pelo Poder J udicirio, como forma de pacificao social e para que seja
assegurado o interesse pblico de se extirpar referido tipo de conduta de nossa sociedade.

Muito embora possa parecer que a obteno do trabalho possua contorno apenas
individual, j que o ser humano afetado pela discriminao que perde essa relao
jurdica, possui a reparao desse dano individual verdadeiro escopo pedaggico para
toda a sociedade, transformando a realidade do mercado de trabalho quando os primeiros
discriminados corajosos levantarem a bandeira da revolta, no mais aceitando esse tipo
de prtica.

Logo, a tutela especfica da discriminao na admisso pela concesso da relao de
trabalho revela ser medida eficaz para transformao social, papel e objetivo do poder
jurisdicional, j que mera reparao econmica pode permanecer apenas na esfera do
prejuzo financeiro que, dependendo do valor fixado, sequer alcana seu escopo e, mais,
impede a convivncia daqueles que agiram de forma discriminatria com a vtima, nico
modo de se reverterem posies pessoais preconceituosas: o relacionamento humano
tolerante.

Em reforo argumentao supra, no se pode esquecer que a perda do trabalho por
ato discriminatrio constitui verdadeira leso ao direito fundamental ao trabalho que,
como visto acima, possui eficcia imediata nas relaes privadas de forma a vincular o
tomador dos servios sua efetivao, o que acarreta a impossibilidade de se impedir a
obteno dessa relao jurdica por fator injustamente desqualificante de um ser humano.

E tambm como j analisado, a dimenso subjetiva do direito ao trabalho previsto no
art. 6
o
da Carta Magna, mesmo diante da baixa normatividade em que redigido,
possibilita o reconhecimento de uma posio jurdica subjetiva do ofendido para buscar a
tutela do Poder J udicirio a fim de obter a reparao pela leso a esse direito. E nada
mais justo do que permitir que a vtima obtenha exatamente aquilo que lhe foi suprimido
por ato odioso de discriminao, no caso, o trabalho.

A obteno da relao de trabalho, portanto, constitui o Direito Integrao
defendido neste estudo, podendo ser definido como o direito que todo cidado possui de
obter trabalho, somente sendo vivel ao tomador dos servios recusar a realizao dessa
relao jurdica por motivo justificvel.

Pode-se objetar a presente idia pela argumentao de que o contrato de trabalho
consensual, formando-se apenas pela livre manifestao de vontade das partes, o que
inviabilizaria seu reconhecimento forado pelo Estado.

Muito bem, nesse ponto no se pode deixar de citar os inmeros casos de reintegrao
amplamente difundidos e praticados no Direito do Trabalho, alguns deles com expressa
previso no texto da CLT, como se observa do art. 659, IX e X e, mais, de acordo com a
prpria Lei 9.029/95 em seu art. 4
o
. Ora, na reintegrao h uma manuteno forada da
relao de emprego contra a vontade do empregador, revelando que pode existir uma
sobreposio da vontade do Estado que extirpa o ato nulo praticado pelo tomador dos
servios, justamente porque a extino da relao de emprego se demonstrou abusiva.

Se ainda se reconhece como direito do empregador dispensar seus empregados de
forma imotivada, j no existe dvidas de que tal direito deve ser exercido dentro de seus
limites, sendo o ato abusivo da dispensa considerado ato ilcito nos termos do art. 186 do
Cdigo Civil. E referido ato ilcito enseja, prioritariamente, a reparao especfica do
retorno ao emprego com o pagamento de todo o tempo de inatividade, o que conhece-se
pela nomenclatura da reintegrao.

H de se perguntar, dessa forma, em que a integrao seria diferente da
reintegrao. Na recusa discriminatria da admisso o tomador dos servios age em
flagrante abuso de direito, pois se certo que possui ele a discricionariedade de eleger os
colaboradores que possuam melhor perfil para trabalharem em seu empreendimento, no
se pode permitir que entre os critrios adotados estejam estabelecidos atos
discriminatrios, pois como visto a dignidade da pessoa humana repele prontamente
qualquer ilao neste sentido.

Constatada a discriminao na admisso, cabe ao Poder J udicirio, quando chamado a
intervir, extirpar o ato ilcito constante na discriminao e restabelecer a manifestao de
vontade vlida subjacente atravs da declarao de existncia do vnculo jurdico de
trabalho desde a data em que deveria a relao ter sido pactuada.

Pode-se observar, portanto, que no h determinao de criao de uma relao
jurdica contra a vontade de uma das partes, mas apenas a declarao de que o bice
criado pelo tomador no encontra respaldo em nosso ordenamento jurdico e, portanto,
no poderia ter inviabilizado o incio da prestao de servios pelo trabalhador,
declarando o J udicirio, finalmente, que desde a ocorrncia da discriminao considera-
se como existente a relao de trabalho maculada por tal atitude.

Na seqncia da reparao dos danos emergentes, cabe ao trabalhador-vtima a
concesso de todos os pagamentos que deixou de receber at sua efetiva integrao, ou
seja, da data que seria do incio da relao de trabalho ao efetivo labor aps extirpado o
ato discriminatrio, quando ento restabelece-se a relao de trato sucessivo onde o
tomador obtm a energia de trabalho mediante contraprestao pecuniria.

Embora possa parecer excessiva a medida em questo, o deferimento dos pagamentos
referentes ao perodo de inatividade representam apenas a exata expresso material dos
prejuzos sofridos pelo trabalhador discriminado, que provavelmente foi mantido em
desemprego de forma injusta. Obviamente, entretanto, menciona-se tal reparao como
regra geral, o que deve ser sopesado no caso concreto a fim de no se transformar a
reparao em enriquecimento sem causa do trabalhador, o que alis deve estar sempre na
mente do intrprete.

Como segunda objeo poder-se-ia imaginar a impossibilidade da integrao porque
j ocupada a vaga de trabalho por outra pessoa, pois a dinmica de uma empresa muitas
vezes determina a contratao imediata para repor eventual perda de trabalhadores,
mormente num mercado que utiliza a rotatividade de mo-de-obra como prtica usual.

Mais uma vez, o problema apresentado no impede o reconhecimento do direito
integrao, seja porque igualmente nos casos de reintegrao o fato tambm pode
acontecer, no havendo pela doutrina objeo de retorno de um empregado ainda que j
tenha sido contratado outro para seu lugar, seja porque o nosso ordenamento jurdico
possui soluo para os casos de efetiva impossibilidade de deferimento da tutela
especfica: a converso em perdas e danos.

O que no se pode aceitar, e o intrprete dever estar atento a essa situao, que a
contratao de outro trabalhador sirva de escudo protetor ao direito integrao, pois
referida prtica pode ser, novamente, um artifcio do tomador discriminatrio para evitar
a insero no trabalho da vtima.

H de se ponderar, no caso concreto, que a integrao do discriminado a critrio da
vtima , serve no apenas para a reparao do dano pessoal, mas tambm como medida
pedaggica para toda a sociedade. Dessa forma, a preponderncia de interesse pblico
existente neste caso revela ser possvel que, mesmo j existindo outro trabalhador na vaga
que estava destinada vtima ocorra a integrao forada com aumento de custo para a
empresa, como forma de se impedir eventual artifcio fraudulento que, em ltima anlise,
constitui novamente abuso de direito do tomador dos servios.

Importante salientar que, tal como o ato discriminatrio do empregador previsto na
Lei 9.029/95 que importa a perda do emprego viabiliza uma opo ao empregado entre o
retorno ou a indenizao dobrada, tambm na discriminao no momento da admisso
deve ser reconhecida ao trabalhador a mencionada faculdade, o que pode ser facilmente
explicado.

Ocorre que a integrao forada constitui verdadeira bandeira contra atos
discriminatrios que somente poucos trabalhadores conseguem erguer, pois a vida
cotidiana em contato com tais pessoas pode levar a uma srie de transtornos que apenas
os mais corajosos e vocacionados sentem ser possvel suportar, motivo pelo qual, ao
contrrio das estabilidades no emprego onde cabe ao J uiz a converso de ofcio da
reintegrao em indenizao, nos casos de discriminao essa faculdade somente pode
ser reconhecida vtima.

Ademais, o prprio Cdigo de Processo Civil estipula ser do credor, como regra
geral, a faculdade de optar entre as perdas e danos e a tutela especfica no que concerne
s obrigaes de fazer (art. 461, 1), motivo pelo qual no pode haver interpretao
diversa em seara trabalhista que, principiologicamente, procura ser protetiva ao
trabalhador.

Assim, em caso de discriminao na admisso cabe, a critrio da vtima, o direito
integrao, com percepo dos pagamentos do perodo de inatividade forada at o
efetivo incio do labor, ou indenizao por perdas e danos. Haver apenas a indenizao,
ainda, quando o caso concreto revelar a impossibilidade da concesso da tutela
especfica.

Em caso da indenizao por perdas e danos, uma vez afastada a integrao, deve-se
englobar no valor a ser fixado no apenas os danos emergentes, j acima analisados,
como tambm os lucros cessantes.

A perda da relao de trabalho por discriminao importa, sem qualquer dvida, um
prejuzo direto (danos emergentes) e um indireto (lucros cessantes), j que o trabalhador
deixa de auferir o pagamento que seria devido em caso da obteno do posto de trabalho,
o que somente no aconteceu pelo ato ilcito do tomador dos servios.

A doutrina da reparao integral determina, portanto, que dentro do valor
indenizatrio haja a incluso dos lucros cessantes referentes aos pagamentos do perodo
de inatividade o que, de qualquer sorte, encontra respaldo na prpria Lei 9.029/95 que,
em seu art. 4
o
, determina para o caso semelhante da perda do emprego, a indenizao de
todo o perodo de inatividade e, pior, em dobro.

Logo, no poder haver dvidas de que a indenizao dos lucros cessantes igualmente
encontra amparo na perda do trabalho por ato discriminatrio, restando apenas a fixao
do perodo de inatividade decorrente desse fato.

Embora no seja possvel o estabelecimento de uma regra universal, pois em cada
caso concreto existiro contornos especficos para estabelecimento do valor justo
indenizatrio, pode-se imaginar como perodo de inatividade todo o tempo em que o
trabalhador no obteve nova colocao no mercado de trabalho aps o ato
discriminatrio, obviamente desde que tenha esse trabalhador mantido uma conduta de
boa-f referente continuidade de busca de uma ocupao. Na impossibilidade de se
mensurar referidos parmetros, pode-se imaginar, apenas a ttulo de sugesto, a fixao
da indenizao por lucros cessantes com base no tempo mdio de desemprego obtido em
pesquisas oficiais para cada regio do pas.

Finalmente, para se adequar vontade do legislador, o direito integrao, mera
expresso da reintegrao preconizada no art. 4
o
da Lei 9.029/95, pois trata do mesmo
fenmeno apenas em momento diferente da relao jurdica maculada, deve obter a dobra
dos valores em caso de sua converso em indenizao por perdas e danos, seja para
desincentivar o tomador dos servios a essa prtica, seja para no se criar a prtica da
discriminao j na admisso por ser mais econmico ao tomador abusivo do que quando
praticada durante a relao de trabalho.


6. Reflexes acerca de outras possibilidade de tutelas


Ao lado da integrao forada e da indenizao por danos emergentes e lucros
cessantes, bem como da compensao por dano moral, pode-se imaginar outros tipos de
tutela que tenha por escopo a obteno do resultado prtico esperado pela vtima.

A primeira delas refere-se obrigao da empresa conseguir novo posto de trabalho
para a vtima, com obrigao de manuteno dos pagamentos da relao de trabalho
lesionada at que se consiga a mudana da situao ftica em que se encontra o
trabalhador.

Com tal medida conjuga-se o interesse da obteno de tutela especfica (obrigao de
fazer) com a eventual impossibilidade de convivncia humana entre a vtima e o agressor,
a fim de se evitarem danos futuros caso no ocorra a sonhada pacificao com a deciso
judicial.

Em segundo lugar, a concesso de tutela antecipada para reserva da vaga recusada
vtima da discriminao, que permite o resultado til da ao em que se pretenda a
integrao forada e, ainda, compele o tomador dos servios a buscar rpida soluo do
litgio ante a necessidade de reposio de mo-de-obra, impedindo qualquer
argumentao no sentido de impossibilidade da integrao por preenchida a vaga
originria.

Ainda, constatando-se que a prtica discriminatria do tomador dos servios no se
resume a caso isolado, mas atinge um grupo especfico de pessoas, as chamadas minorias
objeto de preconceito em nossa sociedade, cabe a atuao de entes legitimados na esfera
dos direitos coletivos, como associaes, Ministrio Pblico do Trabalho etc. para
proposio de ao civil pblica que tutele a integrao dessas pessoas e, mais, estabelea
judicialmente um verdadeiro sistema de cotas para o caso concreto como forma de
garantir a no ocorrncia de discriminaes, independente da indenizao por danos
individuais e coletivos, inclusive de ordem moral.

Enfim, tratando-se de leso que possui diversas facetas, com evidente interesse
pblico, no se pode pretender resumir em um artigo doutrinrio todas as possibilidade de
tutelas possveis para que nossa sociedade extirpe, paulatinamente, esse tipo de conduta
odiosa, mencionando-se apenas aquelas que, num primeiro momento, foram lembradas
como forma de demonstrao do uso efetivo que poder ser feito do Poder J udicirio.


7. nus da prova e necessidade de motivao da recusa do candidato ao
trabalho


Embora a questo tenha contornos de direito processual, entende-se ser necessria a
presente abordagem sob pena de se perder, nos meandros do processo, a tutela efetiva que
o caso requer.

Conforme ensinamento de Estvo Mallet, que em artigo publicado no ano de 2.000
j abordava a questo da discriminao no processo do trabalho,

A idia de dever o processo permanecer neutro, indiferente
condio peculiar dos litigantes, no se sustenta e contrasta com o
reconhecimento, hoje pacfico, da insuficincia da igualdade meramente
formal. A legislao processual do trabalho brasileira, porm, acha-se
ainda presa a tal concepo. Disso resulta o agravamento, no plano
processual, das desigualdades j existentes no plano material, com sensvel
discriminao do litigante dotado de menor capacidade econmica. H
que reformar, pois, o processo do trabalho, de modo a combater essa
discriminao, indesejvel sob qualquer prisma que se queira adotar.
Trata-se, no fundo, no de mera faculdade, mas de autntico dever imposto
ao legislador, como resulta do j mencionado art. 3
o
, inciso III, da
Constituio.
6

Embora seja desejvel a reforma do processo trabalhista, a fim de que seja facilitada a
aplicao de tcnicas que preservem a igualdade na relao processual, a fora normativa
dos princpios constitucionais revela ser possvel, de imediato, a adoo de algumas
condutas que resguardem, na prtica, a possibilidade de se impedir a discriminao no
momento da admisso do trabalhador.

No se trata, aqui, de mero capricho da rea trabalhista, mas de verdadeira
necessidade para que os atos discriminatrios, geralmente velados, no venham a se

6
MALLET, Estvo. Discriminao e Processo do Trabalho. In: Discriminao. So Paulo: Ltr, 2000.
concretizar justamente pela dificuldade de sua demonstrao em juzo, o que revela estar
o agressor em flagrante posio de vantagem no campo material, determinando, no plano
processual, uma atitude que viabilize novamente a posio de igualdade das partes, o que
se consegue pela aplicao do princpio do devido processo legal.

Como leciona a doutrina, dos princpios constitucionais do Direito Processual o mais
importante, sem sombra de dvida, o do devido processo legal. Consagrado no art. 5
o
,
LIV, da Constituio da Repblica, este princpio , em verdade, causa de todos os
demais.
7

Constitui o devido processo legal, em seu aspecto processual, a garantia de acesso
ordem jurdica justa
8
, ou seja, um processo em que seja assegurado um tratamento
isonmico, num contraditrio equilibrado, em que se busque um resultado efetivo,
adaptado aos princpios e postulados da instrumentalidade do processo.
9

Para o caso ora analisado, nota-se que a grande problemtica prtica ser no apenas
o uso do direito integrao como forma efetiva de reparao para as discriminaes na
admisso, mas tambm a dificuldade da prova do ato discriminatrio, pois ao trabalhador
vitimado no haver, regra geral, a possibilidade de nenhum tipo de documento ou
material capaz de comprovar o motivo de sua recusa.

Como se sabe, nos processos seletivos atualmente em voga o trabalhador
simplesmente coloca-se numa posio de submisso a todo e qualquer tipo de teste ou
investigao, dinmicas de grupo e, at, de modelo de comportamento dentro e fora do
ambiente de trabalho, geralmente sequer tendo notcia dos critrios relevantes para sua
contratao e, pior, sem qualquer tipo de informao acerca do motivo de eventual
reprovao (o que entendemos equivocado como abaixo ser abordado).

Assim, luz do princpio do devido processo legal, o processo do trabalho para
efetivamente ser justo e equilibrado necessita, nesses casos de alegao de discriminao,
do uso de uma tcnica j conhecida na rea comum e que comea a se ensaiar em alguns
entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho: a inverso do nus da prova.

Tal qual nas relaes de consumo, h ntida impossibilidade do trabalhador obter
meios de provar que o motivo de sua no admisso discriminatrio, pois geralmente
no h uma manifestao externa pelo tomador dos servios desse ato abusivo. Escora-se
o agressor, portanto, na supremacia da posio que mantm frente outra parte,
amparado pelo conservadorismo que muitas vezes reina no julgamento de uma lide dessa
magnitute.

Cabe ao magistrado, portanto, a adoo de uma posio imparcial mas condizente
com a busca do ideal de justia, determinando que a prova seja realizada por quem tem

7
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de J aneiro: Ed. Lumen J ris,
2003, 9
a
ed., Vol. I, p. 31.
8
Idem, p. 32.
9
Idem, ibidem.
aptido de faz-la em juzo. Ao tomador dos servios, portanto, recair o nus de
demonstrar por qual motivo a pessoa que se diz discriminada no obteve o posto de
trabalho, motivando o fracasso no processo de seleo.

J ustificada, portanto, a reprovao do candidato, ser possvel um real exame dos
motivos sustentados pelo tomador, para que se verifique a ocorrncia ou no de abuso do
direito e das prticas discriminatrias.

Note-se que a inverso do nus da prova revela-se necessria dentro de um
entendimento que ainda permite aos tomadores dos servios praticarem atos em relao
aos trabalhadores sem qualquer tipo de fundamentao, como a dispensa sem justa causa,
o trmino do contrato de experincia sem motivao, a recusa na admisso sem
justificativa etc.

A bem da verdade, sequer haveria necessidade do uso dessa tcnica caso a doutrina e
a jurisprudncia j adotassem, de forma efetiva na rea trabalhista, o princpio da boa-f
objetiva consagrado no art. 422 do CC, que se espraia tanto para o perodo pr-contratual
quanto para o ps-contratual.

luz desse princpio, a informao acerca dos critrios de seleo e, ainda, a
justificativa para eventual fracasso de um candidato constituem deveres do tomador, pois
os chamados deveres anexos de conduta determinam que haja de lado a lado a adoo de
prticas inerentes conduta mdia que se espera de um cidado, como a solidariedade, a
informao etc.

Logo, sendo direito do trabalhador a informao acerca do motivo de seu fracasso no
processo de seleo, caso entenda ser abusiva a justificava oferecida caber o pleito de
integrao no Poder J udicirio, que poder analisar a questo com o devido contraditrio
para, ento, concluir acerca da abusividade ou no da conduta do tomador.

Apenas para exemplificar a questo, um caso concreto: um empregado, negro,
homossexual e portador do vrus HIV, ajuizou ao alegando o trmino do contrato de
experincia por motivo discriminatrio; em audincia declarou o autor que no tinha
como provar a discriminao, pois no recebeu qualquer justificativa para o fim de seu
contrato, dizendo-se discriminado porque sempre laborou de forma proveitosa para a
empresa e sem qualquer reclamao; a empresa, em contestao, simplesmente sustentou
que o contrato de experincia teve fim pelo advento do termo, sem qualquer justificava
sob a fundamentao de que nossa legislao no determina qualquer tipo de informao
outra parte sobre a aprovao ou reprovao na experincia.

Diante do quadro apresentado, o magistrado poderia ter adotado uma posio neutra e
imparcial, e tambm conservadora, de aplicao da clssica distribuio do nus da prova
pelo art. 818 da CLT c/c art. 333, I do CPC, o que resultaria na improcedncia do pedido
por falta de provas pela parte autora. Entretanto, o dever de conscincia determinou que
outra atitude fosse adotada, uma que ajudasse na busca da verdade dos fatos, algo que
viabilizasse o trmino daquela audincia sem a sombra da soluo meramente formal.

Aplicando-se as idias aqui expostas, foi determinada a inverso do nus da prova em
razo do devido processo legal, j que apenas o empregador teria aptido para demonstrar
qual o verdadeiro motivo do fim do contrato de experincia, obviamente adiando-se a
instruo para outra oportunidade a fim de no se surpreender a parte reclamada.

Na audincia de seguimento compareceram as partes e, colhidos os depoimentos
pessoais e testemunhais, restou mais do que evidenciado que realmente o empregado teve
seu contrato de experincia findado por no ser um bom trabalhador, tendo o empregador
inclusive provado que havia outros empregados no mesmo local tambm dessas minorias,
convencendo-se o juzo de que no houve qualquer fato discriminatrio para o trmino do
contrato de experincia, restando proferida sentena de improcedncia.

O curioso, entretanto, foi constatar a gratido do empregador que, posteriormente,
agradeceu pela conduo do processo com a inverso do nus da prova, pois interessava
no caso no apenas sair vitorioso da demanda, mas demonstrar que a empresa sempre
primou pela tolerncia e solidariedade entre os empregados, tendo a alegao daquele
empregado-reclamante no apenas gerado o risco de um dano patrimonial para o
empregador, mas antes de tudo uma mgoa pelas inverdades lanadas por um aventureiro
que pretendia se aproveitar da condio frgil em que se apresentava.

No caso narrado, pode-se notar que o empregador pode demonstrar publicamente a
inveracidade das alegaes que o taxaram de discriminatrio, o que autoriza a concluso
no sentido de que as boas prticas do mercado de trabalho requerem a transparncia no
apenas na realizao e conduo dos contratos, mas tambm nas solues das
controvrsias que naturalmente surgem entre trabalhadores e tomadores do servio, o que
reafirma o reconhecimento do direito informao que no caso se concretiza com a
fundamentao para a recusa da vaga e pelo uso da inverso do nus da prova.


8. Concluso


Diante do exposto, acredita-se ter demonstrado que o combate discriminao nas
relaes de trabalho somente pode ser efetivo com a adoo de uma atitude enrgica que
busque, dentro dos limites de nosso ordenamento jurdico, meios para dificultar condutas
arraigadas em nossa sociedade, partindo-se da premissa de que constitui leso
dignidade da pessoa humana a perda de oportunidades por motivos injustamente
desqualificantes.

Detectada, portanto, a recusa do trabalho por motivo discriminatrio, caber em
princpio o direito integrao, como tutela especfica, com base nos seguintes
fundamentos:

a) os direitos fundamentais possuem eficcia imediata nas relaes de trabalho;
b) o direito ao trabalho previsto no art. 6
o
da Constituio da Repblica constitui
direito fundamental, com eficcia segundo sua densidade normativa e nas
dimenses objetiva e subjetiva;
c) na dimenso objetiva o direito ao trabalho determina a vinculao da conduta do
tomador dos servios e a interpretao do ordenamento jurdico segundo referido
valor;
d) na dimenso subjetiva o direito ao trabalho reconhece uma posio jurdica
subjetiva ao titular do direito para busca de tutela judicial preventiva e reparatria
em caso de ameaa ou efetiva leso;
e) o direito ao trabalho direito de todos os cidados, aplicvel portanto em todas as
relaes de trabalho, e no apenas na relao de emprego;
f) constitui a discriminao a recusa de um direito por motivo injustamente
desqualificante;
g) a discriminao na admisso em qualquer relao de trabalho lesiona o direito
fundamental ao trabalho, maculando a dignidade da pessoa humana, causando
dano moral e material;
h) a reparao dos danos segue o princpio da reparao integral, bem como a
preferncia pela tutela especfica como ideal de justia, somente admitindo-se a
converso em perdas e danos a requerimento da vtima ou em caso de
impossibilidade;
i) a vtima de discriminao na admisso possui como tutela especfica o direito
integrao, declarando-se a realizao do contrato desde o momento em que
deveria ter acontecido, condenando-se o tomador no pagamento do perodo de
inatividade e, ainda, com a obrigao de fazer de se efetivar o labor forado do
trabalhador, integrando-o na empresa, alm das indenizaes necessrias,
inclusive por dano moral;
j) em caso de impossibilidade ou de preferncia da vtima, caber a indenizao
equivalente dobrada, alm da indenizao por outros danos emergentes, lucros
cessantes e compensao por dano moral;
k) a fim de ser possvel a demonstrao efetiva do ato discriminatrio e dentro dos
deveres anexos de conduta decorrente do princpio da boa-f objetiva, cabe ao
tomador dos servios informar o motivo do fracasso no processo de seleo,
invertendo-se o nus da prova em juzo de acordo com o princpio do devido
processo legal.