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Fontes do Direito Obrigacional Autor:Igor Nbrega Aguiar INTRODUO Este presente trabalho tem como escopo a exposio acerca

do tema terico das fontes das obrigaes, tema este que causa divergncias doutrinrias e se observa de especial importncia para o estudo prtico das obrigaes. a partir do conhecimento das fontes das obrigaes, ou seja, da procedncia original daquelas normas que regulam as obrigaes, que se pode, na prtica, aprofundar nos estudos delas. Inicia-se a exposio conceituando e definindo o que seja obrigao, com suas acepes e divergncias doutrinrias, para situar o leitor no contexto ao qual este exposto se designa. Em seguida, estuda-se o vocbulo "fontes do direito" para se inferir o conceito bsico iniciador da matria. Passa-se, ulteriormente, apreciao do tema das fontes da obrigao, conceituando a expresso "fontes do direito" e seu desenvolvimento. No seguinte tpico, tem-se o conceito de obrigao no direito romano, as fontes obrigacionais naquela poca e seu desenvolvimento. Temos no quarto tpico a produo doutrinria nas fontes modernas da obrigao, com suas devidas divergncias. I-Conceito e definio de Obrigao. Em sentido amplo, o significado de obrigao, inserido na sociedade de um modo geral, aquele significado que todos conhecem, o de um compromisso, dever, imposio, tarefa. Cabe-se ainda mais significados, pois o termo obrigao usado em vrios sentidos. A palavra vem do Latim obligatio. A obrigao se identifica com deveres morais, sociais, religiosos e jurdicos. Para nos delimitarmos acepo jurdica da obligatio, mister faz com que explanemos a diferena entre significados na seara jurdica. No sentido amplo jurdico, a obrigao encontra-se como a diferena natural do direito. O notvel jurista Washington de Barros Monteiro afirma que Direito e obrigao constitui os dois lados da mesma moeda, sendo as obrigaes a sombra que o Direito projeta(1) . No sentido estrito, a obrigao o vnculo de direito pelo qual algum (sujeito passivo) se prope a dar, fazer ou no fazer coisa (objeto), em favor de outrem (sujeito ativo)(2). Data Vnia, o referido conceito de classificao do mestre Slvio Rodrigues esbarra no tecnicismo ao informar, dentro do conceito de obrigao, bastante complexo, seus elementos constitutivos conectados por uma situao lgica. Nesse nterim, Faremos uma pequena aluso ao conceito de obrigaes no Direito Romano e depois retornaremos a discutir a celeuma das discusses doutrinrias. No Direito Romano, pelas Institutas de Justiniano, "a obrigao um vnculo jurdico, pelo qual somos compelidos pela necessidade de pagar a algum qualquer coisa, segundo os direitos de nossa cidade" (Obligatio est jris vinculum, que necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostra jura civitatis). Inst. De obl. III, 13. Segundo Orlando Gomes, "nessa definio h falhas relativas ao objeto, no s porque h obrigaes que no tm por fim o pagamento de uma coisa, mas tambm porque no se especifica se esse objeto material ou imaterial" (3). O mestre Clvis Bevilqua tambm critica essa definio ao observar que a mesma no estabelece diferena especfica entre obrigao, no sentido tcnico, e qualquer dever juridicamente exigvel. Outro conceito difundido o do jurista romano Paulo, limitando-o apenas aos seus elementos: "obligationum substantia non in eo constitit ut aliquod corpusnostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum" (Dig. 44, 7,3). Retornando-se discusso doutrinria acerca do assunto, infere-se que o ilustre Slvio Rodrigues no introduziu o elemento da temporariedade s obrigaes. Como afirma Washington de Barros Monteiro, a obrigao uma relao jurdica de carter transitrio, pois, uma vez satisfeita a prestao prometida,

quer de modo amigvel, quer por meios judiciais, exaure-se a obrigao. No existe obrigao perptua.Ainda que ela incidisse sobre atos contnuos, prolongados e reiterados, cuja persistncia fosse indeterminada, como na locao de servios, sempre haveria um limite sua durao(4). Clvis Bevilqua define obrigao como uma" relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa, em regra economicamente aprecivel, em proveito de algum que, por ato nosso ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso"(5). A definio de Bevilqua no est completamente correta pois no h aluso ao elemento responsabilidade, que surge quando o devedor deixa de honrar seu compromisso, um devedor inadimplente. Atualmente, a doutrina concede Washington de Barros Monteiro a melhor definio: "Obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio". (6) Para prender o conceito em uma idia geral, a fim de resumir e abrevi-lo, podemos, com todo o exposto, afirmar que a obrigao o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto determinada prestao(7), ou ainda, afirmar que ela uma relao jurdica em virtude da qual uma ou mais pessoas determinadas devem, em favor de outra ou outras, uma prestao de carter patrimonial(8). II- Fontes do Direito Neste tpico, discursaremos sobre o conceito, definio e classificao das fontes de um modo geral, no adentrando em pormenores, pois se infere desse tpico apenas uma pequena introduo para os estudos das fontes do direito das obrigaes, no sendo o objeto principal de nosso estudo. Entre as vrias acepes da expresso "fontes do direito", encontramos um conjunto de documentos jurdicos e colees de leis do passado, uma autoridade criadora (Estado), fundamentos de validade formal de uma norma, foras sociais criadoras e valores determinantes, e, por fim, formas de manifestao do Direito. A expresso fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expresso fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. A expresso fonte do direito empregada metaforicamente, pois em sentido prprio a nascente de onde brota uma corrente de gua. Assim, fonte jurdica seria a origem primria de direito, confundindo-se com o problema da gnese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurdica(9). As fontes se dividem principalmente em materiais ou formais. Aquelas so formadas pelos fenmenos sociais e pelos elementos extrados da realidade social, das tradies e dos ideais dominantes, que contribuem para formar o contedo ou a matria das regras jurdicas, isto , das fontes formais do direito(10). As fontes materiais so os fatos sociais, as prprias foras sociais criadoras do Direito. Constituem a matria-prima da elaborao deste, pois so os valores sociais que informam o contedo das normas jurdicas. As fontes materiais no so ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formao deste concorrem sob a forma de fatos sociais econmicos, polticos, religiosos, morais. Como exemplo de fato econmico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depresso econmica profunda, com efeitos jurdicos sensveis. Fatos sociais de natureza poltica encontraremos no papel inegvel das ideologias polticas, ao originarem movimentos polticos de fato, como as revolues e as quarteladas. Na religio encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antigidade Oriental e a Clssica, nas quais encontramos Direito e religio confundidos. A prpria pena imposta ao faltoso tinha carter de expiao, pois o crime, antes de ser um ilcito, era um pecado, razo pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra lei do fara cometia no apenas crime, mas tambm sacrilgio. Veja-se, nos dias atuais, a grande luta

travada pela Igreja, nos pases catlicos, contra o divrcio, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a deciso dos parlamentares a respeito. J como exemplo de fatores morais na elaborao do Direito, citem-se as virtudes morais como o decoro, a decncia, a fidelidade, o respeito ao prximo. E como fatores naturais, citemos o clima, o solo, a raa, a geografia, a populao, a constituio anatmica dos povos. J Montesquieu, em sua obra mxima, O Esprito das Leis, informou, com muita graa e clareza, sobre a influncia das condies mesolgicas sobre os povos e suas leis, que deveriam ser quelas apropriadas. Exemplo: os fencios foram os maiores navegadores comerciantes da Antigidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu. As fontes materiais, como visto, so tambm valores de cada poca, dos quais fluem as normas jurdico-positivas. Por sua vez, as fontes formais ou secundrias so os meios ou as formas pelas quais o direito positivo se manifesta na histria, ou ento, os meios pelos quais o direito positivo pode ser conhecido(11). Seriam a lei, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina. O Estado cria a lei e d, ao costume e jurisprudncia, a fora desta. O positivismo jurdico defende a idia de que fora do Estado no h Direito, sendo aquele a nica fonte deste. As foras sociais, os fatos sociais seriam to-somente causa material do Direito, a matria-prima de sua elaborao, ficando esta sempre a cargo do prprio Estado, como causa eficiente. A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestao deste. As fontes formais vm a ser as artrias por onde correm e se manifestam as fontes materiais. III- Fontes das Obrigaes no Direito Romano No Direito Romano, a responsabilidade penal dos delitos foi a primeira a surgir, seguindo-lhe o dever de indenizar o dano causado por quem violou a lei civil. A primeira figura que aparece, portanto, como fonte das obrigaes o delito. Conhece o Direito Romano, ao lado dos delitos pblicos, cuja pena imposta em favor da coletividade, os denominados delitos privados, como o furto, o roubo, a injria e o dano, em que a pena imposta em favor da vtima, respondendo o causador pelo prejuzo, pela sua culpa, mesmo quando levssima. Posteriormente, conhece-se a criao das obrigaes pelos contratos. Encontramos, assim, a primeira afirmao de Gaio de acordo com a qual a obrigao surge do contrato ou do delito. Torna-se necessrio esclarecer que, numa primeira fase do direito romano, o contrato no significa o acordo bilateral de vontade, podendo ocorrer independentemente de qualquer declarao das partes interessadas. Ainda no Direito Romano, todavia, verificou-se que os delitos e os contratos no abrangiam todas as fontes de obrigaes, podendo surgir da gesto de negcios alheios no previamente convencionada, da tutela e de outras causas. Houve vrias figuras que no foram enquadradas como decorrentes das fontes do delito ou do contrato, como, j mencionados, a gesto de negcios, a tutela e a curatela. As vrias causas de obrigaes no enquadradas nos delitos e nos contratos, foram reunidas sob o ttulo de quase-contratos. nas institutas que encontramos (3,27) a regulamentao dos quase-contratos, salientando o legislador que assim se denominam por no haver, no caso, o consenso entre as partes peculiares aos contratos, nem a violao da lei, caractersticas dos delitos. Coube escola bizantina definir uma quarta fonte de obrigaes: os quase-delitos. Certas figuram vinculadas aos delitos no tinham como pressuposto a vontade de causar o dano, implicando, ao contrrio, numa responsabilidade, que hoje denominaramos de objetiva. Chegamos assim quadripartio das fontes das obrigaes dominantes na poca de Justiniano e que serviu de base para os estudo e codificaes anteriores. Quatro passam a ser as fontes das obrigaes: contratos, quase-contratos, delitos e quase-delitos. Mais recentemente, os juristas apontaram determinadas fontes das obrigaes que no derivam das fontes acima. Certas obrigaes, em virtude de lei, decorrem do parentesco ou da relao de vizinhana. Ficou, pois, completado o quadro das fontes das obrigaes com incluso da lei como fonte suplementar. Como se v, o critrio da distino a exigncia ou no da vontade. O consenso caracteriza o contrato; a atividade lcita, sem consenso prvio, importa em quase-contrato; o dano causado a outrem voluntariamente o delito e o provocado involuntariamente e o quase-delito(12). IV-Fonte das Obrigaes no Direito Moderno

O cdigo de 1916 reconhecia, expressamente, trs fontes de obrigaes: o contrato, a declarao unilateral da vontade e o ato ilcito. J o atual cdigo mantm a mesma orientao, mencionando os contratos, os atos unilaterais e o ato ilcito, trazendo disposies expressas a respeito do enriquecimento sem causa (arts. 884 a 886) e do abuso de direito (art.187), equiparando-os ao ato ilcito. Washington de Barros Monteiro aponta que existem outras relaes obrigacionais e que no derivam dessas fontes ora citada. Por exemplo, o risco profissional (o operrio, vitimado por acidente de trabalho, tem direito competente indenizao; adstringe-se o empregador a ressarci-lo independentemente de qualquer considerao em torno das culpa)(13). O risco profissional vem a ser o risco inerente a determinada atividade, sem que se leve em conta a culpa do patro, ou do empregado. Claro que se torna relevante o papel da lei nas fontes das obrigaes, pois um contrato, por exemplo, s contrato e assume seus efeitos de obrigao porque a lei assim o determina. As obrigaes que nascem das declaraes unilaterais da vontade so igualmente obrigaes que derivam da lei, sua eficcia vem do poder legislativo. Assim tambm quanto s obrigaes oriundas dos atos ilcitos, a lei que impe ao culpado o dever de ressarcir o dano causado. A lei, no caso, uma fonte autnoma.Ainda acerca da lei, ela sempre foi fonte imediata das obrigaes, representando a fonte suprema, primordial, pois ela que impe ao devedor o mister de fornecer sua prestao e comina sano para o caso de inadimplemento. Os autores, como vimos, divergem doutrinariamente: Pothier, jurista francs, aceita a eqidade como fonte de obrigao(14).J Arnoldo Wald no considera a declarao unilateral da vontade uma fonte obrigacional(15). Caio Mrio da Silva Pereira menciona que h obrigaes que decorrem exclusivamente da lei e lembra os deveres polticos e a obrigao alimentar. Lembra, porm, esse autor que tais institutos no se constituem verdadeiras obrigaes no sentido tcnico e so apenas deveres jurdicos(16). Por outro lado, Slvio Rodrigues entende que h obrigaes decorrentes imediatamente da lei (obrigao de reparar o dano ou alimentares), nos casos de responsabilidade decorrente da teoria do risco. No anteprojeto de Cdigo Brasileiro das Obrigaes, disciplinou-se o assunto, prevendo sucessivamente, a declarao unilateral de vontade, a promessa de recompensa, o contrato, a gesto de negcios, o enriquecimento ilcito e a reparao civil. No anteprojeto do Prof. Caio Mrio da Silva Pereira, a obrigao resulta do negcio jurdico, do fato ilcito ou por determinao especial da Lei(17). Estas so as principais divergncias doutrinrias sobre o assunto. Notas: 1. Barros Monteiro,Washington de. Curso de Direito Civil. Vol.4.25a Ed. 1991 Editora Saraiva, So Paulo. 2. Rodrigues, Slvio. Direito Civil, vol.2. 30a Ed.2002 Editora Saraiva, So Paulo. 3. Gomes, Orlando.Obrigaes, 4.ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1976. 4. Barros Monteiro,Washington de. Ob. Cit. 5. Bevilqua, Clvis. Direito das Obrigaes.Edio histrica. Rio de Janeiro. Editora Rio, 1977. 6. Barros Monteiro,Washington de. Ob. Cit. 7. Barros Monteiro,Washington de. Ob. Cit. 8. Wald, Arnoldo. Obrigaes e Contratos.10a Ed. 1992. Editora Saraiva, So Paulo. 9. Sampaio, Nelson de Souza. Fontes do Direito- I, in Enciclopdia Saraiva do Direito, vol.38.

10. Gusmo, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito, ed. Forense, 8a edio, Rio de Janeiro, 1978. 11. Gusmo, Paulo Dourado. Ob. Cit. 12. Wald, Arnoldo. Ob. Cit. 13. Barros Monteiro,Washington de. Ob. Cit. 14. Trait ds obligations, n.2, Oeuvres de Pothier, Paris, Ed. Depelafol, 1835.. 15. Wald, Arnoldo. Ob. Cit 16. Pereira, Caio Mrio da Silva.Fontes das Obrigaes. 7 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense,1986. 17. Barros Monteiro,Washington de. Ob. Cit. Referncias bibliogrficas: BARROS MONTEIRO,Washington de. Curso de Direito Civil. Vol.4.25a Ed. 1991 Editora Saraiva, So Paulo. BEVILQUA, Clvis. Direito das Obrigaes.Edio histrica. Rio de Janeiro. Editora Rio, 1977. GOMES, Orlando.Obrigaes, 4.ed. Rio de Janeiro, Editora Forense, 1976. GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito, ed. Forense, 8a edio, Rio de Janeiro, 1978. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.Fontes das Obrigaes. 7 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense,1986. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil, vol.2. 30a Ed.2002 Editora Saraiva, So Paulo. SAMPAIO, Nelson de Souza. Fontes do Direito- I, in Enciclopdia Saraiva do Direito, vol.38. WALD, Arnoldo. Obrigaes e Contratos.10a Ed. 1992. Editora Saraiva, So Paulo. Elaborado em outubro de 2004 Igor Nbrega Aguiar Graduando do 4 semestre do Curso de Direito da UFC (Universidade Federal do Cear) Email: nobregaaguiar@ig.com.br Inserido em 1/11/2004 Parte integrante da Ediao no 100 Forma de citao AGUIAR, Igor Nbrega. Fontes do Direito Obrigacional. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, no 100. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=398> Acesso em: 23 ago. 2011.