dever jurídico, porque oferece benefício
ao seu titular, no plano da teoria do
INSTITUTOS FUNDAMENTAIS
DE DIREITO IV
Introdução ao Estudo do Direito
Paulo Nader
– Capítulo 31 –
DEVER JURÍDICO
Sumário: 174. Considerações Prévias.
175. Aspecto Histórico. 176. Conceito
de Dever Jurídico. 177. Espécies de
Dever Jurídico. 178. Axiomas de
Lógica Jurídica. 179. Dever Jurídico e
Efetividade do Direito.
174.CONSIDERAÇÕES
PRÉVIAS
Com a matéria do presente
capítulo, completa-se o ciclo de estudos
intitulado relações jurídicas. Os
diversos assuntos já abordados nesta
unidade deixaram patentes algumas
notas peculiares aos deveres jurídicos.
O esquema da relação jurídica mostrou
a simetria existente entre direito
subjetivo e dever jurídico, sob os liames
da lei. Foi destacada, também, a
correlação essencial que envolve direito
e dever, pela qual um não pode existir
sem o outro, aspecto este que não havia
escapado ao apurado senso jurídico dos
romanos: “jus et obligatio sunt
correlata”, o direito e a obrigação são
termos correlativos, o que equivale a
dizer, em linguagem figurada, que estão
entre si como os dois lados de uma
moeda.
Enquanto o direito subjetivo
expressa sempre um poder sobre algum
bem, oponível a outrem, o dever
jurídico impõe, ao seu titular, a sujeição
àquele poder. Se, do ponto de vista do
interesse individual, o direito subjetivo
se revela mais importante do que o
1
Direito não há qualquer prevalência.
Ambos decorrem de um mesmo
acontecimento, cujos efeitos são
definidos por lei, e participam, em
conjunto, de uma relação jurídica. Não
obstante esse nivelamento científico, ao
mesmo tempo em que se acumulam os
estudos sobre o direito subjetivo, pouca
atenção se dá à doutrina do dever
jurídico, que é relativamente pequena.
175.ASPECTO HISTÓRICO
O conceito do dever jurídico,
ainda hoje objeto de controvérsia,
começou a ser teorizado a partir de
Cristiano Tomásio, no início do século
XVIII. Anteriormente não era
considerado categoria independente,
mas obrigação de ordem moral, que
ordenava a obediência ao Direito. O
jurisconsulto alemão distinguiu a
obligatio interna, que estabelecia
imperativo apenas para a consciência,
da obligatio externa, correspondente ao
dever jurídico e que o situava no plano
da objetividade. Para ele, o que
caracterizava o dever em geral era o
temor de algum mal ou o interesse em
algum benefício. Essa ideia, que apenas
deu início à doutrina do dever jurídico,
alcançou repercussão, sendo aceita,
inclusive, pelos estudiosos que não
seguiam a linha de pensamento de
Cristiano Tomásio.
Com Emmanuel Kant (1724 –
1804) novas ideias foram lançadas. O
filósofo alemão distinguiu os dois
deveres apenas quanto aos motivos da
ação e não em relação ao conteúdo de
cada um, pois achava que todos os
deveres jurídicos expressavam, direta
ou indiretamente, deveres morais. Tal
concepção mereceu a crítica de Gustav
Radbruch, pois situava a Moral como
simples caudatária do Direito, colo-
cando-a na posição de quem firma a
aceitação de uma nota promissória em
branco.1
Somente no século XIX, com
John Austin (1790 – 1859), foi que se
operou, de uma forma mais esclarecida,
a independência do dever jurídico em
relação à moral e a alguns elementos
psicológicos. O jurisconsulto inglês, que
concebeu a estrutura da norma jurídica
como mandato, formulou uma noção
sistemática do dever jurídico e o
considerou componente essencial ao
Direito. Contudo, em 1912, ainda,
Julius Binder afirmava: “não há um
conceito de dever jurídico”, o direito
não obriga “juridicamente a nada...”2
Modernamente, sob o influxo do
pensamento Kelseniano, a doutrina
vincula a problemática do dever
jurídico, de uma forma predominante,
aos aspectos normativos do Direito.
176.CONCEITO DE DEVER
JURÍDICO
Às vezes empregamos
indistintamente os termos dever jurídico
e obrigação, embora o primeiro
apresente um sentido mais amplo e
genérico do que o segundo. Aquele se
aplica a qualquer relação jurídica, para
expressar a conduta exigida, enquanto o
vocábulo obrigação diz respeito aos
vínculos de conteúdo patrimonial, como
os existentes nos contratos. Referindo-
se à obrigação, Puig Brutau observa que
“Muchas veces se emplea como
equivalente a deber, y concretamente a
‘deber jurídico’, que en realidad es un
concepto más amplio que el de
obligación”.3 Dever jurídico e sociedade. A Moral participa, portanto,
obrigação, por outro lado, não se
confundem com o conceito de sujeição,
que é a posição jurídica de uma pessoa
em face de um direito potestativo de
outrem. É neste sentido a exposição de
Orlando Gomes: “a necessidade de
suportar as consequências jurídicas do
exercício regular de um direito
potestativo, tal como é o caso do
2
empregado ao ser dispensado pelo
empregador”.4
Só há dever jurídico quando há
possibilidade de violação da regra
social. Dever jurídico é a conduta
exigida. É imposição que pode decorrer
diretamente de uma norma de caráter
geral, como a que estabelece a
obrigatoriedade do pagamento de
impostos, ou, indiretamente, pela
ocorrência de certos fatos jurídicos de
diferentes espécies: a prática de um
ilícito civil, que gera o dever jurídico de
indenização; um contrato, pelo qual se
contraem obrigações; declaração
unilateral de vontade, em que se faz
uma determinada promessa. Em todos
esses exemplos o dever jurídico deriva,
em última análise, do ordenamento
jurídico, que prevê consequências para
essa variada forma de comércio
jurídico. Devemos dizer, juntamente
com Recaséns Siches, que “o dever
jurídico se baseia pura e exclusivamente
na norma vigente”.5 Consiste na
exigência que o Direito objetivo faz a
determinado sujeito para que assuma
uma conduta em favor de alguém.
Ao fundar-se o dever jurídico tão
somente nas regras de Direito, não se
assume uma posição neutra em relação
à Moral, nem se pretende afastar o
Direito da influência dos princípios
éticos. Essa influência é necessária e já
se faz presente no processo de
elaboração das normas jurídicas,
quando o legislador se baseia nos
valores básicos consagrados pela
na criação dos futuros deveres jurídicos.
O jurista deve distinguir o dever
de natureza jurídica, que nasce da
incidência de regras de Direito sobre
relações de vida, dos deveres morais e
dos derivados das Regras de Trato
Social. Muitas vezes há coincidência de
disposição entre as diferentes espécies
de deveres. A obrigação de não matar é,
ao mesmo tempo, jurídica, moral, social
e religiosa. Outras vezes o dever é
apenas de caráter jurídico, como o de
participar às autoridades fiscais a
mudança de endereço. Algumas
situações caracterizam exclusivamente o
dever social, como a obrigação do
pagamento de dívida decorrente de
jogo. Nem a lei, nem a Moral
estabelecem obrigatoriedade a respeito,
mas há um convencionalismo social que
obriga o jogador a pagar a sua dívida.
Quanto ao conceito do dever
jurídico, a doutrina registra duas
tendências, uma que o identifica como
dever moral e a outra que o situa como
realidade de natureza estritamente
normativa. A primeira, a mais antiga, é
difundida por correntes ligadas ao
jusnaturalismo. Alves da Silva, entre
nós, defende essa ideia: “obrigação
moral absoluta de fazer ou omitir algum
ato, conforme as exigências das relações
sociais”, “... é obrigação moral ou
necessidade moral, da qual só é capaz o
ente moral”.6 O espanhol Miguel
Sancho Izquierdo também segue essa
orientação: “necessidade moral que o
homem tem de cumprir a ordem
jurídica” e também é neste sentido a
definição de Rodríguez de Cepeda,
citada por Izquierdo: “necessidade
moral de fazer ou omitir o necessário
para a existência da ordem social”.7
A tendência moderna, contudo, é
a comandada por Hans Kelsen, que
identifica o dever jurídico com as
expressões normativas do Direito
objetivo: “o dever jurídico não é mais
que a individualização, a
particularização de uma norma jurídica
aplicada a um sujeito”, “um indivíduo
tem o dever de se conduzir de
determinada maneira quando esta
conduta é prescrita pela ordem social”.8
Com muita ênfase, Recaséns Siches
expressa essa mesma opinião: “o dever
3
jurídico se funda única e
exclusivamente na existência de uma
norma de Direito Positivo que o impõe:
é uma entidade pertencente estritamente
ao mundo jurídico”.9
Eduardo García Máynez situou a
natureza do dever jurídico em termo de
liberdade, ao defini-lo como “a restrição
da liberdade exterior de uma pessoa,
derivada da faculdade, concedida a
outra ou a outras, de exigir da primeira
certa conduta, positiva ou negativa”.10
Seu patrício mexicano, Fausto E.
Vallado Berrón, considerou esta
definição “metajurídica” porque induz a
considerar que alguém é livre fora do
Direito. Para Berrón “o dever jurídico
não é probabilidade de ser sancionado,
nem temor a uma pena, nem restrição de
liberdade, senão a única possibilidade
lógica de ser livre”.11
A doutrina moderna, sobretudo
através de García Máynez, desenvolveu
a teoria segundo a qual o sujeito do
dever jurídico possui também direito
subjetivo de cumprir a sua obrigação,
isto é, de não ser impedido de dar, fazer
ou não fazer algo em favor do sujeito
ativo da relação jurídica.
O dever jurídico nasce e se
modifica em decorrência de um fato
jurídico lato sensu ou por imposição
legal, identicamente ao que sucede com
o direito subjetivo. Normalmente a
extinção do dever jurídico se dá com o
cumprimento da obrigação, mas pode
ocorrer também por força de um fato
jurídico lato sensu ou determinação da
lei.
177.ESPÉCIES DE DEVER
JURÍDICO
Em função de certas
características que pode apresentar, o
dever jurídico classi-fica-se de acordo
com os seguintes critérios:
 177.1. Dever Jurídico Contratual e
Extracontratual. Contratual é o dever
decorrente de um acordo de vontades,
cujos efeitos são regulados em lei. As
partes, atendendo aos interesses,
vinculam-se através de contrato, onde
definem seus direitos e deveres. O dever
jurídico contratual pode existir a partir
da celebração do contrato ou do prazo
determinado pelas partes, podendo
sujeitar-se à condição suspensiva ou
resolutiva. O motivo determinante de
um acordo de vontades é a fixação de
direitos e deveres. Normalmente os
contratos estabelecem uma cláusula
penal, para a hipótese de violação do
acordo. O descumprimento de um dever
jurídico ocasiona, então, o nascimento
de um outro dever jurídico, qual seja o
de atender à consequência prevista na
cláusula penal. O dever jurídico
extracontratual, também denominado
obrigação aquiliana, tem por origem
uma norma jurídica. O dano em um
veículo, por exemplo, provocado por
um abalroamento, gera direito e dever
para as partes envolvidas.
177.2. Dever Jurídico Positivo e
Negativo. Dever jurídico positivo é o
que impõe ao sujeito passivo da relação
uma obrigação de dar ou fazer, ao passo
que o dever jurídico negativo exige
sempre uma omissão. A generalidade do
Direito Positivo cria deveres jurídicos
comissivos, enquanto o Direito Penal,
em sua quase totalidade, impõe deveres
omissivos.
177.3. Dever Jurídico Permanente
e Transitório. Nos deveres jurídicos
permanentes a obrigação não se esgota
com o seu cumprimento. Há relações
jurídicas que irradiam permanentemente
deveres jurídicos. Os deveres jurídico-
penais, por exemplo, são ininterruptos.
Transitórios ou instantâneos são os que
se extinguem com o cumprimento da
obrigação. O pagamento de uma dívida,
4
v. g., faz cessar o dever jurídico do seu
titular.
178.AXIOMAS DE LÓGICA
JURÍDICA
O estudo do dever jurídico revela-
nos a existência de cinco importantes
axiomas, conforme analisa Eduardo
García Máynez, a saber: axioma de
inclusão; de liberdade; de contradição;
de exclusão do meio; de identidade.12
178.1. Axioma de Inclusão. “Tudo
o que está juridicamente ordenado está
juridicamente permitido.” É a teoria do
direito de cumprir o próprio dever. Ao
se determinar juridicamente que o
eleitor deve votar, juridicamente é-lhe
permitido que o faça.
178.2. Axioma de Liberdade. “O
que estando juridicamente permitido,
não está juridicamente ordenado, pode-
se livremente fazer ou omitir-se.” O
testamento é negócio jurídico permitido
por lei e como esta não lhe deu caráter
de obrigação, pode-se praticá-lo ou não.
178.3. Axioma de Contradição.
“A conduta juridicamente regulada não
pode ser, ao mesmo tempo, proibida e
permitida.” A ordem jurídica deve ser
um todo harmônico e bem definido.
Deste axioma deduzimos o princípio da
isonomia da lei, segundo o qual todos
são iguais perante a lei. Esta não pode
ser aplicada ao sabor das conveniências,
com dois pesos e duas medidas.
178.4. Axioma de Exclusão do
Meio. “Se uma conduta está
juridicamente regulada, está proibida,
ou está permitida”. Deduz-se que tudo
aquilo que não está proibido, está
juridicamente permitido.
178.5. Axioma de Identidade.
“Todo objeto do conhecimento jurídico
é idêntico a si mesmo.” Deve-se
entender que o juridicamente proibido
está juridicamente proibido e o
juridicamente permitido está
juridicamente permitido.
179.DEVER JURÍDICO E 177 –Paulo Dourado de Gusmão,
EFETIVIDADE DO DIREITO
É pelo cumprimento do dever
jurídico que o Direito alcança
efetividade. Possuem deveres jurídicos
não apenas os indivíduos enquanto
membros da sociedade, mas também
aqueles que, por sua condição de
autoridade administrativa ou judiciária,
têm a missão de aplicar normas
jurídicas. A efetividade jurídica, cujo
estudo mais aprofundado acha-se afeto
à Sociologia do Direito, caracteriza-se
quando as regras de Direito são acatadas
nas relações intersubjetivas e aplicadas
pelos funcionários.
A efetividade do Direito possui
graus. É plena quando é aceita, de uma
forma generalizada, por seus
destinatários diretos e pelos
funcionários. É relativa quando, ao
mesmo tempo, uma parte numerosa de
indivíduos e/ou funcionários desvia a
sua conduta das prescrições legais, e
outra parte obedece-as. A efetividade do
Direito objetivo é nula quando não é
acatado genericamente por seus
destinatários diretos e indiretos.
Ocorrendo tal hipótese, tem-se
caracterizada a chamada lei em desuso.
BIBLIOGRAFIA PRINCIPAL
Ordem do Sumário:
174 –Eduardo García Máynez,
Introducción al Estudio del Derecho;
175 –José María Rodríguez Paniagua,
Ley y Derecho; Ariel Alvarez Gardiol,
Introducción a una Teoría General del
Derecho;
176 –Luis Recaséns Siches, Tratado
General de Filosofía del Derecho;
Fausto E. Vallado Berrón, Teoria
5
General del Derecho; Eduardo García
Máynez, op. cit.; Hans Kelsen, Teoria
Pura do Direito, vol. I;
Introdução ao Estudo do Direito; A. L.
Machado Netto, Compêndio de
Introdução à Ciência do Direito;
178 –Eduardo García Máynez, op. cit.;
179 –Elías Díaz, Sociología y Filosofía
del Derecho; Ariel Alvarez Gardiol, op.
cit.
1Cf. José María Rodríguez Paniagua,
op. cit., p. 39.
2Apud José María Rodríguez Paniagua,
op. cit., p. 35.
3Fundamentos de Derecho Civil, 4ª ed.,
Bosch, Casa Editorial S.A., 1988, tomo
I, vol. II, p. 5.
4Obrigações, 16ª ed., Rio de Janeiro,
Ed. Forense, 2004, p. 11.
5Luis Ricaséns Siches, Tratado General
de Filosofía del Derecho, ed. cit., p.
241.
6A. B. Alves da Silva, op. cit., p. 40.
7Miguel Sancho Izquierdo, Princípios
del Derecho Natural, 5ª ed., Zaragoza,
1955, p. 354.
8Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito,
ed. cit., vol. I, p. 225.
9Luis Recaséns Siches, Tratado General
de Filosofía del Derecho, ed. cit., p.
241.
10Eduardo García Máynez, op. cit., p.
268.
11Fausto E. Vallado Berrón, op. cit., p.
124.
12Eduardo García Máynez, op. cit., p.
268.