Lio 1

As diversas perspectivas
para abordar e construir
o conceito de Direito

S umrio : 1. Distino entre ponto de vista formal e material -

2. Ponto de vista formal: o mtodo tridimensional no estudo do
Direito: 2.1 O tridimensionalismo estrutural: plano dos valores,
das normas e dos fatos; 2.2 O tridimensionalismo principal; 2.3 O
tridimensionalismo antropolgico: o crente na Igreja, o cidado
no Estado e o indivduo na famlia; 2.4 O tridimensionalismo e a
teoria do conhecimento; 2.5 O tridimensionalismo nas distintas
temticas do Direito - 3. Ponto de vista material: 3.1 Do conceito
de Direito ao de Direito objetivo; 3.2 Do conceito de Direito
objetivo ao de Direito positivo; 3.3 Do conceito de Direito positivo
ao de ordenamento jurdico; 3.4 Do conceito de ordenamento
jurdico ao de norma jurdica; 3.5 Do conceito de norma jurdica
ao de lei; 3.6 Do conceito de lei ao de regulamento.

1. Distino entre ponto de vista formal e material

Ao estudar algo, podemos faz-lo a partir de diversos enfoques ou perspec

tivas, de distintos pontos de vista. Em realidade, ao objeto de estudo denomi
namos objeto material, e ao ponto de vista ou perspectiva do que o estudamos,
objeto formal No presente livro o objeto material o Direito e a perspectiva, o
mtodo tridimensional. A primeira lio ser dedicada ao esclarecimento dos
mencionados conceitos, quer dizer, verificar o que se entende por Direito e por
tridimensionalismo.
No entanto, antes de passar adiante, preciso destacar como um mesmo
objeto material pode ser analisado a partir de distintas perspectivas. Assim, o Di
reito, segundo o ponto de vista que abordemos, dar lugar a diversas disciplinas:
Direito civil, Direito mercantil, Direito penal, Direito internacional, ou Teoria
do Direito, para citar algumas.
22 Lies de T eoria G eral do D ireito

A existncia de uma pluralidade de enfoques ou perspectivas formais para

um mesmo objeto material no absolutamente exclusiva do mundo jurdico,
mas pode-se apreciar em outras parcelas da realidade. Pensemos, por exemplo,
no caso de uma erupo vulcnica ou de um terremoto, que, como realidades de
estudo, segundo o aspecto que se analise, podem ser abordadas a partir de dis
tintos pontos de vista: o demogrfico - das baixas de produo de populao -,
o geolgico - dos enguios e movimentos tectnicos que teriam dado lugar ao
movimento ssmico em questo - , o econmico - dos problemas de infraestru-
turas de todo tipo que se veriam afetadas por estes fenmenos - , o tcnico - dos
aparelhos de medio do sismo ou de anlise da lava vulcnica - etc. O mesmo
ocorre, em outro exemplo, no caso da compra e venda, como figura que se pro
duz diariamente no trfico jurdico, que, embora em si, uma nica realidade,
pode dar lugar a anlises distintas conforme se contemple pelo Direito - que,
configurando-a como um contrato entre um comprador e um vendedor em tomo
de uma coisa e a um preo, verificar quais so os requisitos formais necessrios
para sua consumao -, pela Economia - que estudar leis do mercado, como
a clssica lei da oferta e a demanda, determinantes na fixao do preo - , pela
publicidade - que analisar melhor os aspectos extemos de estrutura de vendas,
marketing e imagem - etc.

2. Ponto de vista formal: o mtodo tridimensional no estudo do Direito

O enfoque do Direito, em sua tridimensionalidade, absolutamente, no

configura nenhuma novidade. Desde que essa perspectiva conseguiu sua con
solidao e consagrao na obra de Miguel Reale,1sua aplicabilidade ao mundo
jurdico resultou em um fato aceito pela doutrina. Este enfoque tridimensional
referido ao mundo do Direito o que propomos a utilizar neste trabalho. Por
isso, faz-se conveniente no plano de estudo levar a cabo, como tarefa prvia, uma
sntese do que significa o tridimensionalismo, no mbito geral. Estabelecemos
como condio de que no se trata de estudar o tridimensionalismo em seu as
pecto, por assim dizer, histrico, do modo que faz Reale em sua obra, com uma
anlise do fenmeno ao longo das diversas pocas, pases e autores. O que se
pretende utilizar a tridimensionalidade em seu aspecto essencial, como uma
espcie de molde que, aplicado s diversas matrias e temticas, especialmente
as jurdicas, atribui um contedo material dita teoria.

2.1 O tridimensionalismo estrutural: plano dos valores, das normas e dos

fatos

Sem nos referirmos ainda teoria tridimensional do Direito ou tridimen

sionalismo aplicado ao mbito jurdico, e to somente tridimensionalidade em
 AS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DIRETTO 23

abstrato, que corresponde concepo pela qual se considera dividido o mundo,

a realidade, em trs campos, parcelas, planos ou nveis:
- o planofactual - do ser, dos fatos; por exemplo, o fato de que hoje chove;
- o plano normativo - que se refere ao dever ser, s normas; por exemplo,
as normas penais;
- o plano axiolgico - onde se situam os valores; por exemplo, a justia,
a liberdade ou a igualdade.
A dicotomia existente entre o mundo do ser e o do dever ser se designa
sob as expresses anglo-saxnicas is e ought No menos empregadas so
as frmulas germnicas que diferenciam o Sein" do Sollen, ou seja, o ser do
dever ser.2
Poderamos denominar este tridimensionalismo de tridimensionalismo
estrutural, pois indaga sobre a estrutura existente.
Assim, segundo o tridimensionalismo estrutural, terei que distinguir na
realidade trs aspectos: sua facticidade, sua normatividadee sua idealidade,
de acordo com o centro de anlise que pode se situar em um fato, em uma nor
maou em um valor. No primeiro caso movemo-nos no mundo da natureza
em sentido estrito; no segundo, no mbito da cultura; e no terceiro, na esfera
do esprito.3 Nada mais do que a diferena entre o setor fsico, emprico e
prtico, por um lado; o plano do Direito, como fenmeno da cultura, por outro;
e a parcela do emocional e o moral, em terceiro lugar. A cultura, neste contexto
de idias, no um ponto intercalado entre o esprito e a natureza, mas sim o
processo de sntese que o primeiro vai realizando na segunda.4

2.2 O tridimensionalismo principal

Estes trs mbitos - o da Natureza, o do Direito e o da Moral- esto

regidos por princpios diferentes. Note-se que falamos de tridimensionalismo
principal- de princpios.
No mundo da Natureza, opera-se o princpio de casualidade, prprio das
leis fsico-naturais, em virtude do qual a uma determinada causa acontece sem
pre necessariamente certo efeito. Por exemplo, na lei da gravidade ao feito de
soltar um corpo no vazio - causa - segue, necessariamente, sua queda, atrado
pela fora de gravidade da Terra - efeito.
No campo do Direito funciona o princpio de imputao, caracterstico das
normas jurdicas, segundo o qual a determinada hiptese, feito condicionante
ou suposto de fato - do tipo sefor A, por exemplo, se se cometer assassinato
-, une-se, imputa-se, pelo legislador, determinada tese ou conseqncia jurdica
24 Lies de T eoria G eral do D ireito

- deve ser B, por exemplo, o sujeito deve ser condenado a umapenaprivativa de

liberdade O vnculo j no de necessidade, como nas leis fsicas, mas sim de
carter convencional ou arbitrrio, pois nada impede que, dependendo do pas
e poca, a sano seja outra - pena capital, m ulta...
Por ltimo, na moral, impera o princpio de liberdade, dado o carter au
tnomo das leis ticas. Com efeito, estas leis so dadas pelo sujeito a si mesmo,
segundo a margem de liberdade permitida por sua prpria conscincia, dife
rentemente das leis jurdicas, heternomas, produto de uma vontade externa
do agente, do legislador.
Enquanto a transgresso das leis morais d lugar ao pecado, a violao
das leis jurdicas supe a imposio de uma sano.5Por sua parte, a no ve
rificao das leis fsicas origina a perda de seu carter de lei e a necessidade de
reformulao Por exemplo, quando se deixou de considerar a Terra como
centro do universo e se constatou que esse lugar ocupado pelo Sol, ou quando
se considerava nosso planeta um disco plano, e, posteriormente, descobriu-se
que, em realidade, era uma esfera.
Deve-se considerar tambm que, na moral, se podem falar em sanes, mas,
diferentemente das jurdicas, as sanes morais no implicam coao, obrigao
de cumprimento. Trata-se de sanes ultraterrenas, tais como o peso da culpa
na conscincia, certa reprovao social ou, no caso extremo, um castigo eterno,
como o representado na religio crist pelo Inferno.

2.3 O tridimensionalismo antropolgico: o crente na Igreja, o cidado no

Estado e o indivduo na famlia

Podemos expor de que forma a tridimensionalidade natural afetada, no

mbito da dimenso humana, por este tridimensionalismo estrutural de que
estamos falando. Como resposta, cabe aludir existncia, no ser humano, de
uma justaposio de nveis, que vo das caractersticas que compartilha com o
resto dos seres da Criao, assim que servivo, passando por sua natureza de ser
social, que o insere dentro de uma sociedade organizada, at chegar a sua parte
mais especificamente humana, a de homem como ser aberto a valores, como ser
espiritual. Aqui, cabe fazer a observao de que, embora no exista concordncia
absoluta sobre o contedo desta espiritualidade, inclusive os contrrios a sua
existncia, reconhecem esta transcendncia como dado da experincia, como
uma tendncia ao longo da Histria da Humanidade e das religies.
Na primeira dimenso, referimo-nos ao homem como um, isto , como
indivduo; como ser social, o ser humano em sua vertente jurdica aparece como
cidado, como sujeito do Direito, isto , como titular de situaes jurdicas
ativas - direitos subjetivos - e passivas - os correlativos deveres jurdicos. No
 AS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 25

plano superior, situa-se o homem em sua considerao autntica e genuna,

como pessoa, com inteligncia, vontade e liberdade.
O ideal, no primeiro nvel humano, a adaptao ao meio e a sobrevivncia
da espcie, ao mais puro estilo darwinista; no segundo estrato, o Direito preten
deria fazer bons cidados, isto , assegurar a convivnciapacficaem sociedade;
por ltimo, no plano moral j no se tenderia a fins temporrios, mais ou menos
bsicos, a no ser a um fim ltimo: fazer Santos, obter a perfeio moral.
O ncleo organizativo bsico do homem, como ser vivo, no mundo da na
tureza, seria a famlia. Por sua parte, em seu aspecto jurdico, o homem como
cidado se desembrulha no marco institucionalizado constitudo modernamente
pelo Estado, embora cada vez se tenda mais substituio dos Estados por
organizaes supranacionais, como a Unio Europia. Finalmente, dimenso
transcendental, pessoa, correspondem como organizao a Igrejae as estru
turas equivalentes nas diversas religies existentes no mundo.5bis
A propsito do Estado, temos que afirmar que se trata de uma organiza
o que s surgiu no sculo XIV, nas cidades-estado italianas. , portanto, um
conceito histrico, como o de feudalismo, que s tem sentido em determinadas
coordenadas espao-temporais. Mas o que houve antes do Estado?
Os precedentes do Estado so os Imprios orientais - de carter teocrtico
e desptico -, as polis gregas - basicamente Esparta e Atenas -, a civitasro
mana - onde surgiu o termo status reipublicae, mas com um sentido distinto
ao atual, como equivalente de estado da coisa pblica -, a Idade Mdia - sntese
de cosmos, em torno de duas instituies universais: o Imprio e a Igreja, e
caos, fruto das mltiplas relaes feudais de vassalagem, entre os distintos
estamentos: Igreja, nobreza e povo plano.
Mas por que apareceu o Estado? Os principais fatores que contriburam
para o seu surgimento foram:
1) A delimitao das fronteiras, ora fsicas - um rio, como o Danbio
uma cordilheira, como os Alpes ou os Pirineos -, ora polticas - fruto de Tratados
de paz, depois de uma guerra, o que, s vezes, faz com que um mesmo territrio
pertena a dois Estados distintos, por exemplo, a Alemanha, depois da Segunda
Guerra Mundial. No territrio, s vezes, se produzem fices: martimas - que
consideram dividido o mar em zonas: mar territorial, plataforma continental,
alto-mar,... em funo do distinto uso que lhes d e de sua distncia da costa,
sendo da soberania do Estado ou, pelo contrrio, lugares de livre navegao -,
fluviais - que dividem os rios fronteirios entre dois Estados longitudinalmente
pela metade, sendo cada franja soberana do Estado ribeirinho - , aeroespaciais
- supondo como territrio soberano do Estado a coluna de ar que se eleva sobre
seu cho...
26 Lies de T eoria G eral do D ireito

2) A consolidao das nacionalidades. Aqui terei que distinguir as noes

de povo - o elemento demogrfico ou humano, a populao -, nao - o povo
que tem uma cultura, etnia e folclore comuns -, Estado - a organizao poltica
de uma nao, com algumas instituies: Parlamento, Governo, Tribunais... -,
monarquia (governo de um em situao de supremacia sobre outros, que constitui
a modalidade tradicional, por exemplo, a monarquia espanhola ou a inglesa) - ou
outras formas de organizao poltica de um Estado, basicamente: a democracia
(governo de todos, do povo, em situao formal de igualdade, forma de governo
mais jovem, por exemplo, a democracia americana), a tirania (degenerao da
monarquia), a aristocracia (governo de poucos, os melhores), a oligarquia (for
ma degenerada da anterior, quando o poder est em mos de: uma classe social,
como o proletariado, no comunismo; uma raa, assim como a ria, no nazismo;
ou um grupo econmico, na timocracia com o sufrgio censitrio, na que s
votavam os que possuam determinado nvel de renda), o regime carismtico
(quando, em momentos de crise, assume o mando um leader-Margaret Tatcher-,
Duce - Mussolini - , Fhrer - Hitler - ou Caudillo - Franco) etc.
3) A secularizao do poder, distinguido entre as esferas civil e religiosa: A
Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus
4) A formao de um exrcito profissional, perante a situao anterior, de
exrcito de mercenrios (que viviam do saque dos lugares conquistados).
5) A apario do ordenamentojurdico, como conjunto de normas que regem
determinado pas e poca.
6) A consolidao de uma potente burocracia, corpo de funcionrios a
servio do Estado, que adquirem seu posto por mrito e capacidade, em virtu
de de um concurso, diferentemente da eleio - de baixo para cima - e da
nomeao ou designao - de cima para baixo.
7) A consolidao da soberania, noo histrica - paralela ao surgimen
to e declnio do Estado - e comparativa - em grau superlativo (que mais),
diante das comparaes de igualdade (tanto como), inferioridade (menos que)
e superioridade (mais que): como a summa potes tas. Este conceito entrou em
crise com a teoria da diviso de poderes de Montesquieu e com a doutrina do
tiranicidio - dar morte ao governante que adquiriu o poder ilegalmente (tirano
pelo ttulo) ou que, apesar de ter obtido o poder legalmente, o exerce de um
modo arbitrrio e desptico (tirano pelo modo de exerccio, por exemplo, Hitler).

2.4 O tridimensionalismo e a teoria do conhecimento

De outro ponto de vista, o cognitivo, epistemologico ou gnoseolgico, a

distino tridimensional entre diversos campos de conhecimento clssica. No
 As DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 27

mundo jurdico, temos: a Filosofia do Direito, a Dogmtica Jurdica, ou Cincia

do Direito em sentido estrito, e a Sociologia do Direito.
A tripartio do saber jurdico, em filosfico, dogmtico e sociolgico,6
corresponde existncia de um triplo ponto de vista de estudo, distinto para
cada uma destas parcelas de conhecimento do Direito. Seguindo a ordem pela
qual foram enumeradas, pode-se afirmar que:
- A Filosofia do Direito, como seu ncleo essencial e especfico, forma os
valores, estando unida a perspectiva deontolgica ou axiolgica
- A DogmticaJurdicast move, pelo contrrio, dando prioridade ao plano
dos conceitos jurdicos, propiciando um conhecimento de tipo lgico
- Quanto Sociologia do Direito, sua vinculao preponderante com o
ser a configura como uma investigao de tipo fenomenolgico

Em realidade, esta diviso tridimensional das formas de conhecimento

jurdico parte de um dado verificvel que aos poucos se aprofunda no tema: a
complexidade do mundo do Direito, que, longe de ser uma realidade simples,
compreende em si uma pluralidade de fenmenos de diversas ndoles. Esta
complexidade do jurdico o configura como um objeto material ou mbito de
anlise suscetvel de ser estudado a partir de distintos pontos de vista, perspec
tivas ou mtodos. Dito em outras palavras, o Direito, como objeto material,
pode ter vrias - basicamente trs - perspectivas ou enfoques correspondentes
a distintas facetas ou planos. Isto permite que a um mesmo objeto material - o
Direito - correspondam vrios obj etos formais, relacionados cada um deles com
um plano jurdico. Estes trs planos ou estratos, em que se pode dividir, para
efeitos analticos, a realidade, em geral, e, dentro dela, a jurdica, aos quais j
nos referimos no incio deste trabalho, ao falar do tridimensionalismo estrutu
ral, so: o do ser - plano factual -, o do dever ser - plano normativo - e o dos
valores - plano axiolgico.
Agora sim j podemos nos referir, mais do que tridimensionalismo in ge
nere, a teoria tridimensional do Direito, de tridimensionalismo jurdico, aceito
pela maioria da doutrina, como nos mostra uma simples constatao da Teoria
tridimensional do direito de Miguel Reale. Cabe citar aqui, como seguidores deste
enfoque, Karl Larenz, Manfred Rehbinder ou, na Espanha, Luis Recasns Siches
e Luis Legaz y Lacambra.
At tal ponto determinante a perspectiva de que contemplemos um objeto
material, embora h autores que, sem chegar a dizer que a perspectiva cria os dis
tintos tipos de Cincia, consideram que o verdadeiramente determinante na hora
de construir as modalidades de conhecimento o objeto formal, a perspectiva.
28 Lies de T eoria G eral do D ireito

A sua vez, dentro da docncia da Filosofia do Direito, no mbito da Eropa

meridional, produziu-se uma interessante distino entre:

- a teoria da justia;
- a teoria do Direito simplesmente, ou teoria geral do Direito;
- a teoria da cincia jurdica, ou teoria do conhecimento jurdico.
Cabe perguntar pelo fundamento desta segunda tripartio, que no
pode ser o prprio do tridimensionalismo metodolgico, pois j fora utili
zado na distino entre filosofia do Direito, dogmtica jurdica e sociologia
do Direito. Possivelmente, economizar-se-iam tempo e esforo se, para dar
resposta a esta questo, limitssemos a projetar esta segunda tridimensio-
nalidade existente, no saber filosfico-jurdico, em uma trade de conceitos
distinta da at aqui utilizada. Referimo-nos ao triplo plano da Filosofia geral:
do obrar, o ser e o saber. Deste modo, a teoria da justia se ocuparia do agir
humano, a teoria do Direito do ser do Direito, e a teoria da cincia jurdica
do saber sobre o Direito.
Ao fio desta explicao, torna-se interessante trazer colao a distino
entre duas manifestaes do tridimensionalismo, em geral: o genrico e o es
pecfico. No primeiro, os trs planos em questo simplesmente se justapem,
sem chegar a formar um tudo ordenado, um autntico sistema. Os distintos
setores do jurdico permanecem isolados como compartimentos estanques.
Pelo contrrio, no segundo - o tridimensionalismo especfico - prope-se
uma integrao orgnica dos mesmos, como se tratasse de trs perspectivas,
fatores ou momentos, de um fenmeno unitrio. a mesma diferena que
existe entre investigao multidisciplinar e investigao interdisciplinar,
destacada magistralmente pelo Professor Iturmendi.7
Na relao entre os trs tipos de conhecimento jurdico - a Filosofia do
Direito, a Dogmtica Jurdica e a Sociologia do Direito - , por um lado, e as
trs partes da Filosofia do Direito - a Teoria da Justia, a Teoria do Direito e
a Teoria da Cincia Jurdica - , por outro, parece-nos adequado falar de tri
dimensionalismo, no segundo sentido pontudo - como tridimensionalismo
especfico. Em realidade, as trs formas de conhecimento jurdico, em primeiro
lugar, e as trs formas de conhecimento filosfico-jurdico, em segundo, relacio
nariam com um processo um tanto circular dos dois tridimensionalismos vistos: o
metodolgico- objetoformal -, que distingue entre o enfoquefenomenolgico,
o lgico e o axilgico; e o material- objeto material -, que diferencia entre o
agir, o ser e o saber.9
 AS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 29

2.5 O tridimensionalismo as distintas temticas do Direito

Servem os exemplos at aqui resenhados - tridimensionalismos estrutural,

principal, antropolgico e epistemolgico - para mostrar a impossibilidade de
esgotar toda a amplitude de conceitos e projees do tridimensionalismo, que
aqui s se pretendeu destacar as principais. Ao longo deste trabalho, voltaremos
a fazer referncia ao modo em que o tridimensionalismo se reflete nas distintas
temticas jurdicas.
Adiantando um pouco o que desenvolveremos nas linhas que seguem, po
demos assinalar, como plano de estudo, a distino, dentro da Teoria do Direito,
de trs perspectivas:

- a teoria da normajurdica]
- a teoria do ordenamento jurdico;
- a teoria da relao jurdica.
Por sua parte, no interior da teoria do ordenamento jurdico tambm se
aprecia o tridimensionalismo quando se analisam separadamente as trs fases
da vida do Direito:

- aformao - ou teoria das fontes do Direito;

- a interpretao - ou teoria hermenutica;
- a aplicao - ou teoria da argumentao jurdica.
Deste modo, h tridimensionalismo na distino de trs caracteres do
ordenamento jurdico:

- a plenitude - teoria das lacunas;

- a coerncia - teoria das antinomias;
- a unidade - teoria da validade do Direito.
Por sua vez, dentro da teoria da validade do Direito, o tridimensionalismo
se manifesta nos trs conceitos e fundamentos desta:

- a legitimidade - ou validade iusnaturalista;

- a validade em sentido estrito - ou validade positivista;
- a eficcia - ou validade sociolgica.
Visto, em grandes traos, o esquema de trabalho, passamos, sem maiores
consideraes, a seu desenvolvimento, no sem antes fazer presentes, em um
singelo grfico, os principais aspectos assinalados.
30 Lies de T eoria G eral do D ireito

Algumas manifestaes do tridimensionalismo

1 . Tridimensionalismo E strutural:

f o ser f da causalidade
< o dever ser 3 Princpios <da imputao
[ o valer [ da liberdade

2. Tridimensionalismo A ntropolgico

como ser vivo

3 dimenses do homem <j como sujeito de Direito
como ser aberto a valores

3. Tridimensionalismo Epistemolgico

Filosofia do Direito
3 formas de conhecimento jurdico Dogmtica jurdica
Sociologia do Direito

deontolgica
4 3 perspectivas lgica
fenomenolgica

Teoria da Justia
3 formas de conhecimento Teoria do Direito
filosfico-jurdico
Teoria da Cincia Jurdica

o agir
3 objetos materiais o ser
o saber

Teoria da Norma Jurdica

3 partes da Teoria do Direito < Teoria do Ordenamento Jurdico
segundo o mbito adotado
Teoria da Relao Jurdica
 As DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 31

3. Ponto de vista material9

3.1 Do conceito de Direito ao de Direito objetivo

J na Antiguidade destacava-se o carter social do homem e a necessidade

de regulao da conduta humana em sociedade, no aforismo ubi homo ibi so-
cietas; ubi societas ibi ius- onde h homem ali h sociedade; onde h sociedade
ali h Direito. Entretanto, essa mxima vlida s pela metade, pois ali onde h
sociedade pode haver Direito, mas pode haver mais que Direito. O Direito no
a nica ordem normativa da conduta humana. Existem outras regulaes do
comportamento do homem em sociedade. O que individualiza e distingue o
Direito, perante estas outras ordens normativas no jurdicas, sua coatividade
institucionalizada. O Direito ordena algumas condutas e probe outras e, em
caso de inobservncia destes mandatos e proibies, impe uma sano alter
nativa. Nisto consiste o carter coativo ou coercitivo do Direito. Esta nota a
que distingue o jurdico do no jurdico.
Dentro das regulaes no jurdicas ou no coativas da conduta humana,
cabe distinguir entre as localizadas na esfera ou mbito religioso, por um
lado, e as laicas ou no religiosas, por outro. Entre as primeiras, destaca a
Religio; nas segundas, encontram-se basicamente a Moral e os usos sociais.
A cincia que estuda a Religio se chama Teologia, a que estuda a Moral, ti
ca, a que trata os usos sociais, Sociologia, e a que se ocupa do Direito, com
carter geral, Teoria do Direito. Nunca se devem confundir estes dois planos:
o fenomenolgico e o epistemologico ou cognitivo. Ter que separar sempre
a Religio, a Moral, os usos sociais e o Direito - como objetos de estudo - da
Teologia, da tica, da Sociologia e da Teoria do Direito - como disciplinas que
indagam a respeito de ditos objetos.
A distino do Direito, em relao Moral e aos usos sociais, voltar a ser
discutida na prxima lio. Neste momento, o conceito que nos interessa o
de Direito. Os outros trs - Religio, Moral e usos sociais - destacamos apenas
por contraposio com ele. Partindo do conceito de Direito, em sua noo mais
genrica, nas linhas seguintes, realizaremos uma tarefa de progressiva individua-
lizao e obteno de espcies dentro do gnero Direito, at chegar s suas noes
mais concretas. Assim, dirigiremos idias como as de ordenamento jurdico,
norma jurdica, lei ou regulamento que, para um leigo, poderiam ser utilizadas
em determinados contextos como sinnimos e que, entretanto, em boa tcnica
jurdica no so identificveis. No significa o mesmo falar de lei espanhola e
de ordenamento jurdico espanhol, como tambm no correto confundir este
com o Direito espanhol. Dedicaremos as prximas pginas a verificar quais so
as idias que nos permitem distinguir estes conceitos.
32 L ies de T eoria G eral d o D ireito

Para isso, o primeiro passo diferenciar dentro do Direito entre o Direito,

em sua acepo objetiva, e o chamado direito subjetivo. A distino clara. O
Direito, em sentido objetivo, seria o Direito entendido como norma de condu
ta, como norma agendi. Assim, por exemplo, usamos o termo Direito, nesta
acepo, quando comparamos o Direito espanhol com o italiano, ou quando nos
referimos ao Direito civil ou ao Direito administrativo como ramos jurdicos.
Existe uma conveno, de origem francesa, que quase todos os tratadistas aco
lheram, segundo a qual esse Direito objetivo escrever-se-ia com letra maiscula,
para distingui-lo do direito subjetivo. Por outro lado, h outros contextos, como
o anglo-saxo, em que isto no necessrio, pelo fato de essas duas acepes do
jurdico serem facilmente diferenciadas, quando o idioma conta com expresses
distintas para cada uma delas. So os vocbulos ingleses law - para o Direito
em sentido objetivo - e right- para o direito em sua vertente subjetiva.NT1
Diante do Direito objetivo, situa-se o denominado direito subjetivo. Enten
demos por tal a faculdade de agir amparada pela norma, pelo Direito objetivo.
o direito como faculta agendi, a acepo a que nos referimos quando dize
mos, por exemplo, tenho direito vida, ou no h direito a tal conduta, ou
quando falamos das declaraes de direitos humanos, ou dos direitos recolhidos
no Ttulo I da Constituio espanhola de 1978.NT2 Nestas e em outras muitas
conjeturas, estamos diante do direito subjetivo. Para distingui-lo do Direito
objetivo, como antes assinalamos, o direito, em sentido subjetivo, no sistema
romano-germanico, costuma ser escrito com letra minscula.
O que nos interessa agora o Direito com letra maiscula, o Direito, em
sentido objetivo. A ele referiremos ao tratar da teoria da norma e da teoria
do ordenamento jurdico. Apenas quando se estudar a teoria da relao jur
dica, terceira parte deste trabalho, iremos ao direito com minscula, ao direito
subjetivo, como um dos contedos da relao jurdica.

3.2 Do conceito de Direito objetivo ao de Direito positivo

Por sua vez, o Direito pode ser de dois tipos: Direito positivo e Direito
natural. O primeiro considerado o ncleo de estudo central do juspositivismo
ou Escola positivista, a qual lhe d nome. O segundo cumpre a mesma funo:
jusnaturalismo ou Escola Jusnaturalista. A distino entre estas duas modali-
dades de Direito ntida.
O Direito positivo o Direito vlido aqui e agora - hic et nunc - , em
determinadas coordenadas espao-temporais, em um lugar e em uma poca
concretos. , como seu nome indica, o Direito posto, o Direito estabelecido.
Referimo-nos ao Direito positivo, por exemplo, quando falamos da Constituio
espanhola de 1978, como lei hierarquicamente superior na Espanha (espao)
 AS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 33

depois da transio democrtica (tempo). Esse , atualmente, o Direito vigente

na Espanha, Direito positivo espanhol contemporneo.NT3
Pelo contrrio, entendemos por Direito natural aquele que no se ancora
em espao e momento concretos. O Direito natural assim concebido um Direito
atemporal e aespacial, vlido em todo tempo e lugar. J no se trata do Direito
elaborado como conseqncia de atos de vontade que o pem - que o positivam -,
seno de um Direito inerente ao prprio ser humano e que esse possa ser deduzido
de maneira lgica, pois deriva de uma ideia suprema, de permanncia universal
que, com o passar do tempo, se manifestou, algumas vezes, na noo de natureza,
outras, na de divindade e outras, na de razo, como atributos comuns dos seres
humanos: jusnaturalismos clssico, medieval e racionalista, respectivamente.
Tanto o Direito positivo como o natural ocorrem na esfera laica. Seu con
tedo de marcado carter laico. Se transladarmos esta bipartio ao campo
religioso, obteremos, por paralelismo, o Direito cannico e o Direito divino.
O Direito cannico o Direito positivo da Igreja catlica. Por no ser a
Espanha um pas confessional, com uma religio estatal ou oficial, junto ao
Direito cannico, da Igreja Catlica, terei que fazer meno aos Direitos das
restantes religies e credos existentes em nosso pas. Nisto consiste a liberdade
religiosa, reconhecida ao mximo nvel pelo art. 16 da Constituio espanhola
de 1978. Ao teor do mesmo: reconhece-se a liberdade ideolgica, religiosa e de
culto... Nenhuma confisso ter carter estatal. Os poderes pblicos tero em conta
as crenas religiosas da sociedade espanhola e mantero as conseguintes relaes
de cooperao com a Igreja catlica e as demais confisses NT4
Por sua parte, o Direito divino poderia ser tido como o Direito natural de
contedo religioso.

3.3 Do conceito de Direito positivo ao de ordenamento jurdico

Interessa-nos, sobretudo, o Direito positivo laico. A partir de tal noo,

podemos dar um passo a mais, um salto adiante, nessa cadeia de conceitos e
chegar ao seguinte elo: o ordenamento jurdico. No o mesmo o Direito, nem
sequer em sua vertente de Direito positivo, que o ordenamento jurdico.
Aqui, a ideia diferencial no to clara como nos argumentos anteriores.
Trata-se do seguinte. O ordenamento jurdico se refere s ao Direito positivo
interno ou nacional de um pas. No ordenamento jurdico, o Direito internacional
ingressa apenas na medida em que recebido pelo Direito interno; por exemplo,
no Direito espanhol, o Direito internacional convencional - os tratados inter
nacionais -, uma vez que so ratificados pela Espanha e publicados no Boletim
34 Lies de T eoria G eral d o D ireito

Oficial do Estado. Ficaria fora do ordenamento jurdico o Direito positivo in

ternacional no nacionalizado, o chamado Direito estrangeiro ou comparado.NT5
Deste modo, o ordenamento jurdico espanhol atual no incluiria o ordena
mento jurdico francs, embora o mesmo seja Direito positivo atualmente vigente.
E o mesmo poderia dizer um francs com respeito ao Direito espanhol. Para ele,
seu ordenamento jurdico o Direito positivo francs, no os ordenamentos
nacionais de outros pases. Se distinguirmos entre um Direito internacional, em
sentido estrito, aquele comum comunidade de naes, e um Direito internacio
nal, em sentido amplo, algo imprprio, como sinnimo de Direito estrangeiro,
no nacional, s o primeiro teria entrada no conceito de ordenamento jurdico
e apenas na medida em que reconhecido internamente. Esse reconhecimento
pode ser rpido - o caso antes visto para o Direito convencional - ou tcito - o
mero uso ou prtica reiterada, constante e prolongada, como tal Direito, para o
Direito internacional consuetudinario, para os costumes internacionais.
Pode-se destacar, entre o j explicado, que o conceito fundamental para
cada nacional de um Estado precisamente o de ordenamento jurdico e que
o estudo da Dogmtica Jurdica so sistemas jurdicos nacionais. Isto pode ser
verificado com mais clareza em um exemplo corriqueiro do mundo acadmico.
No mbito universitrio, o que estudamos na graduao de Direito so preci
samente os ordenamentos jurdicos nacionais - em nosso caso o ordenamento
jurdico espanhol. Da, quando os estudantes espanhis, em virtude de programas
Erasmus ou similares, vo realizar parte de seus estudos em pases estrangeiros
ou, vice-versa, os estudantes de outros pases vm ao nosso com o mesmo fim,
servem-se destes programas para convalidar as distintas disciplinas cursadas
no pas estrangeiro, que correspondem aos diferentes ramos do ordenamento
jurdico desse pas, de maneira que tenham validade nos programas de estudos
de seus respectivos Estados de origem. Essa situao foi substituda, em grande
medida, com a implantao do Espao Europeu de Educao Superior, o que se
conhece como processo de Bolonha, que globalizar a educao na Europa.NT6

3.4 Do conceito de ordenamento jurdico ao de norma jurdica

Aqui, o conceito que nos interessa o de ordenamento jurdico. Partindo

dele e dando um passo a mais no processo de determinao conceituai que nos
propomos, chegamos ideia de norma jurdica. O ordenamento jurdico no
significa o mesmo que norma jurdica. A relao entre ambas as noes do todo
com a parte, de carter meramente quantitativo: o ordenamento jurdico estaria
constitudo pelo conjunto de todas as normas jurdicas; as normas jurdicas
seriam cada um dos elementos ou partes componentes do ordenamento jurdico.
 As DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 35

3.5 Do conceito de norma jurdica ao de lei

O seguinte degrau nesta cadeia de reflexes em torno do Direito a lei,

como tipo concreto de norma jurdica. Qual o ponto diferenciador destes dois
conceitos, norma jurdica e lei?
Pois bem, situao semelhante a que ocorria no binmio ordenamento
jurdico-normatizao jurdica, a noo de lei, ao menos hoje em dia - coisa
distinta do que acontecia nos clssicos -, mais concreta que a de norma jurdi
ca. No obstante, a relao que une ambas as realidades j no uma relao do
todo com a parte, de carter meramente quantitativo. Trata-se de um vnculo do
gnero com a espcie, de carter qualitativo. A norma jurdica no o conjunto de
todas as leis. A lei um tipo de norma jurdica, mas nem toda norma jurdica
lei. Com a lei, h outras fontes do Direito. Seria o mesmo que dizer que as girafas
so uma espcie dentro de um zoolgico, mas, embora juntemos todas as girafas,
no obteremos assim o gnero zoolgico, pois existem outras espcies de animais
nele. Por outro lado, se afirmamos que unindo todos os gros de areia teramos a
praia, isso sim possvel, porque cada gro uma parte, idntica e intercambivel
com as outras, que formam o todo - praia. A primeira uma relao qualitativa
(gnero-espcie), a segunda quantitativa (todo-parte).
De lege data, isto , segundo o Direito dado, existente atualmente no
ordenamento jurdico espanhol, conforme o estabelecido no art. 1 do Ttulo
Preliminar do Cdigo Civil, aps a reforma de 31 de maio de 1974, completado
pela Constituio de 1978, com a lei, so fontes do Direito tambm o costume
ou Direito consuetudinrio - fonte supletiva de primeiro grau - e os princpios
gerais do Direito - fonte supletiva de segundo grau.NT7
De legeferenda, como Direito por dar, Direito possvel em outros momen
tos histricos ou pases, podem coexistir junto lei, como normas jurdicas
do ordenamento, entre outras: os contratos, a analogia, a equidade, a doutrina
cientfica - por exemplo, na Idade Mdia a dos glosadores e ps-glosadores - ou
a jurisprudncia - especialmente nos pases anglo-saxes.

3.6 Do conceito de lei ao de regulamento

Dentro inclusive da lei, pode-se ir alm e distinguir entre a lei, em sentido

estrito - aquela proveniente do Poder Legislativo, do Parlamento ou Cortes - e
uma lei, em sentido amplo - como aquela advinda do Poder Executivo.
As leis - entre aspas - do executivo se dividem, por sua vez, em:
1. Decretos legislativos - em caso de delegao legislativa do Parlam
no governo - e Decretos-lei - em supostos de extrema ou urgente necessidade -,
ambos com finalidade de lei ordinria;
36 Lies de T eoria G eral do D ireito

2. Regulamentos, para situaes ordinrias e com finalidade inferior lei

ordinria. Por sua parte, os regulamentos podem ser: Reais-decretos - quando
procedem do governo - e Ordens ministeriais - quando provm da Administra
o Pblica.
Assim, em resumo, vimos como se podem distinguir os conceitos de Direito -
deixando margem a moral, os usos sociais e a religio; Direito objetivo - deixando
margem o direito subjetivo; Direito positivo - deixando margem o Direito natural
e o Direito divino; ordenamento jurdico - deixando margem o Direito internacio
nal no interiorizado ou Direito estrangeiro; normajurdica - deixando margem
as outras normas jurdicas; lei em sentido amplo - deixando margem o costume
e os princpios gerais do Direito; e lei em sentido estrito - deixando margem os
regulamentos, os decretos-lei e os decretos legislativos.
Na metade do caminho entre o primeiro conceito - o Direito - e o ltimo -
as normas do executivo - situam-se as noes de norma jurdica, ordenamento
jurdico e relao jurdica, como trs perspectivas que abordam e constroem o
conceito de Direito.
O anteriormente dito pode ser visualizado graficamente do seguinte modo:

OrdensNormativasda CondutaHumana . K _-

________:________________E________.< ^ J_________ : . -V ^ ^ r*. ^

( DIREITO OBJETIVO- ) .^ direito Subjetiyo u^

2--------- =--------------------------- ^ ------ i ------------- -- -------- *----------- ! - V t

( DIREITO p o a n v o ) Dtfeito riaraP ' I

nirHtr ratinro' ' ' ; /HirpitYv rlvirih L ' ' ; '

( ORDENAMENTO JURDICO^) Dirito estrangeiro

( normajuridic ,) - , y .. .. vsr .
ILT) costum e prificpi gerais de irito

f REGULAMENT )
 AS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 37

A seguir, analisaremos a perspectiva da norma jurdica, do ordenamento

jurdico,10que resolve uma srie de problemas,11e da relao jurdica.12

Notas
1. Miguel Reale. T eo ra tr id im e n s io n a l d e l d e rech o . P re lim in a re s h is t r ic o s y s is te m tic o s .
Trad. Sardina-Pramo. Santiago de Compostela, 1973. Tambm em: Valparaso: Edeval,
1978. Jess Mara Lobato de Blas. La estructura tridimensional del derecho. P e r so n a
y d e re c h o , 7 ,1 9 8 0 , p. 243-254. Werner Goldschmidt. In tro d u c ci n a l d erech o . L a te o
r a t r ia lis ta d e l m u n d o j u r d i c o y su s h o r iz o n te s . 6. ed. Buenos Aires: Depalma, 1971.
Femando Falcn y Telia. T r id im e n s io n a lis m o y d erech o. Madrid: Servicio de Publicacio
nes, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2004. Recensionado
por Juan Antonio Martnez Muoz. F oro. R e v is ta d e C ie n c ia s J u r d ic a s y S o c ia le s , Fa
cultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, n. 0, ao 2004, p. 317-320.
Mara del Carmen Murillo de la Cueva y Lerdo de Tejada. E n t o m o a l tr id im e n s io n a lis m o
ju r d ic o . Madrid: Dykinson, 1997.
2. Ver: Vidal Abril Castell. Ontologia formal de la obligatoriedad jurdica. A n u a r io d e
F ilo s o fia d e l D e r e c h o , XII, 1966, p. 137.
3. M. Reale. T eo ra tr id im e n s io n a l... cit., p. 127: Apesar de sua deficincia, representou
um grande passo a ideia dos neokantianos de interpor entre realidade e valor um
elemento de conexo: a cultura, significando o complexo das realidades valiosas ou,
como esclarece Radbruch, referidas a valores
4. M. Reale. T eo ra tr id im e n s io n a l... cit., p. 133-134. Ver tambm Fernando Falcn y Telia.
Valores, normas y hechos en el derecho. R e v is ta d e E s tu d io s P o ltic o s . N u e v a p o c a , n.
126, oct.-dic. 2004, p. 321-334; Idem. Valeurs, normes et faits dans le droit. R e v u e
In te r d is c ip lin a ir e d E tu d e s J u r id iq u e s , n. 53, die. 2004, p. 123-139.
5. Herbert Lionel Adolphus Hart. E l c o n c e p to d e d erech o . Mxico: Nacional, 1980, p. 231.
5bis. Ver, a esse respeito: Fernando Falcn y Telia. La familia, el Estado, la iglesia: pasado y
nuevos horizontes. A n u a r io d e D e re c h o H u m a n o s. N u e v a p o c a . Madrid: Instituto de
Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 2004.
voi. V, p. 189-215.
6. Essa tripartio em blocos do saber do direito comum na maior parte dos mbitos
espao-culturais. Assim, por exemplo, na rea germnica, essa tricotomia encontra
talvez sua formulao mais explcita na obra de Nawiaski. Esse autor distingue a
R e c h ts id e e n le h re , a uR e c h ts n o rm e n le h re n e a R e c h ts g e s e lls c h a fis le h r e , para estudar,
como seus termos indicam, o mundo das idias, das normas e da sociedade. Por sua
parte, na Itlia, dita distino clssica, desde as obras de Icilio Vanni, Giorgio del
Vecchio e Norberto Bobbio. Icilio Vanni. L e z io n i d i f ilo s o f ia d e l d ir itto . Bologna, 19 0 4 ,1
Parte, cap. II. Giorgio Del Vecchio. L e z io n i d i f ilo s o f ia d e l d ir itto . 10. ed. Milano, 1950,
p. 188 ss. Norberto Bobbio. T eo ria d e lla s c ie n z a g iu r id ic a . Torino, 1960, p. 18 ss. Um
estudo comparativo das obras de Vanni, Del Vecchio eBobbio, nesse aspecto, realizado
por Enrico Pattaro em sua F ilo s o fia d e l d erech o . D erech o . C ie n c ia J u r d ic a . Traduo e
notas de Jos Iturmendi Morales. Madrid: Reus, 1980. Assim mesmo: Miguel Reale.
T e o r a tr id im e n s io n a l... cit., p. 62-70. Na rea do c o m m o n l a w , a regio anglo-sax,
pode-se apreciar essa tripla via de conhecimento nas diferentes orientaes que sofreu
a Cincia do Direito, conhecida em ingls com o J u r is p r u d e n c e e que no h que se
38 Lies de T eoria G eral do D ireito

confundi-la com o que nos sistemas continentais se entende por jurisprudncia, como
sentenas judiciais. Pode-se, assim, destacar a existncia de uma E th ic a lJ u r isp ru d e n c e ,
de tradio jusnaturalista, centrada nas teorias da justia e dos valores. Existe junto
a ela uma A n a ly tic a l J u r is p r u d e n c e , que tem seu expoente mximo no pensamento
de John Austin. No que se refere ao plano social, nele se situariam as qualificadas
com o H i s t o r i c a l e S o c io lo g ic a l J u r is p r u d e n c e , na linha de Maine e Maitland. Na
expresso de Roscoe Pound, trata-se de estudar respectivamente a la w b y n a tu r e ,
a la w b y e n a c tm e n t e a la w b y c o n v e n tio Roscoe Pound. L a w a n d m o r a ls . Chapel
Hill, 1926, p. 23 ss.; L a s g r a n d e s te n d e n c ia s d e l p e n s a m ie n to ju r d ic o . Barcelona: Bosch,
1964. Trad. cast, de Jos Puig Brutau. Ver tambm: Fernando Falcn y Telia. Para una
teora del conocimiento. F oro. R e v is ta d e C ie n c ia s J u r d ic a s y S o c ia le s. N u e v a p o c a , n.
00, p. 51-68,2004.
7. Jos Iturmendi Morales. Apresentao edio castelhana do livro de Michel van de
Kerchove e Franois Ost. E l s is te m a ju r d ic o e n tre o r d e n y d e so rd e n . Madrid: Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, 1997,
traduzido por Isabel Hoyo Sierra, p. 11-33, esp. p. 14-15.
8. Por sua vez, poder-se-ia falar de tridimensionalismo dentro de cada urna das partes as
quais se divide a filosofia do Direito. Assim, a teoria da justia, ou axiologia jurdica,
enlaa-se com a concepo jusnaturalista e se pode falar nela, conforme se aproxime
mais do mundo dos fatos, ao da lgica ou ao dos valores, de jusnaturalismo natura
lista, vale a redundncia, iusnaturalismo racionalista e Jusnaturalismo teolgico
ou cristo. Sobre eles voltaremos mais adiante.
Quanto teoria da cincia do Direito, e margem do j dito para o mbito anglo-saxo,
nos denominados sistemas continentais, pode-se distinguir uma tripla orientao m e
todolgica ao longo da histria. Desde seu surgimento formalista com a jurisprudncia
de conceitos, prpria do plano lgico ou intermdio, passando pela reao antifor
malista exemplificada na Jurisprudncia de interesses, que se situa no plano do ser,
at a contempornea Jurisprudncia da valorao, de notada orientao axiolgica.
Jos Iturmendi Morales. Una aproximacin a los problemas del m todo jurdico desde
la filosofa del derecho. E s tu d io s d e F ilo s o fa d e l D e re c h o y C ie n c ia J u r d ic a e n m e m o r ia
y h o m e n a je a l c a te d r tic o D . L u is L e g a z y L a c a m b r a ( 1 9 0 6 - 1 9 8 0 ) . Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales-Facultadde Derecho de laUniversidad Complutense, 1983,
1.1. Edio preparada conjuntamente pelos professores Jos Iturmendi Morales ejess
Lima Torrado, p. 604 ss., assinalada com referncia jurisprudncia da valorao
denominao esta consagrada por Larenz (W e r tu n g s ju r is p r u d e n z ), que corresponde
a perda de segurana da lei na aplicao do Direito, em razo da proliferao das
leis-medidas aps a II Guerra Mundial e, muito acentuadamente, a partir da dcada
de 60. So antecedentes dessa direo metodolgica Helmut Coing e Josef Esser.
N o tocante teoria geral do Direito, e em base metodolgica especfica e plural empre
gada para seu estudo, tanto historicamente como na atualidade, cada uma das linhas
de investigao seguidas poderia, ao final, aproximar-se, at chegar a se enquadrar
em um dos trs planos em que estamos estruturando o Direito. Assim, por exemplo, e
sem nimo exaustivo, aproximar-se-iam do plano axiolgico aquelas teorias gerais do
Direito de carter ideolgico e crtico, por exemplo, as de orientao marxista. Por sua
vez, no nvel factual, encaixariam aquelas outras teorias sociolgicas, fenomenolgi-
cas, pragmticas e realistas. Por ltimo, no setor normativo, poder-se-iam enquadrar
basicamente as teorias analticas, positivistas e normativistas.
 AS DIVERSAS PERSPECTIVAS PARA ABORDAR E CONSTRUIR O CONCEITO DE DiREITO 39

9. Nesse sentido, ver nosso trabalho: La ley y la naturaleza de la cosa: el iter jurdico.
R e v is ta d e la F a c u lta d d e D e re ch o d e la U n iv e r s id a d C o m p lu te n s e d e M a d r id , 92, curso
1999-2000, p. 91-149.
NT1. [N o ta d a tr a d u o 1 ] Nesse sentido, ver: Tercio Sampaio Ferraz Junior. In tr o d u o a o
e s tu d o d o d ire ito : t c n ic a , d e c is o , d o m in a o . 5. ed. 2. reimpr. So Paulo: Atlas, 2007, p.
63 (...) Assim, quando falamos no direito das sucesses, significamos algo objetivo,
quando mencionamos o direito sucesso de um herdeiro, m encionamos algo que
lhe pertence. Para clarificar, lembramos que o ingls tem duas palavras diferentes para
enunciar os dois termos: la w (direito objetivo) e r ig h t (direito subjetivo)
NT2. [Nota d a tr a d u o 2] Na Constituio brasileira, pode-se afirmar que, em seu Ttulo II
Dos Direito e Garantias Fundamentais, encontramos os mesmos direitos contidos
no Ttulo I da Constituio Espanhola de 1978 De los Derechos y Deberes Funda
mentales Ver: Tercio Sampaio Ferraz Junior. In tr o d u o a o e s tu d o d o d ir e ito ... cit., que
distingue, com relao ao uso dogmtico da expresso direito subjetivo, entre situaes
tpicas e atpicas. Segundo esse autor, Situaes tpicas so aquelas que correspondem
ao uso padro de direito subjetivo. Nelas possvel encontrar um sujeito de interesse
favorecido, que emerge de uma regulao que restringe a liberdade de outrem, de onde
provm a correlao entre direito e dever, ou, com o diz a dogmtica, a todo direito
corresponde um dever. Na situao tpica, o titular do direito tambm aquele que
dispe da faculdade de fazer valer o seu direito (...). Nas situaes atpicas, o titular
do direito e da faculdade de fazer val-la no coincidem. s vezes, o sujeito no uma
pessoa (caso, por exemplo, das fundaes). A correlao com um dever no apare
ce, como o caso do direito de votar que assinala uma faculdade poltica, de eleger
representantes, correlata no de um dever, mas de uma competncia, a do rgo eleito
(o Congresso, o Parlamento) de representar a cidadania na produo legislativa (...)
Assim, Tercio Sampaio inclui dentro das situaes atpicas os direitos fundamentais da
Constituio brasileira de 1988: Nas situaes atpicas, incluem-se, em certo sentido,
os chamados direitos fundamentais da Constituio, que so tambm chamados de
direitos subjetivos, mas que na verdade so limitaes ao Poder Legislativo do Esta
do. Por exemplo: ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou
degradante (CF/1988, art. 5., Ill) (p. 65-66).
NT3. [Nota d a tr a d u o 3 ] Da mesma maneira, quando falamos da Constituio brasileira de
1988, referimos lei hierarquicamente superior no Brasil (espao), depois da transio
democrtica (tempo).
NT4. [Nota d a tr a d u o 4] Enquanto a Espanha constitui um estado aconfessional, isto ,
nenhuma confisso religiosa possui carter estatal, embora o Estado espanhol man
tenha uma relao de cooperao com a Igreja catlica e demais confisses (art.
16.3 da Constituio espanhola de 1988); o Estado brasileiro um Estado laico. Na
Constituio Brasileira de 1988, encontramos disposio semelhante no inciso I do
art. 19: Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o fun
cionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou
aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. Sobre liberdade
religiosa na doutrina brasileira, ver: Manoel Jorge Silva Neto. P ro te o c o n s titu c io n a l
lib e rd a d e re lig io sa . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
NT5. [Nota d a tr a d u o 5] No direito brasileiro, devemos levar em conta o art. 49 da Cons
tituio que estabelece que:
40 Lies de T eoria G eral do D ireito

da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (...)
Tambm o art. 84, V ili que contempla:
Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional (...)
Os tratados internacionais firmados pelo Presidente da Repblica devem ser referen
dados pelo Congresso Nacional (art. 84, V ili, da CF) para, posteriormente, serem
publicados no Boletim Oficial do Estado para, assim, ingressarem na ordem jurdica
interna).
Ver: Pedro B. A Dallari. C o n s titu i o e tr a ta d o in te r n a c io n a is . So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 86. A Coutinho Pagliarini. C o n s titu i o e d ir e ito in te r n a c io n a l: c e d n c ia s p o s s v e is
n o B r a s il e n o m u n d o g lo b a liz a d o . Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 153. Tambm V de
Oliveira Mazzuoli. T ra ta d o s in te r n a c io n a is . 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p.
298. F Rezek. D ir e ito in te r n a c io n a l p b lic o : c u rso elem en ta r. 11. ed. So Paulo: Saraiva,
2008, p. 103.
NT6. [Noia d a tr a d u o 6 ] Programa E r a s m u s ou E u r o p e a n R e g io n A c tio n S c h e m e f o r th e
M o b ility o f U n iv e r s ity S tu d e n ts um programa de cooperao interuniversitria com
o objetivo de facilitar o deslocamento de estudantes e professores universitrios den
tro dos Estados membros da Unio Europia, assim como dos trs pases do Espao
Econm ico Europeu - Islndia, Liechtenstein e Noruega - e da Sua e a Turquia.
Igualmente, hoje diversos pases da Amrica Latina, inclusive o nosso pas, possuem
parcerias acadmicas e convnios com universidades de diversos pases, em todo o
m undo, com a finalidade de promover o intercmbio acadmico.
NT7. [ N o ta d a tr a d u o 7] Na atual ordem jurdica brasileira, as fontes do direito podem ser
encontradas no art. 4. da LINDB:
Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito
Assim, ver: Slvio de Salvo Venosa. In tr o d u o a o e s tu d o d o d ire ito . P r im e ir a s lin h a s. 3.
ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 117: Assim, aqui se colocando de lado as fontes materiais
que tm o Estado como poder emanador, objeto de nosso estudo no captulo anterior,
a doutrina tradicional costuma classificar a lei e o c o s tu m e como fontes formais p r i m
r ia s o u im e d ia ta s e a d o u tr in a e a j u r is p r u d n c ia como fontes s e c u n d r ia s o u m e d ia ta s .
H, porm, outros fenmenos a serem considerados. A Lei de Introduo s normas
do Direito Brasileiro (Dec.-lei 4.657/1942), que no simplesmente uma introduo
ao Cdigo Civil, mas a todo ordenamento jurdico brasileiro, apresenta em seu art.4.
com o fontes: a lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais do Direito (...)
10. Deve-se dizer que a terminologia o r d r e ju r id iq u e , com o assinala Norberto Bobbio,
pouco afortunada, por ser termo de ordem, em demasia, genrico.
11. Ver Gregorio Peces-Barba. In tr o d u c c i n a la f ilo s o f ia d e l d erech o . Madrid: Debate, 1983,
p. 89 ss. Esses problemas sero debatidos na lio 14.
12. V. Abril Castell. Ontologia formal... cit., p. 130.