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Direito das Obrigações

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direito-obrigacional.html
SCRITO POR RICARDO MACELLARO VEIGA SÁBADO,
06 DE MARÇO DE 2010 20:57
Do Direito Obrigacional

Edição nº 5 ± Ano I

DA OBRIGAÇÃO EM GERAL

A obrigação é um vínculo jurídico por intermédio do qual o credor pode exigir uma
prestação do devedor; recaindo, sobre esse último, a pena de invasão no patrimônio, no caso
de não cumprimento.
No dizer de Silvio Rodrigues: ³É o vínculo de direito por meio do qual alguém (sujeito
passivo) se propõe a dar, fazer ou não fazer qualquer coisa (objeto da obrigação), em favor de
outrem (sujeito ativo)´ (p. 4, 2002).
Trazida do direito romano, onde as Institutas de Justiniano apregoavam: ³tratar-se de
um vínculo de direito que compele alguém (devedor) a fornecer uma prestação, segundo o
direito do país´. Note-se que, no texto justinianeu, alude-se que, no contexto ³obrigação´, é
importante realçar a importância social e não apenas a relação individual.

DOS SEUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

1. O VÍNCULO JURÍDICO é assim chamado porque, sendo disciplinado pela lei,


acompanha sanção.
Cumpre explanar, nesse primeiro momento, a crítica desencadeada. Vejamos. Se na
obrigação ³há um vínculo jurídico´, há, por decorrência, a prisão do devedor mediante a
imposição da prestação, ou seja, o devedor torna-se um prisioneiro. Todavia, com a ideia de
defesa do mais fraco, analisar-se-á motivos de desequilíbrio, que podem impedir a prestação
do serviço, ³não sendo simples a simples prisão de alguém por uma relação obrigacional´.
Busca-se o maior equilíbrio entre as partes, a fim de que se cumpra a prestação dignamente e
mantenha o contrato, visto que há essa necessidade de segurança jurídica.
Pois bem. A lei abre a porta dos pretórios ao credor, para que este, por meio da
execução patrimonial do inadimplente, obtenha a satisfação do seu crédito. Se
espontaneamente se recusa, o devedor, a colaborar, vê o credor recorrer ao Poder Judiciário,
que ordenará a penhora de seus bens para, com o produto por eles alcançado em praça,
satisfazer o seu crédito.
Em linhas gerais, há dois elementos caracterizadores do vínculo jurídico: a dívida e a
responsabilidade. Dívida é um pressuposto de que o devedor, espontaneamente, irá cumprir o
seu dever; responsabilidade, por outro lado, é uma prerrogativa que goza o credor, de executar
o patrimônio do devedor, ocorrendo inadimplência. Da maneira que o devedor se obriga, seu
patrimônio responde (ALFREDO BUZAID, p. 26, ³Do concurso contra credores no processo
de execução´, 1952).

2. AS PARTES NA RELAÇÃO OBRIGACIONAL


Sempre há no direito obrigacional alguém capaz de exigir determinado
comportamento de outrem; v.g., colocar o nome do devedor no Serasa, reparar veículo
danificado culposamente (imprudência, imperícia e negligência). Melhor dizendo: em toda
relação obrigacional existe duas partes, determinadas ou determináveis: um sujeito ativo e um
sujeito passivo.
Note-se que na espécie surge a limitação da liberdade do devedor, que deve dar, fazer
ou não fazer alguma coisa. Mas tal limitação ou adveio de sua vontade, ou de seu
comportamento equivocado (ato ilícito que exigem reparação), ou derivou de imposição legal.
Em qualquer das três hipóteses, mostra-se ele vinculado; na ocorrência de inadimplemento,
pode o credor recorrer à justiça para dirimir o conflito e receber a prestação devida.
A solução oferecida pela lei, nos primeiros tempos do direito romano, era mais severa
que a atual. O credor não pago de seu crédito fazia recair a execução na própria pessoa do
devedor, podendo reduzi-lo à escravidão, ou até mesmo a matá-lo (ALFREDO BUZAID, op.
cit.). Tal regime perdurou até o período pré-clássico, posteriormente pondo como objeto de
execução os bens do devedor. Essa é a solução ainda vigente.

3. PRESTAÇÃO

Antigamente, pessoa que assinasse sem ler, sem tomar ciência, não redimira-se de
cumprir: cumpria a prestação, pois se se obrigou, há que se cumprir o acordo.
Diversamente disso, contemporaneamente o direito não conta com essa estática
obrigacional, visto que há circunstâncias que alteram o contrato, alterando, por conseguinte, o
equilíbrio entre as partes. Em assonância ao texto justinianeu, já aludido, há que se levar em
conta não o cunho econômico da avença, da obrigação, mas sim o aspecto social que assume.
Esse poder de exigir algo do outro não advém da propriedade (³só porque é dono´),
mas porque há uma relação obrigacional.
Há quem fale que ³só existe obrigação quando houver expressão patrimonial´; não há
que se olvidar, porém, que numa ação na qual o filho exige o dever de afeto do pai não há o
suposto semblante patrimonial (econômico); logo: existem obrigações não-patrimoniais.
Há uma corrente unitária, que explana que prestação (dever de dar, fazer ou não fazer)
só existe pois há responsabilidade (sanção prevista), pois não há cumprimento obrigacional
somente pela dívida. A teoria dualista, por outro lado, supõe tal prerrogativa (de existir o
cumprimento voluntário), logo, prestação é uma coisa que não decorre porque há sanção
prevista, mas decorre da vontade única duma pessoa (que assumiu ou contraiu a dívida) que
pode cumpri-la voluntariamente.

DOS DIREITOS REAIS E DOS DIREITOS PESSOAIS.

Diz-se real o direito que recai diretamente sobre a coisa; pessoal, o que depende de
uma prestação do devedor. Pois bem, o direito pessoal é, portanto, o objeto da obrigação. O
direito obrigacional atinge os bens (a coisa), mas dá-se, num primeiro momento, entre dois
sujeitos. O direito real, diversamente disso, é o que afeta a coisa direta e imediatamente.
O direito das obrigações cuida dos direitos pessoais, isto é, do vínculo ligando um
sujeito ativo (credor) a um sujeito passivo (devedor), por força do qual o primeiro pode exigir
do segundo o fornecimento de uma prestação consistente em dar, fazer ou não fazer alguma
coisa.
DA FONTE DAS OBRIGAÇÕES (ORIGEM DAS OBRIGAÇÕES)

De remota origem, tem considerável relevância e constitui objeto de insuperável


controvérsia.
Em suma. No direito romano encontram-se textos de Gaio, constantes de suas
Institutas, onde se reconhecem, num primeiro momento, duas fontes: o delito (ato ilícito) e o
contrato. Posteriormente, recorre a uma expressão genérica, ex variis causarum figuris, capa
de abranger todas as possíveis causas de obrigações; disso decorre, portanto, três fontes: o
contrato, o delito e qualquer outra cousa. Também houve textos justinianeus que apregoaram
estas fontes: o contrato, o delito, o quase-contrato e o quase-delito. Resumidamente, contrato
seria qualquer avença entre as partes, capaz de gerar um liame entre elas (no mútuo, que há a
promessa de devolução; na compra e venda, que há a promessa de dação); o delito nada mais é
que uma obrigação gerada de um dano causado intencionalmente (roubo, furto, injúria); a
figura do quase-contrato surge dos atos humanos que ³quase podem se considerar contratos´
(a gestão de negócios, onde uma pessoa deliberadamente trata de matérias do interesse de
outra, ou seja, se alguém morre no exterior, o companheiro de viagem manda os documentos
para família e tem direito de ingressar com o pedido dos dispêndios cartorários, postais etc.,
ainda que não haja o contrato solene); o quase-delito, por fim, afigura a ideia de culpa (no
delito há o dolo), aqui, o prejuízo causado à vítima decorreu de imprudência, imperícia ou
negligência (acontece com aquela pessoa que, descuidadamente, deixa cair de sua casa, na
rua, algum objeto que fere outrem ou o bem alheio).
Pothier adiciona outra fonte àquelas constantes nos manuais de Justiniano, i.e., a
lei. O nosso Código Civil contempla declaradamente três fontes: o contrato, a declaração
unilateral da vontade e o ato ilícito. Porém, há que se pensar na lei sempre como fonte das
obrigações, ora é mediata, ora é imediata. Disso decorre a seguinte classificação, obrigações
que: a) têm por fonte imediata a vontade humana; b) têm por fonte imediata o ato ilícito; c)
têm por fonte direta a lei.
a) Obrigações que têm por fonte direta a vontade humana. Há, nesse pregão, uma
divisão, qual seja: as que provêm do contrato (conjunção de vontades) e as que decorrem da
manifestação unilateral de vontade (título ao portador ou promessa de recompensa); b) as
fontes derivadas dos atos ilícitos são as que se constituem mediante uma ação ou omissão,
culposa ou dolosa do agente; promanam diretamente dum ato humano, infringente de um
dever legal ou social; c) finalmente, as que decorrem diretamente da lei; como a obrigação de
prestar alimentos (os parentes devem uns aos outros alimentos) ou o mister de reparar prejuízo
causado, teoria do risco (danos causados por aeronaves à pessoa em terra); também aos
cônjuges cumpre manter a família.
Em todos os casos analisados, entretanto, a lei é a fonte remota da obrigação, pois ela é
que impõe ao devedor o mister de fornecer sua prestação e comina sanção para o caso de
inadimplemento.

DAS OBRIGAÇÕES DE DAR

A obrigação de dar consiste na entrega de alguma coisa, i.e., a tradição de alguma


coisa pelo devedor ao credor. Desdobra-se em dar coisa certa ou incerta, também em
obrigação de dar propriamente dita e obrigação de restituir. A relevância dessa última
distinção advém da circunstância de que na obrigação de restituir o credor é dono da coisa e,
por outro lado, na obrigação dar isso não acontece, pois o credor ainda não á o dono legítimo.
Impõe-se ao legislador diferentes soluções, no que cerne ao problema dos riscos incidentes
sobre a coisa, numa e na outra hipótese.
Pois bem. A obrigação de dar coisa certa compromete entregar ou restituir ao credor
um objeto perfeitamente determinado. Há que se peculiarizar a coisa em apreço, individualizá-
la; como, por exemplo, um cavalo de corridas, uma peça de mobiliário, uma joia.
A obrigação de dar coisa incerta, por outro lado, tem por objeto a entrega de coisa não
considerada em sua individualidade; a coisa será mencionada pela referência a esse gênero e à
quantidade. Em vez considerar a coisa em si, ela é considerada genericamente. Assim, por
exemplo, a obrigação do comerciante que vendeu duzentas sacas de açúcar de determinada
marca. A mercadoria é encarada em seu gênero: açúcar de dada marca. Mostra-se livre dessa
obrigação após entregue a quantidade certa e a qualidade avençada.
De certo modo óbvio, o preceito dizia que, para o credor exonerar-se da obrigação,
devia entregar o objeto ajustado. A liberação mediante dação de coisa diversa da aventada,
ainda que mais valiosa, depende de novo acordo entre as partes, pois demanda o
consentimento do credor (arts. 313 e 863).
Naturalmente que a obrigação de dar coisa certa abrange-lhe os acessórios, posto não
mencionados, salvo se o contrário resultar do título, ou das circunstâncias do caso (art. 233).
Quando o dar coisa certa abranger a transferência do bem, o título de dono dá-se só
mediante a entrega da coisa fisicamente considerada, ou seja, perante a tradição, visto que o
sistema brasileiro assumiu que ³é a tradição e não o contrato o elemento que transfere o
domínio; segundo o art. 1.267, ³a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição´. Assim, entre nós, o contrato de compra e venda não torna o
adquirente dono da coisa comprada, mas apenas titular da prerrogativa de reclamar sua
entrega. Segundo o art. 237, 1ª parte, ³Até a tradição pertence ao devedor (quem entrega) a
coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço´;
e completa: ³se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação´. Assim, até o
momento da entrega da coisa, o proprietário é o devedor (que dará a coisa), respondendo pela
perda ou deterioração da coisa. O credor adquire o título de proprietário mediante a entrega
(tradição). O credor escolhe se, mediante eventual incidente (deterioração do bem, p.ex.),
ficará com a coisa, reajustando o preço (art. 235). Assim, se o proprietário não agiu com
culpa, perde somente o valor do bem, senão, responderá pelo equivalente e mais eventuais
perdas e danos (art. 234).
Por fim. Convém distinguir que, enquanto para a transferência dos bens móveis basta a
tradição, na transferência de bens imóveis a lei exige a formalidade do registro do translativo
no Registro de Imóveis (art. 1.245): tradição solene.
Se na restituição de coisa certa há deterioração ou perda da coisa, responsabilizar-se-á
pela perda o verdadeiro proprietário, conforme o art. 238; se, por exemplo, empresta-se o
carro e esse, por evento fortuito, é deteriorado/roubado, responde o proprietário, ou seja, quem
emprestou-o. Exime-se, conforme a legislação, o indivíduo que encontra-se na posse, salvo se
agiu com culpa ou dolo; nesse caso, ele se enquadrará no art. 239, respondendo, além do valor
da coisa, por mais perdas e danos. Logo, se o carro foi perdido por culpa (deixar, por desídia,
parado com os vidros abertos), restitui-se o credor (dono), com perdas e danos, inclusive.

DOS ACESSÓRIOS DA COISA

Ressaltando que o domínio só se transfere com a tradição, antes dessa a coisa pertence
ao devedor. Todos os melhoramentos e acrescidos, como acessórios que são, seguem-lhe o
destino, incorporando ao patrimônio do titular, visto que esses bens supõem a existência do
bem principal; ³eles grudam´ na coisa principal (aderem de forma indissolúvel).
São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo
duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro (carteiras da faculdade); por
essas razões, resulta que, segundo o art. 237, o titular da propriedade (devedor) pode exigir o
aumento do preço. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias. Se
voluptuárias, de mero deleite ou recreio, não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o
tornem mais agradável (p.ex.: jardim paisagístico). São úteis as que aumentam ou facilitam o
uso do bem (v.g.: edícula, cobertura de garagem; ofendículas); quem faz a benfeitoria útil, tem
o direito ao jus retentionis(direito de retenção) ou de ser indenizado. Por último, são
necessárias, as benfeitorias que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. São
obrigatoriamente indenizáveis (e.g.: conserto de um vazamento).
No que tange as obrigações, se o bem não tem determinados acessórios no momento
da avença e posteriormente, quando dar-se-á a tradição, os tem, fica a critério do adquirente
(credor) a decisão de aceitar ou não, i.e., tem ele o poder de resolver o contrato ou pagar o
acréscimo das benfeitorias (exemplo da vaca que, após vendida, fica grávida: tem o devedor o
direito de requerer o pagamento pelos bezerros).
Tal preceito abrange quaisquer acessórios e, por conseguinte, os frutos. No rastro do
legislador de 1916, o nosso art. 241 apregoa que, enquanto os frutos percebidos pertencem ao
devedor, os pendentes competem ao credor.
Se o acessório está vinculado à coisa principal, a Lei estipula que será obrigado a
repassar;e.g., quando se vende uma escola, há que se entregá-la com as cadeiras.
Vejamos mais algumas peculiaridades que o artigo 242 nos remete.

DO MELHORAMENTO ACRESCIDO À COISA PRINCIPAL

Reza o artigo 242 que se para aumento, ou melhoramento, o devedor empregou


trabalho ou dispêndio o caso regular-se-á pelos artigos atinentes às benfeitorias, quais
sejam: 1.219 a 1.221, vejamos:
O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis,
poderá ele, assim, exercer o direito de retenção pelo valor dessas benfeitorias; se, todavia as
benfeitorias sejam voluptuárias, se não lhe forem pagas, tem a prerrogativa de levantá-las
(levá-las consigo), quando o puder sem detrimento da coisa.
Quanto ao possuidor de má-fé, serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;
não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as
voluptuárias.
Segundo o art. 1.221, ³As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem´. Assim, se ele acresce benfeitorias que,
antes da devolução, se perecem, não terá o direito de exigir ressarcimento.

DESTINO DA OBRGAÇÃO SE HAVIDA A DETERIORAÇÃO OU PERECIMENTO DA


COISA

Grosso modo, podemos realçar o destino da obrigação, em face do perecimento ou


deterioração da coisa:
Perecendo (se perder) a coisa, por culpa do devedor, responderá ele pelo respectivo
valor e mais perdas e danos; art. 234, 2ª parte;
Deteriorando-se (estrago) a coisa, por culpa do devedor, poderá o credor (que a
receberia) ou resolver o contrato, exigindo perdas e danos, ou aceitá-lo da forma que se
encontra, reclamando a composição do prejuízo.
Perecendo a coisa sem culpa do devedor, a obrigação se desfaz, quer seja de dar, quer
seja de restituir (art. 234, 1ª parte).
Deteriorando-se a coisa sem culpa do devedor, mister distinguir: 1. se a obrigação era
dar, pode o credor considerar resolvida a obrigação; ou pode aceitar a coisa, abatido no preço
o valor do estrago (caso em que a relação jurídica se altera, para ser substituída por outra,
independentemente do consentimento da parte interessada ± vale dizer: do devedor); art. 235;
2. se a obrigação era de restituir e a coisa se deteriorou sem culpa do devedor, a obrigação se
altera, pois o credor só pode reclamar a coisa deteriorada, no estado em que se encontre; art.
238.

DAS ATRIBUIÇÕES DOS RISCOS NA OBRIGAÇÃO DE DAR FRUSTRADA

Esse é, quiçá, o tema mais importante tratado no presente capítulo; pois determina
quem, o devedor ou credor, deve sofrer o prejuízo ocorrido antes da tradição.
Afasta-se desde logo a hipótese de culpa do devedor; ocorrida, uma vez, essa, o sujeita
à responsabilidade pelas perdas e danos ocasionados.

DA OBRIGAÇÃO DE DAR; PERDA DA COISA OBJETO DA PRESTAÇÃO

A coisa se perdeu sem culpa do devedor, antes da tradição. Dado animal vendido,
antes da entre, foi baleado e morto por desconhecido. A obrigação se desfaz. O vendedor
devolve ao comprador o preço e sofre, por conseguinte, o prejuízo decorrente do perecimento
da coisa.

DA OBRIGAÇÃO DE DAR; DETERIORAÇÃO DA COISA OBJETO DA


PRESTAÇÃO

Aqui, a coisa se deteriorou antes da tradição. Automóvel vendido é envolvido num


acidente ou apresenta defeitos no mecanismo; por conseguinte, apresenta avarias. A lei abre
ao adquirente (credor) uma alternativa: defere-lhe o direito de resolver o negócio ou aceitar a
coisa, abatido ao preço o valor que perdeu (CC, art. 235). Portanto, também nesta segunda
hipótese, como ocorreu na primeira, quem sofre o prejuízo é o credor.

DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR; PERDA DA COISA OBJETO DA


PRESTAÇÃO

O depositário que recebeu o objeto para guardar deve devolvê-lo, ao lhe ser
demandada a coisa, pelo depositante. Se essa coisa perece antes da devolução, sem culpa do
devedor (depositário), o art. 238 do CC determina que sofrerá o credor a perda, e a obrigação
resolverá. O credor é o depositante, ou seja, o dono da coisa. Logo, ainda, quem sofre o
prejuízo é o dono.

DA OBRIGAÇÃO DE RESTITUIR; DETERIORAÇÃO DA COISA OBJETO DA


PRESTAÇÃO

Um exemplo ilustrará a hipótese. Num contrato de empréstimo de coisa infungível, o


comodatário deve devolver ao comodante, ao fim do prazo, o objeto emprestado. Ora, o art.
240, 1ª parte ordena ao credor receber a coisa, sem direito à indenização, no estado em que se
encontra. Assim, sofre ele o prejuízo pela deterioração. O credor é o dono da coisa, ou seja, no
exemplo figurado, o comodante. Também neste caso a lei verifica que o dono da coisa é quem
sofre o prejuízo.
Em remate. Sempre o credor (dono da coisa), nas obrigações de dar coisa certa, tendo
como pano de fundo a tradição, é quem sofre os prejuízos pela perda ou deterioração da coisa.

NOÇÕES SOBRE AS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA

O ordenamento jurídico, dentro do possível, deve atuar no sentido de que as


obrigações sejam cumpridas na forma como foram convencionadas, só permitindo a solução
mediante indenização em última análise. Dessarte, impõe-se a execução específica,
proporcionando ao credor exatamente aquilo que foi avençado.
Quando alguém compra determinada coisa, almeja obter a entrega do objeto e não o
seu valor, acrescido da indenização pelos prejuízos oriundos do inadimplemento do devedor.
Visto que nem sempre isso é possível, pois podem surgir embaraços de ordem legal ou
de fato. Esse, quando o procedimento do devedor torna impossível a execução específica ±
deixar perecer o animal a ser entregue ±; o primeiro, quando a lei veda a execução.
Não há falar-se no impedimento da cobrança por falta da tradição (isto é, não sendo
ainda proprietário, não tem o comprador legitimação para reivindicar). Em verdade, não se
trata aqui da ação real, baseada no domínio, mas da ação pessoal, reclamando o cumprimento
preciso de uma obrigação.
Quando a entrega consistir em dar coisa impossível, por veto de lei ou
impossibilidade, não há recurso, senão o sucedâneo das perdas e danos. Por outro lado,
quando o devedor apenas recalcitra em não entregar a coisa certa, deve a vontade da Justiça se
sobrepor à sua e forçar-se a execução direta.
Pois bem. Na obrigação de dar coisa certa, compete ao credor, sempre que possível,
obter o próprio objeto da prestação, só se reservando às perdas e danos quando a ação direta
for impossível ou envolver sério constrangimento físico à pessoa do devedor.
Aliás, o art. 621 e s. do CPC (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973) soa categórico ao
dar o instrumento da imissão na posse ao credor de bem imóvel e da busca e apreensão, se a
coisa certa a ser entregue for móvel.

NOÇÕES SOBRE AS OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA

Consiste na obrigação cujo objeto, se bem que indeterminado, é determinável, pois é


referido pelo gênero a que pertence e pela quantidade que é devida. Seria inconcebível uma
prestação indeterminável, visto que o devedor não poderia cumpri-la. Logo, o art. 243 sana
qualquer indagação: ³A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade´.
Enquanto a obrigação é dar coisa incerta, não se pode cogitar dos riscos derivados de
seu perecimento ou deterioração. Com efeito, o gênero, em regra, não perece (art. 246). A
solução esboçada se estriba no fato de que, em tese, poderá obter alhures as mercadorias, a
fim de proceder à entrega a que se comprometeu.
A exceção a essa regra existe: se toda a espécie em questão desaparece: e.g., carro que
para de fabricar, animal que entra em extinção; também consiste em exceção à regra quando a
obrigação de dar coisa incerta se restringe a determinado universo de bens e, por um act of
God, desaparecem: v.g., as máquinas situadas num barracão que, por acaso, incendiou-se.
Impõe-se que, em um momento, de individualizem as coisas que serão entregues pelo
devedor ao credor, pois, como já aludido, a obrigação de dar coisa certa é fugaz e transitória.
Isso desemboca em dois problemas:

A QUEM COMPETE A ESCOLHA

Incumbe às partes estipular a quem compete a escolha. Se não o fizerem, a 1ª parte do


art. 244 determina pertencer ao devedor.

QUAL É A MANEIRA DE SE PROCEDER À SELEÇÃO

Pois bem. A 2ª parte do mesmo artigo, não obstante, limita a liberdade da escolha,
dizendo que ao proceder à escolha não poderá o devedor da a coisa pior, nem será obrigado a
prestar a pior. Pretendeu, decerto, o legislador que o devedor escolhesse pela média, fugindo
tanto de dar o pior quanto de prestar o melhor; ao admitir a coisa incerta, admitem também
um bem mediano, com características intermediárias.
Tal solução só vige quando silente o contrato. Isso porque, se as partes decidiram ilidir
a incidência de lei supletiva (lei supletiva: admite alteração pelas partes; lei de ordem pública:
não admite a alteração pela simples avença entre as partes), para alterar a competência de
escolha, essa atitude adveio para favorecer o credor, permitindo que receba o que de melhor
encontrar, pois, se outro fosse o desejo, não utilizariam tal cláusula.
Assim, o momento de concentração do contrato é o momento que se cientifica a outra
parte; isto é, altera-se a coisa incerta para coisa certa (art. 245).

DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER

As obrigações de dar ou de não fazer consiste num ato humano realizado, donde
decorre uma vantagem para o credor. Podem elas constar de um trabalho físico ou intelectual,
como também de um ato jurídico. Assim, assume a obrigação de fazer o empreiteiro que
ajusta a construção; ou o escritor que promete a um jornal uma série de artigos; ou a pessoa
que propõe-se, num contrato preliminar, a outorgar um contrato definitivo.
Se distinguem das obrigações de dar, visto que nessa há prestação de coisa, nas
obrigações de fazer encontra-se uma prestação de fato. Por vezes se entrelaçam e, entre várias
teorias, há a lúcida de Washington de Barros Monteiro, no seu curso de Direito Civil, p. 99,
segundo a qual:
³O substractum da diferenciação está em verificar se o dar ou o entregar é ou não
consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não
tendo, porém, de fazê-la, previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, ter ele
de confeccionar a coisa, para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual será
mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer´. Consequência disso resulta
que, quando a obrigação é de dar e fazer, trata-se obrigatoriamente como obrigação de fazer.
Assim, há que se ir mais longe que isso e afirmar que a obrigação de fazer consiste no
mister imposto ao devedor de manter dado comportamento, atitude humana ativa; por outro
lado, ao menos em tese, pode esse comportamento constar de uma abstenção, daí
transformando-se num comportamento passivo, isto é, obrigação de não fazer.
DAS ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO

A doutrina lançou mão da noção de fungibilidade (também exposta sob outro prisma
no art. 85 do Código Civil) para distinguir duas espécies diferentes de obrigações de fazer:
aquelas em que a pessoa do devedor constitui preocupação essencial do credor ± infungíveis,
ou insubstituíveis ±, e as em que isso não ocorre ± fungíveis.
Nas primeiras, i.e., nas obrigações infungíveis, o negócio se estabelece intuitu
personae, pois a prestação avençada só terá validade de fato se prestada por aquele devedor,
cujas qualidades pessoais são queridas pelo credor. Assim, se alguém contrata com pintor
célebre a confecção de um retrato, supõe-se que o faz em vista das qualidades do artista, de
modo que a lei só considera adimplido o ajuste se a prestação for cumprida por aquele
devedor.
Por vezes o intuitu personae não se funda em qualidades pessoais, mas em condições
particulares. Quem anui em contrato de locação, se o fiador ± alguém que abona,
responsabilizando-se pelo cumprimento da obrigação do abonado ± do locatário for
determinado capitalista de honradez e reputação, não é obrigado a aceitar substituto.
Quanto às obrigações fungíveis, pode-se dizer que são aquelas em que a pessoa do
devedor não figura com relevância. Ao dono do automóvel que encomendou sua limpeza é, de
certo modo, indiferente que o veículo seja lavado por um ou outro oficial. De sorte que o
devedor se desincumbe da obrigação ou realizando o a tarefa prometida ou mandando que
outrem a faça em seu lugar.
Em tese, para que se considere infungível a obrigação de fazer, requer-se menção
expressa. Todavia, mesmo em caso onde não haja convenção expressa, poder-se-á reconhecer
a infungibilidade da prestação, em virtude das circunstâncias que rodearam o negócio, se, v.g.,
a intenção das partes é gritante ao considerar no contrato as condições peculiaridades de
determinada pessoa.

DAS CONSEQUÊNCIAS DO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE


FAZER

Distingui, de início, o caso da prestação tornar-se impossível e, depois, o de a


obrigação ser descumprida pelo devedor.
Pois bem. Quanto ao primeiro caso, da impossibilidade, ocorre quando a prestação se
torna irrealizável. Se inocente o devedor, a obrigação se resolve; se culpado, deve compor o
prejuízo. Com efeito, tidas no art. 248 do Código em apreço.
A primeira hipótese se dá quando o fato que tornou impossível a prestação é alheio a
um comportamento censurável do devedor (ou seja, que o impedirá de realizá-lo dado ato
necessário para o cumprimento da obrigação). Nesse sentido, temos o exemplo do artista que
adoece às vésperas do evento.
Nessa hipótese o negócio se desfaz e as partes são reconduzidas ao estado em que se
encontravam antes da avença. Logo, devolve, o artista, as cifras porventura já embolsadas.
A segunda hipótese da impossibilidade dá-se quando essa (impossibilidade) decorre de
culpa do devedor, ele é o causador do impedimento. No mesmo caso, do artista, se ele, no dia
de sua apresentação, se mantém no estrangeiro.
O legislador considera também a hipótese do inadimplemento voluntário da obrigação,
que se não tornou impossível. Mas o devedor, que poderia cumpri-lo, apenas não o faz por
não lhe convir.
Nessa hipótese o legislador distingue as obrigações infungíveis das fungíveis, ou seja,
as que dependem unicamente do devedor e as que podem ser indiferentemente realizadas pelo
devedor ou por outrem.
Quando infungível, não pode o credor, em regra, obter sua execução direta, visto que
isso envolveria odioso agravo à liberdade individual. Por conseguinte, em assonâncias às
Constituições modernas, o remédio que remanesce ao credor é obter a reparação do prejuízo
experimentado, mediante sucedâneo das perdas e danos (art. 247).
Quando fungível e o devedor for moroso ou inadimplente, abre a lei ao credor uma
alternativa. Faculta-lhe o pedido de perdas e danos; por outro lado, confere-lhe também a
possibilidade de mandar executar o fato por terceiro, à custa do faltoso (art. 249).
Assim, grosso modo, compete ao contratante ou resolver o contrato, pleiteando indenização;
ou obter a execução do empreendimento por terceiro, para tanto, cumpre-lhe recorrer à via
judicial, para que fique comprovada a recusa do devedor e se alcance aprovação da
substituição pretendida.

DA EXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

No Código de Processo Civil de 1939 encontrava-se a ação cominatória, deferida ao


credor para compelir o devedor a cumprir a obrigação, sob pena de pagar multa, desde a
petição inicial cominada pelo juiz. Indubitável é que o juiz, ao ordenar o mandado inicial em
que cominava multa, tinha apenas conhecimento sumário do processo e nem sequer havia
ouvido a outra parte. Todavia, o feito tomava o rito ordinário, e, nos casos de justificação do
devedor, dava remédio à multa cominada ab ovo.
Como a jurisprudência se distanciava desse procedimento, preferindo ater-se à
sistemática do Código Civil, em que o inadimplemento se resolvia, em regra, no pagamento
das perdas e danos.
Nos arts. 632 e s. do Código de Processo Civil atual, a lei abre ao credor uma
alternativa. Confere-lhe a prerrogativa de requerer, nos mesmos autos, que seja o devedor
condenado a reparar as perdas e danos, hipótese em que a obrigação converte-se em
indenização, transformando a obrigação de fazer em obrigação pecuniária de dar; ou então
pode requerer que a obrigação de fazer, inadimplida, seja executada à custa do devedor (art.
633). Escolhendo essa última maneira, os arts. 634 e seguintes disciplinam o procedimento
judicial indispensável.

DA EXECUÇÃO DIRETA DE PRESTAR DECLARAÇÃO DE VONTADE

Fora revogado todo esse teor, que vinha exposto nos arts. 639 a 641 do CPC
(revogados pela Lei n. 11.232 de 22-12-2005).

DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Aqui, o devedor assume um compromisso de abster-se de um fato que poderia praticar,


não fosse o vínculo que o prende. Se a obrigação de fazer é positiva, essa é, por óbvio,
negativa. Assim, ata-se a tal espécie a pessoa que promete não vender uma casa a não ser ao
credor, ou o industrial que promete vender toda sua produção a um determinado consumidor.
Hipótese igualmente comum é a do comerciante que, alienando seu comércio,
compromete-se a não abrir outro congênere na mesma rua ou quadra. Inspira-se, então, essa
obrigação, num interesse do credor, a quem assusta a ocorrência do fato avençado. Estipula o
contrato, portanto, a obrigação negativa do devedor.
A obrigação de não fazer será lícita sempre que não envolva a liberdade individual;
disso decorre que decerto para alguns casos a lei não dá guarida, como avenças de não casar,
não trabalhar etc.

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER

Ocorre com a pratica do ato que o devedor prometeu abster-se.


Os mesmos princípios que informam as obrigações de fazer aplicam-se às de não
fazer.
Há que se distinguir se derivou ou não de culpa do devedor, vejamos.
Se a abstenção prometida se tornou impossível sem culpa do devedor, a obrigação se
extingue (art. 250). Tomemos o exemplo do devedor que, em função de lei municipal, vê-se
obrigado a construir muro onde havia prometido, ao credor, não fazê-lo.
Se, todavia, há culpa no comportamento do devedor, que por negligência ou interesse
preferiu desprezá-la, dois remédios assistem ao credor: no art. 251, exigir que o desfaça, sob
pena de o desfazer à sua custa (às expensas do devedor), ressarcindo o culpado as perdas e
danos. O juiz poderá deferir o pedido do credor, no sentido de realizá-la por conta própria, que
será, ademais, indenizado por perdas e danos pela conduta culposa. No parágrafo único,
porém, confere autotutela ao credor, que poderá abrir mão da concessão judiciária, se a
urgência mostrar-se necessária para evitar perda ou deterioração do bem. O segundo remédio
decorre da regra contida no art. 389 do CC, que defere ao prejudicado direito de perdas e
danos. Por vezes não há como desfazer os efeitos funestos do ato praticado. Caso que
exemplifica é a publicação de notícia que prejudicaria a venda de determinado produto.
Mostra-se impossível desfazer o efeito lesivo. Assim, só remanesce ao credo a possibilidade
de obter perdas e danos.
Em derradeiro, parece, portanto, que deve o juiz hesitar em aplicar a regra geral,
quando colidente com o maior interesse social. Um exemplo exagerado marcará a hipótese:
imagine-se que o infrator que prometeu não construir em seu lote, aí tenha erguido um prédio
de vários andares. Seria antissocial demoli-lo, só para atender ao deleite do vizinho credor que
teria sua visão embaraçada. Deve o juiz, a meu ver, nesses casos, aplicar a segunda solução
aqui mencionada.

DAS OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS

A obrigação é alternativa quando, embora múltiplo seu objeto, o devedor se exonera


satisfazendo uma das prestações. São bens específicos para se escolher um, podendo variar
entre dar coisa certa e fazer. Todavia, como são duas ou mais prestações e só uma delas deve
ser cumprida, momento chega em que se impõe selecionar o objeto ou serviço a ser prestado.
Esse elemento escolhaaproxima a obrigação alternativa da obrigação de dar coisa incerta. Mas
diferenças são nítidas.
A primeira é que, na primeira circunscreve um universo de coisas determinadas, a
segunda, porém, se refere a todo um gênero.
Daí decorre importante corolário. O perecimento de um dos objetos in obligatione, na
obrigação alternativa, faz com que a prestação se concentre no remanescente, transformando a
obrigação complexa (de múltiplos objetos) em obrigação simples. Ademais, se todos os
objetos perecerem, a obrigação se extingue. Contudo, se a obrigação for de dar coisa incerta,
não há falar-se em extinção da obrigação, visto que o devedor poderá buscar alhures o objeto
da obrigação para oferecer ao credor; o gênero, em tese, não perece.
Mostra-se vantajosa para ambas as partes, tanto devedor como credor, vejamos: para o
devedor é vantajosa pois lhe permite selecionar, dentre os vários objetos em apreço, o que for
menos oneroso à época do cumprimento, escolhe qual a obrigação é menos pesada, qual
demandará menor sacrifício. Mostra-se vantajosa ao credor, porém, pois melhor assegurará o
adimplemento do contrato; o perecimento de uma das coisa não extingue o liame (como na
obrigação simples, que tem só um objeto).
Dois pontos mostram-se de maior relevo: a escolha, quem pode escolher, e o que
acontece mediante o perecimento do objeto da obrigação.

DIREITO DE ESCOLHA; TITULARIDADE E DECADÊNCIA.

O legislador confere às partes liberdade para estipular a quem cabe o direito de


escolha. Apenas em caso de silêncio do contrato supre-lhes a omissão, entendendo competir
ao devedor. É a regra do artigo 252. Trata-se de preceito com caráter supletivo, nada
impedindo, porém, a estipulação em contrário, ao credor ou a terceiros.
O § 1º do art. 252 proíbe a mistura de alternativas. Melhormente falando, quando a
escolha é deferida ao devedor, não pode este forçar o credor a receber parte em uma parte em
outra prestação, pois ele não é obrigado a receber por partes aquilo que ajustou receber por
inteiro.
O preceito não se aplica se a obrigação for de prestações periódicas, pois, nessa
hipótese, o direito à opção é conferido para ser exercido em cada período (CC, art. 252, § 2º).
Há que se interpretar este parágrafo com o caput, ou seja, conferindo a capacidade de escolha,
em cada período, ao devedor, se não fora estipulado o contrário na avença.
Quanto aos demais parágrafos deste artigo, o 3º estipular que, havendo pluralidade de
optantes, a escolha deve ser unânime, senão será deferia ao juiz; no § 4º, fixa que, se firmada a
obrigação deferindo escolha a terceiro e este não a faz, o juiz a fará.
Há duas outras possibilidades que o direito de escolha, por força de lei
(extracontratualmente) muda de mãos: 1. se ao devedor cabe a opção e este não solve a
obrigação, deixado de oferecer qualquer das obrigações, o credor, por sentença judicial,
poderá intimar o devedor para que, em dez dias, cumpra uma das obrigações; se o executado
naquele prazo deixar de oferecer uma das prestações, devolver-se-á ao exequente (o credor) o
direito de escolha (CPC, art. 571); 2. se o direito de escolha foi conferido ao credor e este não
o exerceu, o devedor o citará para tal fim, sob cominação de perder sua prerrogativa e ser
depositada a coisa que o credor escolher (CC, art. 342).

DA IMPOSSIBILIDADE OU INEXEQUIBILIDADE DE UMA DAS PRESTAÇÕES

Se a escolha competir ao devedor, o problema de seu comportamento, culposo ou


inocente, não se propõe, e a obrigação se concentra na prestação remanescente; isto é o que
dispõe o art. 253. Ora, se competia ao devedor, é indiferente tratar-se da culpa, visto que ele
escolheria uma ou outra; ele somente não poderá furtar-se a esse dever alegando a perda de
alternativa.
Se, entretanto, a escolha competir ao credor e uma das prestações se tornar impossível
por culpa do devedor, mudam-se os termos do problema. Ora, o credor poderia, e tinha a
prerrogativa, de mostrar interesse somente pela prestação perdida. A lei, atendendo a tal
possibilidade, confere ao credor, vítima da negligência do devedor, a prerrogativa ou de exigir
a prestação subsistente ou o valor da outra, acrescida das perdas e danos (art. 255, 1ª parte).
Cumpre ressaltar importante questão, em que o credor fica com os bens para, ao
término do prazo estipulado, devolver um. Assim, aplicasse a regra anteriormente vista, qual
seja, ele devolve o bem que lhe aprouver; i.e., se, sem culpa, um dos bens que encontrava-se
sob sua posse, se danificou, tem ele a prerrogativa de manter-se com o bem não danificado.
Dessa forma, o devedor experimenta o prejuízo.

DA IMPOSSIBILIDADE DE TODAS AS PRESTAÇÕES

Ainda aqui convém distinguir a existência de culpa ou não do devedor, tendo em vista,
por outro lado, a circunstância de a escolha caber ou não ao devedor ou ao credor.
Se todas as prestações tornarem-se impossíveis, sem culpa do devedor, aplica-se a
regra geral: a obrigação se extingue, pura e simplesmente; é o que apregoa o artigo 256.
Se, cabendo-lhe a escolha, não puder o devedor, por sua culpa, cumprir nenhuma,
ficará obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, acrescido das perdas e
danos (CC, art. 254).
Essa derradeira regra é absolutamente lógica, porque o perecimento antecipado de uma
fez com que a obrigação se concentrasse na outra, passando a constituir o objeto único da
obrigação, então simples. Ora, como visto, agora com prestação única, impossibilitada por
culpa do devedor, responde à regra do artigo 389.
Finalmente, a terceira hipótese de impossibilidade. Se as prestações se
impossibilitaram, por culpa do devedor, cabendo a escolha ao credor, pode este último
reclamar o valor de qualquer delas, adicionado de perdas e danos.
Como vimos, o credor tinha legítima expectativa de eleger qualquer delas; o mínimo
que se lhe pode deferir é o direito de pleito o valor de qualquer delas, mais indenização pelo
prejuízo experimentado; é o que revela o artigo 255, 2ª parte.

DA DIFERENÇA ENTRE OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS E OBRIGAÇÕES


ALTERNATIVAS

Nas alternativas, há obrigações independentes, escolhendo-se uma, torna-se obrigação


de dar coisa certa. Por outro lado, nas obrigações facultativas há uma alternativa de
substituição; exemplificando: o credor que encomenda uma mesa, fixando um rol de materiais
para o fazimento dela (mogno, maçaranduba etc.), estipula obrigação facultativa, que não é
passível de escolha, pois não é obrigação independente, é indiferente ao cumprimento da
obrigação; nesta última, o devedor se exonera com a entrega da mesa.

QUANTO AO OBJETO DA PRESTAÇÃO

Em derradeiro. Se umas das prestações guardar objeto ilícito, contrariando o disposto


no art.104, a jurisprudência afasta essa alternativa, concentrando a prestação na que for lícita.
Vale dizer, há o princípio que, por segurança jurídica, é melhor manterem-se firmes os
negócios jurídicos. Assim, se dado ajuste fora celebrado mediante uma alternativa que, em
tese, pelo mesmo valor, levaria um objeto melhor sem NF ou outro menos melhor com NF, a
doutrina concentrará a obrigação neste último.

DAS OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS


Agora, estudaremos aquelas obrigações cujo sujeito passivo ou sujeito ativo, ou
ambos, são múltiplos.
Cumpre indagar se ele divide, ou não, em partes. Seguindo a esteira do
princípio concusu partes fiunt, ordinariamente se estabelece a divisão em tantas obrigações
independentes quantas forem as partes.
Com efeito, se vários os credores, cada qual tem direito a receber uma parte da
prestação; se vários são os devedores, cada um tem o dever de pagar uma fração,
correspondente ao débito. Ou seja, prossegue-se a concurso segmentando o montante da
prestação; regra exposta no artigo 257 do CC.
Essa regra sofre exceção em duas hipóteses: no caso de indivisibilidade e no de
solidariedade. Nesses casos, o credor pode exigir, de cada qual dos devedores, o pagamento
integral; nada obstante não deverem o todo, eles são obrigados a prestar a integralidade da
prestação. Da mesma forma, sendo vários os credores de um devedor, este pode pagar
integralmente a prestação, assim procedendo libera-se da dívida.
No caso da indivisibilidade a prestação é exigida por inteiro, em virtude da natureza do
objeto. No caso da solidariedade, a exigibilidade da prestação integral advém da lei ou da
vontade das partes, que assim avençaram.
O caso da indivisibilidade da prestação só se propõe mediante a pluralidade de uma
das partes, ou de ambas. Mister acentuar esse aspecto, porque não há que falar-se nesse
característico em obrigação simples.
A obrigação é indivisível quando indivisível for o seu objeto. Assim, é tendo em vista
o objeto da prestação que se classificam em divisíveis ou indivisíveis. Pode-se chamar de
indivisível a obrigação quando o fracionamento do objeto devido não só altera sua substância,
como também representa sensível diminuição de seu valor. O diamante, embora partível sem
alteração de sua substância, talvez não conserve, nos fragmentos resultantes, valor
proporcional ao todo. A indivisibilidade decorre da natureza do objeto, excepcionalmente
decorre da lei ou das vontades.
Decorre da lei quando esta assim o determina. É o caso do art. 28 da Lei das
Sociedades Anônimas, n. 6404.
Decorre da vontade das partes quando estas convencionam. Aqui encontra-se
expediente que lança mão o credor para aumentar suas garantias, visto que, assim procedendo,
poderá cobrar a totalidade de cada um dos codevedores, ilidindo a concursu partes fiunt.

TANTO AS OBRIGAÇÕES DE FAZER, COMO AS DE DAR, PODEM SER


INDIVISÍVEIS

Quanto às obrigações de dar, se termos como exemplo a compra de uma pintura,


firmada com dois negociantes, não satisfaz o credor o recebimento apenas da quota-parte
(parte ideal) de apenas um deles.
Quanto às obrigações de fazer, a resposta também é afirmativa porque, se termos como
exemplo a obrigação de projetar um aparelho, vemos que não é divisível, pois não cumpre a
execução de meia tarefa.
Não há como fracionar, por regra lógica, a obrigação de não fazer; ora, não se pode
cumpri-la ou descumpri-la por parte.

EFEITOS DA INDIVISIBILIDADE
Na hipótese de serem vários os devedores, cada um será obrigado pela dívida toda (art.
259); a ele, portanto, cumpre oferece-la por inteiro, pois, mediante a natureza do objeto,
mostra-se incapaz de ser prestado por partes.
Cumpre ressaltar duas circunstâncias relevantes: cada um dos devedores só deve parte
da dívida; todavia, em virtude do objeto, pode ser compelido a fazer por inteiro. Ora, a prova
da primeira encontra-se no parágrafo único do art. 259 que dispõe ao devedor que a pagou a
prerrogativa de sub-rogar-se no direito do credor. Alei, além de deferir o direito de cobrança,
o mune com as garantias que o credor original tinha. É compelido a prestá-la inteiramente
porque o artigo 263 fixa, somente em virtude do objeto, a prestação será indivisível, caso
contrário, não há, visto que, se resolvida em perdas e danos, adquire o caráter de divisível,
pois a reparação pecuniária é sempre suscetível de divisão.
Se a culpa adveio de todos os devedores, ainda que sejam responsáveis por frações
distintas do bem, haverá igualdade entre eles no que se refere ao pagamento da indenização.
Se, por outro lado, um só tenha culpa pelo dano causado, responderá sozinho pelas perdas e
danos, exonerando-se os demais apenas no tocante às perdas e danos, não à quitação de suas
cotas.
Na hipótese de pluralidade de credores, cada um deles pode exigir a dívida por inteiro,
porém, ao devedor, cumpre observar duas ressalvas: ele só se desobrigará se: pagar a todos
conjuntamente; ou a um, dando este caução de ratificação dos outros.
A todos os credores conjuntamente porque, se pagasse a um só, o outros cocredores
poderiam ficar privados da garantia representada pelo devedor solvável. Figure-se que pagasse
a dívida a credor insolvente, que furtasse de prestar contas aos cocredores.
A um, dando caução de ratificação dos outro. Desse modo, garante-se o direito dos
demais credores, que encontram na caução uma maneira de satisfazer a sua parte do crédito.
Tais regras vêm expostas no artigo 261.
A derradeira consequência figurada pela lei, em caso de pluralidade de credores, é a da
remissão, transação, novação e compensação; tratemos de uma apenas, pois os efeitos são
idênticos. Se são vários os credores e um deles perdoa a dívida, experimenta o devedor o
lucro. Ora, se houve liberalidade para o devedor, este tornou-se devedor de menos que
originalmente devia. Portanto, os outros deverão exigir o adimplemento descontada a quota do
credor remitente, caso contrário, haveria empobrecimento sem causa do devedor e
enriquecimento injustificado dos demais credores.

DAS OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

Por regra, são indivisíveis. Há a existência de vários em um lado que, para a outra
parte, é visto como um. Assim, a solidariedade constitui exceção à regra do art. 257, concursu
partes fiunt, porque, através dela, em vez de se dividir em tantos quantos forem os sujeitos,
continua enfeixada num todo, podendo, cada um dos vários credores exigir, do devedor
comum, a totalidade da prestação; ou devendo cada um dos vários devedores pagar ao credor
comum a dívida integral. Tal conceito vêm, de resto, formulado pelo próprio legislador, no
art. 264.
Na hipótese de vários credores, denomina-se solidariedade ativa; na segunda hipótese
fixada pelo artigo, de vários devedores, há a solidariedade passiva, mais frequente e
proveitosa hoje em dia. Aquela ocorre quando, havendo vários credores, cada um tem o
direito de exigir do devedor a prestação por inteiro (art. 267), caso contrário a obrigação do
devedor se dividiria em tantas obrigações autônomas quantos fossem os credores. A
solidariedade passiva destaca-se porque o credor tem direito de exigir, de um só, a totalidade
ou parcialidade da dívida em comum.
Por conseguinte, a solidariedade altera a feição das obrigações com pluralidade de
sujeitos, ativos e passivos, pois promove a reunião, em uma só, de relações jurídicas
autônomas.

CONSEQUÊNCIA DA SOLIDARIEDADE

Inocorrendo solidariedade ativa, a insolvência do devedor após ter pago parcialmente


um dos credores (parcialmente porque, não sendo solidária, não há que se falar em pagamento
integral da dívida) deve ser suportada pelos demais credores; caminho diametralmente oposto
do caso em que há solidariedade, onde o pagamento parcial feito a um dos credores, pelo
insolvente, deve ser rateado por todos os sujeitos ativos.
Se o devedor não solidário torna-se insolvente, perde o credor, visto não poder
reclamar esta parte (do insolvente) aos demais. Se, por outro lado, há solidariedade passiva, é
irrelevante a insolvência de qualquer deles, se outro se mantiver solvente.
Revela-se aqui a vantagem da obrigação solidária passiva, pois representa arma
eficiente para garantir o interesse do credor; com efeito, visto que, em vez de acionar cada
qual, decerto seleciona o melhor, para lhe endereçar o seu pedido.
Por fim. Conforme o art. 266, embora solidária, a obrigação pode ser pura e simples
para alguns (não-solidária) e sujeita a termo ou condição para outros. O que se admite nesse
dispositivo é que haja distinção de tratamento aos credores ou devedores solidários.
Peculiaridades relacionadas a cada um podem autorizar a essa distinção de tratamento, sem
que as razões determinantes da solidariedade sejam abaladas; grosso modo, mesmo havendo
vários credores ou vários devedores, amarrados neste liame solidário, a situação individual de
cada um pode ser diversa da tida com os outros.

DISTINÇÃO CRUCIAL ENTRE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA E INDIVISÍVEL

Em tese, a indivisibilidade decorre da natureza do objeto, insuscetível de ser repartido


sem perdas de valor ou sacrifício de sua substância, enquanto a solidariedade decorre da
vontade das partes ou da lei.
A comprovante desta afirmativa se encontra no confronto entres as regras concernindo
à conversão de ambas em perdas e danos; ora, nas prestações indivisíveis, onde os devedores
são condenados em perdas e danos, ela perde esse caráter, passando a seguir o princípio do
artigo 257, de maneira que a obrigação torna-se divisível e segmenta-se entre as partes (art.
263).
Diferente é a conclusão da obrigação solidária. Nesta, se a possibilidade da prestação a
converte em perdas e danos, a solidariedade persiste; a solidariedade fora convenção, da lei ou
das partes, e não da natureza do objeto.
Em remate. Enquanto a indivisibilidade decorre de um elemento natural, a
solidariedade se representa de um artifício a que recorrem as partes ou o legislador, para
alcançar o efeito do liame jurídico.

FONTES DA SOLIDARIEDADE

De acordo com a sistemática do direito brasileiro, a solidariedade não se presume,


decorre da lei ou da vontade das partes (art. 265).
O problema teórico, que no caso brasileiro seguiu a orientação tradicional
(diversamente do Código alemão e também do Código italiano), propõe o seguinte termo:
sendo múltiplos os devedores, ou os credores, deve-se entender que a obrigação se divide em
tantas outras obrigações autônomas quantas quantos sejam eles, se o objeto for divisível (a
outra exceção); orientação encontrada em Pothier, em que o legislador francês se foi inspirar.
Solidariedade representa exceção ao princípio geral, só a se admite se expressamente
manifestada pelas partes, ou determinada pela lei.
Quando a solidariedade for convencional, deve-se revelar de maneira a que não
remanesça qualquer dúvida.
Há uma pluralidade de teorias que tratam da solidariedade derivada da vontade do
legislador. Em qualquer caso, a solidariedade tem por escopo principal, quando assim é
florescida, aumentar as garantias do credor, assegurando, dentro do possível, o resgate do
débito. É possível que nalguns casos a lei, impondo solidariedade, interprete a vontade silente
das partes (art. 585, que determina a solidariedade entre os comodatários para com o
comodante); que noutros resulte punição para o autor ou cúmplice de ato ilícito (art. 942,
parágrafo único, que considera solidários os autores e cúmplices de ato ilícito); a meu ver, o
alvo do legislador é, precipuamente, reforçar as possibilidades de solução da obrigação.

DA SOLIDARIEDADE ATIVA

Aqui, o devedor se libera da dívida efetuando o pagamento a qualquer dos credores;


qualquer deles pode quitá-la; diversamente da obrigação indivisível, onde o pagamento dá-se
mediante caução dos demais credores, nesta a quitação dá-se sem essa exigência.
Tal instituto, por sua manifesta inconveniência para o credor, é extremamente raro na
vida fática; ³pode considerá-lo como um instituto extinto´ (Doutrina e prática das obrigações,
MENDONÇA, v.I). Ora, se o accipiens, antes de prestar contas, torna-se insolvente, o
prejuízo experimentado pelos demais cocredores é inexorável, pois carecem de ação contra o
devedor original. Posto isso, não merece ela uma atenção maior.
Talvez se possa entender como solidariedade ativa a das contas conjuntas, em
estabelecimentos bancários. Depositam importância movimentada por ambos os titulares ou
por qualquer deles. O pagamento a um ou a outro é válido e extingue a dívida, emergindo,
desse modo, a figura em análise; art. 269.
Convém insistir que cada um só é titular de parte da dívida e, por conseguinte, se a
recebe por inteiro, deve oferecer aos demais cocredores.
Se falecer um dos credores solidários, cada um de seus herdeiros recebe apenas uma
fração do direito creditório, de sorte que não lhes cabe exigir e receber a totalidade da
prestação. Não se transmite a relação com os demais credores, visto que o desaparecimento da
personalidade extingue a solidariedade; essa, não perdurando mais, cai um característico do
instituto junto com ela, qual seja, o princípio da fidúcia que permeia a obrigação deste tipo
(art. 270).
Assim como o que recebe a dívida inteira, guarda obrigação com os demais credores o
que a perdoa. Nesse caso, o devedor se exime do pagamento; porém, aos outros credores, cabe
a prerrogativa de cobrá-lo, em assonância ao artigo 272. Se o credor que não tem patrimônio
suficiente, à época em que tiver remitido a dívida, o faz, enquadra-se no artigo 158, que fixa a
fraude contra credores. Ora, dispôs de bens que, indiretamente, não eram seus; ademais, não
havia como responder por seu ato, logo, não há validade neste último. Cabe ação pauliana, a
fim de anular tais atos.
Em derradeiros, temos o ponto alto da solidariedade ativa, os arts. 273 e 274.
A exceção consiste numa defesa que tem a parte demandada (no caso, o devedor),
capaz de suspender ou anular o mérito (o pedido, no caso, a cobrança), mas que só diz respeito
a um dos credores (art. 273). À guisa de exemplo, se a dívida está prescrita para um dos
credores, mas outro moveu ação de cobrança contra o devedor, não pode esse último opor essa
exceção, visto que, no julgamento, somente será descontada a cota-parte prescrita, mas o
restante, ainda legítimo, será demandado. Também a dívida contraída através de coação de um
dos credores, não será alegada contra os demais, se estes últimos agiram com boa fé,
ignorando a coação. O que lhe cabe (ao devedor), é o art. 154, que trata da coação exercida
por terceiro; com essa prerrogativa, pode acionar o credor que utilizou-se da coação, para
pagar a totalidade da dívida.
Quanto à regra do artigo 274, dispõe o seguinte: ³o julgamento contrário a um dos
credores solidários não atinge os demais;´, vale dizer, a ação que um dos credores solidários
moveu frustrou-se não atinge a cota-parte dos demais; todavia, se o julgamento revela-se
favorável, aproveitará a todos, o que constitui exceção à regra, vez que a regra é ³a decisão
não vai além das partes´; logo, ele estendeu a decisão, estendeu a coisa julgada. In fine, o
artigo 274 expõe que se o credor ganhou ação com base em exceção pessoal - e.g., ganhou
ação porque o credor solidário é incapaz e, em virtude disso, não corre prazo prescricional
(art. 198, II) -, não se estende aos demais cocredores; a prescrição dos demais será deduzida
do montante da sentença.

DA SOLIDARIEDADE PASSIVA

Com ela, como já aludido, o credor pode escolher qualquer um dos devedores para
cobrar-se. Como pode decidir cobrar parte de um (pagamento parcial), continuando credor do
restante, que remanescem ligados pela solidariedade (art. 275).
O Parágrafo único fixa que a solidariedade perdura. Vale dizer, se o credor aciona um
devedor, não renunciou o restante; assim, se obteve setenta por cento do valor, pode acionar
os demais, a fim de obter os restante.
Vale lembrar que a obrigação solidária reúne, numa só, tantas obrigações autônomas
quantos forem os devedores; em virtude disso, é evidente que um destes não pode agravar a
posição dos demais, pois é incapaz de incidir sobre a obrigação de outrem, que é autônoma,
embora sujeita à solidariedade. A regra encontra-se no artigo 278 do Código Civil; assim, se
após estabelecimento da relação jurídica um deles estipular cláusula aumentando taxa de juros
ou abreviando termo de vencimento, os outros não ficam vinculados a tal ajuste.
Essa problemática de autonomia talvez seja melhor compreendido com a explicação de
Ruggiero e Maroi, que separa os lados internos e externos da obrigação, vejamo-la. Se
encararmo-la do lado de fora, externo, o conjunto de devedores se apresenta como um só.
Todavia, encarado o problema sob seu ângulo interno, encontram-se vários devedores cujas
relações são relevantes; uns responsáveis para com os outros; conforme a exposição, ³as
obrigações são individuais e autônomas, mas se encontram enfeixadas numa relação unitária´.
Nessa ideia de autonomia que se justifica a regra do artigo 281 do CC, que veda, ao
devedor demandado, a possibilidade de opor exceções pessoais dos outros, embora podendo
opor as próprias (compensação ± cancelamento de débitos recíprocos) e as comuns a todos
(falsidade do título, de pendência de condição etc.).
A exceção é um meio de defesa de que lança mão o réu para ilidir ou suspender os
efeitos da ação. Ora, a circunstância de na solidariedade se encontrarem várias obrigações
autônomas faz com que a ação do credor, cobrando de um dos devedores, só possa ser sustada
por exceção comum a todos, ou pessoal do excipiente.

DA EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO POR UM DOS DEVEDORES SOLIDÁRIOS


Embora só deva parte da prestação, o devedor, como vimos, pode ser compelido a
prestá-la por inteiro. Por sorte, para recompor tal desequilíbrio, a lei confere ao devedor que
pagou o direito de exigir de cada coobrigado a sua quota. É possível que, após ser paga a
dívida de todos por um dos devedores, não possa este receber de cada um a quota
correspondente, em virtude de um deles ter caído em insolvência. A fim de que não fique
desembolsado de seu quinhão e da quota do insolvente, o art. 283 vem estabelecer que ³(...)
tem o direito de exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por
todos a do insolvente (...)´. Sujeita todos ao rateio da cota do insolvente, embora não a devam.
Ademais, o art. 284 invoca também os já exonerados de solidariedade pelo credor.
Pode ocorrer que, a despeito da solidariedade, seja apenas um o interessado na dívida,
é o que trouxe o legislador, no art. 285, como se dá na fiança anexa a uma locação, em que o
fiador assume o encargo principal do pagador; o inquilino e o fiador são solidários pelo
pagamento dos aluguéis, mas é evidente que a dívida só interessa ao inquilino. Ora, se por
força da solidariedade o fiador, mediante inadimplência do inquilino, paga os aluguéis, a lei o
defere o direito de reclamar o reembolso de toda prestação paga.
Um derradeiro problema. Quando há execução parcial da obrigação solidária por um
dos devedores (art. 277). Isso ocorre quando o credor só exige ou só recebe do escolhido uma
parte da prestação; a solidariedade persiste vinculando os demais coobrigados. O crédito,
obviamente, ficou reduzido, podendo o credor cobrar de qualquer um dos devedores restantes
o saldo remanescente. A relação jurídica interna, entre os vários devedores, mudou, porquanto
um deles se liberou da dívida pessoal e só continua responsável pela quota-parte do eventual
insolvente.

RENÚNCIA À SOLIDARIEDADE

O credor que apenas renuncia à solidariedade continua credor, ainda que despido das
prerrogativas já referidas. Se a renúncia for total, volta a militar a regra concusu partes fiunt.
Se a renúncia for parcial, por haver exonerado apenas algum dos devedores, a relação jurídica
biparte. Primeira, constituída pelo exonerado, transforma-se em obrigação simples; na
segunda, prendendo os demais devedores, persiste a solidariedade. O montante inicial
abrangido pela obrigação se reduz, obviamente, para demandar os demais devedores, deve
abater no débito a importância daquele que foi exonerado; é o que apregoa o art. 282.

DO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA

Pode o credor que sem êxito exigiu de um devedor o pagamento voltar-se contra outro
para cobrá-la integralmente, e assim por diante. Tal preceito é defendido pelo parágrafo único
do art. 275.
Entretanto, é possível que a prestação se impossibilite; apresentam-se duas
hipóteses: 1. aimpossibilidade derivar de força maior; 2. resultar de culpa de um dos
obrigados.
No primeiro caso, a obrigação se extingue, ficando liberados os devedores. Na segunda
hipótese, o credor tem o direito de receber o valor da prestação, acrescido de perdas e danos.
O valor dela é por todos devido, continuando o credor com a prerrogativa de exigir de
qualquer um deles a totalidade do valor da prestação. Mas as perdas e danos o são por culpa
de apenas um; ora, se um devedor não pode agravar a situação do outro (art. 278), decerto que
a lei isso previu, não o permitindo fazê-lo por meio de ato ilícito; da mesma sorte, ele, e só
ele, é quem deve compor o prejuízo resultante, nesse sentido o art. 279 do Código Civil.
Ao lado do inadimplemento absoluto, mister se faz encarar a possibilidade de simples
mora; essa se caracteriza quando o devedor não efetua o pagamento no lugar, tempo e forma
convencionados. O legislador, aqui, adotou solução diversa do artigo anterior, talvez pensando
nos interesses tutelados dos credor; ora, segundo o art. 280, embora defira o direito de pleiteá-
la do culpado, sujeita todos os devedores ao pagamento dos juros.

EFEITOS DA MORTE DO DEVEDOR SOLIDÁRIO

Todos os herdeiros, englobadamente, sucedem o de cujus na mesma posição que este


ocupava, de sorte que, reunidos todos os herdeiros, são considerados um só devedor, podendo
o credor deles cobrar a totalidade da dívida, como um devedor solidário; o mesmo ocorre na
ideia de espólio. Mas cada herdeiro é devedor de uma fração, de maneira que, separadamente,
só é obrigado a uma quota-parte do débito, correspondente à sua participação na herança. É a
regra do artigo 276 do Código Civil.

DA TRASMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES

Aqui, a obrigação ³já está viva´, vinda de um contrato, de um ato ilícito, enfim,
veremos a maneira de transmiti-la de uma das partes para um terceiro, ³troca subjetiva da
obrigação´.

DA CESSÃO DE CRÉDITO

É o negócio pelo qual o credor transfere a terceiro a sua posição na relação


obrigacional. É a troca de um credor para outro.
Quanto ao artigo 286, afirma a possibilidade de cessão do crédito, é a regra. Depara-se
com problema quando a não se pode transferir o crédito. Portando, transfere, se a isso não se
opuser a natureza da obrigação (pensão alimentícia ± se, porém, quiser vender os alimentos já
devidos, pode, pois já sobreviveu sem), a lei (créditos já penhorados), ou a convenção com o
devedor (crédito inalienável).
Se está expresso no contrato a inalienabilidade do crédito, ninguém poderá alegar
desconhecimento; se, todavia, num documento se tem a confissão de dívida e noutro tem-se a
proibição de sua transferência subjetiva (a cessão do crédito), cai a prerrogativa, podendo
alegar ignorância à proibição.
A principal razão pela qual o devedor pode invocar a ineficácia da transmissão apoia-
se no fato de que ele deve saber a quem deve. Assim, o artigo 290 fixa que tem validade a
cessão que fira notificada ao devedor. Do momento em que foi notificado em diante, não há
escusa, não há como alegar ignorância à cessão. A saber, pode a cessão ser notificada por via
judicial, como também particular, ou também revestir a modalidade de notificação presumida,
que assim se considera a que resulta de qualquer escrito público ou particular, no qual o
devedor manifesta a sua ciência.
O artigo 294 estabelece que o devedor, ao receber a notificação, deverá notificar o
novo credor (cessionário) de todas as exceções que possui contra o antigo credor (o cedente).
Poderá o devedor opor contra o cessionário todas as formas de defesa de que dispunha contra
o cedente. O cedido poderá invocar pagamento, defeitos do negócio jurídico, compensação,
prescrição, incapacidade etc.; se não alegá-las à época da notificação, não poderá apresentá-
las mais tarde.
Cumpre destacar, porém, que a cessão de crédito se afasta do endosso; este consiste na
transferência da propriedade dum título nominativo, sendo assim, ele vale por si só, não
cabendo essa regra do artigo 294.
O artigo 287 fixa que a cessão do crédito transfere o crédito e todos os seus acessórios.
P.ex., se houver garantia real, acompanha. Assim, fianças, hipotecas irão permanecer; se há
juros ou cláusula de multa etc., acompanha-no.
A cessão pode ser feita verbalmente. Porém, há uma ressalva no artigo 288, segundo o
qual ela não terá eficácia contra terceiros se não a fizerem por instrumento público ou revesti-
la com outras solenidades; não vale contra o cedido, inclusive. Se o cedido paga ao cedente de
transmissão verbal, paga certo. Caberá, assim, ao cessionário a cobrança do crédito pago ao
cedente (ressaltando-se, porém, que se tiver valor de até 10 salários mínimos, pode-se provar
por testemunhas).
Em remate. É válido o ato de cessão verbal. Sendo, porém, ineficaz contra terceiros.
Se o bem for imóvel, há que haver na escritura pública as garantias que lhe são anexas;
visto que a escritura pública é essencial à validade dos negócios que constituam, transfiram,
modifiquem ou renunciem os direitos reais sobre imóveis.
O artigo 291 afirma que será cessionário o que receber o documento original que
representa a dívida, ou seja, o devedor deve pagar a quem se apresentar como portador do
instrumento de notificação juntamente ao título do crédito (então cedido). Assim, afirmamos
que nos casos em que há escritura pública, esse artigo não vale, visto que a escritura pública
que representa a dívida não circula (não sai do cartório).
O artigo 292 é bem claro ao afirmar que o cedido deve pagar, se foi notificado mais de
uma vez, ao cessionário que lhe apresentar o título da obrigação cedida; salvo, porém, se
decorrer a dívida de escritura pública, hipótese em que o devedor, então cedido, deverá se
atentar à anterioridade da notificação (paga ao primeiro que lhe apresentar a notificação).
O artigo 293 não traz questão tão complexa. A cessão de crédito produz efeito
imediatamente nas relações entre os credores, cedente e cessionário. Tal artigo vem reforçar
essa convicção, pois admite que o cessionário tome as medidas antes da eficácia do negócio
jurídico perante o devedor, mesmo que o devedor não tenha conhecimento. Logo, ao
cessionário assiste a prerrogativa de ajuizar ação cautelar de arresto para conservar o
patrimônio do devedor que pretenda cair em situação de insolvência (art. 813 do CPC).
Vemos, assim, que todas as prerrogativas que eram do cedente passam de logo ao cessionário.
Quem faz cessão de crédito não fica obrigado a garantir a solvência do devedor;
ocorrendo isso, o cedente não deve cobrir a falta do cedido (não deverá pagar). O artigo 295
fixa que o cedente deve garantir a existência do crédito na época da transferência; ³deve, o
cedente, assegurar que o crédito é válido´. Um exemplo de crédito inválido é o negócio
jurídico celebrado com um absolutamente incapaz. A anulabilidade, prevista no artigo 171,
também é motivo de invalidade.
No caso de cessão de crédito gratuita, não poderá exigir-se do cedente o crédito, visto
que ele nada recebeu pela cessão. Se a fez de má-fé, porém, deve garanti-la.
Segundo o artigo 298, será válido o pagamento efetuado pelo devedor até a notificação
da penhora (penhora é o ato pelo qual o juiz vincula bens do devedor ao valor da causa, caso o
devedor não pague o valor da execução, vende o bem e a paga); depois disso, o pagamento é
tido como fraude à execução, podendo obrigar-se o devedor a pagar novamente. Nada impede
que se penhore um crédito; o juiz, assim procedendo, manda uma ordem de penhora para o
devedor, o obrigando a, em vez de pagar ao credor, depositar em juízo, ³pagar nos autos´.

DA ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
É o modo pelo qual o titular da dívida a repassa. É o negócio jurídico pelo qual um
terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se
pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com seus acessórios.
Na assunção de dívida interessa saber sobre o patrimônio do devedor; logo, consiste
numa relação trilateral: devedor, assuntor e credor. Nesta hipótese, apesar da transferência
tratar da parte devedora, o credor deve anuir, por óbvio que é (i.e., porque lhe interessa a
solvência do devedor).
A aceitação do credor não implica uma nova relação obrigacional; transfere-se tudo ao
novo devedor; o mesmo crédito será exigido do novo devedor que assumiu a responsabilidade
por ele.
Se o devedor ignorava a insolvência do novo devedor, não fica desvinculado o antigo
devedor; logo, mostra-se como requisito a solvência do atual devedor. Porém, o credor pode
aceitar o novo devedor insolvente, se nele mais confiar que terá seu crédito satisfeito.
Contudo, tal consentimento deve vir expresso na transferência.
Pode ser, a assunção, cumulativa ou liberatória. Neste caso, ocorre a liberação do
primitivo devedor. Na cumulativa, dá-se o ingresso do terceiro no pólo passivo, sem que
ocorra a liberação do antigo devedor, que permanece na relação, com liame de solidariedade.
Tudo isso vem exposto nas breves palavras do caput do artigo 299.
O Parágrafo único do art. 299 fortifica a ideia de que se o credor notificado
permanecer silente, será tal ato entendido como recusa.
Art. 300 traz, notadamente, a diferenciação entre cessão de crédito e assunção de
débito. Pois bem. Diferente da cessão, onde os argumentos podem ser apresentados ao novo
credor, aqui, na assunção, tal ideia inexiste. Na assunção, não confere-lhe a prerrogativa de
garantias, pois o passado é apagado, do momento em que se celebra a cessão. Num primeiro
momento, todas as garantias tidas pelo devedor originário desaparecem; porém, pode
expressamente dispor o contrário, mas considera-se, via de regra, a primeira hipótese.
O problema de fundo consiste na anuência do devedor e, por vezes, de terceiros
garantidores; as garantias especiais não são da essência da dívida e foram prestadas em
atenção à pessoa do devedor (fiança, aval, hipoteca de terceiro); disso decorre a expressa
anuência do devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que tiver prestado a
garantia.
No art. 301 há o caso de a anulação do contrato de assunção; ele fixa que, nesses
casos, ocorre o ressarcimento da obrigação para o devedor originário, como todos os seus
privilégios e garantias, salvo aquelas que tiverem sido prestadas por terceiros, visto que estas
garantias especiais, que haviam sido exoneradas pela assunção, não podem ser restauradas, em
prejuízo do terceiro, salvo se ele tinha conhecimento do defeito que inquinava o negócio.
Quanto ao artigo 302, é claro ao dizer que o novo devedor não oporá as exceções
pessoais do devedor anterior. Contudo, pode valer-se dos meios de defesa derivados da
relação estabelecida entre ele próprio e o credor. Os meios de defesa do antigo devedor
transferem-se ao assuntor, exceto aqueles que derivarem posteriormente à assunção ou que lhe
forem personalíssimos; o código civil veda apenas aquelas exceções pessoais, i.e., aquelas que
são diretamente ligada à pessoa do devedor, com causa distinta da dívida estabelecida entre as
partes (a compensação, por exemplo), pois aquelas que tiverem origem na própria dívida
assumida deverão ser admitidas (pagamentos, inadimplementos etc.).
O art. 303 afirma que, no caso que a garantia for hipotecária, permanecerá. Consiste
numa exceção àquela regra, que veda a aceitação tácita. Logo, o credor hipotecário ingressará,
com aceitação tácita, salvo se não impugnar em trinta dias, nessa assunção de dívida.
Neste caso, o imóvel é a garantia da dívida; se credor hipotecário nada disser, opera-se
a assunção da dívida automaticamente. Caso ele ache que a garantia da dívida é menor que o
seu valor, ilide a assunção, intervindo. Em melhores palavras, se dada pessoa adquire uma
imóvel, comprometendo-se paga a respectiva dívida, e este imóvel é a garantia, então
hipotecária, do pagamento, o credor não tem porque não aceitar a assunção, visto que está
garantido pela hipoteca, salvo se outras forem as objeções, que não poderão ser arbitrárias,
caso que o legislador lhe deferiu trinta dias para impugná-las.

CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL

Também chama de cessão do contrato, não está fixada no código.


Consiste numa maneira pela qual há a transferência das obrigações; melhormente
falando, é a transferência da parte ativa e da parte passiva de um contrato já ultimado, mas de
execução ainda não concluída.
Tal figura apresenta uma vantagem prática, onde uma pessoa que deseja a outrem seus
créditos e débitos o faça sem necessidade de que se celebre um novo contrato, i.e., desfazer
com o seu cocontratante o primeiro negócio e conseguir que ele o refizesse com o terceiro
interessado na transferência. Ilustradoramente, se o locatário, com opção de compra do
imóvel, pode transferir a inteira posição contratual a seu sucessor, o qual, por este ato, investe
na qualidade de locatário

DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

DO PAGAMENTO

DE QUEM DEVE PAGAR

Conforme o art. 304, o terceiro tem direito de pagar, não podendo o credor, sem
justificativa, recusar o pagamento. Caso recuse, cabe ao credor a ação de consignação, onde
deposita a quantia em juízo. Pois bem. O terceiro do art. 304 é o terceiro juridicamente
interessado.
O credor pode se recusar recebimento advindo do terceiro não interessado
juridicamente, mas, se o terceiro efetuar o pagamento em nome e à conta do devedor, não
poderá; é a consagração do parágrafo único do artigo 304. Assim, se João tenta firmar o
seguinte recibo com o credor: ³recebi de João o pagamento referente a dívida de Maria´, o
credor tem o direito de recusar. Caso o credor aceite, haverá a sub-rogação em favor de José;
transferindo a divida de Maria para José, seu novo credor.
Se, porém, José celebrou o pagamento em nome e à conta de Maria, celebrou
pagamento com recibo nominal à Maria: ³recebi de Maria o pagamento da dívida´ , ao credor
não caberá a prerrogativa de recusar, visto que o parágrafo único contempla esse fato; todavia,
José não se sub-roga na posição credora, vindo o artigo 305 lhe subsidiar.
O art. 305 trata do terceiro que não é juridicamente interessado. Paga por interesse
afetivo, moral, só não é jurídico. Neste caso, haverá dois caminhos: a doação, liberando Maria
da dívida, ou o pleito da dívida, ³Maria estava abatida, paguei para reanimá-la, mas quero
meu dinheiro de volta´. Há doutrina que se presume a doação, visto que aceitou o pagamento
em nome de Maria; outrossim, há doutrina que apregoa que atos gratuitos não se presumem,
há que se provar.
Pois bem. A única diferença, que nos interessa de perto, são as vantagens que o antigo
credor tinha, vejamos. No caso de sub-rogação, José se mune de todas as garantias que o
antigo credor tinha contra Maria. Todavia, se o fez em nome e à conta de Maria, somente
poderá cobrar o montante e a respectiva atualização monetária.
A sub-rogação se reveste com o interesse jurídico, ou seja, se se provar que tinha
interesse jurídico se sub-roga nos direito do credor.
O art. 306 trata do pagamento feito com desconhecimento do devedor, ou contra sua
vontade, fixando que o devedor não ficará obrigado a reembolsá-lo. O devedor pode não
querer pagar porque tem interesse no não pagamento, pode ter sido vítima de assinatura falsa,
coação etc. Apresentará os motivos de resistência ao terceiro que efetuou o pagamento;
poderá, se for terceiro interessado, opor as suas exceções pessoais.
O artigo 307 traz a regra do pagamento feito com propriedade alheia, i.e., entrega de
um bem imóvel ao credor. Se dada pessoa entrega o que não é seu como forma de pagamento,
adimplindo sua dívida, e tal bem é infungível, o credor deverá devolvê-lo. Se for fungível, não
poderá reclamá-la ao credor que a recebeu de boa-fé. Neste último caso, considera-se a dívida
paga, cabendo ao terceiro, que era o verdadeiro proprietário, buscar as reparações cabíveis do
devedor que entregou o que não lhe pertencia, i.e., se resolverá em perdas e danos.

DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR

Segundo o art. 208, via de regra, quem recebe é o credor. Há hipóteses que não é-lhe
pago diretamente, mas a um representante; mister se faz, que demostre a representação
regularmente. O artigo 311, admite que o representante se mostre como tal com a
apresentação da quitação; ou seja, não tendo procuração, a quitação revela-se como
autorização válida para pagamento.
Há dois tipos de credor que são tratado pela lei: o putativo e o incapaz.
O credor putativo, exposto no art. 309, é aquela pessoa que se apresenta como legítima
credora; nesses casos, a aparência deve ser suficiente e o credor verdadeiro deve ter
contribuído para tal suposição. Se considerar-se de fato, o credor putativo não é o verdadeiro,
mas se o credor real contribuiu para que assim parecesse, o pagamento é válido. Se
determinado devedor entrega, habitualmente, a quantia para o irmão do verdadeiro credor,
autorizado, ainda que não se revista de solenidades, pelo credor, há um credor putativo. Note-
se: a habitualidade influiu, o fato e o comportamento aparentaram, notadamente, a ponto de
tornar válido os pagamentos.
O art. 310 trata do credor incapaz; se fez o pagamento ignorando o fato da
incapacidade e não havia meios como saber, faz pagamento válido; protege-se a boa-fé, pois,
notadamente, o incapaz que age naturalmente, com recibo, denota pagamento válido.
Se o paga por intermédio do seu representante, fez pagamento regular.
Se, porém, pagou diretamente ao incapaz, o respectivo artigo impõe ao devedor que
prove que o pagamento se reverteu em benefício do credor, visto que, ao pagar absolutamente
incapaz, assumiu um risco.

DO OBJETO DO PAGAMENTO

Consiste na entrega da prestação; a prestação pecuniária é o principal objeto de


pagamento, mas não é o único.
O artigo 313 fixa que não se pode receber coisa alheia à aventada, ainda que mais
valiosa; e é claro ao afirmar isso. Todavia, se notório for o abuso do direito, esse dispositivo
não valerá. P.ex., se o dono do posto de abastecimento combina o fornecimento de álcool
mensalmente a uma frota de táxis, ainda que haja culpa do dono, e fornecimento do objeto
torna-se impossível, sendo substituído pela mesma quantidade, sem ônus nem bônus para
nenhuma das partes, porém em gasolina, não há motivos para recusa da frota. Ora, há que se
verificar o uso do direito, sob pena de incorrer no art. 187 do CC (abuso de direito),
enriquecimento ilícito.
O art. 314 deve ser analisado sob o mesmo prisma, a equidade. Ora, ele apregoa que
ninguém será obrigado a receber, o que aventou na integralidade, em partes. Porém, se
tomarmos como problema de fundo as circunstância que levam ao pagamento fracionado,
desde que justificada, há que se aceitar. V.g., a aposentada que, mediante pagamento de
remédios, impossibilita-se de pagar conta de luz.
Pois bem. Vejamos o artigo 312. Havendo mais de um interessado no pagamento do
devedor, e este for cientificado, deverá fazer o depósito em juízo. P.ex., se o locador falece e o
locatário se vê frente à viúva e os herdeiros, que reclamam juntamente o pagamento; há que se
depositar em juízo, mediante ação de consignação, deferindo ao juiz a prerrogativa de
descobrir a quem pertence de direito, sob pena de, se pagar errado, dever pagar duas vezes.
O art. 316 permite a estipulação de variação incidente sobre o pagamento. A correção
monetária é presenta na lei brasileira, visto que, até em sentenças, são aplicadas as respectivas
correções.
No 317 enxerga-se a teoria da onerosidade excessiva. Consiste na possibilidade
reequilibrar o contrato que, por motivos imprevisíveis, tornou-se desproporcional. Se aplica
em qualquer obrigação que perdure, que se prolongue no tempo.
O artigo 318 veda qualquer avença feita com índice ou moedas estrangeiras;
ressalvando-se, porém, as exceções previstas em lei extravagante, como é o exemplo das letras
de câmbio.
No art. 319 temos a exigência do instrumento que quita a prestação, o recibo. Podendo,
o devedor, reter o pagamento até o momento que lhe for oferecido a quitação. Se o pagamento
efetuado, sem recibo, for inferior a dez salários mínimos, prova-se com testemunhas. Caso
contrário, há que haver início de prova, como correspondências físicas ou eletrônicas,
orçamentos etc.
O artigo 320 estipula o conteúdo do instrumento de quitação (relaciona-se com o
terceiro interessado, art. 304).
No art. 321 trata da perda do título particular; nesses casos, com a perda do título de
crédito, soa clara a solução do art., in fine: ³poderá exigir declaração do credor, que inutilize o
título perdido´.
O art. 322 admite que o pagamento da última prestação, de prestações periódicas, faz
presunção do pagamento das anteriores; esse preceito trata daquelas prestações que foram
assumidas juntamente, uma dívida certa com parcelas regulares; afastando-se, assim, por
exemplo, da reserva condominial, onde a cada mês surge uma nova dívida. Destacando-se, por
fim, que não passa duma presunção, cabendo aos credores provar o contrário.
Não há que se pormenorizar os artigos seguintes do objeto do pagamento, que soam
claros.

DO LUGAR DO PAGAMENTO

Fica ao alvedrio das partes.


Se silentes, paga-se no domicílio do devedor; dessa forma, temos a ³dívida quesível´.
Se, porém, foi acertado alhures, não podem as partes alterar; salvo caso fortuito. O
pagamento, portanto, feito em outro lugar, diverso do aventado, é válido nessa circunstância,
qual seja, se houve impossibilidade de efetuar o pagamento no local aventado; e.g., se se
depositar o dinheiro na conta do credor no dia de chuva que impossibilitou a locomoção até o
domicílio do credor. Denomina-se ³dívida portável´ se houver estipulação de que competirá
ao devedor oferecer pagamento em lugar aventado.
Da mesma forma, se houver mudança tácita do local de pagamento, isto é, quando o
comportamento é capaz de induzir a um local costumeiro. Se, p.ex., apesar de acordarem que
o devedor levaria o pagamento ao domicílio do credor este o busca todo mês no domicílio do
devedor.

DO TEMPO DO PAGAMENTO

Conforme o estabelecido entre as partes.

DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO

Do art. 334 ao 345 tratamos do pagamento em consignação. Melhormente especulado


nos arts. 890 e s. do CPC.
É o meio indireto de o devedor, em caso de mora do credor, exonerar-se do liame
obrigacional, consistente no depósito judicial (consignação judicial), ou em estabelecimento
bancário (consignação extrajudicial) da coisa devida, nos casos e forma legal.
O depósito judicial é relativo a quantias ou coisas certas ou incertas devidas; o feito
em estabelecimento bancário é atinente a quantias pecuniárias, sendo uma etapa prévia à
consignatária.
O que nos importa, em verdade, é saber o que é consignação e para o que serve.
Consignação é um dispositivo oferecido ao devedor que quer pagar; em poucas palavras, ³é o
querer pagar´.
Pois bem. Ela serve para suspender os efeitos da mora, nos casos em que o devedor se
vê impossibilitado de pagar ou o credor, sem justa causa, se recuse a receber.
Casos legais de consignação:
a) houver mora accipiendi (do credor) (dívida portável ou quesível);
b) o credor for incapaz de receber;
c) ocorrer dúvida sobre quem seja o legítimo credor;
d) pender litígio sobre o objeto do pagamento entre credor e terceiro.
Cumpre ressaltar, porém, que não há como consignar obrigações de fazer e não fazer.
O artigo 335 traz o rol de cabimentos para a ação de consignação. Um exemplo claro,
é o já referido no art. 314 (supra), vejamos. Caso em que, devedor que se obrigou a pagar à
vista, vendo-se impossibilitado, oferece pagamento parcelado. Ora, não havendo anuência do
credor, o devedor pode depositar em juízo a parte que oferecerá, ilidindo a regra do 314.
Porém, a justificativa deve ser expressamente justificável; e.g., ferindo a subsistência do
devedor.
Dessa maneira, suspende-se os efeitos da mora; cumpre ressaltar, porém, que o efeito
fica suspenso até a emissão da sentença, que ratificará o fato justo: o não recebimento por
parte do credor ou o pagamento por parte do devedor.
Se for bem móvel, a consignação dá-se no momento em que se disponibiliza ao credor
o bem; vale dizer, a disponibiliza-se em juízo, onde o magistrado nomeará um depositário
para aguardar a sentença.
Ex.: B deposita judicialmente dez mil reais. Seis meses depois o magistrado decide que
o valor depositado por B estava correto. Neste caso, A irá levantar a quantia e a obrigação
estará extinta. Por outro lado, se o magistrado decide que B deveria ter pago dez mil e
quinhentos reais, B deverá pagar a diferença (R$ 500,00) acrescido de juros contados desde o
dia em que B depositou em juízo.
DA SUB-ROGAÇÃO

Substituição de uma pessoa por outra na relação obrigacional; i.e., diferentemente da


cessão, a sub-rogação é também forma de alterar a pessoa. Sub-rogação é o modo pelo qual,
terceiro, que pagou satisfatoriamente o credor, assume a posição credora. Na clássica lição de
Clóvis Beviláqua, é ³a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação.
ou emprestou o necessário para solvê-la. A obrigação pelo pagamento extingue-se; mas, em
virtude da sub-rogação, a dívida, extinta para o credor originário, subsiste para o devedor, que
passa a ter por credor, investido nas mesmas garantias, aquele que lhe pagou ou lhe permitiu
pagar a dívida´. Logo, o importante e interessante encontramos aqui, que, em poucas palavras,
se resume assim: sendo a sub-rogação feita de maneira legal, o sub-rogado só pedirá o que
desembolsou para a respectiva prestação; sendo ela (a sub-rogação) feita convencionalmente,
foge à alçada do art. 350, i.e., poder-se-á convencionar que, nada obstante ter pagado ³menos
do que devia´ (mas quitou a dívida com o credor), poderá convencionar qualquer outra
prestação com o devedor, sub-rogando-se nas garantias do antigo credor.
De início, portanto, remetemos ao art. 348, onde, tratando de sub-rogação
convencional, o legislador dispõe que aplicam-se as regras pertinentes à cessão.
Vejamos, portanto, as duas formas de sub-rogação, a legal e a convencional.
Na sub-rogação legal não há manifestação de vontade, a lei dispõe sobre a
transferência.
Pois bem. O inciso II do art. 346 traz a hipótese do bem imóvel com garantia
hipotecária; ocorrendo inadimplemento, penhora-se o bem em questão (hipoteca resulta de um
contrato, penhor resulta de uma execução determinada, portanto, por um juiz). A hipoteca
vincula determinado bem como garantia de uma obrigação, ou seja, ele fica vinculado ao
pagamento da dívida; este bem pode ser vendido; mesmo porque, no registro público, consta
que o bem foi hipotecado. Em decorrência disso, o inadimplemento do devedor ameaça a
propriedade do imóvel; se o terceiro que negocia a compra do imóvel com o devedor
descontando o valor da dívida, não há maiores entraves, visto que paga o que couber a cada
um, vale dizer, a respectiva parcela do devedor (de quem comprou o imóvel) e a do seu credor
(que tinha o imóvel como garantia).
Todavia, se ele inadimple, o comprador do imóvel pode pagá-la, tornando-se titular da
posição credora. Note-se, aqui o dispositivo da sub-rogação legal entra em cena, visto que,
notadamente, faculta a possibilidade de sub-rogar.
Da mesma forma, como vê-se o art. 346, II, in fine, quando o locador dum imóvel é
devedor, este imóvel, em vez de ser hipotecado, poderá ser penhorado (apreensão do bem para
o pagamento da respectiva dívida). Ocorrendo isso, o locatário pode pagar a dívida e evitar o
risco da execução. Ilustrando: o credor executa o locador (este é o devedor da obrigação), para
o inquilino não correr o risco dessa execução, paga o credor, sub-rogando-se na posição
credora, vale dizer, investe-se nos direitos do antigo credor.
O art. 347 trata da sub-rogação convencional. Vale dizer, ³contrata-se o pagamento de
uma dívida´. Lembra cessão de crédito, mas não o é, confere-a a outrem. O terceiro pode
impedir, na cessão, que outra pessoa pague sua dívida, da mesma forma que pode recusar
doação. Porém, nada pode o devedor fazer se o seu credor vendeu o crédito (na hipótese em
apreço trata-se da circulação de crédito).
Se a mediadora, que garantiu o pagamento, paga-o de fato, mediante inadimplência do
inquilino inadimplente, convenciona a sub-rogação com o proprietário do imóvel.
O artigo 350 é taxativo ao fixa que o assuntor da sub-rogação legal só poderá exigir
(cobrar) o valor gasto. Ou seja, se determinada pessoa pagou somente para não executarem o
imóvel, só terá disponibilidade de cobrar o valor desembolsado. Em remate, assumiu a sub-
rogação, só recebe o que foi gasto.
Em vista do parágrafo anterior, pode-se convencionar com o devedor, utilizando-se do
dispositivo do 347, I; dessa maneira, se transfere com sub-rogação convencional, não legal,
escusando-se da regra do art. 350. Beviláqua, em seu Código Civil Comentado, atenta que tal
dispositivo fixa que, se não limitarem os direitos do sub-rogado na sub-rogação convencional,
não sendo o pagamento total (i.e., contraiu empréstimo para pagar parcela da dívida),
transfere-se para o mutuante direitos de extensão igual ao do credor originário, sem ter extinto
os deste.
Na hipótese do art. 351, vemos que o primeiro pagamento é feito ao credor originário,
tendo esse preferência em relação ao sub-rogado. A título de exemplo, se o causador do
acidente de trânsito paga a vítima, que teve seu veículo danificado, e a seguradora também o
fez (reembolsou os prejuízos do vitimado), o causador não terá que pagar para a seguradora,
pois esta foi sub-rogada, tendo, conforme o exposto, papel secundário em relação ao segurado
(credor originário).

DA IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO

³É a escolha de qual dívida pagará quando houver mais de duas já vencidas´.


De início, cumpre destacar a significação da palavras ³liquidez´, que quer significar
³prestação que já sabemos o valor exato, sem obste de pagamento (pronta para pagar)´.
Também o significado de ³vencido´ nos interessa, vale dizer, ³passível de ser exigida´.
O caso em apreço, fixado nos arts. 352 e s., figura um credor de duas dívidas vencidas
do mesmo devedor. Esses artigos servem exatamente para isso, i.e., para saber-se qual será a
primeira a ser paga.
O primeiro critério fixa que, na existência de duas dívidas do jeito supracitado, o
devedor pagará qualquer uma delas, vale dizer, o devedor escolherá qual deve ser paga (regra
do art. 352). Com isso, porém, se o devedor somente oferece o valor e, na hora que se prove
do ³recibo´ mantém-se silente, admite-se que ele anuiu à imputação feita pelo credor, em
outras palavras, ³ele abriu mão do direito de escolha (art. 353).
Grosso modo, o devedor tem a prerrogativa de escolha, prerrogativa esta que, se não
objetou (contrapôs-se), é considerada como anuência à imputação feita pelo credor, que pode,
em tais circunstâncias, escolher na hora em que emite o recibo.
Em face dessas duas formas de escolhas expostas acima (devedor, por regra, ou credor,
por decorrência), floresce-se uma terceira, qual seja, se recebeu a dívida e nenhum deles
estipulou o que recebia/pagava, a lei considera que foi paga a mais gravosa (conforme o art.
355 do CC). Ilustrando a hipótese, se um marido deve pagar, por mês, R$ 1.000 referente
alimentos e R$ 1.000 respeitante ao aluguel do apartamento que é da ex-esposa, e deposita
somente um mil reais, o artigo 355 soa categórico, visto que, em virtude de sua natureza mais
gravosa (incide prisão sobre dívida de alimentos), considera paga a prestação de pensão
alimentícia.
O artigo 354, por fim, soa óbvio, vejamos. Se há dívida vincenda que incide juros,
paga-se primeiro o juros, afinal, no capital que incide juros e, se elimina-se nalguma hora,
romperia a intenção da respectiva cláusula contratada. Assim, quita-se, pela lei, primeiramente
o juros, eliminando, em decorrência, o capital.

DA DAÇÃO EM PAGAMENTO
Dação é derivação do verbo dar; temo-la prevista nos art. 356 a 359 do CC.
Regra consagrada, já vista, é aquela que ³não se pode pagar, ainda que mais valioso,
com outra prestação (objeto)´. Ora, se, porém, é convencionado que assim será (quitação da
dívida anterior com outro objeto de prestação), entra em cena a dação.
A dação livra as partes reciprocamente consideradas, i.e., extingue-se o vínculo entre
elas. Se faz-se novo acordo, extinguindo o anterior, temos a novação, i.e., a troca de um dívida
por outra, que continuará pendente; caminho diametralmente oposto da dação, que extingue o
vínculo entre as partes (a dação é satisfatória, a novação perdura, ainda que com outro
vínculo). Daqui surgi importante consideração, qual seja, casos em que mantém-se a mesma
prestação, embora de forma diferente, considera-se novação; v.g., ao financiar pagamento
atrasado, o ato de financiar é o animus que caracteriza a novação: a troca de um dívida
(pagamento à vista) por outra, que fica pendente (pagamento financiado).
Pois bem. Quando há prestação em aberto (dinheiro, p.ex.) e ela é trocada pelo bem
dado (imóvel, e.g.), se as partes foram silentes (não estipularem os valores remanescentes),
considera-se quite o pagamento, vale dizer, desfaz-se o liame obrigacional integralmente,
tanto para um como para outro (art. 357).
Se faz dação com vício (imóvel com pendência), que caracteriza evicção ou vício
redibitório, ela (a dação) se desfaz. No caso da evicção, vende-se o bem e perde-o por decisão
judicial; a evicção, em verdade, é a garantia que o vendedor dá, visto que contraiu processo
judicial do qual, após a venda, resultou em perda da coisa, total ou parcial, pelo adquirente
(comprador que recebeu a garantia da evicção). O vício redibitório é o vício ou defeito oculto
da coisa recebida, em razão de contrato comutativo, já existente antes da celebração do
negócio jurídico, que a impede que seja utilizada ou a torna desvalorizada (art. 206).
Nos dois casos se desfaz a dação; ora, se se aplica tal procedimento à compra e venda,
há que se aplicar à dação.

DA NOVAÇÃO

Substituição de dívida não cumprida por outra obrigação igualmente não cumprida,
firmado novo prazo para cumprir. Frise-se, não cumprirá de imediato. A primeira obrigação
desaparece; é, então, substituída por uma nova.
O primeiro requisito para a novação é que a dívida deve ser válida, sob o prisma do
art. 169. Anulidade dum negócio jurídico não prescreve, ele é nulo para sempre; um negócio
celebrado por incapaz é nulo para sempre, em virtude disso, não cabe novação sob negócio
nulo, visto que se estaria convalidando um negócio nulo. Todavia, se o negócio é anulável
(art. 171), cabe novação, tornando-o, de anulável, um negócio válido, segundo o art. 172 (de
acordo com a súmula 296, sobre o artigo 367).
Um segundo requisito, em consonância com o primeiro, recai sobre a dívida vindoura,
vale dizer, a nova dívida deve ser válida também.
Terceiro requisito evidencia-se com o animus de novar, expressa ou tacitamente
considerado. Isto é, se não vier expresso, pode constatá-lo implicitamente no instrumento pelo
qual se deu, se ele o evidenciar.
Por fim. A simples refixação de cláusulas no contrato não caracteriza novação; e.g.,
reforçar juros ou garantias não caracteriza novação, conforme a jurisprudência deste instituto.
Quanto à dívida prescrita, pode-se efetuar a novação. Ora, se pode se pagar uma dívida
prescrita, pode utilizar-se deste outro modo de adimplemento, qual seja, a novação.
Até agora vimos a novação objetiva. Há, entretanto, a novação subjetiva e a mista,
vejamos cada uma delas.
Numa novação subjetiva há a alteração de uma das partes; em face disso, há confusão
com a assunção de dívida e com a cessão de crédito.
Na novação mista, há, simultaneamente, a troca do objeto da prestação e de uma das
partes.
Novação, em verdade, é objetiva (alteração do objeto da prestação) ou mista (alteração
do objeto e de uma das partes, simultaneamente).
O art. 363 exige a má-fé do devedor antigo para que se tenha direito à ação de
regressão. Entretanto, o art. 299 possibilita a mesma ação (de regressão), sem a exigibilidade
da má-fé, somente requerendo que o credor ignore o estado de insolvência do atual devedor. É
inútil adentrar no estudo do art. 363, é inócuo.
O art. 364 estabelece que os acessórios e garantias, na novação, desaparecem, salvo no
caso que as partes estipularem contrariamente. Se a garantia envolve terceira pessoa, esta
deverá anuir, visto que a garantia é dada tendo a pessoa do devedor como pano de fundo,
portanto, fundada na confiança.

DA CONFUSÃO, arts. 381 e s.

A dívida se extingue com a confusão. Esta caracteriza-se quando as posições de


devedor e credor recaírem sobre a mesma pessoa. Se determinada pessoa contrai empréstimo
com uma pessoa que, após a morte, a destina seu patrimônio (herança), não há que se falar em
pagamento, visto que o herdeiro pagará para si mesmo; frise-se, a herança pagará a própria
dívida.

DA REMISSÃO

Do verbo remitir, consiste no perdão da dívida. Equipara-se à doação. Sem maiores


complexidades, mister se faz que haja a aceitação do devedor.

DA COMPENSAÇÃO

Consiste no meio de extinção das obrigações pelo encontro de dois créditos recíprocos
entre as mesmas pessoas. Uma dívida anula a outra. A compensação opera-se até o valor que
se aniquilam, se houver remanescente, perdura.
São requisitos da compensação a reciprocidade das obrigações (duas pessoas
devedoras uma da outra, art. 368, a liquidez (valor certo, manifesto quanto a sua existência e
delimitado quanto a sua extensão) e a exigibilidade das dívidas (vencidas; frise-se que o 372
admite o estabelecimento de novo prazo, a fim de compensar) e a fungibilidade dos créditos
(as dívidas devem ter a mesma natureza, e.g., compensar empréstimo com indenização), art.
369.
Há duas espécies de compensação, a legal, que se dá automaticamente, e a
convencional, que depende do acordo entre as partes. A automática está fixada no art. 368,
compensando-se de pleno direito. A compensação convencional se dá através dum contrato
entre as partes, ressalvando-se seus requisitos.
Há dívidas que não são compensáveis, trazidas pelo art. 373, em seus incisos. O inciso
I trata do dinheiro advindo de ato ilícito, não permitindo compensar dívida se obteve o
dinheiro para quitação subtraindo-o do credor. O inciso II obriga o contraente de comodato a
devolver a coisa, não imperando o dispositivo da compensação. Se umas das obrigações é de
alimento, não se compensa, pois que sua finalidade é a subsistência duma das partes. Por fim,
o inciso III remete ao art. 649, que fixa um rol de coisas incompensáveis, como, por exemplo,
os bens de família, os objetos de trabalho (a sua finalidade é sustentar o indivíduo) etc.
Quanto à renúncia, vem no art. 375, sendo admitida previamente à anunciação da
compensação (antes de celebrarem) ou se de outra forma convencionaram (no momento do
contrato, p.ex., vedam a possibilidade de compensar).
O art. 380 veda a compensação que seja prejudicial a terceira pessoa. Vale dizer, se o
bem adquirido pelo devedor, para compensar a dívida com seu credor, for objeto de penhora
por terceiro, não há que se vigorar isso, visto que o terceiro, exequente, estaria prejudicado.
Em suma, fica vedada a compensação desde o momento que o objeto adquirido pelo devedor
tenha sido penhorado contra o seu devedor, visto que, em face da penhora, não poderá efetuar
o pagamento ao seu credor nem opor a compensação ao exequente.

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

Em caso de descumprimento da obrigação o inadimplente deve indenizar. Quem


descumpriu com o dever irá recompor o prejuízo experimentado injustificadamente pelo
outro. P.ex., se o comprador, que não recebeu o imóvel, teve dispêndios com aluguéis, o
devedor inadimplente deverá torná-lo indene.
³Correção monetária´ significa ³corrigir o valor da moeda´, visto que fora aviltado
pela inflação. ³Juros´ quer significar o ³fruto do capital´, pois, assim como outros bens, o
dinheiro gera riquezas (frutos civis); frise-se, paga-se o uso do patrimônio alheio. ³Honorários
de advogado´, por sua vez, não se restringe ao valor da sucumbência, mas se estende a todos
os gastos havidos com a ação e aqueles honorários oriundos do contrato, inclusive; por vezes,
se não houve gastos com advogado, paga-se os valores com o acordo. Frise-se, essa
interpretação dos honorários advocatícios, estendidos a todas as despesas, é sustentada pela
jurisprudência do art. 389.
Inadimplemento é um gênero: não entregar a coisa devida. Divide-se em duas
espécies, quais sejam, inadimplemento absoluto, segundo o qual não há mais como satisfazer
a obrigação, ou ela não mais interessa ao credor, e o inadimplemento relativo, onde o devedor
fica em situação de descumprimento, porque o adimplemento da obrigação ainda interessa o
credor, embora, agora, acrescido das respectivas incidências decorridas do descumprimento. O
absoluto pode se caracterizar pela não entrega dum imóvel pronto e o relativo pela não entrega
dum imóvel que está sendo feito, p.ex.
O art. 390 traz a hipótese da obrigação negativa. Fixa o artigo que, sendo obrigação de
não fazer, é caracterizada a inadimplência no momento que o faz. P.ex., se construir acima do
limite que aventou não fazê-lo incorreu em mora, e desfazê-lo somente suspende a mora, mas
não descaracteriza o descumprimento: descumpriu.
A regra contida no 391 não é absoluta. Este instituto fixa que o Estado, por intermédio
do juiz, invade os bens do devedor, a fim de adimplir a dívida. A lei que estabelece os bens de
família, Lei 8009/90, é exemplo clássico da exceção à regra do 391.
Os arts. 392 e s. aplicam-se ao negócios jurídicos, i.e., às manifestações de vontade
que afetam o mundo jurídico.
O art. 392 traz a ³regra do carona´. Contratos benéficos significa ³negócio jurídico
gratuito, vale dizer, quando uma pessoa aumenta seu patrimônio sem nenhuma contrapartida.
Segundo o 392, havendo dano em negócio jurídico gratuito, varia o tratamento para com cada
uma das partes (doador / recebedor).
Se o beneficiário causa a lesão, ainda que leve, responderá ele por perdas e danos.
Veja; se, por gentileza, dada pessoa dá carona a outrem que, por o atrapalhar a atenção, ainda
que por erro leve (tapar o retrovisor, v.g.), o faz envolver-se em acidente, o beneficiário (o
carona) terá o dever de indenizar. Por outro lado, se o motorista, que ofereceu carona,
envolve-se em acidente que causa lesões ao carona, dependendo das circunstâncias, não terá o
dever de indenizar. Isso vem consagrado na súmula 145.
Quanto ao art. 393, ele prevê a exclusão do dever de indenizar.
O dever de indenizar decorre de quatro requisitos, dos quais três são absolutamente
indispensáveis. 1. conduta (ação ou omissão, i.e., força que modifica o mundo exterior); 2.
dano (prejuízo injustificável); 3. nexo causal (entre conduta e o resultado, qual seja, o dano); e
4. culpa (na maioria dos casos a conduta deve ser culposa; mas este é o elemento
³dispensável´ em determinados casos). Quem estabelece a exclusão do requisito culpa é a lei.
Posto isso, vejamos. Enxergando caso fortuito, o acidente que não podia ser
razoavelmente previsto, decorrente de forças naturais ininteligentes, como o furacão, a
tempestade etc., ou de força maior, aquele fato criado por terceiro, impedindo a execução da
obrigação, que a boa vontade do devedor não pode vencer, como acontece no assalto, ver-se-á
que não há que se indenizar. É inegável, em tais circunstâncias falta um dos elementos
indispensáveis ao dever de indenizar, qual seja, o nexo causal entre a conduta e o resultado
(dano).

DA MORA

O artigo 394 abre o capítulo da mora.


Somos acostumados a dizer que ³mora´ é o mesmo que ³atraso´; no direito civil não.
A leitura do art. 394 fixa que mora é descumprimento da obrigação que ainda pode ser
satisfeita, vale dizer, o inadimplemento pode ser superado, pois ao credor ainda interessa o
pagamento, embora, agora, acrescido das respectivas incidências; e.g., Se não se pagar o
aluguel com vencimento para o dia dez, hoje sendo dia quinze, está-se em mora, visto que ao
credor ainda interessa o pagamento. Mora, porém, não é limitada ao conceito de atraso, pois
enquadra-se, por exemplo, nas obrigações de fazer: se se avença com um marceneiro que lhe
entregue uma mesa de mogno com três pés e, no dia do cumprimento, lhe entrega uma com
quatro, está ele em mora.
Há determinados pressupostos para se caracterizar a mora, tanto do credor, que se
recusa a receber injustamente, quanto para o devedor, que retarda ou cumpri imperfeitamente.
Pois bem. Há diferenças em relação à mora de cada um (devedor/credor). O credor não
precisa incorrer em culpa para se caracterizar a mora; para o devedor, porém, a culpa é
requisito indispensável para o estabelecimento da mora. Portanto, o credor não pode invocar
caso fortuito ou caso fortuito, para justificar a mora.
Os pressupostos para a mora do credor, chamada de mora accipiendi, são: 1 dívida
líquida (com valor determinado) e vencida (exigível); 2 oferta de pagamento pelo devedor; e 3
recusa injusta no recebimento (recusar pagamento parcelado não é mora, caso seja
determinado pelo juiz que o fará, não incorreu em mora). Os pressupostos para a mora do
devedor, também chamada de mora solvendi, são: 1 dívida líquida e vencida; 2
inexecução culposa (note-se que aqui os pressupostos se afastam, porque a inexecução não
culposa o isenta da mora); 3 interpelação (aviso ou advertência ao credor de que se deseja
adimplir a obrigação) judicial ou extrajudicial quando a dívida não for a termo; frise-se,
depende da comprovação da oferta.
Em remate, a mora do devedor é o não cumprimento/cumprimento imperfeito culposo;
a mora do credor é o não recebimento, independentemente de culpa, com comprovada
interpelação do devedor.
Se o devedor encontra-se em mora, conforme o art. 399, responde, ainda que por
motivo de caso fortuito ou força maior, pelo perecimento do objeto; se não estivesse em mora,
não teria mais obrigação de dar. Ressalta Beviláqua, que ³no caso de mora o caso fortuito ou
de força maior não escusa, se aconteceu depois da mora, salvo se o devedor provar que não
teve culpa no atraso da prestação ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse
desempenhada oportunamente´.
Segundo o art. 400, se o credor encontra-se em mora, o devedor não responderá pelo
caso fortuito ou força maior; ademais, o que ele gastar para a sua conservação (da coisa), ser-
lhe-á ressarcido.
Há que se saber quando iniciou a mora, visto que, a partir deste momento, incide
contra o moroso juros de mora. Segundo o art. 398, dá-se a mora do ato ilícito desde a conduta
causadora de dano; nas obrigações negativas, de não fazer, a mora é tida desde o fazimento da
respectiva abstenção que fora prometida; nas obrigações positivas, salvo disposição contrária
da avença, a mora é caracterizada desde a citação (interpelação, judicial ou extrajudicial) ou
termo final, caso em que a constituição da mora é automática.
O art. 397 traz a figura da dívida positiva ± dia certo ± e líquida ± com valor
determinado. Há, porém, dívidas que não têm liquidez, têm só o aspecto positivo, qual seja, a
data da quitação; ocorrendo mora, os juros de mora incorrem sobre o inadimplente desde a
citação, onde se arbitra o valor, conforme o art. 407. Em suma, não tendo a liquidez, valor
determinado, ou a positividade, data pré-estabelecida, para o correto cumprimento, os juros de
mora incorrem desde a citação.

DAS PERDAS E DANOS

Do art. 402 ao 405 tratamos das perdas e danos, que figura o prejuízo injustificado.
Cumpre destacar, aqui, a figura do dano emergente e do lucro cessante, que integram o valor
correspondente às perdas e danos, trazidos no art. 402. Dano emergente é uma conta de
subtração, é a diminuição patrimonial experimentada injustificadamente pelo credor, aquilo
que ele efetivamente perdeu, seja porque teve seu patrimônio depreciado (não fora colocado o
telhado duma casa e, em virtude disso, teve que refazer o forro, que, por conta de chuva, se
molhou e apodreceu), seja porque teve aumento em seu passivo (não recebeu a casa na data
prevista e, em virtude disso, gastou com aluguel). Por lucros cessantes entende-se o bloqueio
duma soma, que é a diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo lucro que deixou de
auferir, dado o inadimplemento do devedor; frise-se, os lucros cessantes só são devidos se
previsíveis no momento em que a obrigação foi contraída (se o dono da gráfica aventa o
recebimento duma nova máquina que substituiria uma que falhara há lucros cessantes se
ocorrer o inadimplemento do devedor, que deveria entregar a máquina, porque, como havia a
máquina anterior, é possível se calcular os lucros não auferidos a partir do momento que não a
recebeu; porém, se o comprador iria inaugurar a loja, não há falar-se em lucro cessante, pois
não houve lucro, é lucro hipotético, não indeniza).
O art. 404 fixa que juros são pagos independentemente de prejuízo, tendo como juros a
remuneração sobre o capital em questão. A atualização monetária corrige o poder de compra
da moeda. E os honorários advocatícios são indenizados também quando há inadimplemento
de obrigação pecuniária. Até, tudo bem, já vimos.
O parágrafo único do art. 404 inova ao permitir que o juiz conceda indenização
suplementar, comprovando que o juros de mora não são suficientes à cobertura dos prejuízos;
salvo se haver cláusula penal. Geralmente, não se paga além do 1%, a título de juros, somado
à atualização monetária; todavia, se os juros revelam-se insuficientes ao reestabelecimento
do statu quo ante, há que falar-se em indenização complementar.
DOS JUROS LEGAIS

O artigo 406, que abre este capítulo, é mal redigido. A regra que fixa os juros
correspondentes àqueles cobrados pela Fazenda Nacional (a União) é tormentosa. Pois bem. A
União cobra a taxa Selic, que traz somada nela a taxa de juros e a atualização monetária;
assim, a taxa Selic deve ser usada sozinha, porque, se cobrá-la com o acréscimo da atualização
monetária há dupla cobrança desta. Assim, se se cobrar atualização monetária há que se somar
aos juros trazidos pelo art. 161 do Código Tributário, fixados em 1 %. Frise-se, o STJ já
utilizou-se das duas maneiras de cobrança, tanto a taxa Selic quanto o art. 161 do CTN
acrescido de atualização monetária.
A súmula 596 exclui a incidência deste instituto, instituto da usura, sobre as
instituições financeiras.
O art. 407 fixa que o juros satisfazem o lesado e punem o inadimplente.

DA CLÁUSULA PENAL

A finalidade da cláusula penal é a prevenção do inadimplemento. A cláusula punirá e


preverá a indenização; é uma pena convencional, caracterizando-se um pacto acessório, pois
só existe em virtude de outra avença, que pré-estabelece perdas e danos. A multa é uma forma
de cláusula penal, mas não é a única, pode incidir sobre prestações futuras, como, por
exemplo, o estabelecimento de uma suspensão de fornecimento, em caso de mora do credor,
ou a entrega de maior quantidade, caso a mora seja do devedor. A cláusula penal, portanto,
tem duas finalidades, quais sejam, punir o descumprimento, ou o cumprimento imperfeito, e
pré-fixar a indenização.
Há duas formas pelas quais a cláusula penal se manifesta: cláusula penal
compensatória, prevista no art. 410, que é fixada nos casos de total inadimplemento da
obrigação, e a segunda maneira é a cláusula penal moratória, prevista no art. 411, para os
casos que há imperfeição no pagamento ou descumprimento relativo da obrigação.
O art. 410 transfigura a relação obrigacional em alternativa, pois, ou se exigirá a
cláusula penal, tida a título de compensação, ou se exigirá o cumprimento da obrigação
original, acrescida das respectivas incidências (multa e atualização monetária).
No art. 411 temos a figura da cláusula penal moratória, que traz-nos uma somatória,
consistente na soma da obrigação principal acrescida da penalidade cominada pelo contrato.
O valor da cláusula penal, segundo a imposição do art. 412, não excederá o valor da
obrigação principal; revelando-se abusiva, ainda que dentro destes limites impostos pelo art.
412, incorre na previsão do 413. Vejamos.
O art. 413 dá uma arma para o juiz, que deve intervir no valor da multa. Para tanto,
três hipóteses são possíveis; a primeira é o caso previsto no art. 412, qual seja, quando a multa
ultrapassar o valor da obrigação principal; para haver multa superior ao valor da obrigação há
que ser justificada. A segunda maneira é quando, malgrado ter respeitado os limites do 412,
houve cumprimento parcial da obrigação (se, p.ex., em prestações consecutivas, totalizadas
em cem prestações, já se tenha pago 80 prestações; soa injusto fazer o inadimplente pagar
180% do real valor da obrigação); o critério de redução, portanto, é o quantum a obrigação já
foi cumprida. Por fim, a terceira maneira de intervenção do juiz é em todos aqueles casos que
a multa for manifestamente desproporcional, vale dizer, exagerada.
A leitura do art. 414 e 415 é fácil, porque é clara. Há neles a distinção no que tange
obrigação indivisível e divisível. O 414, ao tratar da obrigação indivisível, afirma que cada
devedor responderá proporcionalmente à sua parte pela cláusula penal; sendo culpado um só,
cabe-lhes ação de regresso. Ora, a partir do momento que se transforma em perdas e danos a
obrigação é divisível, portanto, cada um indeniza proporcionalmente à sua quota
correspondente.
O 415 fixa que, nos casos de obrigação divisível só incorre em pena o devedor
inadimplente, pois os outros obviamente cumpriram e, por isso, não estão sujeito à penalidade
da cláusula penal.
O artigo 416 estabelece que não é necessária a existência de prejuízo para exigir-se a
cláusula penal, visto que o prejuízo não é seu único elemento de validade, mas também o
caráter punitivo nela embutido a efetiva. Em seu parágrafo único trata da hipótese contrária,
qual seja, aquela hipótese que o valor da cláusula penal é inferior ao prejuízo; nestes casos,
não havendo disposição expressa, é vetado ao contraente exigir indenização suplementar, a
título de compensação do maior prejuízo. Nada impede que as partes convencionem a
indenização complementar, fixando a cláusula penal como o mínimo da indenização.

DAS ARRAS OU SINAL

É a quantia dada em dinheiro, ou outra coisa fungível, com o objetivo de assegurar o


cumprimento da obrigação. O fundamento das arras ou sinal é a confirmação do negócio em
questão, é, portanto, o sinal confirmatório.
O sinal, porém, tem outro aspecto, qual seja, quando ele é parte do pagamento. Sendo
assim, o sinal é idêntico ao objeto que será entregue no final, no cumprir a obrigação.
Nesse sentido o art. 417, fixando que, em caso de execução, deverão as arras serem
restituídas ou, se do mesmo gênero da prestação final, serem computadas a esta. Ex. disso é a
entrega, a título de arras, de uma motocicleta, com a prestação original firmada em dinheiro;
frise-se, o credor deverá devolver a motocicleta com o adimplemento da obrigação.
Sinal ou arras se aproximam da cláusula penal, mas não são equivalentes. O sinal é
tido no mesmo contrato, é pago antecipadamente. Por outro lado, a cláusula penal só é paga
no caso de descumprimento. O sinal consiste num direito real, pois só se caracteriza se houver
a entrega da coisa no primeiro momento; isso o diferencia da cláusula penal, que é um direito
pessoal, que surge do contrato entre as partes, não com a entrega dum bem.
Há dois tipos de sinais, o confirmatório e o penitencial.
Os arts. 418 e 419 trazem a hipótese das arras confirmatórias, vale dizer, aquela que
firma o negócio.
O art. 418, em sua 1ª parte, fixa que a inexecução por parte da pessoa que deu arras a
sujeita à perda destas. O mesmo artigo, na 2ª parte, fixa a hipótese da inexecução pela pessoa
que recebeu as arras. Neste caso, quem as deu poderá ter o negócio como desfeito, exigindo,
além da devolução das arras, o acréscimo do valor equivalente, com as respectivas
reincidências. É o que diz o art. 418, in fine.
No art. 420, finalmente, temos a hipótese do sinal penitencial (punitivo), que confere o
direito de arrependimento às partes. A parte que desfaz o negócio é punida porque usufruiu
dum direito, celebrado em contrato. O sinal penitencial, portanto, confere o direito de
arrependimento, fixando exatamente o valor da indenização; não há como cobrar mais.
O sinal confirmatório, por outro lado, conforme a leitura do art. 419, fixa o mínimo de
indenização no eventual descumprimento, que, aqui, não é exercício dum direito, é um ato
ilegal, qual seja, o descumprimento do contrato. No sinal confirmatório, a parte prejudicada
preiteará indenização suplementar; vale dizer, além do recebimento das arras, ou, se preferir,
da execução do contrato, poderá exigir a indenização suplementar que tem como mínimo o
valor das arras, se não for provado maior prejuízo. Frise-se, o recebimento das arras, nos casos
de descumprimento, é um valor mínimo que pode ser complementado por indenização,
provados maiores prejuízos. Em remate, o art. 419 fixa a possibilidade de pedir indenização
suplementar.
Em qualquer caso, o juiz deve intervir no valor da indenização, conforme o art. 413,
enquadrando-se as mesmas possibilidades tidas para com a cláusula penal, porque, como
vimos, são absolutamente aproximadas, cabendo analogia.

* Ricardo Macellaro Veiga, Integrante do corpo discente da UPM.

ESCRITO POR GISELE LEITE DOMINGO, 30 DE


AGOSTO DE 2009 23:02
Apostila de Direito das obrigações

1. Linhas gerais do direito das obrigações.

A importância dos direitos das obrigações compreende as relações jurídicas que constituem as
mais desenvoltas projeções da autonomia privada na esfera patrimonial. Dotado de grande
influência na vida econômica, regula as relações da infra-estrutura social de relevância
política, as de produção e as de troca. Também é nos direitos das obrigações que percebemos
as limitações impostas à liberdade deação dos particulares retratando a estrutura econômica da
sociedade.

Dentro de nosso C.C. a palavra obrigação comporta vários sentidos. Podem designar-lhe o
lado ativo, também chamado crédito, e o lado passivo, denominado débito.

Obrigação é o crédito considerado sob ponto de vista jurídico; crédito é a obrigação sob ponta
de vista econômico. A mais antiga definição remonta das Institutas primando ser um vínculo
jurídico que necessita adstringir o devedor a cumprir a prestação ao credor.

Destaca que a obrigação é uma relação jurídica entre o credor e o devedor caracterizada pelo
vínculo jurídico, destacando o conteúdo como uma prestação e externar-lhe também a sua
peculiar coercibilidade. Há uma ressalva exagerada do devedor e, certo ostracismo do credor.
Segundo Clóvis não faz a distinção entre obrigação e qualquer dever juridicamente exigível.

Já a definição de Paulo não chega a definir obrigação, mas evidencia os seus elementos:
sujeitos prestação e vínculo jurídico. É através de tal definição que podemos abalisadamente
estabelecer a contraprestação entre direitos reais e direitos obrigacionais; descreve com maior
exatidão o conteúdo e o objeto do vínculo; revela a essência ou substância da obrigação
(vínculo entre duas pessoas).

O vocábulo obligatio é recente tanto que não foi utilizado na Lei das XII Tábuas, o vocábulo
primitivo empregado para externar o vínculo obrigacional, era nexum (advindo do verbo
nectere significando atar, unir, vincular).

A obligatio caracterizava-se como direito de garantia sobre a pessoa física do obrigado, tal
submissão do devedor ao credor só veio a cessar com a Lex Poetelia Papiria que no século IV
a.C., substituiu o vínculo corporal pela responsabilidade patrimonial onde os bens e, não o
corpo do devedor deveriam responder pelas suas dívidas.
Alguns Códigos definiram obrigação como o Código de Obrigações da Polônia (art. 2 º § 1º),
já o Código Civil (BGB) Alemão prefere conceituar a obrigação pelo lado oposto, ou seja, do
credor em relação ao devedor (art. 241).

O Código Civil Brasileiro escudou-se da tarefa definitória assim como o Código Civil
Francês.E o Novo Código Civil Brasileiro não ousou quebrar a tradição anterior.

Apreciemos algumas das definições sobre obrigações fornecidas pelos nossos melhores
doutrinadores:

Clóvis: ³Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, a fazer ou não
fazer alguma coisa economicamente apreciável em proveito de alguém, que, por ato nosso ou
de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de
exigir de nós essa ação ou omissão.´

Não alude tal definição ao elemento responsabilidade Washington de Barros Monteiro assim
definiu: obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecido entre devedor e
credor e, cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida
pelo 1 º ao 2 º, garantindo-lhe adimplemento através de seu patrimônio.

Apesar de impecável, tal definição exagera pleonasticamente ao caracterizar a prestação tendo


em vista que deverá ser sempre economicamente apreciável ainda que tal fato só advenha da
vontade das partes.

Como relação jurídica, o direito obrigacional sedia-se no campo jurídico e seu adimplemento
é devido à espontaneidade do agente que não pode ser compelido a qualquer prestação.

O caráter provisório evidencia que uma vez cumprida e satisfeita a prestação, quer
amigavelmente, quer pelos meios jurídicos disponíveis ao credor, exaure-se a obrigação, o
devedor resta liberado e ao credor cabe a extinção de seu direito.

Não há obrigações perpétuas nem mesmo as de direito família puro que quando muito
poderão perdurar enquanto vida tiver o alimentado.

Radbruch afirma que o direito do crédito traz em si o germe de sua morte. À obligatio sempre
se contrapõe, a solutio( do verbo solvere, desatar, soltar), ou seja, a exoneração do devedor
através do pagamento. A obligatio liga, ata e a solutio desata, libera.

Desta forma, a locação indefinida degenera em servidão, tanto assim que a lei fixa-lhe a
duração máxima (art. 1.220 CC/1916 vide art.598 do NCC) mesmo o contrato de sociedade
chega por alguns motivos legais de dissolução (art. 1.399 CC/1916 vide art. 1.033 do NCC).
O usufruto instituído para pessoa jurídica, extingue-se com esta.

A obrigação corresponde a uma relação pessoal que induz a responsabilidade patrimonial, mas
seria exagero concordar com Gaudemet e Polacco que vislumbraram na obrigação um vínculo
entre dois patrimônios sob uma ótica despersonalizada do vínculo.
Trabucchi assinalava que nos últimos tempos, quanto a essa tutela judicial, é visível a
aproximação entre os direitos reais e os direitos obrigacionais.

A patrimonialidade constitui assim o caráter específico da obrigação. Quanto ao objeto da


prestação, pode este ser positivo ou negativo que constitui a coisa ou o fato devido pelo
obrigado ao credor.

Dentre as inúmeras evoluções sofridas pelo direito das obrigações podemos destacar em
especial a que corresponde à viabilidade de indenização para o dano moral ainda que dele não
advenham prejuízos materiais em face da Constituição Federal de 1988.

A idéia da obrigação encerra três elementos conceituais o vínculo jurídico; as partes na


relação obrigatória, isto é, credor e devedor, um objeto da prestação que é devido por uma
parte à outra.

Vínculo é qualificado como jurídico por ser disciplinado por lei e acompanhado de sanção.

No direito moderno destacam-se dois elementos: a dívida e a responsabilidade. O elemento


dívida (Schuld) consiste no dever que incumbe ao sujeito passivo de presta aquilo que se
compromete. O elemento responsabilidade (haftung) é representado pela prerrogativa
conferida ao credor ocorrendo inadimplência, de proceder à execução do patrimônio do
devedor, para obter a satisfação de seu crédito. Da maneira que o devedor se obriga, seu
patrimônio responde.

Processualistas como Alfredo Buzaid fundados nesta diferença, sustentam que o elemento
dívida (schuld) é de direito privado e o elemento responsabilidade (haftung) é instituto do
direito processual.

A prestação consiste em dar, fazer ou não fazer. Ou seja, entrega de um bem, numa prestação
de serviço ou numa omissão ou abstenção.

Silvio Rodrigues ensaia uma definição de obrigação é o vínculo de direito pelo qual um
sujeito passivo fica adstrito a dar, fazer ou não fazer alguma coisa em favor de um sujeito
ativo, sob pena de se não o fizer, espontaneamente, seu patrimônio responder pelo
equivalente.

Quanto à distinção entre os reais e pessoais podemos dizer que os primeiros incidem
diretamente sobre a coisa; e a segue em poder de quem quer que a detenha (seqüela); é erga
omnes; é perpétua enquanto que os segundos dependem de uma prestação de um devedor.

Emilio Betti aduz que o direito real propõe um problema de atribuição, o direito pessoal
propõe um problema de cooperação (ou de reparação se advier obrigação de ato ilícito).
Fontes das obrigações são atos ou fatos nos quais estas encontram nascedouro. Gaio, no
direito romano diz que a obrigação vem do delito ou surge do contrato e, ainda, recorrem as
possíveis causas genéricas das obrigações. Justiniano enumera fontes, a saber: contrato, o
delito (atos ilícitos), o quase-contrato (atos lícitos tais como gestão de negócios) e o quase-
delito.

A formula das Institutas vai ser acolhida por Pothier que adiciona a lei às demais fontes.A
sistemática civil brasileira declaradamente nomeia três fontes de obrigações; o contrato, a
declaração unilateral da vontade e o ato ilícito.

As obrigações sempre derivam da lei, sendo que nalguns casos, embora esta apareça como
fonte mediata, outros elementos despontam como causa imediata dos vínculos, como por
exemplo, a vontade humana ou o ato ilícito. Silvio Rodrigues classifica as obrigações como as
que têm fonte imediata à vontade humana; obrigações que têm fonte imediata o ato ilícito e as
obrigações que têm fonte direta à lei.

A etimologia da obrigação advém do latim ob + ligatio contém uma idéia de vinculação, de


liame, de cerceamento de liberdade de ação, em benefício de pessoa determinada ou
determinável.

A causa genitrix da obligatio tanto pode ser autodeterminada como pode provir de uma
heterodeterminação. Toda obrigação há um liame, um laço entre os sujeitos, vínculo que o
Professor Serpa Lopes assinalava que não é de subordinação e, sim de coordenação porque
respeita a essência da liberdade humana.

Savigny: A obrigação consiste na dominação sobre uma pessoa estranha, não sobre toda
pessoa (pois que importaria em absorção da personalidade).

Caio Mário sucinto definiu a obrigação como o vínculo jurídico em virtude do qual uma
pessoa pode exigir de outra a prestação economicamente apreciável. Nela está caracterizado o
requisito objetivo (a prestação) que deverá ser dotada de patrimonialidade, e ainda é de
vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a responsabilidade.

Nela está caracterizado o requisito objetivo (prestação) que deverá ser dotada de
patrimonialidade, e ainda é de vislumbrar a dualidade de aspectos, o débito e a
responsabilidade.

Dentro do quadro evolutivo histórico da obrigação ela ocorreu primeiramente com caráter
coletivo, ocorrendo o vínculo e a sanção comprometendo o grupo inteiro. Bem mais tarde, ela
se individualiza e surge o nexo obrigacional e sobrevive a punição do infrator dirigida ao seu
próprio corpo.

Na passagem da obrigação coletiva para individual conservou-se ainda o sentido criminal, ou


seja, delitual de responsabilidade.

O nexum e o manus iniectio em razão da pessoalidade do vínculo estabelecia o poder do


credor sobre o devedor, compatível com a redução do obrigado à escravidão.

O direito obrigacional romano é de extremado formalismo, recheado de cerimônias e rituais


que prevaleciam completamente sobre a manifestação de vontade. A sacramentalidade jamais
abandonou o direito romano.

A Lex Poetelia Papiria 428 a.C. aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a
responsabilidade sobre seus bens ± e constitui uma autêntica revolução no conceito
obrigacional.

O direito medieval dotado de maior espiritualidade via mesmo a falta de execução de


obrigação como se fosse peccatum equiparada à mentira, e condenada toda quebra de fé
jurada. Por amor à palavra empenhada que os canonistas e os teólogos instituíram o pacta sunt
servanda o respeito aos compromissos assumidos.

No direito moderno atribui-se a vontade plena como força geradora do vínculo e também a
impessoalidade da obrigação.

A relação obrigacional é entre pessoas e, não entre pessoa e bens. Somente na execução da
obrigação que se atinge o patrimônio do devedor, como garantia geral do cumprimento.

Barassi salienta que a atividade pessoal ocupa o centro ativo do patrimônio mesmo.

O direito obrigacional moderno já inova as concepções dominantes e registra a predominância


do princípio de ordem pública.

A obrigações decompõem-se em três elementos distintos: sujeitos, objeto e vínculo jurídico.

Quanto ao elemento subjetivo este há de ser duplo e distinto (não-coincidente). É relevante a


questão da determinação subjetiva, sendo mesmo a determinabilidade indisponível, nem que
seja no momento da solutio (do pagamento) como é o caso do título ao portador ou título à
ordem.
Toda obrigação há de ter um objeto que é a prestação do devedor. Não confundi-la com a
coisa em que a prestação se especializa.

A prestação é sempre um fato humano, uma atividade do homem, se é um facere consistirá


numa prestação de serviço, se for um non-facere será uma omissão, uma abstenção e se, for
um dare será de efetuar a entrega daquele bem (tradição).

O objeto da obrigação poderá variar, será positivo quando for um dare ou um facere e, será
negativo quando se fala que há obrigação negativa implica num não-fazer.

Exige-se da prestação que tenha possibilidade, liceidade, determinabilidade e a


patrimonialidade que são características essenciais à própria integração jurídica da obligatio.

Finalmente, o objeto há de ter caráter patrimonial, revestida de cunho patrimonial, seja por
conter em si mesmo um dado valor, seja por estipularem as partes uma pena convencional
para o caso do descumprimento que é antecipação estimativa das perdas e danos.

Desta forma, a patrimonialidade se inscreve como qualidade essencial para Savigny,


Dernburg, Kohler, Brinz, Endemann, Oser, Giorgi, Ruggiero, Salvat, Mazeaud, Bevilácqua,
Orozimbo Nonato.

Já na trincheira oposta encontram-se Windscheid, von Ihering, Demogue, Ferrara, Alfredo


Colmo, Barassi, Saleilles e Eduardo Espínola.

Em prol da patrimonialidade erguemos dois fortes argumentos; o primeiro por que a lei o
admite implícito tanto assim que o converte em equivalente pecuniário, o devedor que
culposamente falta a cumprir a prestação.

Como argumento em contrário, invoca-se que a reparação do dano moral. Como fato
voluntário gera obrigações da prestação patrimonial, também o delito cria o dever de prestar
pecuniariamente (sem que se possa tecnicamente definir obrigação) de objeto patrimonial,
senão preexistia o dever negativo de respeitar a integridade jurídica alheia (o principio de não
lesar a ninguém).

Para alguns doutrinadores italianos como Pacchioni a patrimonialidade pode não significar o
valor de troca ou economicamente intrínseco. Porém subsiste o valor de afeição (o pretium
affectionis) e, nem por isso inábil a configuração da obrigação.

Apesar de se admitir que o interesse do credor possa ser apatrimonial, a prestação deve ser
suscetível de avaliação em dinheiro.

O débito (schuld) é o dever de prestar e que não deve ser confundido com o objetivo da
obrigação. O schuld é o dever que tem o sujeito passivo na relação obrigacional poderá ser um
facere ou um dare ou um non facere.

Haftung há um princípio de responsabilidade e que permite ao credor carrear uma sanção


sobre o devedor, sanção sobre o devedor, sanção que outrora ameaçava a sua pessoa e, hoje
tem sentido puramente patrimonial.

Betti ensina que a responsabilidade é um estado potencial de dupla função: preventiva visto
que cria uma situação de coerção, e a outra é de garantia, para assegurar a efetiva satisfação
do credor.

Haftung é o fiador; debitum é o afiançado.

A obrigação natural é um débito sem responsabilidade, isto é, é um dever sem garantia.

Diferentemente da obrigação civil, pois temos de um lado o sujeito ativo, ou credor, e, de


outro lado o sujeito passivo, o devedor, como objeto à prestação e o estabelecimento de um
liame entre os sujeitos que contém uma garantia, o vínculo jurídico, que faculta aos reus
credendi a mobilizar o aparelho do Estado para perseguir a prestação, com a projeção no
patrimônio do reus debendi.

A obrigação natural é um tertium genus, uma entidade intermediária entre o mero dever de
consci6encia e a obrigação juridicamente exigível, por isto, no meio do caminho entre moral e
o direito.

É mais que um dever moral e menos que uma obrigação civil. Falta-lhe o poder de
exigibilidade. O traço de distinção mais visível entre a civilis e a naturalis era a actio, presente
na primeira e, ausente na segunda, e isto lhe retirava a qualidade de vínculo jurídico.

É uma obrigação civil degenerada. Era uma obrigação civil que perdia a actio e se convertia
em natural. Mas em compensação, o direito lhe conferia a soluti retentio, cujo principal efeito
era a retenção do pagamento não credenciando o devedor requerer a restituição.

O débito está contraído, mas não existe o haftung, porém, se o sujeito voluntariamente solve,
reconhecendo-lhe, portanto a responsabilidade, o outro (credor) é protegido pela soluti
retentio que não dá origem à obrigação, porém, consolida o seu efeito.
As obrigações propriamente ditas chamadas indevidamente de pessoais.É intruncada a questão
quanto a categorias de direitos para uns como Demogue (que negam uma diferenciação
fundamental entre os direitos de crédito e os direitos reais, afirmando ser uma só natureza de
todos os direitos, só distintos entre si, pela intensidade (direitos fracos e direitos fortes). E
outros, como Thon e Scholossman que entendem que a diversificação é artificial).

Outros, no entanto, filiados à corrente clássica (Vittorio Polacco) enxergam nos direitos uma
relação de subordinação da coisa mesma ao seu titular, traduzindo um assenhoreamento ou
dominação direta.

Alguns como Windscheid e Planiol situam a diferença respectiva da noção de relatividade dos
direitos de créditos e absolutismo dos direitos reais.

Já a teoria personalista situa a diferença na caracterização do sujeito passivo ± o devedor: o


direito de crédito implica numa relação que se estabelece entre o sujeito ativo e passivo
criando uma faculdade para aquele de exigir uma prestação positiva ou negativa.

Ao revés, o direito real, com o sujeito ativo determinado tem por sujeito passivo uma
generalidade anônima de pessoas (pois é erga omnes).

A situação jurídica-creditória é oponível a um devedor enquanto que a situação jurídica-real é


oponível a todos (erga omnes).

O direito de crédito realiza-se mediante a exigibilidade de um fato, a que o devedor é


obrigado: o direito real efetiva-se mediante a imposição de uma abstenção, a que todos se
subordinam. Na relação creditória, o objeto é um fato. Na relação real, o objeto é uma coisa.

A obrigação ius in re é devida pelo labor dos juristas canonistas conforme assinala Rigaud que
erige uma terceira categoria que corresponde à obrigação stricto sensu ou propter rem.

Situamos assim como uma obrigação acessória mista. Quando a um direito real acende uma
faculdade de reclamar prestações certas de uma pessoa determinada. Há uma relação jurídico-
real em que se insere, adjeto à faculdade de não ser molestado, o direito a uma prestação
específica.

Tem caráter acessória e mista, pois dotada de prestação especifica incrustada em um direito
real. São as chamadas obrigações híbridas (uma mistura de direito pessoal com direito real)
podem ser incluídas as com ônus reais e as com eficácia real. É também denominada de
obrigação ambulatorial.
As normas de direito de vizinhança, a de condomínio, o IPTU, a conservação de tapumes
divisórios, os ônus reais são obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo
direitos reais sobre coisas alheias, oponíveis erga omnes.

Já as de eficácia real transmitem-se e são oponíveis a terceiros que adquire o direito sobre
determinado bem, é o caso do art. 1.197 CC.

Obrigação de dar consiste na tradição constitutiva de direito, ou seja, a efetiva entrega da


coisa com a transferência de domínio.

É bom lembrar que em nosso direito só se efetiva a transferência inter vivos da propriedade
com a tradição quando for coisa móvel, ou através da inscrição do imóvel (que é uma tradição
solene) quando se tratar de imóvel.

Na restituição, ocorre em todos os casos em que o detentor deve recambiar ao dono coisa
havida temporariamente em seu poder como se dá na locação ou no penhor.

A classificação das obrigações em divisíveis e indivisíveis não tem em vista o objeto, porém
este em atenção aos sujeitos, ou um deles, já que seu interesse somente se manifesta quando
ocorre pluralidade subjetiva (Clóvis Beviláqua, Hudelot et Metmann). Pode-se, em linhas
gerais, dizer que são divisíveis as obrigações suscetíveis de cumprimento fracionado, e
indivisíveis as que somente podem cumprir-se na sua integralidade. O que se fraciona é
prestação.

O legislador francês destacou, no entanto apenas duas indivisibilidades.

A indivisibilidade material e a jurídica, contrariamente a opinião de Colmo para quem toda a


indivisibilidade é material.

A divisibilidade jurídica corre em paralelo com o fracionamento que o objeto pode suportar. E
quando as partes em que se fracione não percam as características essenciais do todo e nem
sofrem depreciação acentuada, e indivisível, o justamente oposto.

Casos há em que o imóvel, a exemplo do módulo rural não pode suporte divisibilidade em
razão de lei, onde exista a fixação de um mínimo, temos aí a indivisibilidade jurídica, não
obstante a divisibilidade material, resultante da impropriedade da coisa ao preenchimento de
sua finalidade natural e sua destinação econômica.

A obrigação de restituir é, em regra, indivisível já que o credor não pode ser compelido a
receber pro parte a coisa que se achava na posse alheia, salvo se nisto consentir.
Também a obrigação de fazer poderá ser divisível ou indivisível, dependendo se a realização
do trabalho é por si mesmo friccionável.

A obrigação de não fazer é, via de regra, indivisível, pois sendo o devedor obrigado a uma
abstenção, deve-a por inteiro, não sendo cabível ser parcelada.

Mas é admissíveis a divisibilidade da prestação negativa, e conseguitnemente da obligatio non


faciendi, quando o objeto consiste num conjunto de omissões que não guardem entre si
relação orgânica.

É lícita a convenção no sentido de tornar a indivisibilidade juridicamente divisível. Ou vive-


versa, é o que chamamos de indivisibilidade convencional (e Barassi denomina de
teleológica).

A regra, segundo o Código Civil de 1916, é a indivisibilidade da prestação ex vi o art. 889CC


(vide 314 do NCC). Se há, todavia, pluralidade de sujeitos, quer ativa ou passivamente,
decompõem-se a obrigação em tantas outras iguais e distintas, quanto os credores ou os
devedores, se a obrigação for divisível (o art. 890CC vide art.257 do NCC) o caso de não
haver estipulação em contrário.

Na unidade de devedor e de credor, a prestação é realizada na integralidade, a não ser que as


partes tenham ajustados o contrário.

Na pluralidade de sujeitos, a prestação reparte-se pro numero virorum, criando obrigações


distintas, e recebendo cada credor do devedor comum, ou pagando cada devedor ao credor
comum, a sua cota-parte ± concursi partes fiunt.

Cada devedor se exonera pagando a sua parte. Porém, se ao contrário, a prestação é


insuscetível de fracionamento, não tem qualquer devedor o direito de solver pro parte.

Qualquer credor tem o poder de demandar o devedor pela totalidade da dívida (devedores
solidários).

Para restabelecer o princípio de justiça que a solutio integral desequilibrou, o devedor


solvente fica sub-rogado no direito do credor, em relação aos demais coobrigados. A fórmula
de partilhar entre eles a responsabilidade é prescrita no título, e no silêncio deste, mediante
divisão em partes iguais. Consubstanciando que solidariedade (é expediente técnico) não se
presume, ou advém do contrato ou da lei.

Indivisibilidade e solidariedade substancialmente muito diferem, a par desta exteriorização


comum, pois que numa e noutra a solutio pro parte não pode fazer-se, mas a prestação da
dívida inteira; intimamente diversificam-se:
1º a causa da solidariedade é o título, e a da indivisibilidade é (normalmente) a natureza da
prestação;

2º na solidariedade cada devedor pago por inteiro, porque deve por inteiro, enquanto que na
indivisibilidade solve a totalidade, em razão da impossibilidade jurídica de repartir em cotas a
coisa devida.

3ºa solidariedade é uma relação subjetiva, e indivisibilidade objetiva em razão de que,


enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestação, a solidariedade visa facilitar a
exação do crédito e o pagamento do débito;

4º a indivisibilidade justifica-se, às vezes, com a própria natureza da prestação, quando o


objeto é em si mesmo insuscetível de fracionamento, enquanto que a solidariedade é sempre
de origem técnica, resultado ou da lei ou da vontade das partes, porém, nunca um dado real e
concreto.

5º a solidariedade cessa com a morte dos devedores, mas a indivisibilidade subsiste enquanto
a prestação suportar;

6º a indivisibilidade termina quando a obrigação se converte em perdas e danos enquanto que


a solidariedade conserva este atributo.

A solidariedade para se vislumbrar é mister que haja concorrência de mais de um credor, ou


de mais de um devedor, ou de vários credores e vários devedores simultaneamente. Aponta-se
a unidade.

Não há solidariedade sempre que for incompatível com o fracionamento do objeto

Pluralidade subjetiva e unidade objetiva é a essência da solidariedade que numa obrigação em


que concorram vários sujeitos ativos e passivos e haja uma unidade de prestação, ou seja, cada
credor pode receber a dívida inteira e cada um dos devedores tem a obrigação de solvê-la
integralmente.

A indivisibilidade que se opõe ao parcelamento da solutio, enquanto que a solidariedade não


decorre ex re (da coisa), não provém da incindibilidade do objeto, mas possui origem
puramente técnica, pode ser imposta pela lei ou pela vontade das partes.

O princípio consursu partes fiunt não se presume, a solidariedade convencional deve ser
expressamente ajustada.

Alguns sistemas como o francês e o belga, admitem uma extensão da solidariedade afora
legalmente previstos, a qual recebeu a denominação de solidariedade jurisprudencial ou
costumeira, e não se acha acolhida pelo sistema pátrio.

Para nós, a obrigação solidária possui uma só natureza: uma obrigação com unidade objetiva.
Na solidariedade existe unidade de prestação e unidade de vínculos. Mas há doutrinadores que
entendem pela pluralidade de vínculos.

Não é a qualquer tempo que o pagamento feito ao credor solidário exonera o devedor, pois
somente se ocorre antes da prevenção judicial.

A prevenção judicial tem sentido de exceção, sentida estritamente interpretada não pode ser
ampliada para fora do âmbito literal do dispositivo.

Merece a preferência àquele que tomou à iniciativa de perseguir a solutio. Perdura a


prevenção judicial enquanto permanecem os efeitos jurídicos da demanda ajuizada.

A presente apostila pretende apenas expor modestamente o vasto campo do direito


obrigacional na seara cível e, carece sem dúvida, de análise, senso crítico e, sobretudo de bons
conhecimentos dos princípios jurídicos aplicáveis ao direito privado.

* Gisele Leite, professora de Direito Civil


<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/obrigacoes/4278-apostila-
de-direito-das-obrigacoes.html>

Direito Das Obrigações ± Parte I


Direito Das Obrigações ± Parte I

Otávio Goulart Minatto *

Introdução ao direito das obrigações

Conceito e âmbito do direito das obrigações:

O direito das obrigações compreende os vínculos de conteúdo patrimonial, que se estabelecem


de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal
modo que uma esteja na situação de poder exigir a prestação, e a outra, na contingência de
cumpri-la.

Características principais do direito das obrigações:


O direito das obrigações tem por objeto direitos de natureza pessoal, que resultam de um
vínculo jurídico estabelecido entre o credor, como sujeito ativo, e o devedor, na posição de
sujeito passivo. São direito relativos, uma vez que se dirigem contra pessoas determinadas,
vinculando sujeito ativo e passivo, não sendo oponíveis erga omnes. A prestação da obrigação
deve ser sempre suscetível de avaliação em dinheiro. O interesse do credor pode até ser
apatrimonial, mas a prestação não.

O direito das obrigações configura exercício da autonomia privada, pois os indivíduos têm
ampla liberdade em externar a sua vontade, limitada esta apenas pela licitude do objeto, pela
inexistência de vícios, pela moral, pelos bons costumes e pela ordem pública.
Direitos reais e direitos obrigacionais:

Direito real é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos
respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha. Já o direito pessoal consiste num
vínculo jurídico pela qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestação.

São elementos essenciais dos direitos reais:

a) Sujeito ativo
b) A coisa
c) Relação do sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio

Distinção entre direitos obrigacionais ou pessoais e direitos reais:

Os direitos obrigacionais exigem cumprimento de determinada prestação enquanto que os


reais incidem sobre a coisa.

O sujeito passivo do direito obrigacional é determinado ou determinável. Já o do direito real é


indeterminado.

A duração do direito obrigacional é transitória e se extingue assim que se dá o cumprimento


da prestação, ou por outros meios. Os direitos reais são perpétuos, não se extinguindo com o
uso.
Quanto à formação:

O direito obrigacional resulta da vontade das partes, sendo sua criação ilimitada (numerus
apertus), enquanto que o direito real só pode ser criado por lei, sendo, logo, limitado (numerus
clausus).

O direito obrigacional exige uma figura intermediária, que é o devedor. Já o direito real incide
diretamente sobre a coisa.

No direito obrigacional, a ação é dirigida somente contra quem figura na relação jurídica
como sujeito passivo. A ação real é exercida contra quem quer que detenha a coisa.

Figuras híbridas:

Obrigações propter rem:


Obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real.
Há uma obrigação dessa espécie sempre que o dever de prestar vincule quem for titular de um
direito sobre determinada coisa, sendo a prestação imposta precisamente por causa dessa
titularidade da coisa.

Na obrigação propter rem, a substituição do titular passivo opera-se por via indireta, com a
aquisição do direito sobre a coisa a que o dever de prestar se encontra ligado. A obrigação
propter rem é de caráter misto, pelo fato de ter a obligatio in personam objeto consistente em
uma prestação específica; e como a obligatio in re estar sempre incrustada no direito real.

São exemplos as obrigações imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio de não


prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (art. 1277); obrigação imposta ao
condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa comum (art. 1315);
obrigação do dono de coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor (art. 1234);
obrigação de dar caução pelo dano iminente quando o prédio vizinho estiver ameaçado de
ruína (art. 1280); e obrigação de indenizar benfeitorias (art. 1219).
Ônus reais:

São as obrigações que limitam o uso e gozo da propriedade, constituindo gravames ou direitos
oponíveis erga omnes.

Distinção entre ônus real e obrigação propter rem:

A responsabilidade pelo ônus real é limitada ao bem onerado, não respondendo o proprietário
além dos limites do respectivo valor. Já na obrigação propter rem o devedor responde com
todos os seus bens, ilimitadamente.

Os efeitos da obrigação propter rem permanecem em qualquer circunstância, enquanto que os


do ônus real extinguem-se com o perecimento do objeto

Os ônus reais sempre implicam numa prestação positiva. A obrigação propter rem pode tanto
ser prestação positiva quanto negativa.
Nos ônus reais, a ação cabível é de natureza real (in rem scriptae), enquanto que nas
obrigações propter rem, é de índole pessoal.

Obrigações com eficácia real:

Obrigações com eficácia real são as que, sem perder seu caráter de direito a uma prestação,
transmitem-se e são oponíveis a terceiro que adquira direito sobre determinado bem. Exemplo
de eficácia real é a que resulta de compromisso de compra e venda, em favor do promitente
comprador, quando não se pactua o arrependimento e o instrumento é registrado no Cartório
de Registro de Imóveis, adquirindo este direito real à aquisição do imóvel e à sua adjudicação
compulsória (CC, arts. 1417 e 1418).

Noções gerais de obrigação


Conceito de obrigação:

Obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do
devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma
relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo
cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível.

A obrigação abrange a relação globalmente considerada, incluindo tanto o lado ativo (o direito
à prestação) como o lado passivo (o dever de prestar correlativo).

Elementos constitutivos da obrigação

a) Subjetivo: sujeitos da relação obrigacional. O sujeito ativo é o credor da obrigação, aquele


em favor de quem o devedor prometeu determinada prestação. Tem ele, como titular daquela,
o direito de exigir o cumprimento desta.

Os sujeitos da obrigação, tanto o ativo como o passivo, podem ser pessoa natural ou jurídica,
de qualquer natureza, bem como as sociedades de fato. Devem ser, contudo, determinados ou,
ao menos, determináveis.

O sujeito ativo pode ser individual ou coletivo, conforme a obrigação seja simples ou solidária
e conjunta. Pode a obrigação também existir em favor de pessoas ou entidades futuras, ou
ainda não existentes, como nascituros e pessoas em formação.

b) Objetivo: objeto da relação obrigacional. O objeto da obrigação é sempre uma conduta ou


ato humano: dar, fazer ou não fazer. A prestação (dar, fazer e não fazer) é o objeto imediato.
Ela deve obedecer certos requisitos para a obrigação ser considerada válida:

c) Licitude do objeto: O objeto não deve atentar contra a lei, a moral ou os bons costumes. A
jurisprudência não tem condenado as obrigações com objeto que atenta a moral, utilizando-se
do princípio de que ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans).

d) Possibilidade do objeto: Quando o objeto é impossível, a obrigação é nula. A


impossibilidade é física quando atenta contra as "leis da natureza". Em contrapartida, a
jurídica ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe certo ato.

A impossibilidade deve ser real e absoluta para causar a nulidade da obrigação. "A
impossibilidade inicial do objeto não invalida a condição a que ele estiver subordinado" (art.
106).

e) Determinação do objeto: O objeto deve ser determinado ou, no mínimo, determinável.

f) Apreciação econômica do objeto: As prestações que não possuem conteúdo patrimonial são
excluídas do direito das obrigações. O interesse do credor pode até ser apatrimonial, mas a
prestação deve ser suscetível de avaliação em dinheiro. Caso não haja relação econômica com
a prestação, o juiz determinará valor equivalente em caso de reparação de danos. O objeto
mediato é sobre no que recai essa prestação.
g) Vínculo jurídico É o liame existente entre o sujeito ativo e o sujeito passivo e que confere
ao primeiro o direito de exigir do segundo o cumprimento da prestação.

É composto por dois elementos, quais sejam: Débito, que é o vínculo espiritual, abstrato ou
imaterial, pois representa a obrigação moral (na consciência do devedor) de satisfazer
pontualmente a obrigação; e responsabilidade, que representa o vínculo material, conferindo
ao credor não satisfeito o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação.

Responsabilidade é a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento da relação


obrigacional. Pode haver obrigação sem responsabilidade e responsabilidade sem obrigação.
As obrigações naturais são exemplo de obrigação sem responsabilidade. Elas existem, pois
uma vez paga extinguem-se, mas não podem ser exigidas judicialmente. Exemplo de
obrigação natural: dívida de jogo, dívida prescrita, etc.

O caso da fiança é exemplo de responsabilidade sem obrigação, pois o fiador pode ser
responsabilizado pela obrigação de terceiro (o devedor).

Fontes das obrigações

Fontes no direito romano e em outras legislações contemporâneas:

No período clássico do direito romano, Gaio dividiu as fontes das obrigações em quatro
espécies: contrato (obligatio ex contractu), quase-contrato (obligatio quase ex contractu),
delito (obligatio ex delicto) e quase-delito (obligatio quase ex delicto).

Contrato é o acordo de vontade convencionado pelas partes. O quase-contrato é, assim como o


contrato, ato lícito, porém não se deriva da vontade das partes. Exemplo: gestão de negócios,
da tutela e curatela. Delito é ato ilícito doloso, praticado com a intenção de causar dano a
alguém. Quase-delito é o ato ilícito culposo, praticado involuntariamente sem a intenção de
causar dano.

Recentemente, Pothier acrescentou à lista de fontes tradicionais a lei. Fez-se isto pela
constatação de que certas obrigações emanam diretamente da lei, como as obrigações do
casamento.

Concepção moderna das fontes das obrigações:

Na modernidade abandonaram-se os critérios romanos. Na nova classificação, as obrigações


podem decorrer de: Manifestação bilateral ou plurilateral da vontade (contrato), manifestação
unilateral da vontade (título ao portador, promessa de recompensa) ou atos ilícitos (noção
generalizada de delitos e quase-delitos).
Segundo a nova concepção, as obrigações ou resultam da vontade do Estado (por intermédio
da lei), ou pela vontade humana. A lei sempre atua como fonte imediata da obrigação. A
vontade das partes (representada pelo contrato ou pela declaração unilateral) é fonte mediata
da obrigação.

* Acadêmico de Direito da UFSC.


<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/obrigacoes/454-
dtoobrpti.html>

Direito Das Obrigações ± Parte II


Direito Das Obrigações ± Parte II

Otávio Goulart Minatto *

Obrigação de dar coisa certa:

Noção e conteúdo:

Nessa obrigação, o devedor se compromete a entregar ou restituir, ao credor, o objeto


perfeitamente determinado. Confere ao credor simples direito pessoal (jus ad rem) e não real
(jus in re).

Não é a obrigação, em si, que transfere o domínio do objeto. É somente a sua tradição, (nos
móveis) ou registro (nos imóveis) que o faz. A obrigação é apenas o comprometimento de
realizar essa transferência de domínio.

Atualmente é possível o credor exigir o objeto, e não somente perdas e danos, caso o credor
não tenha ainda o domínio da coisa. Contudo, se o objeto foi transferido de domínio para
terceiro de boa-fé, só resta perdas e danos ao credor, pois seu direito pessoal não tem efeito
erga omnes.

Impossibilidade de entrega de coisa diversa:

"O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais
valiosa" (art. 313) Como o objeto da obrigação é algo certo, o credor não é obrigado a receber
outra coisa, mesmo que mais valiosa. Essa novação só pode ser feita com o consentimento de
ambas as partes. Da mesma forma, o credor não pode exigir outra coisa do devedor a não ser o
pactuado, mesmo que menos valiosa.

Com o consentimento do credor, pode haver a dação em pagamento, que é a entrega de um


objeto para sanar dívida em dinheiro.
Tradição como transferência dominial:

Caso a obrigação seja afetada, também será afetada a transferência de domínio. A tradição
pode ocorrer de três maneiras:

a) Real: Ocorre com a entrega efetiva e material da coisa.


b) Simbólica: Envolve uma "cerimônia" que representa a tradição, como a entrega das chaves
de um veículo.
c) Ficta: É o caso do constituto possessório.

Direito aos melhoramentos e acréscimos:

"Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos
quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a
obrigação" (art. 237, caput).

"Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes" (art. 237, parágrafo
único). Os antecipadamente colhidos também não podem ser cobrados.

"Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou
trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização" (art. 241). Os
melhoramentos, feitos pelo devedor de obrigação de restituir, devem ter sido realizados
através de seu trabalho para serem indenizados. "Se para o melhoramento, ou aumento,
empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código
atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé" (art. 242, caput).

"O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem
como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem
detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias
necessárias e úteis" (art. 1219). "Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as
benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o
de levantar as voluptuárias" (art. 1220). "O reinvidicante, obrigado a indenizar as benfeitorias
ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao
possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual" (art. 1222).

Os frutos civis tornam-se percebidos diariamente. Já "os frutos naturais e industriais reputam-
se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia"
(art. 1215).

"O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos" (art. 1214,
caput). "Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de
deduzidas as despesas de produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos
com antecipação" (art. 1214, parágrafo único). Já o devedor de má-fé responde por todos os
frutos, até aqueles que deixou de colher. Quando a obrigação é de restituir, todos os frutos
devem ser devolvidos.
Abrangência dos acessórios:

"A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se
o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso" (art. 233). Isto somente se aplica
às partes integrantes, e não às pertenças. As benfeitorias também são consideradas como
acessórios.

Obrigação de entregar:

Conceito e características

É aquela de dar coisa, como um contrato de compra e venda. Às vezes, a obrigação de dar não
é cumprida, por culpa ou sem do devedor. Esse inadimplemento pode advir do perecimento ou
deterioração da coisa.

Perecimento é a perda total do bem. "Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem
culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a
obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente e mais perdas e danos" (art. 234). Se não houver culpa do devedor, as partes
voltam à situação primitiva (statu quo ante), como se a obrigação não tivesse sido contraída.
Ocorre a extinção da obrigação. O prejuízo aqui fica a cargo de quem tinha o domínio, ou
seja, o credor (res perit domino).

Deterioração é a perda parcial do bem. "Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado,
poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que
perdeu" (art. 235). "Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar
a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso
indenização das perdas e danos" (art. 236). Caso haja deterioração, com culpa ou sem, a
resolução é a mesma do perecimento. A única diferença é que pode o credor escolher por
receber o objeto tendo abatido do preço o valor estimulado da deterioração.

Obrigação de restituir:

Conceito e características:

Caracteriza-se pela existência de coisa alheia em porte do devedor, que deve devolvê-la ao
dono (credor). O devedor não possui o domínio da coisa, que ainda persiste ao credor. O
devedor tem o direito apenas de usar a coisa. Exemplo de obrigação de restituir na lei civil:
coisa achada, sinal dado, recebimento de dívida não vencida em detrimento de outros credores
quirografários, bens dados em penhor, etc.

"Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da
tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o
dia da perda" (art. 238). Quem sofre é o credor, porque é este que tem o domínio do objeto
(res perit domino). Caso o devedor esteja em mora, responderá pelo perecimento, mesmo que
não tenha o causado. "Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo
equivalente, mais perdas e danos" (art. 239).

"Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se
ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239"
(art. 240).

Obrigação pecuniária:

Conceito e características:

Obrigação pecuniária é a de entregar dinheiro. O pagamento é feito com a mesma moeda do


contrato, adicionadas cláusulas de escala móvel que cobrem as variações de inflação.

"As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes" (art. 315). Permite-se o uso de moeda
estrangeira nos contratos de importação e exportação de mercadorias e os que envolvem
pessoas residentes no estrangeiro.

"Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da


prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte,
de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação" (art. 317).

A dívida é considerada de dinheiro quando tem por objeto o próprio dinheiro. Diferentemente
é a dívida de valor, na qual o objeto é algo que é representado pelo dinheiro.

Obrigação de dar coisa incerta:

Conceito:

Coisa incerta é a determinável, definida apenas pelo seu gênero e quantidade. O que se falta
definir é apenas a qualidade. "A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade" (art. 243).

Escolha e concentração:

"Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente" (art. 245). Após
o momento da escolha da qualidade, a obrigação torna-se de dar coisa certa, seguindo suas
ordens. Chama-se isto de concentração, que acontece na medida em que o sujeito exterioriza
sua escolha.

"Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o
contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será
obrigado a prestar a melhor" (art. 244). A escolha do devedor não é totalmente livre. Ela deve
buscar o meio termo. Evita-se assim que se escolha a pior qualidade. Porém, nada impede que
o devedor escolha a melhor qualidade. Caso haja somente duas variações, o devedor é livre
para escolher qualquer uma das duas.

A escolha pode ser feita por terceiro. Se for feita pelo credor, este será citado, sob pena de
perder esse direito.

"Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por
força maior ou caso fortuito" (art. 246). O devedor não pode alegar perda ou deterioração do
objeto antes de ter feito a escolha, pois o gênero não se deteriora.

Se certa qualidade pereceu antes dele ter feito sua escolha, acontecerá apenas o suprimento do
direito do devedor de escolher sobre aquela qualidade. A partir do momento em que há a
concentração, podem-se alegar perdas e danos, pois a obrigação tornou-se de dar coisa certa.
Entretanto não basta que o devedor tenha feito sua escolha, ele deve exteriorizá-la.

Obrigação de fazer:

Conceito:

Constituem uma prestação de fato, que pode ser tanto trabalho físico ou intelectual, como
trabalho determinado pelo produto/resultado.
Nas obrigações de fazer (obligatio faciendi), o credor pode não aceitar o cumprimento feito
por terceiros, já que na maioria das vezes a obrigação deu-se em decorrência das
características especiais do devedor.
Espécies:

A obrigação de fazer é personalíssima, infungível ou imaterial (intuitu personae) se houver


cláusula que obrigue o devedor, em pessoa, prestar o serviço. Este só se exonerará cumprindo
ele próprio o estabelecido. Não pode delegar para terceiro o cumprimento do contrato. A
delegação feita é erro substancial, já que "concerne à identidade ou à qualidade essencial da
pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo
relevante" (art. 139, inciso II).

Quando não se é necessário os atos de pessoa específica, a obrigação pessoal, fungível ou


material. Contudo, o credor deve ser esclarecido sobre quem cumprirá a prestação, não sendo
obrigado a aceitá-la. A parte pode exigir do juiz tal sentença sempre que provar que faz jus a
ela, sendo apenas a mora da outra parte motivo suficiente para que esta seja emitida. Caso a
declaração esteja incompleta pode a parte exigir o complemento judicialmente.

As obrigações de emitir declaração de vontade são infungíveis, pois só podem ser feitas pela
determinada pessoa. Entretanto, do ponto de vista jurídico são fungíveis, pois podem ser
substituídas por sentença judicial que produzirá os mesmos efeitos. Efeitos estes que são
visados nessa obrigação, não a declaração em si.
Inadimplemento:

"Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só
imposta, ou só por ele exeqüível" (art. 247). Atualmente, há dispositivos que forçam a pessoa
a cumprir a obrigação que não se realizou, como multa diária pelo inadimplemento. Mesmo
obrigando o devedor a cumprir a obrigação o credor pode, cumulativamente, exigir perdas e
danos.

"Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação;
se por culpa dele, responderá por perdas e danos" (art. 248). A impossibilidade deve ser
absoluta, não podendo ser meramente relativa.

"Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do
devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível" (art. 249,
caput). "Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial,
executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido" (art. 249, parágrafo único). Isto
pode ser feito também quando a prestação já tenha começado a ser realizada, mas demora para
ser finalizada.

Obrigação de não fazer:

Noção e alcance:

A obrigação de não fazer, ou negativa, é a que impõe ao devedor um dever de abstenção. É


também obrigação negativa quando o devedor é obrigado a tolerar ou permitir certo ato.

Não se pode exigir sacrifício excessivo da liberdade do devedor ou algo que atente contra os
direitos fundamentais da pessoa humana. O devedor, por exemplo, não pode se negar a
atender uma autoridade competente por ter se comprometido a não fazer certa prestação.
"Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne
impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar" (art. 250).
Inadimplemento da obrigação negativa:

"Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o
desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos" (art. 251,
caput). Quando se é impossível retornar ao statu quo ante o que resta ao credor é apenas exigir
as perdas e danos.

"Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de


autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido" (art. 250, parágrafo único).

No inadimplemento da obrigação negativa, a mora se caracteriza com o simples


descumprimento do dever de se abster. Caso não haja culpa do devedor, a obrigação extingue-
se.

Obrigações complexas ou compostas:

Conceito:

São aquelas nas quais há pluralidade de prestações. Subdividem-se em cumulativa ou


conjuntiva, alternativa e facultativa.

Cumulativa ou conjuntiva:

Conceito:

É a obrigação que possui multiplicidade de prestações e o seu adimplemento só se dá com a


satisfação de todas elas.

Alternativa

Conceito:

É a obrigação que compreende vários objetos, mas se extingue com a prestação de apenas um
deles. Na obrigação alternativa, uma das partes faz a escolha de qual dos objetos possíveis
quer ela prestar. Feita a escolha, a obrigação torna-se simples, sendo devido somente o que se
foi escolhido.

Assemelha-se à obrigação de dar coisa incerta devido ao fato de haver indeterminação quanto
ao objeto. Contudo, na obrigação de dar coisa incerta, a escolha recai sobre a qualidade do
único objeto existente. Já na obrigação alternativa, a escolha é a respeito dos vários objetos in
obligatione.
Direito de escolha:

"Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou" (art.
252, caput). O direito de escolha se transmite aos herdeiros.

"Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra" (art.
252, § 1°). O direito de escolha não é irrestrito. Ela deve recair inteiramente sobre apenas um
objeto.

"Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida
em cada período" (art. 252, § 2°). Neste caso, o direito de escolha se renova a cada prestação.

"No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz,
findo o prazo por este assinado para a deliberação" (art. 252, § 3°).

"Se o título deferir a opção à terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz
a escolha se não houver acordo entre as partes" (art. 252, § 4°).
Concentração:

Feita a escolha, dá-se a concentração, reduzindo-se as prestações a uma só. Não é exigida
forma especial para se exteriorizar a escolha feita. Basta a simples declaração unilateral da
vontade. Deve haver prazo estabelecido no contrato para se fazer a escolha. Caso a parte que
possui o direito de escolher ultrapasse o prazo estabelecido, constituir-se-á em mora, podendo
a outra entrar ação para que se faça a concentração judicialmente.
Impossibilidade das prestações:

"Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível,
subsistirá o débito quanto à outra". (art. 253). A concentração dá-se automaticamente,
independente da vontade das partes. Entretanto, se uma das prestações não puder ser feita por
impossibilidade jurídica, toda a obrigação é contaminada pela nulidade, não podendo
nenhuma das prestações ser exigida.

"Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao
credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou,
mais as perdas e danos que o caso determinar" (art. 254). Contudo, "se todas as prestações se
tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação" (art. 256).

"Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do
devedor, o credor terá o direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com
perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis,
poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e
danos" (art. 255).

Facultativa

Conceito:

Ocorre quando o credor exige o cumprimento de coisa certa, mas faculta ao devedor a
possibilidade de quitar a dívida realizando outra prestação. O credor não tem o direito de
exigir a prestação facultativa, pois a obrigação tem por objeto algo certo. Porém é obrigado a
aceitar a outra prestação caso o devedor opte por ela, pois essa foi uma liberdade concedida
pelo credor. É uma espécie sui generes de obrigação, pois é simples para o credor e alternativa
para o devedor.

Características:

Como o credor só pode exigir uma das prestações, não há necessidade do devedor exteriorizar
sua escolha. O credor é obrigado a aceitar qualquer uma que o devedor venha a cumprir.

Se houver impossibilidade da única prestação exigível pelo credor, sem culpa do devedor, a
obrigação se extingue, pois ainda sim não pode o credor exigir a prestação facultativa. Surge,
então, uma obrigação natural. Caso a impossibilidade ocorra devido culpa do devedor, este
pode escolher entre realizar a prestação facultada, ou pagar o valor da que se impossibilitou,
acrescidas as perdas e danos. Se a impossibilidade recair sobre a prestação facultada, o
devedor simplesmente perde o direito de escolha, sendo obrigado a realizar a outra.

Embora haja outros entendimentos, não cabe ao credor o direito de escolha.

Obrigações divisíveis e indivisíveis:

Conceito e distinção entre obrigação divisível e indivisível:

Tanto as obrigações divisíveis, quanto as indivisíveis, são compostas por multiplicidade de


sujeitos, tanto ativos quanto passivos. Se houver apenas um credor e um devedor não há no
que se falar em obrigação divisível ou indivisível. Há apenas uma obrigação simples. A
divisibilidade ou indivisibilidade é característica da obrigação. Porém esta será determina
conforme for o seu objeto.

A obrigação é divisível quando o objeto da prestação admite divisão. "Havendo mais de um


devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas
obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores" (art. 257). Cada sujeito
responde apenas por sua quota na obrigação divisível, não podendo ser exigido a pagar a de
outro devedor, se assim não foi acertado entre as partes.

A obrigação é indivisível quando o objeto da prestação não admite divisão. "A obrigação é
indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de
divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do
negócio jurídico" art. 258).

Espécies de indivisibilidade:

A indivisibilidade é natural quando não se pode fracionar o objeto da prestação sem que haja
prejuízo na sua substância ou valor. Esta é uma indivisibilidade absoluta

A indivisibilidade pode decorrer também da vontade das partes. Isso acontece quando estas
acertam na impossibilidade de se fracionar o objeto, mesmo que a sua natureza permita. Essa
indivisibilidade, diferentemente da natural, relativa, pois não há nada absoluto que a barre.

Quando o judiciário se manifesta pela impossibilidade de fracionar o objeto, a indivisibilidade


dá-se por determinação legal. Esta também é uma indivisibilidade relativa. Exemplo: dívidas
de alimento, lotes urbanos, hipoteca, etc.
Divisibilidade em relação às modalidades de obrigações:

Obrigação de dar coisa certa é divisível se o seu objeto for. Se a coisa certa é fungível, a
obrigação sempre é divisível.

Obrigação de fazer é divisível quando o trabalho, ou serviço, não representar unidade.

As obrigações de, simultaneamente, dar e fazer são geralmente indivisíveis.

Obrigação negativa geralmente é indivisível, mas nada impede que sejam divisíveis.

Obrigações alternativas e de dar coisa incerta são indivisíveis, pois não se pode dividir a
escolha.

Efeitos da divisibilidade:

"Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado
pela dívida toda" (art. 259, caput). O credor pode exigir a prestação indivisível por inteiro de
qualquer um dos devedores a sua escolha. "O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no
direito do credor em relação aos outros coobrigados" (art. 259, parágrafo único).

Se a pluralidade for de credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor
ou devedores se desobrigarão, pagando:" (art. 260, caput)

a) Inciso I: "a todos conjuntamente".


b) Inciso II: "a um, dando este caução de ratificação dos outros credores".

"Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito
de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total" (art. 261). Se a dívida for indivisível,
o credor que recebeu a prestação dará aos outros credos uma quantia estimulada das suas
quotas partes, já que não é possível fazer a divisão.

"Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas
estes só poderão exigir, descontada a quota do credor remitente" (art. 262, caput). Se a
obrigação for indivisível, os credores restituirão os devedores no valor remetido, após o
pagamento do todo. Caso não haja nenhum proveito extra com a remissão de um dos credores,
os demais não precisam restituir nada. "O mesmo critério se observará no caso de transação,
novação, compensação ou confusão" (art. 262, parágrafo único). Como cada sujeito responde
pela sua quota na obrigação divisível, a insolvência de um nada interfere nos outros.

Perda da indivisibilidade:

"Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolver em perdas e danos" (art. 263,
caput). "Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores,
responderão todos por partes iguais" (art. 263, § 1°). "Se for de um só a culpa, ficarão
exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos" (art. 263, § 2°).

A obrigação também pode se tornar divisível se houver novação, por todos os sujeitos, por
uma nova obrigação que seja divisível.
Os co-devedores não são representantes uns dos outros. Por isso, os vícios a uns não se
transmitem aos outros Caso a obrigação seja indivisível, o defeito do ato para um dos
devedores se propaga aos demais, tornando todo o ato nulo.

Obrigações solidárias:

Conceito e características:

"Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um


devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda" (art. 264). O credor pode exigir o
pagamento total da dívida por qualquer um dos devedores. Feito isto, todos os demais
devedores estarão livres da responsabilidade frente este credor.

Se um dos devedores torna-se insolvente, quem sofre são os demais devedores, que ainda
respondem pela dívida inteira.

Apesar de cada sujeito poder ser chamado para saldar toda a dívida, cada um responde apenas
pela sua quota-parte. Não há representação. Observa-se isto na medida em que pode haver
uma obrigação solidária com diferentes características para cada parte.

A solidariedade assemelha-se da indivisibilidade porque o devedor pode ser compelido a


pagar a divida toda. Porém, na indivisibilidade, isso ocorre devido as características do objeto,
ou seja, na medida em que este se torna divisível, como quando transforma-se em perdas e
danos, cada devedor só responde por sua quota. Já na solidariedade, a unidade de cobrança se
mantém, pois ela é característica da prestação e não do objeto.
Princípios comuns à solidariedade:

"A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes" (art. 265). Exemplo
de solidariedade na lei: relação pai e filho e empregado patrão. O parentesco próximo não
induz solidariedade. A solidariedade é provada com a simples manifestação inequívoca das
partes.

"A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e
condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro" (art. 266). Há a
possibilidade da solidariedade ser de modalidades diferentes para cada um dos co-devedores
ou co-credores.

Entre os devedores, cada um só deve ao outro a sua quota parte.

Caso uma condição seja imposta a um devedor e esta não se concretizar, o mesmo está
excluído da obrigação. Porém, responde por ela em caso de insolvência dos co-devedores.

Espécies de solidariedades:

Solidariedade ativa

Conceito:
É a obrigação na qual existem vários credores, todos podendo cobrar da dívida por inteiro.
"Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação
por inteiro" (art. 267). Não existe muito esse tipo de solidariedade, pois o credor pode não
pagar os demais co-credores, bem como ficar insolvente. Exemplo desse tipo é a conta
corrente com mais de um titular.

Características:

"Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação
por inteiro" (art. 267). Qualquer um dos credor pode tomar medidas assecutórias de
conservação dos direitos. Se um dos credores constituir o devedor em mora, a todos os demais
credores aproveitam seus efeitos. A interrupção da prescrição, solicitada por um, estende-se
aos demais.

Qualquer credor pode ingressar em juízo com uma ação para obter o cumprimento da ação.
Somente o credor-autor que entrou com ação adequada pode executá-la. O devedor é obrigado
a pagar a este, não podendo escolher outro. Se pagar outro credor que não o credor-autor, não
se exonera da obrigação e corre o risco de pagar mal. Se todos os credores entrarem com ação,
o devedor tem liberdade de escolher a quem pagar.

"Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer
daqueles poderá este pagar" (art. 268). O devedor deve pagar àquele que lhe primeiro cobrar.
Se pagar ainda para segundo, correrá o risco de pagar em dobro a dívida.

"Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a
exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a
obrigação for indivisível" (art. 270). Se houver apenas um herdeiro, ou todos agirem
conjuntamente, estes poderão cobrar a totalidade da dívida.

"Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a


solidariedade" (art. 271).

"A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos
outros" (art. 273). Se um dos credores é incapaz, de nada influencia no direito dos outros. Da
mesma forma, "o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o
julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal do credor que
o obteve" (art. 274). Como a obrigação solidária se desdobra em várias, a sentença contrária a
um dos credores não prejudica o direito dos outros, que possuem direitos próprios e diversos
para com o devedor. Todos os devedores se aproveitam de exceções gerais opostas, porém só
o específico pode aproveitar-se da sua pessoal.
Extinção da obrigação solidária e direito de regresso:

"O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi
pago" (art. 269). A dívida extingue-se totalmente quando o devedor paga a sua totalidade a um
dos credores. As quotas de cada credor se presumem iguais. Se o devedor pagou a mais que a
dívida, esta parte fica para aquele credor, não podendo os demais exigir a divisão.

Caso haja remissão, novação, transação ou compensação, entre um dos credor e o devedor, o
devedor fica livre somente da quota parte que foi indiretamente paga. Se a compensação,
novação, transação ou remissão foi da dívida toda, então o devedor exonera-se dela. "O credor
que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes
caiba" (art. 272).

O credor que receber toda a dívida fará a divisão das quotas. O pagamento dessas não se dá
solidariamente. Se o credor cobrou apenas uma parte da dívida, mesmo que tenha sido a sua
quota parte, o rateio deverá acontecer proporcionalmente para cada co-credor.
Se um dos credores não puder receber sua parte (a obrigação é considerada nula quanto a ele),
o rateio acontece do mesmo jeito, só que o excluindo. Com isto, haverá desconto da quota
parte excluída para o devedor.

Solidariedade passiva:

Conceito e características:

"O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou
totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores
continuam obrigados solidariamente pelo resto" (art. 275, caput). O credor pode cobrar a
totalidade da dívida de qualquer um dos devedores, ou pode ainda cobrá-la parcialmente de
cada um. O devedor escolhido não pode invocar o beneficium divisionis, pretendendo pagar
apenas sua quota-parte.

Se a prestação tornar-se impossível por culpa de um ou de alguns dos devedores, são estes
quem bancarão as perdas e danos. A obrigação solidária passiva se assemelha à fiança, com a
diferença que esta é um contrato acessório.

"Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou


alguns dos devedores" (art. 275, parágrafo único). O credor que entra com ação contra um dos
devedores, ainda pode cobrar dos restantes. Se forem vários os devedores condenados, o
credor pode escolher qual executar.
Efeitos da morte de um dos devedores solidários:

"Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a
pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for
indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos
demais devedores" (art. 276).
Conseqüência do pagamento parcial e da remissão:

"O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam
aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga ou relevada" (art. 276). Caso
haja remissão de um dos devedores, a dívida será diminuída na sua parcela. O remetido ainda
é solidário com os demais em caso de insolvência de algum.

"No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da


solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente" (art. 284).
Cláusula, condição ou obrigação adicional:

"Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores


solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes" (art.
278). Nenhum devedor tem o poder de estipular cláusulas em nome dos outros devedores, sem
o consentimento destes.

Qualquer cláusula estipulada entre um dos devedores e o credor não se transmitirá aos demais.
Ninguém pode ser obrigado a mais do que consentiu.
Renúncia da solidariedade:

"O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os


devedores" (art. 282). A renúncia total é a absoluta e extingue a solidariedade. Cada um
responde por sua parte individualmente.

"Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais" (art.
282, parágrafo único). A renúncia de somente parte é a relativa. Com ela surgem duas
obrigações: a individual, do devedor renunciado quanto a sua quota, e a dos demais, que
persistem com a solidariedade, descontada a parcela a qual foi renunciada.

Os renunciados ainda respondem pela solidariedade no caso de insolvência de algum. A


renúncia pode ser tanto expressa quanto tácita, porém, deve ser inequívoca. A renúncia da
solidariedade não é presumida.

Impossibilidade da prestação:

"Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos
o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado" (art. 279).
A impossibilidade de pagar a prestação é bancada pelo culpado.

O inadimplemento é sempre presumido como sendo culposo. Cabe ao devedor provar que o
ocorrido deveu-se à caso fortuito ou força maior. Caso assim seja provado, não responderá
pelos prejuízos. A impossibilidade, para invalidar deve ser absoluta, não cabendo a relativa. A
insolvência, por exemplo, é relativa, pois afeta somente um dos devedores, sendo os outros
ainda obrigados.

Responsabilidade pelos juros:

"Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta
somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida" (art. 280).
Todos os devedores podem ser exigidos a pagar os juros. Porém, na hora do rateio entre os
devedores, o culpado terá que bancar com este valor extra.

Os juros não seguem a mesma sorte das perdas e danos porque são acessórios da obrigação
final. Contudo, no final, em ambos os casos, somente o culpado é responsabilizado.
Meios de defesa dos devedores:

"O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns
a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor" (art. 281). As
exceções comuns, que aproveitam todos os devedores, dividem-se em dois ramos:

a) Resultantes da natureza da obrigação: baseiam-se nos fundamentos da obrigação, ou seja,


prendem-se aos vícios primitivos da origem. Exemplos: nulidade absoluta do negócio
jurídico; anulabilidade do negócio jurídico, resultante da incapacidade de todos os co-
devedores, ou de um vício do consentimento experimentado por todos os co-devedores; falso
motivo (nos termos do art. 140); não implemento de condição suspensiva ou não esgotamento
do termo; inadimplemento da obrigação pelo credor, nos contratos bilaterais; dentre outros.

b) Causas de extinção da obrigação: Exemplos: pagamento, dação em pagamento, pagamento


em consignação, impossibilidade da prestação decorrente de caso fortuito ou força maior,
prescrição, dentre outros.

As exceções pessoais dividem-se em:

a) Simplesmente pessoais: são as que o devedor demandado invoca pessoalmente, mas que
acaba aproveitando os demais devedores indiretamente. Exemplo: remissão subjetiva,
confusão, compensação, transação, novação, renúncia da solidariedade feita pelo credor a
favor de um dos devedores, dentre outros. Quanto à novação, o art. 365 leciona que "operada
a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que
contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros
devedores solidários ficam por esse fato exonerados". Em relação à confusão, segundo o art.
383, "a confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação
até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a
solidariedade".

b) Pessoais a outro co-devedor: são aquelas que só aproveitam o devedor em específico.


Exemplo: incapacidade relativa do agente, vício resultante de erro, dolo, coação, etc.

O credor que sucumbiu em ação movida contra um dos devedores solidários não fica inibido
de formular novo pedido contra os demais coobrigados, que não podem argüir coisa julgada.

Relação entre os co-devedores:

"O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores
a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se
iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores" (art. 283). O pagamento do rateio é
exigido através da ação regressiva (I), que tem como pressuposto a liquidação total da dívida.
Na hora do rateio entre os devedores, a obrigação é divisível. As quotas de cada devedor,
salvo prova em contrário, presumem-se iguais.

"No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da


solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente" (art. 284).
Caso a insolvência seja extinta, cada co-devedor pode exigir a parcela a mais que pagou. A
insolvência de um dos devedores pode acontecer antes ou depois do pagamento da dívida. Em
ambos os casos a parte é repartida entre todos os outros devedores solidários, que presumem
ter parcelas iguais. Caso todos os demais devedores estejam insolventes, o devedor remitido,
renunciado, compensado, etc; terá que pagar a dívida toda, pois ainda é solidário com seus co-
devedores.

Aquele que pagou parcialmente a dívida também pode exigir o rateio.

Caso um devedor pague toda a dívida, mas não tenha avisado os demais e segundo também
efetue o pagamento, este segundo é que terá direito de cobrar o rateio. O primeiro arcará
sozinho com sua negligência.
"Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda
ela para com aquele que pagar" (art. 285). Isso acontece nos casos em que os co-devedores
são apenas avalistas necessários para a concessão de crédito. O devedor interessado somente é
obrigado a pagar toda a dívida na hora do rateio. O credor pode exigir o pagamento tanto deste
quanto de qualquer outro devedor, mesmo que não seja interessado. Se o único interessado
paga a dívida ao credor, não haverá ação regressiva. Os coobrigados não interessados, quando
na figura de fiadores, podem dividir e estipular entre si o quanto da dívida é de
responsabilidade de cada um. Estando isso no acordo, cada qual não pode ser exigido a mais
que sua parte.

Solidariedade mista:

Conceito:

É quando há pluralidade tanto de credores quanto de devedores.

Características:

O Código Civil não regula tal matéria. Como a solidariedade mista é a junção da solidariedade
ativa com a passiva, aplicam-se, a ela, as regras quanto a essas duas outras modalidades.

Obrigação civil, perfeita ou comum:

É aquela a qual o cumprimento da obrigação a extingue. O não cumprimento gera a


responsabilidade, que incide no patrimônio do devedor. Ou seja, não cumprindo a obrigação,
o devedor paga com o seu patrimônio. O credor pode exigir judicialmente o cumprimento da
responsabilidade, através de ação. Há respaldo no direito positivo.

Obrigação natural:

Conceito e características:

O cumprimento da obrigação a extingue, porém o descumprimento da obrigação não gera a


responsabilidade. Não havendo responsabilidade, não há no que se falar em cobrança judicial,
nem em respaldo no direito positivo.

Constitui relação de fato, não de direito. Não possui relação jurídica (não existe
responsabilidade), mas adquire eficácia jurídica quando no seu adimplemento (soluti retentio).
Se o devedor paga aquilo que deve, o credor têm o direito de reter o pagamento, pois o dever
de pagar existe, mas ele é meramente de ordem moral ou social, não podendo ser exigido
judicialmente. É um dever moral sem respaldo jurídico.

Natureza jurídica da obrigação natural:

A teoria clássica ou tradicional, a mais aceita pela doutrina, considera a obrigação natural
imperfeita, justamente por carecer de ação judicial. A partir do momento que há o
cumprimento da obrigação, a natural equipara-se com a civil.

Exemplos de obrigações naturais:

São exemplos de obrigações naturais as dívidas de jogo e dívidas prescritas. "As dívidas de
jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que
voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito"
(art. 814, caput). Aquele que empresta dinheiro no ato em que o devedor participa de jogo
ilícito carece de suporte jurídico. Contudo, aquele que empresta dinheiro, a posteriore, para o
devedor saldar suas dívidas de jogo, pode exigir o dinheiro. Nos jogos regulamentados pela
lei, como corrida de cavalos, a obrigação é civil.

"Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação
judicialmente inexigível" (art. 882). As dívidas (obrigações civis), ao prescreverem, tornam-se
obrigações naturais. São chamadas de obrigações civis degeneradas. O devedor não pode
repetir o pagamento, ou exigi-lo de volta alegando que só cumpriu a obrigação por achar que
ela era civil. O credor de obrigação natural que portar título de crédito ou cheque, não pode
exigir a restituição. Entretanto, terceiro dotado de boa-fé pode, se portar tais títulos. O CC
admite a extensão da classificação de obrigação natural para todos os casos análogos aos
inscritos nele. Toda obrigação que não permitir a repetição do que foi pago é obrigação
natural.

Os juros pagos, que não deveriam ser, podem ser recobrados, Porém, nos empréstimos sem
fins financeiros (muito raros), o pagamento de juros é obrigação natural. As gorjetas e
proprinas são doações remuneratórias por serviço prestado, sendo, portanto, obrigações civis.

Efeitos da obrigação natural:

O principal efeito da obrigação natural é que, dado o seu pagamento, não cabe a repetição
(soluti retentio). O CC só disciplina os efeitos das dívidas de jogo e das prescritas. Por isso, a
doutrina admite a existência de efeitos secundários.

A obrigação natural pode ser cumprida pela dação em pagamento. A novação de obrigação
natural é assunto muito controvertido. Alguns entendem que não é possível. Outros, que se as
partes assim concordarem, não há porque negar (pacta sunt servanda). A compensação não é
permitido na obrigação natural, porque está só pode ser feita entre dívidas líquidas, vencidas e
de coisas fungíveis (art. 369).

A característica vencida significa que ela deve poder ser exigida, o que não ocorre nas
obrigações naturais Mais uma vez, há autores que entendem que somente a compensação legal
não pode ser efetuada, sendo que a convencional (estipulada entre as partes) é permitida
(pacta sunt servanda).

A fiança, assim como o penhor, não podem ser feitos, pois são obrigações acessórias que
seguem o destino da principal, devendo esta, logo, ser válida e exigível. A execução parcial da
obrigação natural não permite ao credor cobrar o restante, pois a inexistência de
responsabilidade persiste.

Obrigação de meio:
Obrigação de meio é aquela a qual o devedor está obrigado a empregar seus conhecimentos e
meios com diligência, não se responsabilizando pelo resultado alcançado. É exemplo o
trabalho do advogado e do médico. O advogado, se trabalhar com empenho provado, receberá
seus honorários mesmo que a causa tenha sido perdida. Da mesma forma, o médico.

Obrigação de resultado:

Quando a obrigação visa atingir um resultado específico, diz-se que ela é de resultado. Um
transportador é um exemplo. Sua obrigação não é somente de transportar os passageiros ou a
carga, mas sim o fazer com segurança, até chegar ao destino prometido.

O devedor de obrigação de resultado só se exonera de um resultado não pretendido se provar


efetivamente a ocorrência de força maior, culpa da vítima, ou caso fortuito. Caso o
inadimplemento aconteça por culpa de terceiro, o devedor responde perante seu credor,
cabendo ao terceiro ação regressiva.

Obrigação de garantia:

É a obrigação em que o devedor se compromete a eliminar os riscos que recaem sobre o


credor, dando-lhe maior segurança. É o compromisso de arcar com as conseqüências. A
simples aceitação do devedor de assumir os riscos já demonstra o adimplemento para com a
prestação.

O devedor não se exonera da obrigação por ter ocorrido caso fortuito ou força maior,
justamente porque a característica da obrigação é a de assumir todos os riscos, não importando
sua natureza. Esta prestação geralmente protege bens suscetíveis de aferição econômica.
São exemplos: segurador e fiador, garantias bancárias, etc.

Obrigação de execução instantânea ou momentânea:

É aquela que se esgota num ato realizado na seqüência de sua constituição (quae unico actu
perficiuntur). Encaixam-se nessa classificação as obrigações que são prestadas num período
curto de tempo, tão pequeno que é, na prática,reduzido a um instante.Exemplo: compra e
venda à vista, entrega de coisa certa, transporte de táxi ou ônibus, etc.

Obrigação de execução diferida:

É também executada num ato só, mas este tem seu tempo num momento futuro. O
diferemento pode ser tanto do comprador (paga num prazo futuro), como do vendedor
(entregar coisa certa num prazo futuro).

Obrigação de execução continuada:

É tanto a obrigação com prestação que se prolonga no tempo, sem solução de continuidade,
como aquela mediante prestações periódicas ou reiteradas. No primeiro caso a prestação não
tem um fim premeditado. Ela estende-se indefinidamente pelo tempo. É o que acontece com o
fornecedor de energia, do representante judicial, etc.

Quando há prestações periódicas, a obrigação também é chamada como sendo de trato


sucessivo, são aquelas nas quais a prestação é dividida em várias prestações menores
singulares, que são executadas periodicamente. Exemplo é a compra e venda a prazo,
pagamento de aluguel, etc.

"Quando a obrigação consistir em prestações periódicas, considerar-se-ão elas incluídas no


pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do
processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, a sentença as incluirá na condenação,
enquanto durar a obrigação" (art. 290, CPC). As prestações periódicas cumpridas não serão
afetadas pelo inadimplemento de prestações futuras.

Obrigações puras e simples, condicionais, a termo e modais:

Elementos constitutivos do negócio jurídico:

O negócio jurídico é formado por elementos essenciais (essentialia negotii), que formam a
existência do ato; os elementos naturais (naturalia negotii), correspondendo as conseqüências
ou efeitos decorrentes da natureza do negócio; e os elementos acidentais (accidentalia
negotii), sendo as estipulações acessórias, criadas pelas partes e adicionadas facultativamente
ao negócio, como por exemplo as condições, os termos e os encargos.

Os elementos essenciais e naturais advêm da lei, já os acidentais, das partes. Na medida em


que são adicionados ao negócio, os elementos acidentais têm tanto valor quanto os demais. Os
elementos acidentais são cláusulas de auto-limitação do negócio que modificam sua eficácia.
Classificação conforme os elementos acidentais que cada obrigação possui.

Obrigação pura e simples:

É aquela que não está sujeita a nenhum elemento acidental.

Obrigações condicionais:

Conceito:

São aquelas nas quais a ocorrência de determinado evento futuro e incerto acarreta no
nascimento ou na extinção do direito. "Considera-se condição a cláusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e
incerto" (art. 121). Não é condição aquilo imposto por lei (conditio iuris).

O evento futuro não pode ser decorrente da natureza do próprio negócio para que seja
considerada condição. Exemplo: não é condição uma cláusula que exige a morte de uma
pessoa para que se cumpra seu testamento.
O evento deve ser obrigatoriamente futuro. Exemplo: se a pessoa promete certa quantia se seu
bilhete foi premiado num concurso passado, duas situações podem ocorrer. Se o bilhete não
foi premiado a declaração é ineficaz. Se o bilhete foi, a obrigação é simples e pura, não
havendo nenhuma condição.

O evento deve ser incerto. Caso seja certo, o que há é um termo. A incerteza deve ser
absoluta, isto é, não basta que as partes acreditem que o evento seja incerto, ele realmente
deve ser. Diz-se que tais condições são impróprias.

Classificação das condições:

"São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons
costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio
jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes" (art. 122).

São ilícitas as que contrariam a lei, a ordem pública e os bons costumes. Também são as
cláusulas que afetem a liberdade das pessoas de modo absoluto, as que privem de todo efeito o
ato (perplexas), as que sujeitem a parte ao puro arbítrio da outra (puramente potestativas), as
que sejam fisicamente ou juridicamente impossíveis e as incompreensíveis ou contraditórias.

Quando não houver nenhum problema em sua existência, a condição é tida por possível. Se
houver, ela é impossível. A impossibilidade é jurídica quando a obrigação esbarra no
ordenamento jurídico; e física quando a obrigação implica em algo que não pode ser
humanamente cumprido.

"Tem se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa
impossível" (art. 124).

Quando a condição depende exclusivamente do acaso, ela é casual. Exemplo: dar algo caso
chova. Entretanto, se decorrer da vontade de uma das partes, ela é potestativa. Se a vontade da
parte for a única coisa a qual a condição depende, a mesma é chamada de puramente
potestativa. Exemplo: darei algo se eu quiser. Esta é proibida. Se ocorrer algum evento, ao
acaso, que dificulte a realização de uma condição puramente potestativa diz-se que a mesma
tornou-se prosmícua. Exemplo: darei algo caso escales essa montanha. Caso a pessoa venha a
ficar paraplégica, a obrigação é promíscua. Quando a condição depende tanto da vontade
quanto de um eventual acaso, ela é classificada como sendo simplesmente potestativa.
Exemplo: darei algo caso viajes a Roma.

As condições que dependem tanto da vontade da parte quanto a de terceiro são tidas como
mistas. Exemplo: darei algo caso se cases com tal pessoa. Diferem-se das simplesmente
potestativas, pelo fato de que, nestas, o acaso é elemento não proposital, enquanto que na
mista, a vontade do terceiro é algo definido.

Se a condição impede a aquisição do direito até que ela se suceda, ela é suspensiva.
"Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não
verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa" (art. 125).

Se, no entanto, a condição cessa o direito a partir do evento condicional, ela é resolutiva. "Se
for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo
exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido" (art. 127). "Sobrevindo a
condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se
aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição
em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a
natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé" (art. 128). A condição
resolutiva pode ser expressa ou tácita. Porém, em ambos os casos, ela precisa ser
judicialmente pronunciada.
Características e disposições legais:

"Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados" (art. 123, caput):

a) Inciso I: "as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas".


b) Inciso II: "as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita".
c) Inciso III: "as condições incompreensíveis ou contraditórias".

A condição não verificada ou frustada denomina-se pendente. Quando ocorre a verificação há


o implemento. A não realização acarreta na frustação. Nos negócios de execução periódica, a
resolução não tem eficácia quanto aos atos já praticados, a menos que incompatível com a
natureza do objeto. "Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou
resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo" (art.130).

"Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for
maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não
verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
implemento" (art. 130).

Obrigação a termo:

Conceito:

É a subordinação da obrigação a evento futuro e certo, também chamado de obrigação à


prazo. Termo é o dia em que começa ou acaba a eficácia do negócio. Ele é algo certo, porém
não precisa ser determinado, apenas determinável. Retirando a característica da certeza, o
termo se equipara à condição. Tanto são que o art. 135 aplica ao termo as mesmas disposições
das condições: "Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas à
condição suspensiva e resolutiva".
Classificação do termo:

Quando o período do termo é apenas determinável, sendo que a data de sua verificação não é
precisa, o termo é incerto. Exemplo: darei tal coisa quando tal pessoa morrer.

Quando o tempo do termo é fixado numa data ou num lapso de tempo determinado, o mesmo
é certo. Exemplo: darei algo quando for 6 de junho.

O termo inicial ou suspensivo (dies a quo) quando indica o início do exercício do direito. "O
termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito" (art. 131). Este se difere da
condição da condição suspensiva porque não suspende a aquisição do direito, apenas o seu
exercício. Como o termo é algo certo, a aquisição também é. O que ocorre é apenas a
protelação de seu exercício até que o seu uso seja possível.
Já quando o termo indica o término do direito, ele é final ou resolutivo (dies ad quem).
Conceito de prazo:

Prazo é o intervalo de tempo entre o termo inicial e o final.


Regras sobre a contagem do prazo:

"Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o


dia do começo, e incluindo o do vencimento" (art. 132, caput).

§ 1°: "Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o
seguinte dia útil".
§ 2°: "Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia".
§ 3°: "Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no
imediato, se faltar exata correspondência".
§ 4°: "Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto".
Efeitos e disposições legais:

Sendo o prazo fixado, o descumprimento deste pelo devedor caracteriza automaticamente a


mora do mesmo. Se a data não for determinada, o devedor só estará em mora após a sua
notificação.

"Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do


devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que
se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes" (art. 133).

Se o devedor quiser abdicar do prazo, nos contratos a seu favor, para evitar juros, por
exemplo, ele pode antecipar o pagamento do negócio. Contudo, se o prazo foi estabelecido a
favor do credor, ou de ambos, tal renúncia não pode ser feita sem o consentimento do outro.

"Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução
tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo" (art. 134). O contrato de empreitada
para a construção de uma casa é um exemplo de negócio entre vivos que tem sua execução a
prazo.

Obrigações modais ou com encargo:

Conceito:

São as obrigações nas quais existe certa cláusula que impõe um ônus ao detentor do direito
adquirido na resolução jurídica. Encargo é este ônus, esta limitação do direito de exercício do
bem. Geralmente caracteriza-se pela imposição de um modo de usufruir tal direito ou fim a
atingir. Exemplo: dou esse terreno ao município para que ele construa uma escola.

Características e disposições legais:

"O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente
imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva" (art. 136). Aos
herdeiros transmite-se a obrigação modal, tendo tais que ainda respeitar o encargo imposto.
"O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador,
de terceiro, ou do interesse geral" (art. 553). Somente o instituidor pode propor ação
revogatória pela inexecução do encargo. Porém, esta não é obrigatória. A sentença também
não terá efeito retroativo. "A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se
o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá
notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação
assumida" (art. 562). Na morte do instituidor, seus herdeiros só podem exigir o cumprimento
do encargo, não podendo propor ação revogatória, cabendo esta somente ao MP. "Se desta
última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da
morte do doador, se este não tiver feito" (art. 553, parágrafo único).

Obrigações líquidas e ilíquidas:

Conceito:

São consideradas líquidas as obrigações que tenham sua existência certa e o seu objeto
avalorado. Quando se trata de dinheiro, a avaloração é dada em cifras. Quando tratar de coisa
certa é o próprio objeto.

As obrigações ilíquidas são as que têm existência certa, porém seu valor é incerto. Isso
impossibilita ao devedor solvê-la. Para que se possa solver a obrigação ilíquida, é preciso que
ocorra a sua avaloração. Isso ocorre através do processo de liquidação. A dívida ilíquida é
certa, ou seja, o devedor sabe que tem que pagar. Porém ele não sabe qual é a quantia, o que o
impossibilita de cumprir com a obrigação
Características da liquidação:

A liquidação visa apurar o quantum devido. "Quando a sentença não determinar o valor
devido, procede-se à sua liquidação" (art. 475-A, caput, CPC). Ela pode se dar por
arbitramento ou por artigos.

Arbitramento é quando o juiz nomeia um perito com conhecimento técnico para apurar a
avaliação de uma coisa, serviço ou prejuízo. As partes podem formular quesitos e indicar
assistência técnica. A liquidação é processo autônomo da sentença, cabendo apelação com
efeito dedutivo.

Liquidação por artigo é quando fato novo é alegado em processo sentenciado, devendo-se,
então, apurar o valor da condenação. O rito dessa nova liquidação respeita a do processo
anterior que a gerou. Se o credor não conseguir provar os fatos novos, o juiz julgará não
provados os artigos de liquidação. Porém, isso não impede que o credor reproponha a
liquidação. Exemplo de liquidação por artigo: Pedido de dano material pela morte de chefe de
família à réu condenado em sentença penal. O credor deve provar os rendimentos do falecido,
bem como a dependência da família para requisitar a pensão.
Aplicação da distinção nos dispositivos legais:

"O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito
em mora o devedor" (art. 397, caput). Não havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, parágrafo único, CC). É a mora ex persona. O
devedor é obrigado a pagar os juros da mora desde que este seja líquido. Quando ela for
ilíquida, "contam-se os juros de nora desde a citação inicial" (art. 405).

A compensação só pode ser feita se as dívidas forem líquidas. Da mesma forma, o fiador só
responde a obrigação quando esta se tornar líquida.

Obrigações principais e acessórias:

Conceito:

Obrigação principal é aquela que existe por si só, não dependendo de qualquer outra.
Obrigação acessória é a que tem existência subordinada à obrigação principal e, logo, segue a
sorte deste. O caráter acessório ou principal é atribuído pela vontade das partes ou pela lei
Quando pelas partes, pode ter sido convencionada em conjunto com a obrigação principal ou
posteriormente. Exemplo de obrigação acessória: fiança, penhor, juros, cláusula penal, etc.
Efeitos:

"A invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não
induz a da obrigação principal" (art. 184, segunda parte).

"A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, mesmo não mencionados, salvo se o
contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso" (art. 233).

* Acadêmico de Direito da UFSC.


<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/obrigacoes/455-
dtoobrptii.html>

Direito Das Obrigações ± Parte III


Direito Das Obrigações ± Parte III

Otávio Goulart Minatto*

Transmissão das obrigações (disposições gerais):

Noções gerais:

As relações obrigacionais admitem alterações no conteúdo do seu objeto e nos seus sujeitos
(ativos e passivos). A transferência de sujeito pode dar-se por mortis causa, como na sucessão
hereditária, ou por atos inter vivo. A mudança de sujeitos não acarreta nenhuma alteração nas
características objetivas da obrigação. Elas se preservam como se nada tivesse acontecido. O
ato que determina a transmissão chama-se cessão.

Cessão do crédito:

Conceito:
É a mudança do sujeito ativo da obrigação. Acontece entre o credor e terceiro, alheio ao
negócio jurídico inicial. O devedor (cedido) não participa necessariamente da cessão. Sua
anuência é dispensada. Ele tem apenas o direito de ser informado da cessão.

Diferença com institutos afins:

A cessão de crédito se diferencia da novação subjetiva ativa porque nela as características


objetivas da obrigação permanecem. Na novação, o que há é a substituição da obrigação por
outra, o que acarreta na mudança de todas as características. O crédito transmitido sub-existe,
preservando todos seus acessórios. Não há animus novandi. A cessão do crédito transmite
apenas os direitos do credor, preservados os do devedor.

Características e requisitos:

"O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a
convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao
cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação" (art. 286). A convenção
das partes pode impedir que se faça uma cessão de crédito, mas não pode ser alegada para
anular a cessão ao cessionário de boa-fé caso não esteja constado no instrumento da
obrigação.

A cessão de crédito pode ser feita gratuitamente ou onerosamente (mais comum). É como uma
venda, com a diferença de que o objeto é um bem incorpóreo. Na cessão onerosa, o cedente é
responsável pela existência e titularidade do crédito no momento da transferência. Quando a
cessão é gratuita, este só será responsável se tiver agido de má-fé.

"Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus


acessórios" (art. 287). Não se pode transmitir as obrigações de caráter personalíssimo e de
direito de família.

O cedente deve ser pessoa capaz e legitimada para praticar atos de alienação. O cessionário de
ser pessoa plenamente capaz. Em alguns casos, a capacidade não é requisito suficiente para se
ter a legitimação. O tutor e o curador, por exemplo, não podem ser cessionários de créditos
contra seus pupilos e curatelados, respectivamente. Da mesma forma, os pais, ao administrar
os bens dos filhos menores, não podem cedê-los se, prévia autorização judicial (art. 1691).
Nos créditos envolvendo direito real de garantia, deve haver consentimento do cônjuge.
Espécies de cessão de crédito:

"Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao
cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade
lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé" (art. 295). Responder
pela existência é garantir que o crédito não seja prejudicado por exceções ou qualquer outro
tipo de impugnação, ressarcindo o cessionário caso o haja.

A cessão do crédito pode abranger a totalidade da dívida ou não. Quando sim, diz-se que ela
foi total. O cedente é excluído da obrigação por não fazer mais parte dela. Na cessão parcial
do crédito, o cedente persiste com parte do crédito, estando incluso ainda na obrigação. O
cedente pode ainda transmitir a sua parcela do crédito para pessoa diversa. O crédito cedido a
mais de um cessionário é independente para cada um.
A cessão pode constituir-se pelo simples acordo entre as partes. Nestes casos a cessão é
convencional. Para valer entre as partes, não se exige forma especial, salvo se o objeto tiver
por substância do ato escritura pública. Porém, "é ineficaz, em relação a terceiros, a
transmissão de um crédito, se não se celebrar mediante instrumento público, ou instrumento
particular revestido das solenidades do § 1° do art. 654" (art. 288).

A cessão do crédito é legal quando ocorre por determinação da lei (ipso juri). São exemplos
de cessão legal: as sub-rogações do art. 346, inc. II; o devedor solidário que paga toda a dívida
(art. 283), o fiador que também paga toda a dívida (art. 831); o mandante, em favor de quem
são transferidos os créditos adquiridos pelo mandatário (art. 668); as cessões dos acessórios
(art. 287); etc. Quando a cessão é legal, o cedente não responde pela existência do crédito,
pois ele não concorreu com a transferência. Esta foi imposta pela lei. Sendo assim, seria
ilógico obrigá-lo por algo que não foi feito por ele.

A cessão pode ainda ser judicial. Ela o é sempre que for determinada pelo juiz. A cessão legal
e a judicial não necessitam de nenhuma exigência a mais do que as que naturalmente dispõe.

Quando o cedente responde apenas pela existência do crédito e não pela solvência do devedor,
a cessão é chamada de pro soluto.

Porém, se o cedente, além de responder pela existência, deve cobrir a dívida em caso de
insolvência do devedor, a cessão é pro solvendo. Esse tipo de cessão deve estar expressamente
estipulada no contrato, nunca podendo ser presumida. "Salvo estipulação em contrário, o
cedente não responde pela solvência do devedor" (art. 296).

"O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do
que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão
e as que o cessionário houver feito com a cobrança" (art. 297). Exemplo: se o cedente
vende um crédito de R$ 10.000 que possui com terceiro para o cessionário no valor de R$
8.000, responsabilizando-se pela insolvência, caso esta aconteça, o cedente irá reembolsar o
cessionário em R$ 8.000, acrescidas as despesas. O que se indeniza é apenas o interesse
contratual negativo, e não o crédito do cessionário. A situação do cedente não se confunde,
por exemplo, com a do fiador ou a do devedor solidário. Entretanto, pelo princípio do pacta
sunt servanda, podem as partes convencionar que o cedente deve responder pela quantia total
do crédito, e não somente a negociada.
Notificação do devedor:

"A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada;
mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente
da cessão feita" (art. 290). Isto não significa, porém, que a notificação seja elemento essencial.

"Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor
primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe
apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura
pública, prevalecerá a prioridade da notificação" (art. 292). Se o devedor foi notificado e
mesmo assim paga ao credor primitivo não se desobrigará quanto ao cessionário, pois quem
paga mal, paga duas vezes. Tanto o cedente quanto o cesionário podem notificar o devedor.
Caso a obrigação seja solidária, todos os co-devedores dever ser notificados. A notificação
pode ser expressa ou presumida. A expressa é a comunicada pelo credor. A presumida é a que
resulta da espontânea declaração de ciência do devedor. Alguns crédito não exigem
notificação da cessão, pois sua transmissão dá-se de forma especial, a qual presume o
consentimento do devedor, como os títulos ao portador. A citação inicial para ação de
cobrança equivale à notificação.

"O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no
momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente" (art. 294). Se
nada opôs na hora contra o cedente, não poderá mais fazer. Já as exceções cabíveis ao
cessionário ou à natureza da obrigação podem ser opostas a qualquer momento, mesmo que
não tenham sido feitas na altura da notificação. Num contrato bilateral, caso o cedente não
tenha cumprido a obrigação, pode o devedor exigir o cumprimento pelo cessionário para que,
então, efetue o pagamento.

"O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver
conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica
exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiros" (art. 298). Uma vez
penhorado, o crédito deixa de fazer parte do patrimônio da pessoa. Por isso, não pode ser
objeto de cessão.

Cessão do débito:

Conceito:

É a alteração do sujeito passivo da obrigação, também conhecida como assunção de dívida. "É
facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor,
ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente
e o credor o ignorava" (art. 299, caput). A assunção da dívida acarreta somente na mudança do
polo passivo obrigacional. Todos os encargos e acessórios são mantidos, sendo repassados
para o novo devedor.
Características:

Só pode ser feita com a anuência expressa do credor. O terceiro, que recebe a dívida, responde
pelos encargos obrigacionais, inclusive os acessórios. A anuência do credor é indispensável,
pois se presume que ele vê na figura do devedor a certeza de que este tem idoneidade
patrimonial para solver a dívida. Uma troca de devedor pode representar, para ele, uma
incerteza quanto ao seu cumprimento.

"Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida,
interpretando-se o seu silêncio como recusa" (art. 299, parágrafo único). Somente no caso do
adquirente de imóvel hipotecado é que o silêncio do credor interpreta-se como sua anuência.

"O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito
garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito,
entender-se-á dado o assentimento" (art. 303). Esse artigo torna mais fácil a venda de imóveis
hipotecados, pois dispensa a homologação do credor de forma direta. Torna mais rápida a
transferência, preservando, do mesmo modo, a segurança do negócio.

Qualquer dívida pode ser objeto de assunção, exceto as que devem ser cumpridas
pessoalmente pelo devedor.
Semelhança com institutos afins:

a) Assunção da dívida e promessa de liberação do devedor, também conhecida como assunção


de cumprimento: Na promessa de liberação do devedor, alguém se obriga a efetuar a prestação
no lugar do devedor, desonerando-o da mesma. Nas duas há alguém que paga a dívida de
terceiro. Contudo, na promessa de liberação, o terceiro consente em apenas efetuar o
pagamento, recaindo a obrigação ainda sobre o devedor. Isto significa que o credor não tem
direito de cobrar deste terceiro o cumprimento da promessa.

b) Assunção da dívida e novação subjetiva por substituição do devedor: Nas duas há na figura
do devedor. A diferença é que, na novação, acontece a criação de nova obrigação,
extinguindo-se a antiga. Na assunção, apesar de haver mudança do devedor, a obrigação
persiste. A conseqüência prática dessa distinção é que na novação as garantias e os acessórios
se extinguem, pois a obrigação se extinguiu. Já na assunção, elas continuam, tendo em vista
que a obrigação persiste. É a interpretação do contrato, muitas vezes, que possibilita a
identificação da categoria.

c) Assunção da dívida e fiança: A fiança é, na verdade, uma obrigação subsidiária. O fiador


responde por dívida alheia. Já o assuntor responde por dívida própria que era alheia, mas que
ele o fez sua. O fiador que paga a dívida integralmente subroga-se credor do devedor
primário. O assuntor não, pois tudo que fez foi pagar sua própria dívida.

d) Assunção da dívida e estipulação em favor de terceiro: Na estipulação em favor de terceiro,


o estipulante ou promissário cria a favor do terceiro beneficiário o direito a uma nova
prestação, mediante a obrigação contraída pelo promitente. Já na assunção de dívida, o
benefício do antigo devedor resulta imediatamente da sua liberação da dívida, e não mediante
a atribuição de um novo direito a uma prestação.

Espécies de assunção da dívida:

Quando há acordo entre o devedor primário e o terceiro, com a anuência do credor, a assunção
é feita por delegação. O devedor primário é o delegante, o credor é o delegatário e o terceiro é
o delegado.

Contudo se ocorrer acordo entre terceiro e o credor, sem a participação do devedor primário, a
assunção é por expromissão. Exemplo: Pai assume dívida do filho. Não há no que se falar em
anuência do credor na expromissão, pois é o próprio que participa na alteração. Não há
necessidade da anuência do devedor primário na expromissão.

Quando o terceiro assume totalmente a dívida, exonerando o devedor primário, a assunção é


liberatória. Essa exoneração é extinta, no entanto, quando ocorre a insolvência do novo
devedor. O antigo deve arcar com a dívida. As partes podem, entretanto, acertar que os riscos
da insolvência correm por conta do credor (pacta sunt servanda).

Se o novo devedor assume apenas uma parte da dívida, a assunção é cumulativa. O antigo
devedor ainda responde por uma parcela. Como essa assunção não exclui totalmente a
responsabilidade do devedor primitivo, diz-se que ela é imperfeita.
Efeitos da assunção da dívida:

"O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor
primitivo" (art. 302). Só pode opor aquelas que dizem respeito ao vínculo obrigacional.

"Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da


assunção da dívida, as garantias especiais por ele originalmente dadas ao credor" (art. 300). A
fiança, por exemplo, é extinta. O fiador não é obrigado a garantir devedor que não conhece (o
assuntor) As garantias reais (penhor, hipoteca) são mantidas, pois dizem respeito ao objeto e
não aos sujeitos. Somente o credor pode escolher por desconsiderá-las.

"Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas
garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que
inquinava a obrigação" (art. 301). Se uma garantia especial dada pelo devedor primitivo
(como a fiança), foi extinguida com a cessão da dívida, essa garantia não pode ser restaurada
caso haja a anulação da cessão. Só poderá ser se o devedor primitivo tiver conhecimento
prévio do vício que anularia a cessão, ou seja, se agisse de má-fé.

Cessão de contrato:

Conceito:

É a cessão da inteira posição contratual de um negócio bilateral ou sinalagmático. Em tais


negócios, cada parte possui direitos e deveres recíprocos, não apenas um deles. A diferença
para uma cessão de crédito ou débito é que na cessão contratual é transferido para terceiro um
complexo de créditos e débitos conjuntos, enquanto que nas outras modalidades, só acontece
de um deles separadamente. Cada parte é tanto credor quanto devedor. A transferência dessas
características conjuntas é a cessão do contrato. Aquele que cede é o cedente. O terceiro que
recebe é o cessionário. A outra parte que não participa, mas que deve declarar a sua anuência
é o cedido.

Características e efeitos:

Como o cessionário se tornará o novo devedor do cedido, é imprescindível a anuência deste.


A anuência pode ser dada previamente, quando o contrato já prevê a hipótese de cessão, no
momento em que se celebra a substituição, ou posteriormente na forma de ratificação.

Há certos casos em que a lei dispensa o consentimento do cedido. É o caso da cessão do


comprador de um imóvel loteado numa relação de compra e venda. A jurisprudência tem
estendido esse entendimento para os imóveis não loteados. Nesses casos ocorre uma cessão
imprópria do contrato ou uma sub-rogação legal na relação contratual.

O cedido pode consentir com a cessão e, ao mesmo tempo, impor, a não liberação do cedente.
Desta forma, este figura na obrigação também, tendo que cumpri-la caso o cessionário não o
faça. Como não existe algo expresso na legislação brasileira a respeito, não há nada que defina
qual dos dois (cedente ou cessionário) deve ser cobrado primeiro, podendo o cedido argüir
contra qualquer um.

Venosa entende diferente, que essa solidariedade não pode ser presumida. De qualquer forma,
é a interpretação do disposto pelo cedido que tornará possível saber quais são as
características da cessão.
Para ser objeto de cessão, a obrigação deve ser de execução duradoura. As instantâneas não
podem ser objeto de cessão, pois se extinguem na hora. As obrigações de execução
instantânea só podem ser objeto de cessão quando o cumprimento foi apenas parcial, ou
quando há ainda conseqüências jurídicas a serem produzidas.

O cedente responde pela existência da relação contratual cedida sempre que a cessão for
onerosa ou quando o mesmo age de má-fé na cessão gratuita. Como a cessão do contrato não
está disciplinado no Código Civil, faz-se analogia com a cessão do crédito quanto à
responsabilização pela existência.

O cedido não pode alegar ao cessionário nenhuma exceção pessoal do cedente, somente
aquelas relacionadas ao objeto. Da mesma forma, o cessionário quanto ao cedido. Não pode
nem impor aquelas fundadas no contrato de cessão. As exceções pessoais do cedente não se
transmitem ao cessionário. Se aquele descobre que foi vítima de vício depois da cessão, não
poderá o cessionário protestar a anulação, somente o cedente.

A cessão do contrato não se confunde com o contrato derivado ou subcontrato. Neste, o que
há é a criação de um novo contrato da mesma natureza com terceiro, enquanto que na cessão,
o contrato é o mesmo, muda-se apenas a parte.

Pagamento:

Noção e espécies de pagamentos:

Pagamento é o cumprimento da obrigação, que extingue a mesma. Esta noção é empregada


em sentido técnico-jurídico, podendo o pagamento ser tanto efetuado em dinheiro, como na
prestação de um serviço. Ele representa a realização voluntária da prestação pelo devedor ou
por terceiro, seja interessado ou não (art. 304).

O pagamento é norteado por dois princípios. O primeiro é o princípio da boa-fé, que implica
em que as partes ajam de forma correta. O devedor não se obriga somente ao estipulado no
contrato, mas em tudo aquilo mais conseqüente aos seus atos. O segundo princípio é o da
pontualidade, estabelecendo que a prestação deve ser cumprida em tempo e de forma
completa.

Pode haver pagamento de forma direta, como na prestação do contrato, como de forma
indireta, como no pagamento por consignação e na dação em pagamento. Quando não há
pagamento, mas a obrigação se extingue, diz-se que ela a foi por meios anormais. Ex:
impossibilidade de execução sem culpa do devedor, nulidade, novação, etc. A obrigação é
cumprida quando é realizada espontaneamente pelo devedor ou voluntariamente quando
interpelado. Dessa forma, não há cumprimento quando a realização é feita por meios
coercitivos.
Natureza jurídica do pagamento:

A natureza jurídica é um assunto muito debatido doutrinariamente, A dificuldade de


classificá-lo é reflexo das diversas formas que existem para se efetuar o pagamento. Dar,
fazer, não-fazer, cada uma representa uma prestação diferente. É consenso, porém, que o
pagamento é um ato jurídico em sentido amplo, podendo variar entre ato jurídico strictu sensu
e negócio jurídico bilateral ou unilateral.
Requisitos essenciais de validade do pagamento:

a) Existência de vínculo obrigacional.


b) Cumprimento da prestação.
c) Pessoa que recebe o pagamento (accipiens).
d) Pessoa que efetua o pagamento (solvens).
e) Intenção de solvê-lo (animus solvendi).

Quem deve pagar:

"Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos
meios conducentes à exoneração do devedor" (art. 304, caput). Por interesse, entende-se o
jurídico. O principal interessado é o devedor. Porém, aqueles que se interessam pelo
cumprimento da obrigação, como os fiadores, avalistas, adquirentes de imóvel hipotecado,
podem pagar a dívida. Fazendo isto, subrogam-se como credores (art. 346, III). Têm, então, o
direito de cobrar a dívida do devedor, com todos os privilégios e garantias do negócio (art.
349). Quando a obrigação é contraída intuitu personae, ou seja, só o foi graças às
características do devedor, só o mesmo pode cumpri-la (art. 247).

"Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo
oposição deste" (art. 304, parágrafo único). Terceiro não interessado judicialmente pode
também realizar o pagamento em nome e à conta do devedor. Este terceiro pode até consignar
(art. 334 e seguintes) o credor que não aceita o pagamento, desde que aja em nome e à conta
do devedor, nunca em nome próprio. Exemplo: terceiro possui interesse moral na resolução da
obrigação, como um pai que paga a conta do filho.

Caso o devedor se oponha ao pagamento do terceiro, pode o credor alegar motivo justo para
não aceitar o pagamento. Contudo, esta oposição do devedor não configura proibição, estando
o credor livre para aceitar o pagamento. Se o devedor não quiser que o terceiro pague sua
dívida, só há uma maneira de impedi-lo: efetuar o pagamento antes dele. "O terceiro não
interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar;
mas não se sub-roga nos direitos do credor" (art. 305, caput).

"O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a
reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação" (art. 306). Ilidir a
ação é provar que não se devia ela, como quando o devedor alega compensação, decadência,
etc. Contudo, se o devedor ilidir apenas parcialmente a ação do credor, não precisará
reembolsar o montante que lhe aproveita, sendo obrigado pelo resto. Ex: o devedor devia R$
100,00. Houve compensação entre as partes, sendo que a dívida caiu para R$ 30,00. Se o
terceiro pagou a dívida inicial de R$ 100,00, o devedor terá que reembolsá-lo apenas na
quantia de R$ 30,00.

Quando o conteúdo do cumprimento não é um negócio jurídico, ou não envolve ato de


disposição, pode ser cumprido por incapaz. Não há nada que obste, por exemplo, que o
incapaz faça a entrega de um imóvel seu negociado por seu tutor.
Pagamento efetuado mediante transmissão da propriedade:

"Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por
quem possa alienar o objeto em que ele consistiu" (art. 307, caput). Quando é feita a dação em
pagamento, a mesma só pode ser realizada por aquele que possa alienar o objeto, ou seja,
aquele que é titular do direito real. Não basta ter capacidade genérica, deve-se ter a específica.
Ex: Um tutor não pode dar em pagamento o imóvel do tutelado sem autorização judicial (art.
1748, IV). Contudo, se o alienante (o devedor) efetuar a dação, mas só receber o domínio da
coisa dada posteriormente ao pagamento, a transferência se convalidará, se o credor estiver de
boa-fé (art. 1268, § 1°).

"Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-
fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la" (art. 307,
parágrafo único). Nesse caso, caberá ao verdadeiro proprietário da coisa fungível somente
voltar-se contra o devedor.
A quem se deve pagar:

"O pagamento deve ser feito ao credor ou qualquer um que o represente, caso contrário só
valerá a partir da ratificação deste" (art. 308). O credor não é somente o originário. Pode ser o
herdeiro, o legatário, o cessionário, ou seja, aquele que possui a titularidade do direito de
crédito no momento da cobrança.

Existem 3 tipos de representantes do credor:

a) Legal: é o que decorre da lei, como os pais, tutores e curadores.

b) Judicial: é o nomeado pelo juiz, como o inventariante, síndico da falência, administrador da


empresa penhorada, etc.

c) Convencional: é o estipulado pelo credor. O representante convencional é a figura do


adjectus solutionis causa, com o objetivo de facilitar a execução do pagamento às partes,
podendo ser revogado pelo credor. Quando, porém as cláusulas do contrato são em favor do
próprio adjectus, o negócio é uma estipulação em favor de terceiro, sendo irrevogável pelo
credor e não se extinguindo com a morte do mesmo, como no seguro de vida.

Quando a representação é legal ou judicial, o pagamento só pode ser destinado a esta pessoa.
Caso seja convencional, o pagamento pode ser dado tanto ao representante quanto ao credor
original.

"Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as


circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante" (art. 311). Essa presunção é relativa,
podendo ser totalmente desfeita se, no caso, houver vários indícios que o portador da quitação
é um ladrão, ou outra coisa. Nesse caso, há um mal pagamento, pois o devedor não teve a
prudente cautela.

Validade do pagamento efetuado a terceiro que não o credor:

Se o solvens pagar alguém que não o credor, este ainda terá o direito de exigir o pagamento,
pois quem paga mal, paga em dobro. O pagamento a terceiro será válido, no entanto, se for
ratificado pelo credor. Essa ratificação retroage até o dia do pagamento a terceiro para
produzir todos os efeitos do mandato. O credor ratifica o pagamento quando obtiver proveito
direto (o terceiro lhe dá a quantia) ou indireto (o terceiro utiliza o dinheiro a favor do credor)
deste ato. Pode o credor, contudo, optar por não ratificar se esse proveito lhe tolher a liberdade
de decisão sobre o pagamento da dívida.

Pagamento efetuado ao credor putativo:

"O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é valido, ainda provado depois que não era
credor" (art. 309). Exemplo de credor putativo é o único sobrinho de um falecido rico que se
presume ser o herdeiro, mas que na verdade não o é. Outro exemplo é o do locador aparente,
que se intitula como sendo o proprietário do imóvel. Nesses casos, o que resta ao credor é se
voltar contra o accipiens, ou seja, o credor putativo, pois o devedor exonera-se da obrigação.
Além da boa-fé do devedor, é requerido a escusabilidade do erro, pois não se justifica proteger
aquele que agiu com negligência.

Pagamento ao credor incapaz:

"Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar
que em benefício dele efetivamente reverteu" (art. 310) O pagamento será válido, contudo, se
o devedor desconhecer da incapacidade do credor por erro escusável ou por dolo daquele
(ocultar a idade, por exemplo).

Revertido é o pagamento que chega ao poder do representante do credor, ou aquele que gera
enriquecimento patrimonial daquele. Qualquer ato que aumente o patrimônio do incapaz,
como a compra de imóvel, etc; é proveitoso.

Pagamento efetuado ao credor cujo crédito foi penhorado:

"Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da
impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão
constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor"
(art. 312) Quando o título é penhorado ou impugnado, o devedor é notificado e instruído a
depositar em juízo. Sendo assim, o pagamento feito ao credor demonstra o não seguimento
com o que foi estabelecido, o que implica, logo, na sua invalidação. Para que não haja
enriquecimento ilícito do credor, o mesmo deve devolver ao devedor o valor pago.

Do objeto do pagamento:

O pagamento só existirá se houver um débito. Pagamento sem débito gera obrigação de


restituir o que foi indevidamente pago. "O credor não é obrigado a receber prestação diversa
da que lhe é devida, ainda que mais valiosa" (art. 313). O objeto do pagamento deve ser
estipulado na prestação. O devedor não se exonera da obrigação prestando algo diverso. A
substituição da prestação só pode ser feita com a anuência do credor.

Se a obrigação é complexa, só será extinta com o cumprimento na íntegra do débito. "Ainda


que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber,
nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou" (art. 314). A prestação deve ser
cumprida por inteiro, não sendo o devedor forçado a pagá-la em partes, nem o credor a assim
aceitá-la, se nada foi estipulado no contrato.

"Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer


aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida" (art. 325).
Pagamento em dinheiro e o princípio do nominalismo:

"As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes" (art. 315). A dívida de dinheiro é aquela
que tem por objeto o próprio dinheiro, como quando se faz um empréstimo. Diferentemente,
dívida de valor é aquela em que o dinheiro não é o objeto, mas ele representa o valor
monetário deste. É o caso da indenização.

O Código Civil adotou o princípio nominalista no pagamento de dívida de dinheiro, ao dispor


que o pagamento deve ser feito na data do vencimento no valor nominal estipulado no
contrato (art. 315). Isto significa que o valor a ser pago é a quantidade em moedas estipulada,
e não aquilo que elas poderiam ser convertidas na época. Sendo assim, uma desvalorização ou
valorização não são levadas em conta na hora do pagamento.

Contudo, o próprio art. 315 abre a possibilidade de disposições em contrário ao princípio do


nominalismo, inscritos no próprio CC. É o caso do art. 316 que permite "convencionar o
aumento progressivo das prestações sucessivas". Esta é a chamada cláusula de escala móvel,
que prevê o reajuste da prestação conforme os índices de custo de vida. Este reajuste, porém,
não pode ter periodicidade menor que 1 ano. É a compensação da inflação. Da mesma forma o
art. 317 permite que, "quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta
entre o valor da prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a
pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação".

"São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para
compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos
previstos na legislação especial" (art. 318). O Brasil adotou o curso forçado da moeda para o
pagamento em dinheiro, ou seja, só se pode pagar com a moeda interna.

A Lei n. 10.192 vai ao encontro do estipulado no art. 318 e estabelece as exceções em que se
pode usar a moeda estrangeira, quais sejam:

a) Contratos em que o devedor ou o credor seja domiciliado e residente no exterior;


b) Contrato de compra e venda de câmbio;
c) Contrato de importação e exportação.

"Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das
partes, que aceitaram os do lugar da execução" (art. 326).
Prova do pagamento:

O pagamento exonera o devedor e lhe atribui o direito de exigir a quitação da dívida pelo
credor. Quitação é a declaração unilateral escrita pelo credor declarando que a prestação foi
efetuada. É o vulgo recibo. "O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o
pagamento, enquanto não lhe seja dada" (art. 319).

"A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a
espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do
pagamento"(art. 320, caput).

"Ainda que sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos
ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida" (art. 320, parágrafo único). Retira-se
desse parágrafo único, de forma indireta, o princípio da relativização do recibo. O devedor
não se exonera de uma obrigação só porque o credor lhe aferiu um recibo. Caso este contenha
valor menor do que a da prestação, o devedor só fica livre desta parte, respondendo ainda pelo
restante.
Presunções do pagamento:

Há 3 casos especiais em que a extinção da dívida dá-se por presunção, dispensando-se a


quitação:

a) "A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento" (art. 324, caput). Porém,
"ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do
pagamento" (ar. 324, parágrafo único). Esse tipo de presunção é relativa, pois pode o credor
provar, no prazo legal, que o título foi furtado, ou qualquer outro motivo, invalidando assim o
suposto pagamento.

b) "Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor
exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido" (art.
321) Essa solução é pouco usual, pois não é oponível ao terceiro de boa-fé que detenha o
título. Sendo assim, a saída mais utilizada é a entrada das partes com uma ação de anulação e
substituição de títulos ao portador, tornando ineficaz o título perdido.

"Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em
contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores" (art. 322). Isto porque o natural é
que se o credor aceitou o último pagamento é porque tenha recebido os anteriores.

Essa presunção é relativa, contudo. Há casos como, por exemplo, o do condômino que paga as
despesas do último mês do condomínio, mas entra em ação para discutir outras contas
anteriores. Outro exemplo é o caso das contas de fornecimento de energia elétrica, nas quais
consta expressamente que a quitação da última não faz presumir a quitação de contas
anteriores.

c) "Sendo a quitação do capital sem reserva de juros, estes presumem-se pagos" (art. 323) A
quitação do capital presume a dos juros. Como os juros são obrigação acessória, presume-se
que esta foi paga quando a principal foi.

Local do pagamento:

"Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem


diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias"
(art. 327, caput). Quando o pagamento segue a regra e é feito no domicílio do devedor, diz-se
que a dívida é quesível. Caso seja no domicílio do credor, ela é portável.

"Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles" (art. 327, parágrafo
único). Esta situação é usual nos contratos de locação, nos quais se estabelece o domicílio das
duas partes como local do pagamento. É a reiteração do pagamento num dos lugares que
acaba definindo qual das opções é a escolhida.

"Se o pagamento constituir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel,


far-se-á no lugar onde situado o bem" (art. 328). Prestação relativa ao imóvel é a execução de
um serviço, como uma reparação, ou uma construção no imóvel. Por motivos óbvios, estes só
podem ser feitos no local o qual se situa o imóvel.

"Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o
devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor" (art. 329). Como o CC não definiu
precisamente o que seria essa "motivo grave", a identificação do mesmo cabe ao juiz.

O CC não se posiciona sobre a hipótese de mudança de domicílio do devedor. A


jurisprudência tem trabalhado com o entendimento de que se isso acontecer, pode o credor
optar por manter o antigo local para o pagamento. Caso seja impossível e o pagamento tiver
que ser feito no novo domicílio do devedor, este terá que cobrir todas as despesas relativas à
essa mudança, como taxas bancárias, etc.

Tempo do pagamento:

O tempo do pagamento é observado em relação ao estabelecimento a ser debitado. Ou seja, o


devedor não tem todas as horas do dia para pagar. Uma dívida com o banco, por exemplo, não
pode ser paga a qualquer hora do dia, mas sim somente aquelas nas quais o estabelecimento
encontra-se em funcionamento. A interpretação do art. 397 permite inferir que as obrigações
puras com estipulação de data para pagamento devem ser solvidas na ocasião. Caso não
sejam, o devedor é constituído em mora.

O art. 333 estabelece os 3 casos em que há antecipação do vencimento. Nos 3 casos o que há é
uma ameaça ao credor de não receber seu crédito, daí a necessidade de antecipá-lo para cobrá-
lo:

a) Inciso I: "No caso de falência do devedor, ou de concurso de credores". Há a antecipação


para que o credor possa se juntar aos outros.

b) Inciso II: "Se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por
outro credor". A garantia real corre o risco de não encontrar mais o objeto.

c) Inciso III: "Se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito,


fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las". Há ameaça à
possibilidade de se receber o crédito pela diminuição das garantias que ele possuía.

Nos contratos, geralmente o prazo é estipulado em favor do devedor (art. 133). Sempre que
assim for, poderá o mesmo abrir mão desse direito, antecipando o pagamento, para que assim
possa evitar algum juro, por exemplo. Se o prazo for a favor do credor, pode este não aceitar
o pagamento antecipado, pelos mesmos motivos (que para ele interessa). Contudo, se o
contrato for regido pelo CDC, não lhe cabe tal direito (art. 52, § 2°, do CDC). Deverá aceitar o
pagamento com a redução proporcional dos juros,

"Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o
credor exigi-lo imediatamente" (art. 331). O bom senso, nesses casos, é aplicado, sendo
permitido ao devedor satisfazer a obrigação em tempo razoável, sem que fique constituído em
mora. Quando não há prazo, o devedor deve ser informado (judicialmente ou
extrajudicialmente) da intenção do credor de cobrá-lo para que ele fique caracterizado em
mora. Os atos sem prazo podem ser praticados desde logo, a não ser que sua execução esteja
subordinada a determinado local ou tempo, sendo então exeqüíveis na medida do possível (art.
134). Há certos prazos especiais para o pagamento, como no comodato, no qual o tempo será
o necessário para o uso concedido (art. 581).

"As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao


credor a prova de que deste teve ciência o devedor" (art. 332). O disposto refere-se às
condições suspensivas. O mesmo não se observa na condição resolutiva, já que o
adimplemento é feito desde já, sendo a sua extinção condicionada.

* Acadêmico de Direito da UFSC.


<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/obrigacoes/456-direito-das-
obrigacoes-parte-iii.html>

Direito Das Obrigações ± Parte IV


Direito Das Obrigações ± Parte IV

Otávio Goulart Minatto*

Pagamento em consignação:

Conceito:

O pagamento em consignação é uma espécie de pagamento especial, feita de forma indireta. O


devedor não só tem o dever de pagar como tem o direito de fazê-lo, pois isto o interessa na
medida em que o exonera da obrigação.

"Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento


bancário da coisa devida, nos casos e forma legais" (art. 334). A consignação consiste no
depósito da coisa devida pelo devedor, por ele mesmo ou em seu nome, judicialmente ou
extrajudicialmente, com o objetivo de liberar o devedor da obrigação quando o credor age em
mora. Quando o credor rejeita o pagamento sem justificativa aceitável, pode o devedor
consigná-lo, cobrindo-se dos efeitos que o efetivo pagamento lhe causaria. A consignação é
forma indireta de pagamento. Por isso, ela só cabe quando não é possível fazer o mesmo de
forma direta.

Se a recusa do credor é justa não se pode consignar o pagamento, pois essa recusa caracteriza
que o devedor não esta apto para se exonerar da obrigação. A consignação comprova a mora
accipiendi, o que não acontece quando a recusa é justa. Se não houver recusa não há no que se
falar em consignação, pois o credor irá aceitar o pagamento quando lhe oferecido.

Objeto da consignação:

O art. 334 não especifica o que se pode depositar ou não. Sendo assim, entende-se que pode
ser tanto dinheiro quanto bens móveis ou imóveis. O objeto pode ser ainda certo ou incerto. O
depósito só é possível nas obrigações de dar. É ilógico pensar neste instituto nas obrigações de
fazer e de não fazer. "Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no
mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob
pena de ser depositada" (art. 341).
"Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob
cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a
escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente" (art. 342). Não é lógico
prejudicar o devedor pela mora accipiendi. Se o credor não determina o objeto do pagamento,
não ficará o devedor eternamente a espera da escolha, fará ele a mesma.

Fatos que autorizam a consignação:

O art. 335 enumera os fatos que autorizam a consignação:

a) Inciso I: "Se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar
quitação na devida forma". Este inciso refere-se à hipótese de obrigação portável. Cabe ao
devedor provar que efetivamente ofertou o pagamento. Ao credor, por sua vês, cabe
apresentar causa justa para a recusa.

b) Inciso II: "se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição
devidos". Este inciso refere-se à dívida quesível. Neste caso, basta o devedor apenas
demonstrar que o credor não foi em busca de seu pagamento.

c) Inciso III: "Se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou
residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil". A simples incapacidade não é
motivo suficiente para que se faça a consignação. Deve ser impossível também efetuar o
pagamento ao representante do credor. Só assim é possível a consignação, pois, nesse caso,
fica comprovada a impossibilidade de se pagar diretamente. O caso da ausência é difícil de ser
observado, pois tal instituto só pode ser decretado por sentença, que estabelece um curador
para o ausente. Existindo um curador não há porque não fazer o pagamento diretamente para
ele.

d) Inciso IV: "Se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do
pagamento". "Quando a consignação se fundar em dúvida sobre quem deva legitimamente
receber, não comparecendo nenhum pretendente, converter-se-á o depósito em arrecadação de
bens de ausentes; comparecendo apenas um, o juiz decidirá de plano; comparecendo mais de
um, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr
unicamente entre os credores; caso em que se observará o procedimento ordinário" (CPC, art.
898). Se a residência do credor é em local perigoso ou desconhecido, quando a dívida é
portável, o devedor não tem a obrigação de arriscar a sua vida para efetuar o pagamento. Nas
três hipóteses, o devedor não é prejudicado por não se saber quem é o verdadeiro credor. Seu
depósito é suficiente para que seja exonerado da obrigação, não participando da discussão
sobre quem receberá seu pagamento Se a dúvida quanto quem é o credor não for razoável, o
juiz fará o indeferimento da petição inicial, por falta de interesse de agir do autor.

e) Inciso V: "se pender litígio sobre o objeto do pagamento". Estando as partes disputando em
juízo o objeto do pagamento é ilógico pensar que uma delas pode se exonerar da obrigação em
disputa.

Requisitos de validade da consignação:

"Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às
pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento"
(art. 336).
Requisito pessoal ou subjetivo para a validade da consignação:

O pagamento deve ser feito pelo devedor capaz ao verdadeiro credor, também capaz. Tem
legitimidade ativa para a ação consignatória o devedor, bem como terceiro interessado, ou
não, que o faz em nome do devedor. A legitimidade passiva (réu da ação consignatória) recai
sobre aquele que pode receber o pagamento e exonerar o devedor. Se esta pessoa for
desconhecida, será citada por edital (CPC, art. 231, I) com intervenção, a seu favor, de
curador especial (CPC, art. 9°, II).

Requisito objetivo, ou referente ao objeto:

O pagamento deve ser efetuado em sua integralidade. "O depósito requerer-se-á no lugar do
pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos,
salvo se for julgado improcedente" (art. 337). O devedor deve incluir no depósito a correção
monetária referente ao período entre o vencimento da dívida e o efetivo depósito. Se o
deposito for de entrega de coisa, devem ser entregues também os acessórios, frutos e produtos
que o credor tem direito A jurisprudência tem admitido a discussão em torno do valor
depositado, pelas partes. Isto significa que o princípio de que o depósito deve ser líquido e
certo não é mais válido. Se o devedor oferecer objeto que não seja o devido, ou descumprir
alguma cláusula contratual, poderá o credor, legitimamente, recusar a consignação.

Modo do pagamento:

O modo será o mesmo que o estabelecido, ou seja, se a obrigação poderia ser paga em várias
prestações, também poderá o seu depósito.

Tempo do pagamento:

O tempo do depósito respeitará o fixado no contrato, ou seja, só pode ser feito após o
vencimento da dívida. Se o prazo foi estipulado a favor do devedor, poderá este retirar o
depósito a qualquer momento (art. 333). Verificada a condição a que o débito estava
subordinado, pode o credor efetuar o depósito (art. 332) A mora do devedor não impede a
consignação do pagamento por si só. Se ela não tiver causado nenhuma conseqüência
irreversível, poderá o devedor fazer o depósito. Porém, se neste período o credor tiver
demandado o devedor, a consignação não poderá mais ser feita.

Lugar do pagamento:

O depósito será feito no lugar o qual foi estabelecido para ser o do pagamento (art. 337).

Levantamento do depósito:

"Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não impugnar, poderá o devedor
requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para
todas as conseqüências de direito" (art. 338).

"O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento,
perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando
para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído" (art. 340). Se o
credor recusar o depósito e contestar a ação, o levantamento do pagamento só poderá ser feito
com a sua anuência. Se assim aceitar, o levantamento corresponderá a um novo crédito, pois o
credor permitiu que a quantia lhe fosse tomada após ter sido assegurado o resgate do seu
crédito. Ou seja, ele confirmou com a outra parte nova obrigação. Sendo a obrigação nova,
ficam desobrigados dela todos aqueles que não compactaram com sua criação, como os co-
devedores e os fiadores.

Aceitando o depósito, o credor extingue a dívida, exonerando todas as partes. Um


levantamento posterior da quantia depositada pelo devedor representa, da mesma forma, uma
nova obrigação assumida.

"Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo embora o credor consinta,
senão de acordo com os outros devedores e fiadores" (art. 339). O julgamento da procedência
do depósito implica na afirmação da exoneração da parte ativa. Por isso um levantamento da
quantia depositada representaria a volta da obrigação em questão. Como tal ato afeta os co-
devedores e fiadores, que têm interesse em ver a obrigação extinta, o levantamento só pode
ser feito com suas anuências.
Disposições processuais:

Quando o credor recusa-se a receber o pagamento, o devedor tem duas alternativas:

a) Efetuar o depósito extrajudicial em banco aceito pelo credor: No depósito extrajudicial, o


devedor deverá apenas comprovar o depósito do pagamento, bem como demonstrar a recusa
do credor.

b) Ajuizar ação de consignação em pagamento: Essa ação é de natureza declaratória, podendo


ser feita mesmo quando houver dúvida sobre o valor exato a ser depositado. Quando a dívida
é portável, a ação é proposta no foro do domicílio do credor. Quando querível, no do devedor.
Se a ação tratar de aluguéis e encargos, será proposta no foro de eleição e, não o havendo, no
lugar da situação do imóvel (CPC, art. 891, parágrafo único).

O depósito judicial deverá ser feito no prazo de cinco dias. Se se tratar de prestações
periódicas, sendo a primeira consignada, as demais não precisam seguir toda a formalidade,
tendo apenas que ser feitas no prazo de cinco dias do vencimento de cada uma. Isso só pode
ser feito até o deferimento da sentença. Essa possibilidade só se estende até a prolação da
sentença. Os depósitos futuros não estão sujeitos ao decidido. Caso o credor recuse as novas
prestações, mesmo com a sentença proferida obrigando-o a aceitar aquelas que foram
depositadas, não pode o devedor aproveitar-se da sentença, devendo ajuizar nova demanda O
prazo de resposta do credor é de quinze dias.

O credor pode alegar que: "I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa
devida; II - foi justa a recusa; III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do
pagamento; IV - o depósito não é integral (CPC, art. 896, caput). Se o credor alegar que o
valor depositado não é integral, pode o devedor depositar o restante no prazo de dez dias
(CPC, art. 896, parágrafo único). A alegação de que o valor não é o integral não impede que o
credor levante o pagamento parcial e libere o devedor neste montante (CPC, art. 899, caput e
§ 1°).

A procedente da ação reputa efetuado o pagamento, não incidindo os juros moratórios do


período da ação. Se a ação é improcedente, o devedor responde pelos juros do curso da lide,
pois se caracteriza o seu retardamento culposo.
Pagamento com sub-rogação:

Conceito:

Sub-rogação é a substituição de uma parte da obrigação, sendo que esta nova preserva todas as
características da antiga. O terceiro que toma o lugar do credor preserva todos os direitos
daquele, como os acessórios da obrigação e suas garantias. A sub-rogação pode ser real ou
pessoal. É real quando a substituição é do objeto. O novo toma o lugar do antigo, preservando
todos os ônus e atributos deste primeiro. Exemplo: Substituição da coisa gravada pelo testador
ou doador com vínculo de inalienabilidade. Já a pessoal ocorre com a substituição do credor
por terceiro. Ocorre quando este terceiro solve a dívida do devedor para com o credor,
tornando-se, assim, o detentor do direito de ser ressarcido da quantia paga, pelo devedor. A
sub-rogação pessoal é uma figura jurídica anômala, pois extingue a obrigação para o credor,
que não pode mais exigir nada do devedor depois de ter recebido o pagamento do terceiro,
mas preserva a obrigação ao devedor, que passa a dever ao terceiro.

Apesar de ser instituto semelhante à cessão de crédito, há certas diferenças para com este. Na
cessão, visa-se o lucro, pois o objetivo é transformar o crédito em patrimônio, negociando-o.
Por isto, o valor pago é diverso, geralmente, da dívida. Já na sub-rogação, ocorre a exata
proporção entre o pagamento efetuado e o valor da dívida, pois o objetivo não é lucrar, mas
sim livrar o devedor primário da obrigação com o credor.

Espécies:

A sub-rogação pode ser legal ou convencional:

A legal decorre da lei. Por isso, é independente da concordância da vontade de ambas as


partes. O art. 346 define as hipóteses nas quais ocorre a sub-rogação legal:

a) Inciso I: "do credor que paga a dívida do devedor comum". São os casos em que o credor
percebe que o seu devedor também é sujeito passivo de outras obrigações e que se estes outros
credores executarem seu crédito, o adimplemento da sua prestação, pelo devedor, corre o risco
de não acontecer. Acontece geralmente quando este credor tem menos garantias que os
demais. "Comprando" todas as dívidas do devedor ele tem certeza de que irá receber seu
pagamento preferencialmente, já que não há nenhum outro para receber.

b) Inciso II: "do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecado, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre o imóvel". Quando
há mais de uma hipoteca, aquela estabelecida primeiro terá preferência numa eventual
execução. Por isso, é interessante para aquele que se utiliza do imóvel comprar a primeira
hipoteca, pois caso o imóvel seja executado, o adquirente do mesmo não o perderá para outro.
Essa hipótese não se restringe ao caso da hipoteca. O inciso cita também qualquer relação
contratual que dê ao credor qualquer direito sobre o imóvel. A jurisprudência tem ampliado
esse entendimento para os casos de anticrese e aos adquirentes de coisa móvel.

c) Inciso III: "do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado,
no todo ou em parte". Terceiro interessado é aquele que tem seu patrimônio afetado caso a
dívida não seja paga pelo devedor. Para que isso não aconteça, ele pode exonerar o devedor e,
conseqüentemente, a si mesmo, pagando a dívida. É o caso do avalista, do fiador, do devedor
solidário, do co-devedor de dívida indivisível, etc. O terceiro não interessado que paga a
dívida não se sub-roga como credor, apenas tem o direito ao reembolso.

A sub-rogação é chamada de convencional quando é estipulada entre as partes. A


manifestação dessa sub-rogação deve ser expressa. Por ter essas características, tal sub-
rogação não precisa obedecer nenhuma das hipóteses legais, ocorrendo nos casos nos quais
essa mudança não poderia ser feita, mas assim quiseram as partes. O art. 347 define as
hipóteses nas quais ocorre a sub-rogação convencional:

a) Inciso I: "Quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere


todos os seus direitos". Esse caso ocorre somente quando o pagamento é feito por terceiro não
é interessado, pois a quando o é pela interessado, a sub-rogação o é legal. Devem ser
preenchidos os seguintes requisitos: 1) Haja transferência expressa dos direitos; 2) A
transferência seja feita até a hora do pagamento, pois se não a dívida é extinta.
A transferência é feita sem a anuência do devedor. É muito semelhante à cessão do crédito,
tanto que o art. 348 estabelece que "na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o
disposto quanto à cessão do crédito". Entretanto não são a mesma coisa, já que a cessão cuida
de uma transferência de crédito, enquanto a sub-rogação está relacionada ao pagamento. Os
fins são os mesmos, mas os meios não.

b) Inciso II: "Quando terceiro empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob
a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito". É a
opção do devedor de trocar de credor. Não precisa haver anuência do credor, pois não tem ele
como impedir que o terceiro empreste o valor da prestação. Os financiamentos regulados pelo
sistema financeiro de habilitação são exemplos deste tipo de sub-rogação.

Efeitos da sub-rogação:

A sub-rogação produz dois efeitos:

a) Liberatório: exonera o devedor para com o antigo credor

b) Translativo: é o efeito contido no art. 349, segundo o qual "a sub-rogação transfere ao novo
credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida,
contra o devedor principal e os fiadores". O efeito translativo aplica-se às duas modalidades
de sub-rogação (legal e convencional). Na convencional, entretanto, este efeito pode ser
limitado, graças à autonomia especulativa das partes.

"Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão
até a soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor" (art. 350). Se o sub-rogado
pagou apenas uma parcela da dívida, terá direito sobre esta, e não sobre a integralidade do
valor. Na sub-rogação convencional essa limitação não ocorre, pois as partes podem estipular
de forma diversa.

Sub-rogação parcial:

Pode haver casos em que o terceiro paga apenas uma parte da dívida, sub-existindo o restante.
Sendo assim, surgem dois credores: o antigo e o novo sub-rogado. "O credor originário, só em
parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens
do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever" (art. 351).

O CC nada fala sobre quem tem preferência quando há mais de um sub-rogado, ou seja,
quando mais de um terceiro pagou parcialmente a dívida. Entende-se que, neste caso, todos
sujeitam-se à regra de igualdade de credores, não importando a data, origem ou montante de
cada um. Sobre todos estes, porém, ainda prevalece o credor originário.

Imputação do pagamento:

Conceito:

Imputação do pagamento é quando o devedor possui mais de uma dívida com o mesmo
credor. Pode ocorrer que este devedor não tenha dinheiro suficiente para pagar todas as
dívidas, mas apenas uma ou algumas delas. Dá-se o nome de impugnação à escolha de quais
dívidas serão pagas.

"A pessoa obrigada, por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o
direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos" (art.
352). É ao devedor que, primeiramente, compete escolher qual dos débitos será pago. Entre o
capital e os juros, por exemplo, deve-se pagar obrigatoriamente os juros primeiro, pois os dois
débitos são de naturezas diferentes, não podendo o devedor escolher qual quer pagar.

Requisitos:

a) Pluralidade de débitos, pois se não há opção de escolha não há no que se falar sobre
impugnação. Somente é cabível a imputação em dívida única quando ela se desdobrar, como
quando há juros. Mesmo assim, nesse caso, os juros seriam pagos por primeiro.

b) Identidade das partes, ou seja, a figura do devedor e do credor deve ser a mesma para todas
as obrigações. Estas figuras, porém, não precisam ser uma pessoa só. Pode haver pluralidade,
como no caso da solidariedade.

c) Igual natureza das dívidas. Os objetos devem ser fungíveis de idêntica espécie e qualidade.
Não há imputação quando uma das dívidas é de entregar dinheiro e a outra é de realizar uma
prestação. Não basta a simples fungibilidade das prestações. Elas devem ser fungíveis entre
si, ou seja, homogêneas. Não há imputação quando uma das dívidas é de entregar dinheiro e a
outra de entregar sacas de café. Apesar dos dois objetos das prestações serem fungíveis, eles
não o são entre si.
As dívidas ainda devem ser líquidas (certas, quanto às suas existências, e determinadas,
quanto aos seus objetos) e vencidas (exigível pelo advento do termo prefixado). Esse requisito
é um tanto quanto inútil, já que a maioria das dívidas é estipulada em favor do devedor,
podendo este antecipar o vencimento a bel prazer. A lei permite a imputação do débito
vincendo e do ilíquido se assim o credor assentiu.

d) Possibilidade de o pagamento resgatar mais de um débito. Deve o pagamento poder saldar


mais de uma dívida (separadamente) para que o devedor possa escolher sobre qual delas
incidirá o pagamento. Se este somente puder saldar a menor dívida não há no que se falar em
imputação, pois não pode o credor ser constrangido a receber pagamento parcial de dívida se
assim não foi estipulado. O devedor deverá pagar a menor dívida, a única que ele pode saldar
inteiramente.
Imputação por indicação do devedor:

O art. 352 assegura ao devedor o direito de impugnar seu pagamento. Porém, essa escolha
sofre algumas limitações:

a) Não pode a dívida vincenda ser paga se o prazo foi estipulado em favor do credor.

b) Não se pode pagar parcialmente uma dívida se o credor assim não consentiu.

"Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no
capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital"
(art. 354).

Impugnação por vontade do credor:

"Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o
pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a
impugnação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo" (art.
353). Pode, porém, o devedor se opor a esta escolha, desde que não tenha aceitado a quitação,
ou se a tiver sob violência e não havendo dolo.

Impugnação em virtude da lei:

"Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à impugnação;
esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas
líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a impugnação far-se-á na mais onerosa" (art. 355). A
ordem para o pagamento das dívidas quando nenhuma das partes se manifesta é esta:

a) Havendo capital e juros, primeiro se paga os juros, como estipula o art. 354.
b) Sendo todas as dívidas da mesma natureza, primeiro são pagas as líquidas e vencidas.
c) Se todas forem líquidas e vencidas, paga-se a mais onerosa primeiro.

A dívida é onerosa ao credor quando, por exemplo, rende juros, há algum gravame, pode ser
cobrada pelo rito executivo ou é garantida por cláusula penal. Ou seja, quanto mais
conseqüências negativas resultarem do não adimplemento de uma dívida, mas onerosa ela é.

O CC não esclarece o procedimento quando todas as dívidas são onerosas no mesmo grau.
Nesses casos, faz-se analogia ao art. 433, IV, do Código Comercial, dividindo o pagamento
proporcionalmente entre todas as dívidas.

Dação em pagamento:

Conceito e características:

Dação em pagamento é o acordo feito entre as partes no qual o credor aceita em receber
prestação diversa da que lhe é devida, liberando assim o devedor. As prestações devem ter
natureza diferente. Não caracteriza dação em pagamento o depósito bancário para pagar
dívida de dinheiro. A dação pode ser feita, se o credor assentir, para a quitação parcial,
quando o objeto oferecido é de menor valor que a dívida. Nesses casos, o credor deve
esclarecer o débito remanescente. Não precisa haver coincidência exata entre o valor da
dívida e o do objeto da dação. Pode o credor, logo, receber valor superior ao da dívida sem ter
que reembolsar o devedor. A dação em pagamento é uma forma indireta de pagamento. É um
contrato liberatório.

Espécies:

a) Substituição de dinheiro por bem móvel ou imóvel (rem pro pecunia);


b) De coisa por outra (rem pro re).
c) De coisa por prestação de fato (rem pro facto); etc.

Disposições legais:

"Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão


pelas normas do contrato de compra e venda" (art. 357). Poderia-se interpretar, a contrario
sensu, que quando o preço não é determinado, não se aplicariam as regras da compra e venda.
Porém, o art. 533 estabelece que nesses casos também se aplicam tais regras.

"Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão" (art.
358). Sendo uma cessão de crédito, a dação do título deve ser notificada ao cedido.

A extinção da obrigação, pela dação em pagamento, é de caráter imediato. Contudo, pode o


credor estipular a extinção mediata, a medida em que os títulos vão sendo pagos. Neste caso,
configura-se a datio pro solvendo.

"Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação


primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros" (art. 359).
Evicção ocorre quando o credor perde a coisa em virtude de sentença judicial, como quando o
devedor não era o dono da coisa dada. Nesse caso, o objeto retorna ao seu verdadeiro dono e a
obrigação volta a existir. O direito de terceiro que age de boa-fé é preservado, no entanto.
Aquele que comprou imóvel que se livrou da hipoteca, sendo liberado no registro de imóveis,
pela extinção da dívida por dação em pagamento não é prejudicado se essa dívida é
restabelecida.

Novação:

Conceito:

Novação é a criação de obrigação nova para extinguir uma anterior. A novação não produz
satisfação imediata do crédito. É, na verdade, modo extintivo não satisfatório, pois o credor
não recebe a prestação devida, mas sim adquire outro direito de crédito.
Requisitos da novação:

Existência de obrigação anterior (obligatio novanda). "Salvo as obrigações simplesmente


anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas" (art. 367). As
obrigações nulas ou extintas não podem ser novadas porque não se pode novar o que não
existe. As obrigações anuláveis têm existências, enquanto não rescindida judicialmente. A
novação representa a renúncia ao direito de pleitear a anulação, instituto este que protege as
partes em particular em certas ocasiões. Há grande discussão se as obrigações naturais podem
ser novadas. Alguns entendem que não, pois ela não pode ser exigida compulsoriamente.
Outros vêem que sim, pois a obrigação natural ganha substrato jurídico na medida em que é
cumprida. A obrigação sujeita a termo ou a condição existe, logo pode ser novada.

A nova dívida pode ser pura e simples ou também condicionada. Sendo pela segunda opção, a
novação dá-se com o implemento da condição estabelecida A grande maioria dos
doutrinadores permite a novação da dívida prescrita.

Constituição de nova dívida (aliquid novi). A inovação pode recair tanto sobre o objeto quanto
sobre o sujeito passivo ou ativo. Alterações secundárias na dívida, como exclusão de garantia,
alongamento do prazo, estipulação de juros, etc; não constituem novação.

Intenção de inovar (animus novandi). O credor deve ter a intenção de novar, pois renuncia o
crédito e todos os seus acessórios. Sendo assim, a novação não é presumida. "Não havendo
ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma
simplesmente a primeira" (art. 361). A novação tácita é observada sempre que a nova
obrigação for diversa na substância ou na forma da obrigação anterior.

Espécies de novação:

a) Novação objetiva ou real: Ocorre novação objetiva ou real "quando o devedor contrai com
o credor nova dívida para substituir a anterior" (art. 360, I). A mudança incide sobre a dívida.
A novação objetiva pode decorrer da mudança no objeto principal da obrigação, na natureza
desse objeto ou na sua causa jurídica. É necessário o animus novandi, caso contrário o que
ocorre é a dação em pagamento.

b) Novação subjetiva ou pessoal: Ocorre "quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este
quite com o credor" (art. 360, II). A novação do devedor pode ocorrer sem a anuência deste,
ou seja, num acordo entre o credor e terceiro. Este caso denomina-se expromissão. Quando há
ordem ou consentimento do devedor, denomina-se delegação.

Pode o credor, na delegação, aceitar o novo devedor, mas não abrir mão de seus direitos para
com o devedor primitivo. Neste caso a delegação é imperfeita e não há novação. Também se
dá "quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o
devedor quite com este" (art. 360, III).

c) Novação mista: Novação mista é quando ocorre, ao mesmo tempo, mudança do objeto da
prestação e dos sujeitos da obrigação.

Efeitos da novação:

"Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o
primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição" (art. 363). Como a nova obrigação
extinguiu a antiga não há no que se falar em se voltar contra o antigo devedor que se encontra
totalmente exonerado. Somente far-se-á isto se este devedor agiu de má-fé, pois ninguém pode
se aproveitar de sua torpeza.

"Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do
que contrair a nova obrigação subsistem as preferência e garantias do crédito novado. Os
outros devedores solidários ficam por este fato exonerados" (art. 365). Como a novação
extingue a obrigação anterior, todos os co-devedores são exonerados. O acordo feito entre um
dos co-devedores e o credor não se estende aos demais que não consentiram.

"A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação
em contrário, Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca e a anticrese,
se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação" (art. 364).
A extinção da obrigação antiga atinge suas garantias e seus acessórios.

"Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal"
(art. 366).

Compensação:

Conceito:

"Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações
extinguem-se, até onde se compensarem" (art. 368). A compensação acontece quando duas
pessoas são credoras e devedoras entre si de obrigações diferentes. Uma obrigação é paga pela
outra, e as duas são então extintas.
Espécies de compensação:

A compensação é total quando o valor das dívidas for igual. Nesses casos, as duas dívidas se
compensam mutuamente por inteiro, não restando nada após.

Quando o valor das dívidas for desigual, a compensação é parcial. A dívida maior irá
compensar a dívida menor, que não existirá mais. Porém, a parcela da maior excedente
continua sendo devida pela outra parte.

A compensação é legal quando decorre da lei. Ela produz efeitos ipso iure. Opera de forma
automática, de pleno direito. O juiz apenas a reconhece, declarando sua configuração, desde
que provocado, pois não pode proclamar de ofício. Os efeitos retroagirão ao momento em que
foi constituída a segunda obrigação.

São requisitos da compensação legal:

a) Reciprocidade dos créditos: As duas pessoas devem ser credoras e devedoras entre si. "O
devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe deve; mas o fiador pode
compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado" (art. 371). Como o patrimônio do
fiador corre o risco de ser afetado caso o devedor não pague a dívida, é permitido que ele
efetue compensação com este débito que não é seu.

Terceiro não interessado que paga em nome do devedor não pode compensar uma dívida sua
com a do devedor nem com a do credor, pois são partes diversas. Aquele que se obriga em
favor de terceiro também não pode compensar esta dívida com uma que tenha com o devedor,
pois a obrigação que contraiu foi com o credor, pessoa diferente. Ele pode compensar essa
obrigação com uma que tenha com o credor, pois são dívidas entre as mesmas partes.

b) Liquidez das dívidas: "A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de
coisas fungíveis" (art. 369).

c) Exigibilidade das prestações: Todas as obrigações devem ser exigíveis, ou seja, devem estar
vencidas. Isto porque só assim pode o credor impor a realização coativa do contracrédito.
Dívidas prescritas não podem ser alvo de compensação, a menos que a parte beneficiada não a
tenha alegado, pois assim a dívida é exigível. As dívidas condicionais só podem ser
compensadas com o implemento da condição. As à termo, só após o vencimento deste.

"Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam a compensação" (art.
372). As obrigações alternativas só podem ser compensadas caso a escolha feita pelo devedor
cumpra os requisitos.

d) Fungibilidade dos débitos: Os débitos devem ser fungíveis entre si, ou seja, devem ser
coisas fungíveis de mesma espécie. Exemplo: dívida de sacas de café não se compensa com
de sacas de milho. Se o contrato especificar a qualidade, a compensação só pode se dar entre
produtos da mesma. "Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas
prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando
especificada no contrato" (art. 370). É convencional quando estipulada pelas partes.

Conceito e características da compensação convencional:

A compensação convencional ocorre quando as partes concordam em fazê-la, dispensando


certos requisitos para que a mesma seja legal. Podem as partes, por exemplo, compensar
dívidas ilíquidas ou de diferente qualidade, conforme pactuarem. Pode a compensação resultar
da vontade de apenas uma das partes, como no caso de o devedor compensar uma dívida
vincenda sua. Ocorre, aí, a compensação facultativa. O limite da compensação convencional é
quando este ato contrariar o fim econômico-social do contrato, a boa-fé e os bons costumes.

Conceito de compensação judicial:

A compensação judicial ocorre, principalmente, nas hipóteses nas quais há procedência da


ação e da reconvenção, ou seja, ambas as partes vencem e são vencidas ao mesmo tempo. O
juiz determina que o pagamento final seja compensado pelo o que cada parte ganhou
Dívidas não compensáveis:

"Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de
renúncia prévia de uma delas" (art. 375). É a chamada exclusão bilateral. Pode haver renúncia
unilateral do direito de compensar. Porém, esta só pode ser feita após o surgimento do crédito
que seria compensado e antes de todos os requisitos da compensação estarem presentes. De
qualquer forma, os direitos de terceiros são preservados da renúncia.

Não havendo interesse público envolvido, nada impede que a renúncia seja feita previamente.
A renúncia não precisa ter fórmula específica, basta apenas ser clara, podendo tanto ser
expressa quanto tácita. A diversidade de causa devendi (o por quê de ter se constituído o
crédito) não é motivo para a incompatibilidade de compensação.

"A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:" (art. 373, caput).

a) Inciso I: "Se provier de esbulho, furto ou roubo". Como constituem atos ilícitos, não podem
ser objeto de compensação. Exemplo: aquele que empresta dinheiro a terceiro não compensa
seu crédito roubando a mesma quantia deste. Contudo, pode a vítima de tais atos optar por
uma compensação do que pela devolução do valor subtraído. A não possibilidade poderia
beneficiar o autor do ato infracional.

b) Inciso II: "Se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos". O comodato e o


depósito representam a confiança mútua. É a garantia de que o pagamento será feito com a
restituição da coisa. Manter o objeto não é compensar o pagamento, pois o dever de restituir
permanece. O art. 638 permiti a compensação do depósito somente se for compensado com
outro depósito. A dívida de alimento não pode ser compensada porque seu pagamento
presume a sobrevivência da outra parte. Se a pessoa pudesse compensar tal dívida, poderia
causar a não alimentação da outra, fim este que a dívida de alimentos tenta impedir.

c) Inciso III: "Se uma for coisa não suscetível de penhora". A impossibilidade de se penhorar
significa que o objeto não pode ser alienado. A compensação de tal objeto resultaria
justamente na sua alienação à outra parte.

"Não se admite compensação em prejuízo do direito de terceiro. O devedor que se torne


credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não pode opor ao exeqüente a
compensação, de que contra o próprio credor disporia" (art. 380). Se após o credor tiver
penhorado seu crédito para com o devedor, este se tornar credor daquele, não poderá ser feita
a compensação. Isto porque o terceiro que se envolveu na penhora sairia prejudicado. Se a
penhora tiver sido feita após a constituição dos créditos recíprocos, a compensação poderá ser
feita, pois já teria o terceiro consciência da situação do crédito.
Outras regras sobre a compensação:

O efeito extintivo estende-se aos acessórios, pois cessa a dívida principal. O art. 1020 do CC
de 1916 dispunha que "o devedor solidário só pode compensar com o credor o que este deve a
seu coobrigado, até ao equivalente da parte deste na dívida comum". Como o novo Código
nada fala sobre o assunto, o mesmo entendimento é utilizado, chamado de princípio da
reciprocidade.

"O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros dos seus direitos,
não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão teria podido opor ao
cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor ao cessionário
compensação do crédito que antes tinha contra o cedente" (art. 377). Depois não há
compensação porque não existe reciprocidade entre o cedido e o cessionário, no caso.

"Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem compensar sem
dedução das despesas necessárias à operação" (art. 378). A contrariu sensu, entende-se que
quando as dívidas são pagas no mesmo lugar, o desconto dessas despesas é permitido.

"Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão observadas, no
compensá-las, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento" (art. 379).

Confusão:

Conceito e características:

"Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e


devedor" (art. 381). A confusão age sobre a figura do sujeito ativo e passivo, constituindo um
impedimentum praestandi. Pode decorrer de ato inter vivos, ou mortis causa. É de ato inter
vivos quando há cessão do crédito ao próprio devedor ou quando o devedor se casa com o
credor com comunhão universal de bens. Decorre de mortis causa quando o devedor é
herdeiro do credor falecido.

Espécies de confusão:

³A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela" (art. 392). Pode
ocorrer confusão parcialmente ou de modo total. Se for parcial, só libera o devedor no
montante da quota, como na compensação.

"A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a
concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a
solidariedade" (art. 383). Caso haja pluralidade de credores, se um deles morrer, sendo o
herdeiro o devedor, a confusão será parcial ou imprópria, tendo o devedor que pagar a quota
parte dos outros co-credores. Já no caso de pluralidade de devedores, se o credor morrer,
sendo um dos co-devedores o único herdeiro, a confusão é total ou própria para este, que não
precisará pagar nada a si mesmo. Entretanto os outros co-devedores continuam a dever, tendo
agora que pagar esse devedor que se tornou credor.

Efeitos da confusão:

A confusão da dívida principal extingue seus acessórios, mas a recíproca não é verdadeira. Se
o credor morrer e o herdeiro for o fiador, a garantia da dívida se extinguirá, mas a mesma
permanecerá, tendo o devedor agora que pagar para seu antigo fiador.
Cessação da confusão:

"Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação
anterior" (art. 384). Exemplo de cessão da confusão: o credor torna-se ausente, dando início à
sucessão provisória e depois reaparece. Nesses casos, não houve uma extinção da obrigação,
mas apenas uma neutralização ou paralisação. As partes podem convencionar a não produção
dos efeitos da confusão. Isso, porém, somente vale entre elas, não se estendendo a terceiros.

Remissão de dívidas:

Conceito e natureza jurídica:

A remissão de dívidas ocorre quando o credor exonera o devedor do cumprimento da


obrigação. "A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem
prejuízo de terceiro" (art. 385). Advêm da vontade unilateral do credor de remitir o devedor.
Porém, é condicionada à aceitação expressa ou tácita do devedor, que é livre para se opor e
efetuar o pagamento. A remissão é espécie do gênero renúncia, pois, diferente desta, necessita
da aceitação do devedor.

O art. 386 impõe como requisitos para a remissão a capacidade do remitente (credor) de
alienar e a do remitido (devedor), de adquirir. Qualquer crédito, desde que não contrarie o
interesse público ou de terceiro, é suscetível à remissão. A natureza da remissão é contratual.
Espécies de remissão:
A remissão é considerada total quando exonera o devedor por completo, extinguindo a dívida
completamente. Quando exonera o devedor de somente uma parcela da dívida, diz-se que a
remissão foi parcial.

A remissão é expressa quando resulta de declaração do credor. É tácita quando o


comportamento do credor demonstra que o mesmo não pretende receber o pagamento. A mera
inércia ou tolerância do credor, contudo, não faz presumir a remissão, a menos que contrarie a
natureza da obrigação. A remissão é presumida quando deriva de expressa previsão legal.

A remissão pode ser concedida sob condição ou a termo inicial. Nessas hipóteses, a extinção
dá-se no complemento do estipulado.
Presunções legais:

"A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito particular, prova
desoneração do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor
capaz de adquirir" (art. 386). Não basta a simples entrega, deve haver a efetiva e voluntária
devolução do título. Se o devedor estiver com a posse do escrito da dívida e alega que a
pagou, presume-se que assim foi feito (art. 324). Não há necessidade de se provar de que o
credor entregou-lhe o título. Agora, se o devedor alega que a dívida foi remitida, deve provar
a entrega espontânea do título pelo credor.

"A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não
a extinção da dívida" (art. 387). A entrega do objeto penhorado ao devedor não faz com que
este fique desobrigado a pagar a dívida, apenas transforma a garantia real do credor em
pessoal.

Remissão em casos de pluralidade de devedores:

"A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a ele


correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já
lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida" (art. 388). Se a dívida for
indivisível, com pluralidade de devedores, a remissão de um não desobriga os outros, que
continuarão a ter que a pagar toda a dívida. Após o pagamento, os co-devedores que não
foram remitidos poderão exigir a restituição do correspondente à cota do remitido.

* Acadêmico de Direito da UFSC.


<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/obrigacoes/457-
dtoobrptiv.html>

Direito Das Obrigações ± Parte V


Direito Das Obrigações ± Parte V

Otávio Goulart Minatto*

Inadimplemento das obrigações (disposições gerais)


Obrigatoriedade dos contratos:

Em regra, as obrigações são cumpridas voluntariamente, seja pelo devedor ou por terceiro.
Quando a prestação devida não é efetuada, diz-se que houve o inadimplemento da obrigação.

Quando a inexecução da obrigação advém de culpa latu sensu do devedor, diz-se que o
inadimplemento é culposo, cabendo ao credor o direito de acionar os mecanismos para
pleitear o cumprimento forçado. Quando a inexecução decorre de evento impossível de evitar
ou impedir, o inadimplemento é fortuito.
Inadimplemento absoluto:

O inadimplemento é absoluto quando o cumprimento não poderá mais ser feito, ou o


cumprimento não é mais útil ao credor. A absolutividade é total quando atinge todo o objeto.
Absolutividade parcial ocorre quando a obrigação abrange vários objetos e somente uma
parcela deles é atingida. O inadimplemento é relativo quando o cumprimento da obrigação é
imperfeito, como no caso de mora.

"Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado"
(art. 389).
Responsabilidade contratual e extracontratual:

O art. 389 é o fundamento legal da responsabilidade civil contratual. É a responsabilidade que


deriva do contrato. Há também a responsabilidade que não deriva do contrato, mas sim do
dever legal. É a responsabilidade extracontratual, aquiliana ou delitual. Em ambas as
situações, o inadimplemento pode gerar a obrigação de restituir perdas e danos.

Na responsabilidade contratual, o inadimplemento presume-se culposo. Cabe ao inadimplente


provar a ocorrência de caso fortuito ou força maior para se eximir da culpabilidade. Por
exemplo: O passageiro de um ônibus não precisa provar a negligência do motorista para exigir
indenização caso haja acidente envolvendo o mesmo. É o motorista que deve alegar motivo
maior para se livrar da culpa. Na extracontratual é o lesado que deve provar a culpa do
causador do dano. Por exemplo: O pedestre que é atropelado deve provar que o motorista que
o atropelou agiu com culpa para exigir indenização, não precisando o motorista provar que
não. Porém, se a obrigação assumida no contrato for de meio, a culpa deve ser provada pelo
lesado, mesmo a responsabilidade sendo contratual.

A responsabilidade contratual tem origem na convenção. Já a extracontratual tem origem na


inobservância do dever genérico de não lesar outrem (neminem laedere).

Os absolutamente capazes são os únicos que podem ser partes de um contrato. Por isso, a
responsabilidade contratual só atinge essa figura. Já o dever genérico de não lesar a outrem
pode ser inobservado tanto por capazes quanto por incapazes. Sendo assim, a responsabilidade
extracontratual também atinge tais figuras.

A graduação da responsabilidade delitual é muito maior que a contratual, indo a dimensões


muito mais amplas.
Perdas e danos:

O não cumprimento da obrigação, ou seu cumprimento imperfeito gera a obrigação de


indenizar as perdas e danos. O ressarcimento das perdas e danos tem o objetivo de recompor o
patrimônio da parte lesada. Por isso, deve ser proporcional ao prejuízo sofrido. A contagem do
prejuízo inclui, além, do que se perdeu, o que se deixou de lucrar.

"Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplemento desde o dia em que
executou o ato de que se devia abster" (art. 390). Nas obrigações constituídas por uma série de
abstenções, o credor pode mover ação de cunho cominatório para impedir o reiteramento do
devedor de uma dessas abstenções. Se a obrigação for de prestação única, pode o credor, além
das perdas e danos, exigir o desfazimento do que foi realizado (art. 251).
Responsabilidade patrimonial:

"Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor" (art. 391).
Quando as perdas e danos são decretadas e o pagamento não é feito, a execução será forçada,
sendo que todos os bens do devedor respondem pelo inadimplemento, ou seja, uma eventual
penhora pode recair sobre qualquer bem do devedor. Contudo, ninguém pode ser preso por
dívida civil, exceto o depositário infiel e o devedor de pensão de direito de família.
Contratos benéficos e onerosos:

"Nos contratos benéficos, responde por simples culpa contratante, a quem o contrato
aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma
das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei" (art. 392). Contrato benéfico é o
gratuito, ou seja, somente a uma parte este é vantajoso, cabendo a outra apenas os deveres,
como a doação. Aquele que não se aproveita em nada com o contrato não deve ser penalizado
por agir culposamente. Porém, o não cumprimento doloso gera indenização, pois ninguém
pode descumprir deliberadamente uma obrigação contraída livremente. No contrato oneroso,
as duas partes estão em igualdade, com direitos e deveres recíprocos. Sendo assim, ambos
respondem da mesma forma pela culpa e pelo dolo.
Inadimplemento fortuito da obrigação:

"O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se
expressamente não se houver por eles responsabilizado" (art. 393, caput). As partes podem,
porém, estabelecer a responsabilização do devedor mesmo que o inadimplemento ocorra sem
sua culpa (pacta sunt servanda). As circunstâncias que causaram a impossibilidade de
prestação pela parte do devedor, podem ser provocadas por ato de terceiro, do credor, por caso
fortuito ou força maior ou por até mesmo ato do devedor, quando não houver culpa do
mesmo.

Em qualquer dos casos, a exoneração da culpa depende de que:

a) A impossibilidade seja objetiva;


b) A impossibilidade seja superveniente e inevitável. Por exemplo: Aquele que celebra uma
obrigação de fazer um show em local que está em guerra não pode alegar que não cumpriu a
obrigação devido aos perigos da situação do local, pois era ciente das condições do mesmo.
c) A impossibilidade seja irresistível, isto é, fora do alcance do devedor.

Modernamente, tem-se adotado a teoria do exercício da atividade perigosa, no qual o caso


fortuito ligado à coisa ou à pessoa, como a quebra de uma peça do caminhão que bate, é de
responsabilidade do devedor. Somente o "fortuito externo", advindo de fenômeno natural,
como a chuva, seria escusável nesse caso.
Mora:

Conceito:
"Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser
recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer" (art. 394). Embora a
mora também se constitua quando o devedor tenta pagar de forma diferente do estipulado, o
seu retardamento é o modo mais comum no qual ela se dá. Não é só pelo descumprimento da
convenção que a mora acontece. O cometimento de infração à lei também a caracteriza.

A súmula 54 do STJ dispõe que "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso
de responsabilidade extracontratual. Na contratual, entretanto "contam-se os juros de mora
desde a citação inicial" (art. 405).

Nas obrigações de não fazer, não há o instituto da mora, pois "o devedor é havido por
inadimplemento desde o dia em que executou o ato de que se devia abster" (art. 390).

Mora e inadimplemento absoluto:

Quando o retardamento da prestação torna a mesma inútil ao credor, não há mais mora, mas
sim o inadimplemento absoluto. Exemplo: de nada adianta ao credor receber o bolo que
encomendou para seu casamento um dia depois da festa.

A prestação que não interessa mais ao credor é tida como impossível. Não basta que o credor
alegue que a prestação não lhe é mais útil, as circunstâncias devem demonstrar isto.

Tanto no inadimplemento absoluto quanto na mora, surge a obrigação de restituir as perdas e


danos quando tais são provocadas pela culpa do devedor. Contudo, "não havendo fato ou
omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora" (art. 396). Se a mora deu-se por
caso fortuito ou força maior, isto é, não havendo culpa do devedor, este não será
responsabilizado pelas perdas e danos. Se a obrigação tornar-se impossível sem a culpa do
devedor, também não haverá responsabilização deste. Todo inadimplemento e mora do
devedor presumem-se culposos. Porém pode o devedor afastá-la provando que o infortuito
não se originou por culpa sua. Já para o credor, o mesmo não vale. A mora deste em receber o
pagamento, mesmo sem sua culpa, é sempre de sua responsabilidade. A mora accipiendi não
requer a noção de culpa porque se o credor pudesse afastar sua responsabilidade, o devedor
seria obrigado a correr com os riscos de reter o pagamento por fato que não foi ocasionado por
ele.

Quando o devedor está em mora, ele é notificado pelo credor, para que esteja ciente da sua
situação e possa purgá-la. No inadimplemento absoluto a notificação não é necessária, já que
o cumprimento da obrigação é inviável.

Espécies de mora do devedor:

Mora ex re:

É a declarada pela lei (o credor não precisa fazer nada para caracterizá-la). Há três casos nos
quais a mora é ex re. Nos demais, ela é ex persona. São elas:
a) "O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito
em mora o devedor" (art. 397, caput). Todavia, "Não havendo termo, a mora se constitui
mediante interpelação judicial ou extrajudicial" (art. 297, parágrafo único). É caso que se
refere o parágrafo único do art. 297 é de mora ex persona, pois depende de providência do
credor.

b) "Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o
praticou" (art. 398). É desnecessária a notificação, pois a indenização é evidente. A mora é,
pois, presumida.

c) Quando o devedor declarar por escrito não pretender cumprir a prestação.

Mora ex persona:

Quando o credor deve acionar os dispositivos cabíveis para caracterizá-la. A interpelação ou


notificação da mora nas relações regidas pela lei civil pode ser feita desde a demanda judicial
até por uma simples carta, tendo apenas que resultar de documento escrito.

O decreto lei n. 58/37, art. 14, protegendo as pessoas que adquirem imóveis loteados em
prestações, dispõe que só incorrerão em mora tais pessoas depois de serem notificadas com o
prazo de trinta dias, mesmo que a parcela seja positiva e líquida, com termo certo. É o
legislador transformando uma mora ex re em mora ex persona.

O decreto lei n. 745/69 impede a rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel não
loteado, mesmo que haja cláusula resolutiva expressa, sem a notificação no prazo de 15 dias.

Tanto no caso do decreto n. 58 quanto no n. 745, a notificação deve ser feita judicialmente ou
pelo cartório de registros de imóveis. Nessas hipóteses, a simples citação não é suficiente para
constituir a mora, é necessária a interpelação judicial. A jurisprudência, no entanto, tem
entendido que a citação feita na própria causa principal produz mesmo efeito.
Mora do devedor:

São requisitos da mora solvendi:

a) Exigibilidade da prestação: A dívida deve ser líquida e certa. Além disso, a realização
tardia deve ainda ser proveitosa ao credor Caso a condição que sujeitava a obrigação não se
verificou, ou não houve a escolha a qual o pagamento da obrigação dependesse, não haverá
mora, pois não se pode afirmar se o devedor efetivamente devia ou o que devia.

b) Inexecução culposa por fato imputável ao devedor.

c) Constituição em mora: Este requisito é somente para os casos de mora ex persona, que
dependem da ação do credor, pois nos casos ex re, a mora já é constituída desde o fato.

Efeitos da mora do devedor:

"Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos
valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de
advogado" (art. 395). Caso a prestação torne-se inútil ao credor, ou seja, haja o
inadimplemento absoluto, o credor pode exigir a rescisão do contrato, reclamando as perdas e
danos.
"O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou força maior, se estes ocorrerem durante o atraso,
salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse
oportunamente desempenhada" (art. 399). Isto significa que, na mora, o devedor responde por
todos os riscos da coisa. A parte do artigo que isenta o devedor caso ele prove não ter culpa é
ilógico, pois se assim provar não haverá mora em si.

Mora do credor:

Conceito:

É quando o credor recusa receber o pagamento no tempo e modo indicado, exigindo-o de


forma diferente da estipulada.

Requisitos:

a) Vencimento da obrigação: É somente então que ela é exigível.

b) Oferta da prestação: É através dela que fica revelada a tentativa do devedor de satisfazer a
obrigação. Deve-se ter claro que o pagamento foi oferecido, mas o credor o recusou ou não
prestou a necessária colaboração para a sua efetivação. A mora accipiendi supõe que o
devedor fez o que lhe competia.

c) Recusa injustificada em receber: O credor pode se recusar a receber o pagamento com


fundamento legítimo, quando, por exemplo, o devedor oferece quantia menor que a
estipulada. Para haver mora, o motivo para a não aceitação do pagamento deve ser
injustificável legitimamente.

d) Constituição em mora: Ocorre mediante a consignação em pagamento.

Efeitos:

"A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da
coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e o sujeita a recebê-
la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido
para o pagamento e o da sua efetivação" (art. 400). A lei exige que o devedor tenha o mínimo
de cuidado com a coisa que forçadamente deve reter. Se o devedor agir com dolo,
abandonando a coisa, por exemplo, responderá pela deteriorização desta. Esta solução é
tomada porque o direito que o devedor tem de abandonar a coisa colide com o interesse da
comunidade, sendo preferível exigir que este cuide da coisa, mesmo que por motivo alheio à
sua vontade. As despesas que o credor deve ressarcir são somente as necessárias, previstas no
art. 96, § 3°.

Mora de ambos os contratantes:

A mora simultânea de ambos as partes (nem o devedor comparece ao local para efetuar o
pagamento, nem o credor vai para recebê-lo) faz com que a situação permaneça como se nada
tivesse ocorrido. Há o cancelamento mútuo das moras. Ninguém pode exigir da outra parte
perdas e danos.
Se as moras são sucessivas (primeiro o credor não quer receber e depois é o devedor que se
rejeita em pagar, ou vice-versa) os prejuízos de cada mora, contabilizados separadamente,
serão de responsabilizadade das respectivas partes. Os danos de cada mora não se cancelam,
porém nada impede que ocorra uma compensação convencional das perdas e danos.

Purgação e cessação da mora:

Purgar ou emendar a mora é neutralizar seus efeitos. Ela só é possível se a prestação ainda for
proveitosa ao credor, pois se não for, haverá inadimplemento absoluto, não tendo o que se
falar em mora. A purgação produz efeitos futuros que neutraliza os produzidos, mas não os
apaga.

Segundo o art. 400, "purga-se a mora" nas seguintes hipóteses:

I - "Por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta".

II - "Por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos
da mora até a mesma data".

As partes podem aceitar a oferta sem a incidência dos juros da mora, renunciando-os. Porém,
este ato não significa propriamente a purgação da mora.

Entende-se, hoje, que a purgação pode dar-se a qualquer momento da mora, desde que não
tenha causado dano à outra parte. O devedor em mora pode até consignar o pagamento, caso o
credor não tenha extraído os efeitos jurídicos de tal atraso.

A cessação da mora é diferente da purgação. Nela, o efeito não depende daquele que agiu em
mora, mais sim da outra parte. Ela decorre da extinção da obrigação. A cessação produz
efeitos pretéritos, pois afasta os já produzidos.

Perdas e danos

Conceito:

É toda a lesão de qualquer bem jurídico, seja o dano material ou moral. O dano é material
quando atinge e diminui o patrimônio do lesado. O dano é moral quando atinge bem jurídico,
mas que não tenha repercussão na órbita financeira. A indenização de dano material mede-se
pelo prejuízo ao patrimônio da parte. Já a de dano moral é arbitrada judicialmente. A apuração
do dano, ou prejuízo, é feita por meio da liquidação determinada na lei processual (art. 946).
A finalidade da liquidação é tornar prático e possível a efetiva reparação do prejuízo.

Dano emergente e lucro cessante:

"Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor


abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar" (art.
402). Dano emergente é a efetiva diminuição patrimonial sofrida pela vítima para restaurar o
bem ao seu estado anterior. A expressão efetiva perda significa que a mesma não pode ser
presumida, devendo ser cumpridamente provada. Lucro cessante é a frustração da expectativa
de lucro, do que se esperava ganhar com o bem lesado. A razoabilidade do lucro é o que o
bom senso indica que a atividade lucraria. O dano indenizável deve ser certo e atual.

"Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os


prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do
disposto na lei processual" (art. 403). A teoria dos danos diretos e imediatos afasta a
possibilidade de se indenizar os chamados "danos remotos". Aquilo que dependia do bem
lesado, mas também dependia de uma série de outros fatores não pode ter sua inexecução
atribuída unicamente à lesão do bem em questão. A dificuldade jurídica existe na definição
precisa do que foi afetado direta e imediatamente.

Obrigações de pagamento em dinheiro:

"As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e
honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional" (art. 404, caput). Se o credor
teve que ingressar em juízo, além de pagar as custas do atraso, o devedor deve pagar as custas
do processo (art. 20, CPC).

As perdas e danos têm como objetivo restituir o dano causado pela lesão do bem, logo,
"provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional,
pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar" (art. 404, parágrafo único). Quando
a responsabilidade é contratual, "contam-se os juros de mora desde a citação inicial" (art.
405).

Juros legais

Conceito:

Juros são os rendimentos do capital. São os frutos civis da coisa. Representam o pagamento
pela utilização do capital alheio.
Espécies:

Os juros são considerados convencionais quando são ajustados pelas partes, de comum
acordo. Quando os juros são previstos ou impostos pela lei, são chamados de legais.

Os juros são chamados de compensatórios, remuneratórios ou juros-frutos, quando


representam a compensação pela utilização de capital alheio. Devem estar previstos no
contrato, não podendo ultrapassar os limites impostos pela Fazenda Nacional (art. 591). O STJ
decidiu que os juros remuneratórios praticados nos contratos de mútuo dos agentes financeiros
do Sistema Financeiro Nacional não estão sujeitos à limitação do art. 591. Os juros
compensatórios são, geralmente, convencionais. Nada impede, contudo, que possam derivar
da lei ou da jurisprudência.

Quando os juros incidem nos caso de retardamento da restituição ou descumprimento de


obrigação, eles são denominados moratórios.

Os juros moratórios podem ser tanto convencionais quanto legais. Quando legais, são
definidos pela Fazenda Nacional. "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou
o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à
Fazendo Nacional" (art. 406). Quando convencionais, podem assumir qualquer valor, porém,
nunca superior ao limite legal.

"Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão
assim às dívida em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja
fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes" (art.
407). Os juros moratórios são incluídos também na liquidação.

Juros simples são os que são sempre calculados sobre o capital inicial. Já os juros compostos
são capitalizados anualmente, integrando o capital. É o chamado juros sobre juros.
Regulamentação legal:

Segundo o art. 405, nos casos de responsabilidade contratual, "contam-se os juros de mora
desde a citação inicial".

"Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade


extracontratual" (Súmula 54 do STJ).

A Lei de Usura (Dec. n. 22.626/33) limita os juros a 1% ao mês. Essa lei também proíbe a
cobrança dos juros compostos. Porém, o art. 591 do novo CC permite os juros compostos. O
art. 406 estipula que a taxa máxima não mais fixa, mas sim variável, conforme o estabelecido
pela Fazenda Nacional.

A Fazenda vem adotando a taxa SELIC como meio de aferição dos juros legais. Contudo, o
STJ não aceita a utilização da taxa SELIC não para esse fim, pois ela não é juridicamente
segura, já que além de determinar os juros trás embutida a correção monetária. O
entendimento dominante da jurisprudência é de que deve ser imposto o determinado na Lei da
Usura, juntamente com o estabelecido no Código Tributário Nacional, ou seja, 12% ao ano.
Entende-se que o novo CC, por ser lei geral posterior, não revoga a lei especial anterior (Lei
da Usura).

Cláusula Penal

Conceito:

É uma obrigação acessória, na qual se estipula uma pena ou multa com o objetivo de evitar o
inadimplemento da obrigação principal. Representa reforço ao pacto obrigacional através da
ameaça de uma sanção civil, caso a obrigação não seja cumprida. Chama-se também de pena
convencional ou multa contratual.

"Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de
cumprir a obrigação ou se constitua em mora" (art. 408).

Natureza jurídica:

É um pacto secundário e acessório, pois a sua existência depende da de uma obrigação


jurídica. Aplica-se, logo, o princípio de que o acessório segue a sorte do principal. Isto quer
dizer que se a obrigação principal é inválida ou nula, também será a cláusula penal. Contudo,
a recíproca não é verdadeira. A invalidez da cláusula penal não implica na da obrigação
principal.

Funções da cláusula penal:

A cláusula penal é meio de coerção para que o devedor cumpra a obrigação É também meio
de ressarcimento dos danos causados pelo inadimplemento da obrigação. A cláusula penal
constitui modo de cobrir os prejuízos que dificilmente poderiam ser provados, bem como
livrar-se de sua liquidação.

"Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo" (art. 416,
caput). O caput do artigo 416 mostra porque a cláusula penal é utilizada. Sem ter o ônus de
provar o prejuízo sofrido, o credor apenas demonstra que houve o inadimplemento da
obrigação. O devedor não pode eximir-se da pena alegando ser ela excessiva, ou
desproporcional com o dano causado, pois assim foi fixado o acordo.

"Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir
indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver feito, a pena vale como
mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente" (art. 416,
parágrafo único). O parágrafo único do art. 416 fala dos casos em que a cláusula não é
suficiente para cobrir todos os prejuízos. Nessas hipóteses, cabe ao credor provar o valor das
perdas para ser indenizado. Contudo, essa indenização não é imposta em conjunto com a
cláusula penal. O valor dessa segunda é descontado no da primeira, pois se busca apenas o
ressarcimento dos danos, e não um enriquecimento ilícito do credor.

Redução da cláusula penal:

"O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal"
(art. 412). Caso haja excesso, o juiz determinará a redução do valor, não chegando a declarar a
ineficácia absoluta da cláusula.

"A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se
em vista a natureza e a finalidade do negócio" (art. 413). Quando a prestação foi cumprida em
parte, usa-se o princípio da eqüidade, reduzindo-se proporcionalmente o valor. A redução do
excesso não possui uma medição fixa. O juízo é de ponderação, observando-se fatores
subjetivos como a natureza e a finalidade do negócio, para se chegar ao valor final. Tal
disposição é de ordem pública, podendo a redução ser determinada de ofício pelo juiz.

Há diversas leis que estipulam o valor máximo da cláusula penal em situações específicas.
Nesses casos, o juiz observa os limites especiais fixados.

Espécies:

"A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode
referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente
à mora" (art. 409).
A cláusula penal pode ser compensatória, quando estipulada na hipótese de inadimplemento
da obrigação; ou moratória, quando aplicada nos casos de mora do devedor.
A cláusula penal compensatória geralmente possui valor elevado, pois representa a
recompensa do grande prejuízo que é o não cumprimento da prestação.

"Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta
se converterá em alternativa a benefício do credor" (art. 410). O dispositivo da a oportunidade
para o credor escolher entre pleitear a pena compensatória, exigir o ressarcimento das perdas e
danos ou exigir o cumprimento da prestação. Tanto a cláusula penal quanto o ressarcimento
das perdas e danos tem como objetivo impedir que o credor saia prejudicado com o
inadimplemento. Em qualquer uma das hipóteses, o credor tem seu patrimônio
preservado. Por isso só é permitido ao credor escolher uma das soluções. A escolha de mais
de uma representaria um enriquecimento ilícito do credor.

Em se tratando de cláusula moratória, "quando se estipular a cláusula penal para o caso de


mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de
exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal´
(art. 411). A mora pode ser tanto o atraso da prestação, como o cumprimento de forma diversa
da estipulada.

Nos casos de cláusulas penais moratórias o valor da multa é geralmente pequeno, pois os
prejuízos são referentes a um pequeno atraso, não ao total inadimplemento. Por isso a
aplicação da multa conjuntamente com a exigência da prestação da obrigação não caracteriza
enriquecimento ilícito do credor. É, na verdade, o modo para ele não sair prejudicado dessa
relação obrigacional.

Sendo assim, uma mesma obrigação pode ter até 3 cláusula penais diferentes (1
compensatória e 2 moratórias, uma para o caso de atraso e outra para o caso de cumprimento
de forma diversa).

Quando não há certeza sobre qual é a hipótese estipulada no contrato, costuma-se observar o
valor da cláusula para relaciona-la à hipótese provavelmente correspondente.

Distinção com institutos afins:

Há certa distinção entre pena convencional (imposta na cláusula penal) e multa cominatória
ou astreinte: Na pena convencional, o juiz condena a parte ao pagamento da multa da cláusula
penal observado o limite do art. 412 do CC. Já na multa cominatória em obrigação de fazer,
decorrente de título judicial para garantir a efetividade do processo, o art. 644 é que a regula,
instituindo que não há limite para o valor da cominação

A cláusula penal também se aproxima do instituto de perdas e danos, porém, na cláusula


penal, o valor a ser pago é estipulado anteriormente e, por isso, às vezes não representa o
exato ressarcimento dos prejuízos do credor; enquanto que as perdas e danos são decretadas
pelo juiz, baseado nos prejuízos alegados e provados. Por isso, representa a exata restituição
dos prejuízos.

A diferença entre a cláusula penal e a multa simples é que a cláusula penal é uma importância
a ser paga caso haja uma infração, com o objetivo de ressarcir o prejuízo do credor, objetivo
este que não é o da multa simples.
A multa penitencial se aproxima da cláusula penal. Entretanto, a cláusula penal é atribuída em
favor do credor. Este escolhe se quer acioná-la ou prefere o adimplemento da obrigação,
acrescido as perdas e danos (somente no caso da multa por mora). Já a multa penitencial é
estipulada em favor do devedor. É quando se permite que ele, ao invés de cumprir a
obrigação, irá pagar tal multa.

Há várias distinções entre cláusula penal e arras penitenciais. A cláusula penal é uma coerção
para se evitar o inadimplemento, enquanto que as arras facilita o descumprimento da avença,
pois as partes sabem qual será a conseqüência do inadimplemento: perda do valor dado, ou
sua restituição em dobro dependendo do caso. A cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz
quando em excesso, o arraz não. A cláusula penal é exigível apenas no inadimplemento ou na
mora, já as arras são pagas por antecipação. A cláusula penal existe apenas pela estipulação no
instrumento, enquanto que as arras necessitam da entrega de dinheiro ou objeto.

Cláusula penal e pluralidade de devedores:

"Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na


pena; mas esta só poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos
outros somente pela sua quota" (art. 414). Todos os devedores, mesmo não sendo culpados,
arcam com o valor da multa, dividida na quota de cada um. Caso contrário o credor sairia
prejudicado pela infração cometida.

Entretanto, após pagar o credor, "aos não-culpados fica reservada a ação regressiva contra
aquele que deu causa à aplicação da pena (art. 414, parágrafo único). Dessa forma, é somente
o devedor culpado que arca com as conseqüências de sua falta.

Se a obrigação for divisível, "só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a
infringiu, e proporcionalmente à sua parte na obrigação" (art. 415).

Arras ou sinal

Conceito:

É a quantia ou coisa entregue por uma parte a outra simbolizando a confirmação do acordo
entre as partes e, em certos casos, assegurando o não prejuízo de uma das partes pelo direito
de arrepender que a outra tem. Cabe apenas nos contratos bilaterais. É o pacto acessório,
dependendo da existência de um principal. É impossível imaginar a existência das arras
isoladas. Têm caráter real, pois o simples acordo entre as partes não é suficiente para
caracterizá-lo. É necessária a entrega de quantia de dinheiro ou objeto.

Espécies:

As arras são confirmatórias quando sua função é apenas confirmar o contrato pactuado.
Nesses casos, "se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por
desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver
o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado" (art.
418).
Caso a parte prejudicada não se contentar com o valor recebido, achando que não foi
totalmente ressarcido, pode "pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo
as arras como taxa mínima", ou pode ainda "exigir a execução do contrato, com as perdas e
danos, valendo as arras como o mínimo de indenização" (art. 419).

Percebe-se que as arras não têm nenhuma função específica quando confirmatória. É apenas
uma quantia estipulada inicialmente que ajudará no ressarcimento de eventual prejuízo.

As arras são chamadas de penitenciais quando têm por função resguardar o direito de
arrependimento das partes. Pode a parte infratora decidir por liberar esse valor à outra ao invés
do cumprimento da obrigação. O objetivo não é ressarcir os prejuízos da parte afetada, mas
sim representar uma pequena punição pelo descumprimento da outra.

"Se nos contratos for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras
ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á" em
benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os
casos não haverá direito a indenização complementar" (art. 420). A devolução em dobro é
imposta porque se a devolução fosse simples, estar-se-ia apenas restabelecendo o statu quo
ante, sem nenhuma punição à parte que descumpriu com a obrigação. Como a função das
arras penitencial não é de ressarcir os prejuízos, não é necessário a prova do prejuízo real para
que possam ser exigidos.

A jurisprudência estabeleceu certas hipóteses nas quais a devolução das arras é apenas
simples, e não dupla, são elas:

a) Quando há acordo nesse sentido;


b) Quando a não efetivação do contrato decorre de caso fortuito ou força maior.
Restituição das arras em caso de cumprimento da obrigação:

"Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma das partes der à outra, a título de arras,
dinheito ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou
computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal" (art. 417). Quando a
obrigação se dá normalmente, sem o arrependimento de nenhuma das partes, as arras
funcionam como princípio do pagamento.

* Acadêmico de Direito da UFSC.


<http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/doutrina/obrigacoes/458-
dtoobrptv.html>