Frias teorias de interpretao

PRINCPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

Esboaremos em breves linhas um pouco a respeito dos princpios

individuais do direito do trabalho. Inicialmente temos o princpio da proteo que,
conforme Delgado (2012, p. 193) tem influncia em todos os ramos trabalhistas,
tendo ampla predominncia com regras essencialmente protetivas, tutelando a
vontade e interesses dos trabalhadores, tendo princpios que so necessariamente
favorveis ao trabalhador.

Para Barros:

o princpio da proteo consubstanciado na norma e na condio mais

favorvel, cujo fundamento se subsume essncia do Direito do Trabalho.
seu propsito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma
superioridade jurdica em favor do empregado, diante da sua condio de
hipossuficiente (2016, p. 122)

Percebe-se que este princpio se abre em um leque que conduz a duas

bases de proteo, uma quanto a norma e a outra em direo condio mais
favorvel ao empregado, isto devido sua posio de hipossuficincia em relao
ao poderio que o empregador exerce.

O princpio da norma mais favorvel diz que ao se aplicar determinada

norma, deve-se optar por aquela que mais favorea o trabalhador, seja quando a
regra criada, seja no confronto entre normas concorrentes ou no momento de
interpretao de tais regras jurdicas (DELGADO, 2014).
 Este princpio dispe que o operador do Direito do Trabalho, ao aplicar
uma norma, deve optar por aquela que mais favorea o trabalhador, em trs
situaes ou dimenses distintas: seja no momento da criao da regra, no contexto
de confronto entre regras concorrentes ou no contexto de interpretao de regras
jurdicas (GODINHO, 2014).

A viso mais ampla do princpio entende que atua, desse modo, em

trplice dimenso no Direito do Trabalho: informadora, interpretativa/normativa e
hierarquizante (NASCIMENTO, 1991).

Barros (2007), por sua vez, defende que este princpio autoriza a
aplicao da norma mais favorvel, independentemente da hierarquia. Sendo assim,
caso haja confronto entre uma norma Constitucional e uma norma Ordinria, sendo
a norma Ordinria mais favorvel ao trabalhador, esta dever ser aplicada.

C) Princpio da condio mais benfica

Tambm pode ser chamado de princpio da clusula mais benfica.

Estabelece este princpio garantia de preservao, no decorrer do contrato, da
clusula contratual mais vantajosa ao empregado, tratando, na hiptese, de direito
adquirido, como dispe o artigo 5, XXXVI, da CF/88.

O respectivo princpio abrange clusulas contratuais ou qualquer

dispositivo que tenha essa natureza no Direito do Trabalho, encontrando respaldo no
art. 468 da CLT, que tem a funo de proteger situaes mais benficas.

Segundo entendimento do professor Maurcio Godinho, s poder haver

supresso das clusulas contratuais benficas, se houver a substituio por
clusulas ainda mais benficas.

Verifica-se, portanto, por meio das Smulas 51 e 288 do TST que o

mencionado princpio ampara-se no artigo 5, XXXVI, da CF/88. Nesse diapaso:

SMULA N 51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPO

PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a orientao
jurisprudencial n 163 da SBDI-1) Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I As
clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem, vantagens deferidas
anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou
alterao do regulamento. (ex-Smula n 51 RA 41/1973, DJ 14.06.1973).

No mesmo sentido, a Smula 288 do C. TST dispe:

SMULA N 288 COMPLEMENTAO DOS PROVENTOS DA

APOSENTADORIA. I A complementao dos proventos da aposentadoria regida
pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as
alteraes posteriores desde que mais favorveis ao beneficirio do direito. (Grifei).

Destarte, afirma-se que o princpio em comento preserva uma melhor

condio ao empregado.

D) Princpio in dbio pro operrio

Dispe que, havendo dvida quanto interpretao da norma jurdica,

esta deve ser aplicada ou interpretada sempre em favor do empregado (in dubio pro
misero).

Inicialmente, importante destacar que este princpio controvertido.

Para Godinho, existem dois problemas: o primeiro, considerado menos grave,
consistente no fato de que a temtica acobertada por outro princpio, qual seja, o
da norma mais favorvel. O segundo, visto como o mais grave, no que tange a outra
dimenso temtica, entra em choque com o princpio jurdico geral da essncia da
civilizao ocidental, hoje, e do Estado Democrtico de Direito: o princpio do juiz
natural (Godinho, 2014).
 A proposta do legislador tentar corrigir desigualdades, criando uma
superioridade a favor do empregado que parte hipossuficiente da relao
trabalhista (Barros, 2007).

E) Princpio da imperatividade das normas trabalhistas

Prevalece no segmento juslaborativo o domnio de regras jurdicas

obrigatrias, em detrimento de regras apenas dispositivas. As regras justrabalhistas
so essencialmente imperativas, no podendo ter sua regncia contratual afastada
pela simples manifestao de vontade das partes (Godinho, 2014).

Em outras palavras, as normas so imperativas ou obrigatrias,

impossibilitando transaes ou renncias, salvo se houver previso legal que as
autorize (Arts. 9, 444 e 468 da CLT).

F) Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas

Conhecido tambm como princpio da irrenunciabilidade dos direitos

trabalhistas. Refere-se projeo do princpio anterior de imperatividade das
normas trabalhistas.

Este princpio vai alm do ato unilateral, interferindo tambm nos atos
bilaterais de disposio de direitos (transao), no tornando vlidas a renncia ou
transao que acarrete em prejuzo para o empregado. Um exemplo claro deste
princpio o direito a frias, que irrenuncivel (Arts. 9, 444 e 468 da CLT).

G) Princpio da inalterabilidade contratual

Expressa que a alterao nos contratos individuais de trabalho, somente

ser lcita, se houver mtuo consentimento e, ainda, desde que no acarrete
prejuzo direta ou indiretamente para o empregado (Art. 462 da CLT).
 H) Princpio da intangibilidade e irredutibilidade salariais

O art. 462 da CLT dispe que o empregador no pode efetuar descontos

no salrio do empregado, no estabelecidos em lei. Ressalvadas as hipteses de
adiantamento concedido ou dolo do empregado.

A irredutibilidade salarial, por sua vez, assegura que uma vez

estabelecido o salrio do empregado, o empregador no poder reduzi-lo. Salvo nos
casos de fora maior ou prejuzos devidamente comprovados, devendo, para tanto,
ser observado o percentual mximo de 25%.

Insta salientar, que cessados os efeitos decorrentes do motivo de fora

maior, garantido aos empregados o restabelecimento dos salrios reduzidos.
Inteligncia do art. 503, pargrafo nico da CLT.

I) Princpio da primazia da realidade sobre a forma

Significa dizer que prevalecer aquilo que realmente aconteceu, do que o

simples registro em documentos.

Na definio de Barros (2007), as relaes jurdicas trabalhistas se

definem pela situao de fato, isto , pela forma como se realizou a prestao de
servios, pouco importando o nome que lhe foi atribudo pelas partes.

O exemplo a seguir elucida o entendimento quanto ao respectivo

princpio: o empregador que registrar um salrio menor na carteira de trabalho do
empregado, que aquele realmente pago, assumir as conseqncias para os todos
os efeitos trabalhistas, haja vista que prevalecer o salrio efetivamente recebido
pelo empregado (Barros, 2007).

J) Princpio da continuidade da relao de emprego

Este princpio visa assegurar a preservao do emprego ao empregado,

com o objetivo de lhe proporcionar segurana econmica (Barros, 2007).
 Encontra-se disposto no artigo 7, I da CF/88, sendo garantido a todo
trabalhador a proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa.

Logo, quis o legislador, atribuir ao empregado uma relao de emprego

prolongada, caracterizando o ajuste do contrato de trabalho por tempo
indeterminado.

Contudo possvel afirmar que esse conjunto de princpios constitui um

ncleo basilar do Direito Individual do Trabalho e a sua no observncia ou
descaracterizao, compromete a prpria noo de Direito do Trabalho na
sociedade.

1 DEFINIO E NATUREZA JURDICA DAS FRIAS

A pesquisa sobre a natureza jurdica das ferias permite o alcance de

algumas concluses hoje j bastante sedimentadas na doutrina. Em primeiro lugar, a
percepo, como j informado, de que as ferias no tem carter de premio, mas,
sim, de direito trabalhista, a que corresponde uma obrigao empresarial. No
resultam as ferias, pois, de conduta obreira mais (ou menos) favorvel ao
empregador; so elas direito trabalhista inerente ao contrato de emprego.
Em segundo lugar, as frias no tem seu fundamento instituidor
exclusivamente no interesse individual do empregado. Elas se fundam tambm em
consideraes relacionadas a uma poltica de sade publica e bem-estar coletivo,
alm de propiciarem, objetivamente, a prpria construo da cidadania na sociedade
democrtica.
Em terceiro lugar, sua classificao no conjunto das parcelas integrantes
do contrato no e uniforme, mas diferenciada em funo do cumprimento (ou no)
pleno de suas funes no contexto contratual. Caso sejam ferias efetivamente
frudas, gozadas no curso do contrato, sua natureza jurdica ser de salrio; caso
no sejam efetivamente gozadas no curso do contrato, assumiro natureza jurdica
de indenizao pela parcela trabalhista parcialmente frustrada. (DELGADO, 2012, p.
1010-1011).
 As frias, hoje, tm a seguida natureza jurdica: para o empregado
constitui um direito goz-las dentro dos 12 meses subsequentes ao perodo
aquisitivo e um dever no trabalhar para outro empregador nesse perodo, a menos
que tenha duplo contrato de trabalho; para o empregador ela constitui um dever, isto
, ele dever conced-la nos 12 meses subsequentes ao trmino do perodo
aquisitivo e tem ele o direito de exigir que o empregado no trabalhe durante o seu
curso, salvo se estiver obrigado a faz-lo por ter outro contrato de trabalho.
(BARROS, 2016, p. 483).

ABONO CONSTITUCIONAL

O acrscimo de 1/3 (um tero) mencionado anteriormente corresponde ao

abono de frias preceituado no art. 7, XVII, da CF/88 e art. 142 e ss. da
Consolidao das Leis do Trabalho, podendo, ainda ser estabelecido em conveno
coletiva de trabalho.

Destaca-se que o abono de frias convencional no uma premiao e

sim uma obrigao imposta ao empregador diante da existncia do contrato de
trabalho (Godinho, 2014).

No se pode deixar de considerar, ainda, a aplicao da

proporcionalidade, uma vez que o abono de 1/3 (um tero) constitucional devido a
todo trabalhador, caso haja a cessao do contrato de trabalho em toda e qualquer
modalidade de resciso contratual, desde que no ensejada por justa causa, ser
devido o pagamento na proporo de 1/12 por ms de servio prestado ou frao
superior a 14 (quatorze) dias, conforme dispe o art. 147 da CLT, cumulado com a
Conveno 132 da OIT (Organizao Internacional do Trabalho) e Smula n. 171
do TST.
 Vale ressalvar que a proporcionalidade demonstrada na tabela anterior
tambm ser aplicada no clculo das frias proporcionais na resciso contratual.

3. APLICAO DO PRINCPIO DA NORMA MAIS FAVORVEL S FRIAS

Pelo nome do princpio, j se pode saber qual o seu objetivo. H dvida

entretanto na sua forma de aplicao, ou seja, como o juiz far a aplicao da norma
mais benfica? H duas correntes a respeito.

A teoria da cumulao ou atomista defende que as normas comparadas

devero ser utilizadas de forma que apenas a sua parte mais benfica seja usada,
ou seja, haver a diviso de textos normativos, selecionando os melhores,
comparativamente, para cada questo, e eles sero assim aplicados. Se, por
exemplo, em uma Conveno Coletiva h frias de 30 dias com adicional de 70%
para hora extra, e no Acordo Coletivo h frias de 60 dias com adicional de 60%,
seriam aplicadas as frias do acordo e o adicional da conveno.

Esta teoria recebe inmeras crticas porque, embora de acordo com a

proteo e o recebimento de benefcios para o trabalhador, ela legisla a cada vez
que aplicada. Alm do mais, se so criados instrumentos para casos especficos,
com critrios de proporcionalidade na mudana dos direitos (mais frias por menos
dinheiro, e o contrrio, por exemplo), a aplicao desta corrente faria com que tais
instrumentos fossem desprestigiados e cassem no desuso, j que os direitos no se
tornariam mais negociveis, apenas podendo ser aumentados isto tornaria as
negociaes entre centrais sindicais muito mais difceis, praticamente inexistentes,
tirando assim a noo contratual do Direito do Trabalho.

Alm disso, pelo critrio da especificidade, algumas classes tem mais

direitos que as outras em determinados pontos, algumas legislaes so
especialmente protetivas por causa da natureza do trabalho, e outras naturalmente
mais recompensatrias, o que, traria uma insegurana e confuso jurdica muito
grande na hora da aplicao da norma mais benfica ao trabalhador.
 A outra teoria sobre a aplicao a do conglobamento, ou incindibilidade,
que diz que a norma no deve ser fracionada para o seu uso no caso concreto,
pelos mesmos motivos que servem para fazer crtica negativa cumulao
desrespeito especificidade, natureza contratual das relaes trabalhistas,
interpretao sistmica harmonizada do ordenamento jurdico. Esta teoria, como no
de se surpreender, a majoritria em mbito nacional, como denotam as
jurisprudncias.

Embora as convenes internacionais do trabalho derroguem a legislao

anterior em contrrio, segundo o princpio contido no 2, em seu 1, da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, as mesmas no podem ser invocadas com o escopo de
excluir medidas mais vantajosas imperantes no pas. O artigo 19, em seu 8, da
Constituio da OIT, declara que a adoo de uma conveno no importa na
alterao ou revogao de qualquer lei, costume ou acordo que garanta aos
trabalhadores condies mais favorveis.

Prevalece no campo do Direito Internacional do Trabalho, pois, o princpio

da norma mais favorvel ao trabalhador. Em decorrncia do referido princpio,
surgiram as teorias do conglobamento e da acumulao. Pela primeira teoria, diante
de normas diversas, haveria de ser analisada qual delas seria a mais benfica ao
empregado, tomando por parmetro a totalidade de seu contedo. Pela segunda
teoria, ao revs, o hermeneuta poderia somar as vantagens dos instrumentos
jurdicos em conflito, ou seja, se valer de um artigo de um sistema legal
concomitantemente a outro mais favorvel do sistema jurdico diverso.

H quem sustente, com aparo na teoria do conglobamento, que sendo a

legislao brasileira mais favorvel ao empregado, a Conveno Internacional n. 132
da OIT no ser aplicada no Brasil. Divergimos desse raciocnio e admitimos a
aplicao da citada norma internacional, por filiarmos aos que afirmam a
possibilidade de fazer incidir, no caso, excepcionalmente, no a teoria do
conglobamento, mas a teoria da acumulao. Ao se estabelecer o confronto entre
norma nacional e internacional, para aferir qual a mais vantajosa, no h o risco de
se fracionar o ordenamento jurdico nacional. Ademais, se a lei brasileira fosse mais
favorvel, seria desnecessria a sua ratificao, como sugere a prpria OIT.
(BARROS, 2016, p. 487).

Observa-se, ainda, que a referida norma internacional no retira o direito

s frias proporcionais em nenhuma hiptese de cessao do contrato. Entretanto, o
TST, aps a reviso das Smulas n. 14 e 261, deixou claro que o empregado no as
perder na sada voluntria (demisso), recebendo-as por metade na culpa
recproca. Isso nos leva concluso de que na justa causa, segundo essa mesma
orientao, o empregado no far jus s frias proporcionais. bom lembrar,
entretanto, que a Conveno n. 132 assegura as frias proporcionais,
independentemente da causa de cessao do contrato, dado o fundamento
biofisiolgico do instituto. (BARROS, 2016, p. 488).

Alguns autores pronunciaram-se pela teoria da acumulao. essa a

posio de Pergolesi, que a considera a mais consentnea com o esprito da
legislao social, mesmo advertindo que no poder ser aplicada quando resulte
clara a vontade das partes no sentido de acordar uma soluo indivisvel e de
conjunto. Caldera parece inclinar-se para essa mesma soluo. E Mazzoni cita a
jurisprudncia italiana, inclusive a de cassao, como voltada decididamente para a
teoria da acumulao, especialmente no que se refere s relaes entre a lei de
emprego privado e os usos. (RODRIGUES, 2000, p. 53).

FRIAS DE ACORDO COM CONVENO OIT 132

DECRETO No 3.197, DE 5 DE OUTUBRO DE 1999.

Ratificou a Conveno OIT 132

Outro aspecto interessante trazido pela Conveno 132 diz respeito

reduo das frias em decorrncia das faltas do trabalhador.
 A Conveno 132, em seu art. 3, pargrafo 3, expressa ao estabelecer
como quantidade mnima de frias anuais o equivalente a trs semanas,
assinalando isso com a expresso em caso algum. (ARAJO, 2010).

Neste quadro tendemos a entender que se encontram revogados os

incisos III e seguintes da CLT, por incompatibilidade com o novo regramento. Se o
empregador tolera que o empregado tenha mais do que 18 faltas isso no lhe
assegura reduzir o seu nmero de dias de frias. O que, afinal, se afigura justo. Em
decorrncia das suas faltas no justificadas o trabalhador j perdeu o pagamento do
dia respectivo, bem como do repouso semanal remunerado. Neste quadro a perda
de uma frao de suas frias se afigura at uma penalizao dobrada (bis in idem).
Quanto mais que as frias tem uma finalidade de higiene e sade do trabalho, tanto
que irrenunciveis. (ARAJO, 2010).

Das faltas injustificadas:

J quanto s faltas injustificadas, como elemento caracterizador da perda
do direito s frias conforme contempla o Art. 130 da CLT, caso o trabalhador tenha
mais de 32 faltas injustificadas durante o perodo aquisitivo,
Art. 130 - Aps cada perodo de 12 (doze) meses de vigncia do contrato
de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando no houver faltado ao servio mais de
5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14
(quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23
(vinte e trs) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a
32 (trinta e duas) faltas.
1 - vedado descontar, do perodo de frias, as faltas do empregado
ao servio.
 2 - O perodo das frias ser computado, para todos os efeitos, como
tempo de servio.
A justificativa da grande maioria da doutrina que como ele teve essas
faltas injustificadas. J efetivamente gozou s frias.
As faltas injustificadas fazem com que o trabalhador perca tambm o
direito ao DSR (Descanso Semanal Renumerado) observamos que ele perdeu os
dias trabalhados e tantas DSR quanto forem a semanas que ele faltou que podem
chegar at a 32 DSR (se ele faltar 32 dias, um dia em cada semana, por exemplo) o
que efetiva 64 dias/salrio perde tambm o tero constitucional.
Analisando a questo pelo ngulo monetrio observamos que existe uma
prejuzo extremado e desproporcional ao trabalhador, j que ele perde o DSR e
perde tambm 1/3 sobre as frias.
Se em uma anlise apurada dos fatos e conforme posicionamento da
doutrina uma forma de compensar as frias J que no podemos chegar a outro
entendimento com a explicao da doutrina majoritria, que ele perde o direito s
frias por ter gozado mais de 32 dois dias de falta.
Observamos aqui que esse argumento extremamente delicado j que
diverge do prprio art. 130 da CLT
Art. 130 - Aps cada perodo de 12 (doze) meses de vigncia do contrato
de trabalho, o empregado ter direito a frias, na seguinte proporo:
[...]
1 - vedado descontar, do perodo de frias, as faltas do empregado
ao servio[6].
2 - O perodo das frias ser computado, para todos os efeitos, como
tempo de servio.
E se esse entendimento valido, por que so descontado os dias faltosos
do funcionrio?
Quanto a perca do 1/3 de frias incompreensvel a sua perca.
Porquanto a natureza jurdica das frias salarial, a doutrina tambm
deixa claro que as frias no um prmio para o trabalhador seno um direito,
neste sentido Mauricio Godinho Delgado:
A pesquisa sobre a natureza jurdica das frias permite o alcance de
algunas concluses hoje j bastante sedimentadas na doutrina. Em primeiro lugar, a
percepo como j informado, de que as frias, no tem carter de prmio, mas sim
de direito trabalhista, a que corresponde uma obrigao empresarial. No resultam
as frias, pois de conduta obreira, mas (ou menos) favorvel ao empregador, so
elas direito trabalhista inerente ao contrato de emprego. (DELGADO, Mauricio
Godinho, 2012, p. 1010).

5) A OIT e a perda das Frias

A OIT Organizao Internacional do Trabalho estabeleceu a Conveno

n 132[7] diversas normatizao para as frias. Uma leitura refletida nos faz chegar
a diversas concluses. Primeiro vejamos o artigo 1 da referida conveno:
Artigo 1
1. - A presente Conveno aplicar-se- a todas as pessoas empregadas,
exceo dos martimos.
Artigo 3
[...]
3. - A durao das frias no dever em caso algum ser inferior a 3 (trs)
semanas de trabalho, por 1 (um) ano de servio.
Notamos que os artigos at agora apresentados da conveno em
epigrafe nada trazem de novo ao nosso conhecimento, todavia o Art. 4 consegue de
forma sucinta concatenar todo o esforo do presente artigo, ovacionando desta
forma a proporcionalidade da aquisio das frias.
1 Qualquer pessoa que tiver cumprido, no decorrer de determinado
ano, um perodo de servio de durao inferior ao perodo requerido para conferir o
direito totalidade das frias prescritas no anterior artigo 3, ter direito, no referido
ano, a frias pagas de durao proporcionalmente reduzida[8].
Quer parecer claro que aqui a OIT estabeleceu a situao de forma
lapidar, reduzir proporcionalmente as frias, observe aqui que a OIT no limitou a
aquisio de frias pelo cumprimento de determinadas obrigaes trabalhistas, no
menciona no seu teor nada sobre faltas injustificadas e/ou outros prejudicantes
conforme informado alhures.
No tocante as faltas injustificadas, para apurao das frias acreditamos
que uma formula exclui a outra, ou proporcional, ou tarifada como estabelece o
art. 130 da CLT 130.
 foroso notar que mesmo o Art. 5 da referida CONVENO tendo
mitigado esse entendimento, notamos todavia que o prprio artigo traz em seu bojo
outra informao importante, no seu inciso 4 j que fazendo uma interpretao em
contrrio senso as faltas injustificadas no devem contar como perodo de servio
novamente ovacionando a proporcionalidade integral das faltas injustificadas.

TRT-1 - RECURSO ORDINRIO RO 00104598120145010078 RJ (TRT-

1)

Data de publicao: 18/07/2016

Ementa: DESCONTOS NAS

FRIAS. FALTAS INJUSTIFICADAS NO PERODOAQUISITIVO. POSSIBILIDADE.
So lcitos os descontos efetuados nas frias a ttulo de faltas injustificadas, nos
termos do art. 130 da CLT .

SUM-81 FRIAS (mantida) Os dias de frias gozados aps o perodo

legal de concesso devero ser remunerados em dobro.

SUM-89 FALTA AO SERVIO (mantida) Se as faltas j so justificadas

pela lei, consideram-se como ausncias legais e no sero descontadas para o
clculo do perodo de frias.

SUM-171 FRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO.

EXTINO Salvo na hiptese de dispensa do empregado por justa causa, a
extino do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da
remunerao das frias proporcionais, ainda que incompleto o perodo aquisitivo de
12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado n 51).
 SUM-261 FRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSO.
CONTRATO VIGENTE H MENOS DE UM ANO(nova redao) O empregado que
se demite antes de complementar 12 (doze) meses de servio tem direito a frias
proporcionais.

SUM-328 FRIAS. TERO CONSTITUCIONAL (mantida) Res.

121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O pagamento das frias, integrais ou proporcionais, gozadas ou no, na

vigncia da CF/1988, sujeita-se ao acrscimo do tero previsto no respectivo art. 7,
XVII.

As frias sendo um direito conforme afirmam e reafirmam a esmagadora

maioria da doutrina faz necessrio uma verdadeira ponderao de valores a luz de
uma interpretao constitucionalizada do art. 130 da CLT.

6 Concluso

No obstantemente a doutrina ptria, a Jurisprudncia, e o prprios TRs,

aplicarem de forma incontroversa os preceitos do art. 130 da CLT, acreditamos que o
mesmo foi alterado pela conveno 132 da OIT, conforme explanado, e levando em
considerao que o mesmo foi recepcionado pela legislao ptria atravs do
Decreto n. 3.197, acreditamos que a luz de um Direito do trabalho
constitucionalizado, a interpretao da Perca das frias por faltas injustificadas,
deveriam ser proporcional ao perodo trabalhado em uma operao aritmtica
simples respeitando o principio da proporcionalidade, conforme sugerido pela
Organizao Internacional do Trabalho.
 6. CONCLUSO
Obviamente que a maior dvida em torno dessa temtica em
relao ao desconto previsto no artigo 130 da CLT, em que o empregador
concede as frias na proporo das faltas, ou seja, teve o empregado mais de
5 faltas injustificadas, este com certeza no ter mais direito aos seus 30 dias,
conforme mesmo exemplifica tabela acima. Muitos ainda duvidam quando
existe o desconto no salrio do empregado das faltas, pois muitos afirmam
que o empregado no pode sofrer duas punies por uma mesma conduta
caracterizando a mxima do bis in idem, Entretanto a jurisprudncia tem
mostrado que no se trata dessa prtica e que o empregador no comete bis in
idem e que existe a possibilidade das faltas serem descontadas do salrio e
que tambm podem ser computadas no perodo de frias. Desta forma o
empregado tem que apenas saber que em casos de mais de 5 faltas
injustificadas, haver desconto do perodo de frias, sendo est conduta do
empregador uma autorizao da lei, no estando este sujeito a danos morais e
nem ressarcimento de valores ao empregado.
TEORIA DO CONGLOGAMENTO X TEORIA DA ACUMULAO

3.1.1. A teoria da acumulao

A teoria da acumulao prope o fracionamento do contedo dos diplomas

normativosextraindo de cada um deles os preceitos cujo sentido seja mais benfico
ao trabalhador. Assimela defende a acumulao dos dispositivos mais favorveis ao
empregado. Caso aplicssemos essa teoria ao presente casoa disciplina da CLT
seria alterada em alguns aspectosem virtude da substituio de determinados
dispositivos pelos preceitos mais favorveis previstos pela Conveno n. 132.
Assimilustrativamenteo prazo das frias seria o disposto pela CLT (30 dias)mas nele
no seriam computados os feriados situados no perodocomo dispe o art. 61da
Conveno n. 132.

Alm dissoconforme o art. 54da Conveno n. 132as faltas ao trabalhodurante o

perodo aquisitivo das friasem nada prejudicam a sua fruiocaso sejam causadas
por motivos independentes da vontade do empregadotais como a doena ou o
acidente de trabalho. Frente a esse preceitodeixaria de prevalecer a norma da CLT
que prev que o empregado no tem direito s frias casono curso do perodo
aquisitivotenha percebido da Previdncia Social o auxlio-acidente ou o auxlio-
doena por mais de 6 mesesembora descontnuosou tenha deixado de trabalharcom
percepo do salriopor mais de 30 diasem virtude de paralisao parcial ou total
dos servios da empresa (art. 133III e IVda CLT). Com efeitoem ambas as hipteses
as faltas do empregado ao trabalho so ocasionadas por motivo alheio sua
vontaderazo pela qual no podem prejudicar o seu direito s friasnos termos da
Conveno n. 132.

A Conveno n. 132 prev tambm que o trabalhador tem direito a receber a parcela
relativa s frias proporcionais em caso de cessao do contrato de empregosem
prever excees a essa regra (art. 41 e art. 11). A CLTpor sua vezem seus arts.
146 e 147estabelece que o empregado que pede demisso somente tem direito
parcela relativa s ferias proporcionais caso o contrato de trabalho estiver em vigor
hno mnimo12 meses. Por meio da nova redao da Smula n. 261 do Tribunal
Superior do Trabalho (TST)efetuada em 2003essa norma celetista foi atenuadade
modo que o empregado que pede demisso sempre tem direito s frias
proporcionaismesmo que no tenha completado 12 meses de servio. No entantono
caso de dispensa por justa causacontinua prevalecendo a excluso das frias
proporcionais determinada pela CLTo que reafirmado pela Smula n. 171 do TST.
[04] Essa previso seria modificada pela referida norma da Conveno n. 132que
assegura o direito s frias proporcionais em toda e qualquer hiptese de cessao
do contrato empregatcioa includaobviamentea dispensa por justa causa.

Outro dispositivo mais favorvel ao empregado e quede acordo com a teoria da

acumulaotornar-se-ia obrigatrio o art. 101da Conveno n. 132. Este prev
que o perodo de gozo das frias ser fixado pelo empregadoraps consulta ao
empregado ou a seus representantes. Essa obrigao de consulta prvia no
prevista pela CLT queem seu art. 134caputapenas prev que o perodo de gozo das
frias determinado pelo patro.

A teoria da acumulaono entanto muito criticadano sendo aceita pela maior parte
da doutrina e da jurisprudncia trabalhistasem razo da sua carncia de
cientificidade. Com efeitoa sua aplicao conduz criaopelo intpretede um novo
diploma normativo diverso dos diplomas confrontadoso que inaceitvel.

3.1.2. A teoria do conglobamento

De acordo com o entendimento majoritrioa teoria do conglobamento a mais

adequada. Esta prope que os diplomas normativos devem ser avaliados em seu
conjuntopara determinar qual deles - no globalconsiderados todos os seus
preceitos -mais benfico ao empregado. No caso de os diplomas normativos
disciplinaremem seu textodiferentes matrias ou temasa avaliao e a escolha sero
feitas a partir do confronto entre o conjunto de preceitos relativo a cada matria.
Desse modoilustrativamentese os diplomas confrontados so uma conveno
coletiva (firmada entre sindicatos dos trabalhadores e dos empregadores) e um
acordo coletivo (celebrado entre uma empresa e o sindicato dos trabalhadores)sero
confrontados os conjuntos de preceitos relativos a cada um dos temas tratados
(remuneraofriasjornada de trabalhoetc.).

Escolhe-seassimo conjunto normativo mais favorvelem cada matria ou temasem

fracionamento das respectivas normas. Assimprosseguindo no exemplose o
conjunto das normas da conveno coletiva sobre a remunerao mais benfico
do que o conjunto das normas do acordo coletivo sobre a mesma matriadeve-se
optar pelo mesmo em sua integralidade. No possvel pinar os preceitos sobre a
remunerao mais favorveisna conveno e no acordo coletivoo que seria feito
caso aplicada a teoria da acumulao. O mtodo do conglobamento assimbem
diferente dessa ltima teoriaa qualse aplicada ao caso em examelevaria a se
fracionar as normasno interior de cada matria ou temapara se acumular aquelas
mais favorveis.

A superioridade cientfica da teoria do conglobamento pode ser corroborada pelo

fato de ter sido adotada pelo prprio legislador brasileiro na Lei n. 7.064de 1982.
Esta disciplina a situao de empregados brasileiros contratados ou transferidos
para prestarem servios no exterior. No que escolha da legislao aplicvel (a
brasileira ou a estrangeira)esse diploma estabeleceem seu art. 3II"a aplicao da
legislao brasileira de proteo ao trabalhonaquilo que no for incompatvel com o
disposto nesta Leiquando mais favorvel do que a legislao territorialno conjunto de
normas e em relao a cada matria". (sem grifos no original).

Desse modoem razo de adotar critrio cientficosistemticocoerente e objetivoa

maior parte da doutrina defende a aplicao da teoria do conglobamentotendo sido
elainclusiveacolhida pelo prprio legislador nacional. Como observa Mauricio
Godinho Delgado:

"O encontro da regra mais favorvel no se pode fazer mediante uma separao
tpica e casustica de regrasacumulando-se preceitos favorveis ao empregado e
praticamente criando-se ordens jurdicas prprias e provisrias em face de cada
caso concreto como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulao. Ao
contrrioo operador jurdico deve buscar a regra mais favorvel enfocando
globalmente o conjunto de regras componentes do sistemadiscriminandono
mximoos preceitos em funo da matriade modo a no perderao longo desse
processoo carter sistemtico da ordem jurdica e os sentidos lgico e teleolgico
bsicos que sempre devem informar o fenmeno do Direito (teoria do
conglobamento)". [05]
 Referencias bibliogrficas

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. So

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 ARAJO, Jorge Alberto. 2010. Faltas injustificadas e durao das frias.
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Referncias bibliogrficas:
BRASIL, Decreto n 3.197 de 06 de outubro de 1999
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n.261
BRASIL. Consolidao das Leis do Trabalho. Organizador Armando
Casimiro Costa e outros. 37. ed. So Paulo: LTr 2010.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. So
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ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conveno 132,
1970, Genebra em : < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3197.htm>

Notas:
[1] Grifo Nosso
[2] Apontamento Nosso

[4] Obtido em 10/03/2011

http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/index.jsp
[5] Disponvel 02/04/2011em
http://www.oitbrasil.org.br/news/nov/ler_nov.php?id=3123 Capturado em 02/04/2011
[6] Grifo Nosso
[7] Obtido em 02/04/2011
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3197.htm > observe que a Presente
conveno foi revista em 1970 e o texto ora apresentado o atualizado.
[8] Griffo Nosso
 BIOGRAFIA

BARROS, Glauce de Oliveira. Alteraes no captulo IV da CLT

conveno n. 132 OIT. Suplemento trabalhista LTR, So Paulo, n. 177, 2000.