CONTRATO DE TRABALHO E

ELEMENTOS E DIREITOS PRÉ-

CONTRATUAIS

PROFA. SANDRA PINTO

 CONTRATO DE TRABALHO – NATUREZA JURÍDICA

Teorias anticontratualistas

1. Teoria da relação de trabalho – defende que a existência do vínculo trabalhista não exige pactuação ou
manifestação da vontade, bastando a ocorrência da prestação dos serviços, para fazer incidir as regras
jurídicas pertinentes, evidenciando uma relação de natureza estatutária;

2. Teoria da instituição - considera que o empregado encontra-se inserido na organização empresarial, em

uma relação de hierarquia estatutária, para que a empresa tenha duração no meio social, tendo em vista o
interesse superior, comum a todos os membros.

Teoria contratualista

Indica a natureza contratual da relação entre empregado e empregador.

 CONTRATO DE TRABALHO – NATUREZA JURÍDICA

• A união de duas vontades convergentes faz nascer o contrato. São fases preliminares: as negociações preliminares, a
oferta e a aceitação.

• As negociações preliminares são as ideias, as sondagens, os debates, as conversações dos interessados levadas ao
conhecimento da outra parte. Não cria direitos e nem obrigações. Não obriga ao contrato.

• Apenas na hipótese de um dos participantes criar no outro a expectativa de que o contrato será realizado, ao ponto de
induzi-lo a praticar despesas, a não contratar ou aceitar outros negócios, a alterar seus planos futuros, a praticar ou
deixar de praticar algo, e, sem justa causa, desistir do negócio, causando danos e prejuízos ao adversário, deverá
ressarci-lo, ante a responsabilidade pré-contratual inerente a todos os negócios jurídicos, ante o princípio da boa-fé
contratual.

• A proposta ou oferta é a declaração unilateral receptícia da vontade, dirigida por um interessado ao outro, com quem
pretende celebrar o negócio jurídico, por força da qual o ofertante manifesta sua intenção de se considerar vinculado, se
a outra parte aceitar. É o elemento inicial da constituição do contrato e, uma vez aceita, obriga ao contrato.

• Conceito de contrato de trabalho: o caput do artigo 442 da CLT diz que o contrato individual de trabalho é o acordo
tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
 CONTRATO DE TRABALHO – NATUREZA JURÍDICA

• Resulta da soma dos requisitos caracterizadores da relação de emprego, ou seja, é a convenção

expressa ou tácita, pela qual uma pessoa física presta serviços a outra (pessoa física ou jurídica),
de forma subordinada e não eventual, mediante salário e sem correr os riscos dos negócio, de
forma continuada.

• Esse contrato pode ser individual ou plúrimo, tácito ou expresso (oral ou escrito).

• É bilateral (direitos e obrigações recíprocos), consensual (nasce da vontade e da concordância das

partes), oneroso (há contraprestação pelo serviço prestado), comutativo (cada parte sabe
previamente seu direito em relação à outra, cujas obrigações são recíprocas e equivalentes), intuitu
personae (pessoal, como consequência do caráter fiduciário da relação de emprego) e de trato
sucessivo (o contrato não se exaure com a prática de um único ato, pois ele é de débito
permanente).
 REQUISITOS OU ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO
• Sendo o contrato um negócio jurídico, requer, para a sua validade, a observância de requisitos ou de
elementos essenciais:

• Extrínsecos (art. 104 CC) – agente capaz, objeto lícito, possível e determinado e forma prescrita ou
não defesa em lei;

• Intrínsecos (arts. 138 e ss do CC) – consentimento, ausência de vícios sociais e causa.

• Os extrínsecos existem independentemente da relação de emprego, enquanto estes passam a existir

quando da materialização da relação empregatícia.

• Agente capaz: a capacidade é a aptidão do homem para ser sujeito ativo e passivo de relações
jurídicas, de adquirir e gozar direitos e contrair obrigações. A legitimidade é o poder de exercitar um
direito que só o legitimado o tem.
 REQUISITOS OU ELEMENTOS DO CONTRATO DE TRABALHO
• Assim, tem capacidade plena para trabalhar os maiores de 18 anos, mas só estarão legitimados
(legalmente habilitados) para exercer a profissão de vigilante ou de peão de rodeio os maiores de 21
anos de idade.

• A capacidade plena foi concedida ao trabalhador a partir dos 18 anos de idade. Considera-se incapaz
para o trabalho o menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz (14 anos), desde que devidamente
assistido por seus representantes legais. Relativamente capaz é o menor entre 16 e 18 anos.

• Caso seja contratado como empregado o menor de 16 aos, que não seja por contrato de aprendizagem,
todas as verbas são devidas, mas em caráter indenizatório, pela vedação ao enriquecimento ilícito,
porquanto o contrato de trabalho seja nulo.

• Os menores de idade não podem laborar em locais insalubres e periculosos.

Objeto lícito: o objeto do direito é o bem ou vantagem sobre que o sujeito exerce o poder conferido pela
ordem jurídica.

O objeto do contrato não pode ser contrário à lei, à moral e aos princípios de ordem pública e aos bons
costumes. Caso esse objeto contrarie tais requisitos será nulo de pleno direito, por falta de um dos requisitos
essenciais para a validade do ato.

Exemplos: apontador do jogo do bicho; médico que faz aborto ilegal em clínicas especializadas; assassino contratado para matar os
inimigos do empregador; trabalho armado fora dos limites da lei 7.102/83; prostituta que vende o corpo em casa de lenocínio;
contrabandista de uma empresa de turismo ou de animais em extinção; os que trabalham em rinhas de galo com vendas de rifas;
trabalhador que exerce ilegalmente alguma profissão sem a necessária formação profissional ou administrativa; o motorista de ônibus
pirata; o vendedor de produto receptado, etc.

A jurisprudência dominante é no sentido de que será analisado no caso em concreto a atividade do

empregado, abstraindo-se ou desprezando-se a atividade do empregador, que pode ser lícita ou ilícita. Se o
trabalho executado for lícito, contrato será válido para todos os efeitos trabalhistas, mas se o trabalho em si
for imoral, ilícito ou contrário aos bons costumes, será nulo o contrato e nada será devido, nem mesmo os
salários.
Se o negócio jurídico tiver objeto física ou materialmente impossível, no momento de sua constituição, e
não de forma superveniente, de modo que o contratado jamais possa vencer o obstáculo para sua
realização, porque contraria as leis naturais, o contrato será nulo de pleno direito.

Ex: construir um muro até o céu; construir um prédio de 10 andares em 15 dias.

O contrato deve ter todos os elementos necessários para que se possa determinar o seu objeto. Se
indeterminável o objeto, o contrato será inválido. Por isso o contrato deve especificar o gênero, a
espécie, a quantidade ou as características individuais.

A ausência da forma escrita não acarreta, como regra geral, a nulidade do

contrato de trabalho, quando muito, nula será a cláusula que submetia referido
contrato à lei especial.

Ex: contrato de trabalho temporário ou de estágio.

Contrato ou trabalho proibido:

a) Art. 37, II da CF – prévia aprovação em concurso público para ser empregado público;
b) Art. 7º, XXXIII da CF – proibição de trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de
aprendiz, limitado a 14 anos;
c) Art. 100 da lei 9.504/97 c/c OJ 51 da SDI-I do TST – proibição de contratação no período pré
eleitoral para a Adm. Pública;
d) Art. 37, XVI e XVII da CF – proibição de acumulação de empregos públicos;
e) A lei 7.102/83 e alei 12.0009/09 – regulam a atividade do vigilante e motoboy,
respectivamente, e trazem requisitos especiais para o exercício dessas atividades.

É diferente do ilícito porque a sua prestação não contraria a ordem pública, a moral ou os bons
costumes, mas apenas é proibida a sua formação e desenvolvimento sem o preenchimento de
determinados requisitos.
A primeira corrente advoga que o contrato de trabalho é nulo, em face da proibição legal
ou falta de preenchimento de requisitos essenciais para a validade do ajuste trabalhista,
tendo o trabalhador direito apenas aos salários ainda não pagos. E ainda, o pagamento ou
levantamento do FGTS. Tem sido a posição majoritária na doutrina e jurisprudência.

A segunda corrente também entende pela nulidade do contrato, mas garante ao

trabalhador todos os direitos trabalhistas, como se empregado fosse, todavia, estes
valores devem ser pagos sob a rubrica de “indenização”, para reparar o trabalho, que não
pode ser restituído ao operário.

A última vertente, posição tímida, sob o argumento do não enriquecimento sem causa do
empregador, que já se apropriou do trabalho e do princípio da proteção, se inclina pela
validade do contrato, para garantir ao empegado todos os seus direitos.
 AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS
A ausência de um dos requisitos previstos no art. 104 do CC torna nulo o contrato de trabalho, não ensejando
qualquer direito trabalhista. Não se tratando de objeto ilícito os salários são devidos, se ainda não pagos.

OJ 199/SDI-I TST. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO É nulo o contrato de
trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu
objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

Súmula nº 363 do TST

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no
respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação
ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos
depósitos do FGTS.
A doutrina, propondo diferentes gradações quanto aos efeitos das nulidades do
contrato de trabalho, discute a aplicabilidade rígida desta regra ao menor ou a qualquer
outro incapaz, em face do caráter protetivo que lhe é dispensado, como já estudado. Os
efeitos da nulidade também são atenuados quando se trata de trabalho proibido, que
fere norma de ordem pública, mas que não importa atividade criminosa. Quanto à
ilicitude do objeto a tendência deve ser restritiva, pois o Judiciário é o guardião da lei e
deve privilegiar a sociedade como um todo, protegendo-a dos ilícitos.

Não se deve confundir nulidade de todo o contrato, por ausência de seus requisitos
essenciais, com nulidade de cláusula contratual, como ocorre quando a lei proíbe o
trabalho de menor em condições insalubres e perigosas; da gestante nos 120 dias de
licença, etc.
 CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

a) Pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, porque independe de requerimento da parte ou pode ser
reconhecida pela própria parte, pois independe de pronunciamento jurisdicional;
b) Fere matéria de ordem pública;
c) Não convalida, não prescreve, não decai, nem preclui;
d) Não produz efeitos;
e) Efeitos retroativos à data da constituição do negócio jurídico – ex tunc .
 CARACTERÍSTICAS DA NULIDADE RELATIVA

a) Não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, pois necessita de provocação ou requerimento da parte
interessada;
b) Necessita de pronunciamento jurisdicional para produzir efeitos;
c) Prescreve, convalida, preclui e decai;
d) A decisão de anulação do negócio jurídico produz efeitos a partir do momento em que foi prolatada,
isto é, não produz efeitos retroativos, pois a sua eficácia é ex nunc;

Os atos praticados até a declaração de nulidade produzem todos os efeitos. Apesar de legítimos os atos
praticados até a sua anulação, as partes devem, sempre que possível, retornar ao estado que
anteriormente se encontravam, isto é, aos estado que se encontravam antes da constituição do
contrato. Se isto não for possível, a situação será resolvida em perdas e danos.
A doutrina tem aplicado os efeitos da nulidade relativa aos casos de nulidade absoluta, exceto quando o
for por objeto ilícito.
 ELEMENTOS ESSENCIAIS INTRÍNSECOS

Defeitos do Negócio Jurídico (erro, dolo ou coação)

a) Erro (arts. 138 a 144 do CC) – se o ato for praticado sem a noção exata sobre alguma coisa, objeto ou
pessoa, isto é, informação não verdadeira que influencia na vontade do declarante ou contratante. Parte
da premissa errada, baseada em presunção equivocada (vício). O erro ocorre quando há ausência
completa de conhecimento. Nulidade relativa.

Ex: o empregador, pela aparência, contrata determinado trabalhador por achar que este é médico. Já a
pessoa acha que foi contratada para outra função. Ressalta-se que o empregado não chega a exercer a
atividade de médico.

Ex: Empregado recebe proposta para trabalhar em uma empresa e receber um percentual sobre o
faturamento do setor. Na certeza de que a empresa tem grande faturamento mensal e que, por isso, vai
receber salário maior que o que recebe em seu trabalho atual, pede sua demissão e aceita o novo
emprego. Logo no primeiro mês descobre que a empresa está quebrada, apesar do nome que tem na
praça. Ressalta-se que foi presunção do trabalhador, pois ninguém lhe informou o faturamento.
b) Dolo (arts. 145 a 150 do CC) – é o emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de
um ato que o prejudica e aproveita ao autor o dolo ou a terceiro.

Ex: empregador contrata um trabalhador como médico, acreditando na credencial falsa que lhe foi exibida pelo
empregado. Há dolo do empregado.

Ex: Empregador, ao contratar trabalhador, apresenta cifras falsas de seus negócios, para induzi-lo a crer que receberá
remuneração maior, pois baseada na participação dos lucros. Há dolo do empregador.

Nulidade relativa do contrato.

c) Coação (arts. 151 a 155 do CC) – é qualquer pressão física ou moral exercida sobre a pessoa, bens ou honra, de um
contratante, para obriga-lo ou induzi-lo a efetivar o negócio jurídico.

Ex: empegado coagir seu empregador a admitir determinado trabalhador, sob o temor de dano a seus bens dentro da
empresa;

Ex: empregador demite um empregado e, por esse motivo, os outros trabalhadores entrarem em greve, para poderem
forçar a recontratação do empregado demitido.

Nulidade relativa.
d) Estado de perigo ou lesão (arts. 156 e 157 CC) – a oferta de quem se encontra em estado de perigo não
vincula, porque viciada a manifestação de vontade.

Requisitos:

a) Ameaça de grave dano a si ou a pessoa de sua família;

b) Atualidade do dano;
c) Onerosidade excessiva da obrigação;
d) Crença do declarante de que realmente se encontra em estado de perigo;
e) Conhecimento do perigo pela outra parte.

Ex: pessoa prestes a se afogar, para ser socorrida promete trabalhar por 20 horas seguidas de graça durante
toda a vida para ser salva. Este contrato é nulo, porque contraria as normas imperativas da CLT e, anulável,
porque excessivamente oneroso, e ajustado em situação de grave perigo.
e) Simulação (art. 167 CC) – declaração ilusória da vontade com o objetivo de produzir efeito diverso do
que apresenta, e a intenção de violar direito de terceiro ou disposição legal. Acarreta sua nulidade absoluta
e não gera o efeito desejado. O que é nulo é o contrato simulado e não o contrato de trabalho real, pois
indisponível pelas partes, mesmo que o trabalhador tenha vantagens com o negócio simulado (sonegação
ode impostos, por exemplo).

Ex: as partes ajustam um contrato civil ou empresarial, mas, na verdade, é de emprego. Nulo o contrato civil
e válido o contrato real.

Ex: Aposentado por invalidez é contratado como empregado, mas pede para a CTPS de sua esposa ser
assinada ao invés da sua. Os salários eram pagos em conta bancária conjunta. Apesar da simulação, o
contrato da empresa com a esposa é nulo, porque ela nunca trabalhou, devendo o empregador anotar a
carteira do aposentado e serem oficiados os órgãos fiscalizadores, MPT e a previdência, para cancelar a
aposentadoria por invalidez e cobrar a restituição do valor pago indevidamente.

Mesmo que o trabalhador tenha participado ou obtido vantagem com a simulação, não se pode reduzir
ou sonegar-lhe direitos trabalhistas.
f) Fraude - é o uso do direito contrário à sua finalidade ou à sua função social. A fraude pode ser classificada como: fraude
contra credores, fraude na execução e fraude contra a lei, que é a que interessa ao estudo.

Artigo 9º da CLT: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Portanto, todo ato que vise impedir a aplicação da CLT é considerado como praticado em fraude à lei e, por isso, nulo de
pleno direito, pois os direitos trabalhistas são indisponíveis.

Ex: simulação de contrato de representação, que na verdade é um contrato de emprego, além de ser um negócio simulado,
foi praticado em fraude à CLT.

g) Causa (art. 140 CC) – é a razão de ser do contrato, consistente no exercício de uma atividade em troca de uma
contraprestação, ou seja, o motivo é o próprio trabalho. A causa é sempre lícita, pois trabalhar em troca da remuneração é
atividade lícita, desse que atenda às qualificações profissionais exigidas por lei – art. 5º, XIII, da CF.
O contrato de inação é nulo. Como contrato de emprego, pois nele a pessoa é contratada para não trabalhar.

Ex: contrato de emprego simulado com a companheira do morte, para fingir que ela era sua doméstica e, com isso, excluí-la
da partilha.
 CONTRATO DE TRABALHO – FASE PRÉ-CONTRATUAL

1. Exigência de experiência prévia – art. 442-A da CLT

Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de
experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
 CONTRATO DE TRABALHO – FASE PRÉ-CONTRATUAL

2. Apresentação de certidão de antecedentes criminais

• Convenção 111 da OIT, promulgada pelo Decreto 62.150/1968 (Decreto 10.088/2019) – trata da discriminação em
matéria de emprego e profissão

• Colisão de princípios – técnica da proporcionalidade

 CRFB, art. 5º, XIV – acesso à informação

 CRFB, art. 5º, XXXIV – direito de certidão
 CRFB, art. 3º, IV – princípio da não discriminação
 CONTRATO DE TRABALHO – FASE PRÉ-CONTRATUAL

2. Apresentação de certidão de antecedentes criminais

1. Não é legítima, e caracteriza lesão moral, a exigência de certidão de antecedentes criminais de candidato a emprego
quando traduzir tratamento discriminatório ou não se justificar em razão de previsão em lei, da natureza do ofício ou do
grau especial de fidúcia exigido.

2. A exigência de certidão de candidatos a emprego é legítima e não caracteriza lesão moral quando amparada em
expressa previsão legal ou justificar-se em razão da natureza do ofício ou do grau especial de fidúcia exigido, a exemplo
de empregados domésticos, cuidadores de menores, idosos e pessoas com deficiência, em creches, asilos ou
instituições afins, motoristas rodoviários de carga, empregados que laboram no setor da agroindústria no manejo de
ferramentas de trabalho perfurocortantes, bancários e afins, trabalhadores que atuam com substâncias tóxicas e
entorpecentes e armas, trabalhadores que atuam com informações sigilosas.

3. A exigência da certidão de antecedentes criminais, quando ausentes alguma das justificativas de que trata o item 2,
caracteriza dano moral in re ipsa [presumido], passível de indenização, independentemente de o candidato ao emprego
ter ou não sido admitido.
TST, SBDI-I, IRR-243000-58.2013.5.13.0023, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, j. 20/04/2017
 CONTRATO DE TRABALHO – FASE PRÉ-CONTRATUAL
3. Divulgação de vagas – caráter discriminatório

*Fonte: https://g1.globo.com/mg/minas-gerais/noticia/2019/11/13/oferta-de-emprego-que-veta-negras-e-gordas-vira-caso-de-policia-em-bh.ghtml
 CONTRATO DE TRABALHO – FASE PRÉ-CONTRATUAL
4. Expectativa de contratação – indenização por danos morais

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANO PRÉ-CONTRATUAL.
FRUSTRAÇÃO DA LEGÍTIMA EXPECTATIVA. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA LEALDADE CONTRATUAL.
DEVERES ANEXOS. Do quadro fático delineado no acórdão regional, resta incontroversa a quebra da promessa de contratação
do Autor. O Tribunal Regional consignou que “a submissão do autor a exame admissional e a determinação para abertura de
conta corrente, ainda que com a apresentação de documentos, embora tenham servido à época para sinalizar a vontade da
reclamada de firmar com o obreiro contrato de trabalho futuro, por certo, não implicaram na vinculação efetiva e concreta das
partes.”. Esta Corte Superior, em casos análogos, tem manifestado o entendimento no sentido de que as partes sujeitam-se
aos princípios da lealdade e da boa-fé no caso de promessa de contratação e que a frustração dessa real expectativa, sem
justificativa, enseja indenização por dano moral. Julgados desta Corte. Divergência jurisprudencial configurada. Recurso de
revista conhecido e provido. ° TST-RR-1870-46.2016.5.12.0039, 4ª Turma, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, DEJT de
10/08/2018

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO NÃO CONCRETIZADA. Na hipótese em que não restar
demonstrado que as negociações pré-contratuais ultrapassaram as tratativas normais do processo seletivo ou que a
Reclamada adotou condutas que geraram no Autor uma expectativa segura de formalização do contrato de emprego, é
indevida a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.   (TRT18, RORSum - 0010152-
24.2019.5.18.0129, Rel. SILENE APARECIDA COELHO, 3ª TURMA, 02/07/2019)