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Manaus
2018
Faculdade Unyleya
MBA Executivo em Gestão de Saúde Suplementar
Ana Carolina Jansen Pereira de Araújo Prado
Manaus
2018
TERMO DE COMPROMISSO
O aluno Ana Carolina Jansen Pereira de Araújo Prado, abaixo assinado(s), do curso de MBA
Executivo em Gestão da Saúde Suplementar da Faculdade Unyleya, declara que o conteúdo do
Trabalho de Conclusão de Curso intitulado (título) Conflitos entre a Legislação da Saúde
Suplementar e as Decisões Judiciais, é autêntico, original e de sua autoria exclusiva.
Com o passar dos anos, a modernização da medicina, e as inúmeras dificuldades encontradas pelo
Sistema Único de Saúde – SUS foram criadas empresas privadas para prestar serviços
assistenciais, ou seja, consultas, exames e procedimentos através de pacto contratual fixo com
pagamento mensal e sem possibilidade de revisão das cláusulas, sendo na maioria das vezes
prejudicial àquelas pessoas que contrataram o serviço, porquanto a cobertura contratual era
mínima, e os itens limitadores de direitos não eram claros. Isso deu, pois apesar do dever Estatal
de prover saúde, a Constituição Federal de 1988 permitiu também que a saúde também fosse
prestada pelo setor privado, que aproveitando-se da inexistência de legislação específica criava
instrumentos contratuais genéricos, o que iniciou a procura do judiciário para solucionar os
impasses em razão de que no ato da contratação o contratante pensava que teria ampla cobertura,
e na hora que precisava de um procedimento, era negado sob a alegação de que não havia
previsão contratual, e de fato, muitas vezes não havia. Em razão da grande quantidade de
demandas bem como com o advento da Lei 9.656/98 o Superior Tribunal de Justiça decidiu que
aos contratos de plano de saúde se aplicam as normas estabelecidas pela Lei 8.078/90 conhecida
como Código de Defesa do Consumidor. A lei de planos de saúde criou inúmeros direitos,
inclusive cobertura contratual mínima e padrão das cláusulas contratuais, índices de reajuste bem
como impôs uma serie de obrigações e sanções às operadoras. Dentre as principais regras trazidas
pela citada lei, foi a previsão de sua aplicabilidade retroativa, ou seja sua ingerência em relação a
pactos celebrados antes de sua entrada em vigor, o que causou a judicialização em massa de
ações, já que de cara fere o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, bem como o princípio da
igualdade.
1. INTRODUÇÃO..........................................................................................................................4
1.1 Problema de Pesquisa.............................................................................................................5
1.2 Justificativa ............................................................................................................................5
1.3 Objetivos ................................................................................................................................6
1.4 Metodologia ...........................................................................................................................7
2.REVISÃO DE LITERATURA ..................................................................................................7
2.1 Do Dever Estatal de Prover Saúde......................................................................................... 7
2.2 Da Regulamentação da Saúde Suplementar ........................................................................ 12
2.3 Da Judicialização da Saúde...................................................................................................25
3.CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................................. 36
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo principal demonstrar ao leitor, e especialmente aos
operadores do direito as conseqüências das decisões judiciais consubstanciadas apenas em um
único diploma legal, sem considerar todas as circunstancias e legislações específicas que tratam
do tema.
O tema eleito é bastante atual e instigante; diz respeito à população de maneira geral a medida
que o mercado de saúde suplementar como também a saúde pública passaram a ser vistas com
insegurança, com descrédito e principalmente as operadoras e seguradoras de planos que
passaram a ser tratadas como vilões.
O tema aborda a respeito de uma discussão antiga que tem inúmeros reflexos na atualidade, já
que apesar de muito discutido, apenas medidas paliativas tem sido tomadas e em lugares isolados.
Ao longo desses anos houve uma grande inversão do que antes deveria apenas ser uma proteção e
garantia de direitos ao consumidor, e acabou por acarretar a judicialização da saúde, pois
inúmeras questões foram levadas ao judiciário e o consumidor descobriu assim uma forma de
locupletar-se, sem perceber que na verdade, essas empresas prestam um serviço de relevância
máxima, ao ponto de tratar do bem mais precioso do ser humano, a saúde.
Por conta da amplitude e alcance do tema, o projeto abordará de forma sumária o aspecto
histórico da legislação, dando ênfase maior aos conflitos legais entre a legislação específica de
planos de saúde e as decisões judiciais, suas principais causas e conseqüências.
Diante disso, verifica-se que o presente projeto de pesquisa possui dois vieses, um a título
informativo, que busca levar ao leitor o conhecimento deste conflito e a conscientização a
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respeito das conseqüências geradas, e em outro momento, aquele que além do conhecimento,
apontará uma solução para o problema apresentado.
Quais as principais consequências das decisões judiciais que contrariam a legislação da Saúde
Suplementar?
1.2 JUSTIFICATIVA
O tema escolhido vem tendo destaque de maneira negativa no cenário da saúde suplementar, já
que inúmeras decisões judiciais são concedidas “inaldita alta pars” ou seja, sem oitiva da parte
demandada, compelindo as operadoras de planos privados de assistência à saúde a realizar ações
que conflitam com a ética médica e a legislação específica a que estão vinculadas.
O Brasil passou por muitas transformações, em todos os setores, desde meados do século
passado, saiu da ditadura militar ao estado de democracia com crescimento econômico e
desenvolvimento social, mais notadamente nos últimos 20 anos.
Esse setor denominado “Saúde Suplementar” envolve o órgão regulador, que atuação na criação
das normas, na participação dos processos, na fiscalização e na repressão das condutas contrárias.
Por outro lado, temos as operadoras de planos privados de assistência à saúde, os beneficiários,
os prestadores de serviço, e indiretamente os fornecedores de órtese, próteses e matérias
especiais.
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Após alguns anos, com a divulgação da existência da Agência Nacional de Saúde Suplementar e
algumas de suas normativas, os beneficiários passaram a ter mais consciência de seus direitos e a
exigir mais de seus fornecedores, porém, começaram a reclamar cobertura dos planos além do
estabelecido na legislação regulamentadora e nos contratos, como alguns tipos de cirurgias
consideradas estéticas, tratamentos para fertilização e próteses não ligadas aos atos cirúrgicos.
1.3 OBJETIVOS:
Objetivo geral:
Analisar as principais consequências das decisões judiciais que conflitam a com a legislação da
Saúde Suplementar.
Objetivos específicos:
Comparar as decisões judiciais com o que preceitua a Lei 9.656/98 e demais regulamentações do
setor;
1.4 METODOLOGIA
Sobre o tema, Eudes de Freitas Aquino afirma que diante do volume de demandas que invadem o
judiciário sobre o tema assistência à saúde, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou, no dia
30 de maço de 2010, a Recomendação nº 31, solicitando aos tribunais “adoção de medidas
visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadoras do direito, para assegurar maior
eficiência na solução das demandas Judiciais envolvendo a assistência à saúde.
Muito interessante também é a advertência de Amanda Flávio de Oliveira, no sentido de que deve
o magistrado observar os reflexos de sua decisão e não “se ater apenas ao que postulam as partes
em litígio, mas verificar qual das soluções conduz à maximização da riqueza social”.
2. REVISÃO DE LITERATURA
2.1 DO DEVER ESTATAL DE PROVER SAÚDE
2.1.1 A Evolução do Direito a Saúde no Brasil
O Direito à Saúde no Brasil passou por três grandes momentos, que influenciaram em
sua forma de manifestar-se. A primeira delas tinha como foco o assistencialismo, que buscava a
proteção das classes mais pobres, pois visava proteger os interesses daqueles que não tinham
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Antes de tudo é válido lembrar que o Estado liberal instalado à época se limitava apenas
garantir a liberdade, a segurança e a propriedade, caracteriza do pelo dualismo Estado-Sociedade,
não conseguiu conter os impactos provocados pela industrialização, tais como os graves
problemas sociais e econômicos, o que extremava a desigualdade entre a classe empregadora e a
operária.
Com a crise instalada, havia necessidade de um Estado que concedesse aos indivíduos
direitos a prestações sociais estatais como assistência social, saúde, educação, trabalho, entre
outros atualmente concedidos. Como toda grande mudança, essa não foi diferente, houve
repressão policial aos movimentos sociais, acompanhada de muita violência e injustiça, porém,
fruto disto, nasceu o Estado Social.
Com isso, conclui-se, que naquele momento a saúde não era um direito do cidadão e nem
um dever do Estado. Tratava-se de um serviço restrito à assistência médica, pertinente à esfera
privada, cujo acesso era limitado aos que estavam no trabalho formal e para o qual se tinha que
contribuir com um percentual do salário, sempre por meio de um contrato compulsório, ou seja,
não havia margem de escolha.
A Lei n. 6.229/75, que cria o Sistema Nacional de Saúde, reafirma as tarefas a cargo da
Previdência Social e do Ministério da Saúde, incluindo a assistência médica individual. A divisão
baseava-se numa estigmatização da clientela. Para o Ministério da Previdência e Assistência
Social, criado em 1974, ficou a tarefa de cuidar da população mais diferenciada, por estar
formalmente inserida no mercado de trabalho. Ao Ministério da Saúde restou a população de
mais baixa renda, excluída do setor formal da economia.
Nos termos Constituição Federal encontra-se inserido nos denominados direitos sociais o
direito à saúde sendo um direito público subjetivo caracterizando também como prerrogativa
jurídica indisponível e assegurada à generalidade das pessoas.
A saúde não está prevista apenas em meio aos direitos sociais, pois na verdade, é um
direito tão importante, que foi inserida no texto constitucional e vários dispositivos, garantido nos
termos do art.196 a saúde como direito de todos e dever do Estado, sendo assegurado através de
políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação,
senão vejamos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
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A criação do Sistema Único de Saúde – SUS, previsto no art. 198 da Constituição Federal,
foi o meio encontrado para concretizar tal objetivo, uma vez que tem como princípio e diretriz a
universalidade. O acesso de todo e qualquer cidadão aos serviços de saúde deve ser obrigatório e
gratuito.
A Lei 8.080/90 por sua vez, dois anos após a entrada em vigor da Constituição Federal
complementou o disposto no art.196, estabelecendo que a saúde é um direito fundamental do ser
humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
regulamentando o Sistema Único de Saúde, bem como estabelecendo princípios e diretrizes para
a saúde no Brasil.
Vale ressaltar que todos os entes federados têm competência em matéria de defesa da
saúde. É possível encontrar competência material exclusiva da União (art. 21), competência
legislativa privativa da União (art. 22), competência comum da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios (art. 23), competência legislativa concorrente da União, Distrito Federal e Estados
(art. 24), competência suplementar dos Estados e Municípios (arts. 24, § 2º, e 30, I,
respectivamente), competência indicativa dos Municípios (art. 30).
Como não há qualquer vedação constitucional para que o particular criasse meios de
prover a saúde, complementando o que já era oferecido pelo estado, bem como pelo fato deste
ultimo não apresentar-se capaz de atender de forma efetiva a universalidade de pessoas, foram
surgindo empresas voltadas a ofertar serviços assistenciais.
Com a criação dessas empresas grande parte da população afastou-se dos serviços
oferecidos pelo Sistema Único de Saúde e passou a contratar planos privados de assistência à
saúde. Essa atitude transformou o cenário fazendo com que houvesse a mercantilização da saúde.
Umas empresas até foram constituídas e tinham como foco principal suplementar o dever estatal,
outras apenas buscavam capitalizer-se.
O serviço prestado pelo Estado não era capaz de atender os anseios sociais, e por outro
lado, a Constituição Federal não trouxe qualquer vedação à execução deste dever pelo particular,
limitou-se tão somente a estabelecer que tão somente o Estado tinha o dever.
Cadavezmaisforamsurgindoempresasprivadasoferecendoosmaisdiversosserviçosemsaúdes
emqualquerfiscalizaçãoouregulamentaçãoquepudesseestabelecercritériosmínimos para sua
execução, tal qual a Lei 8.080/90 significou para o SUS, o que contribuiu para a edição da Lei
9.656/98.
direito privado formadas pela reunião de diversas especialidades médicas com um único objetivo,
suplementar saúde.
É de conhecimento público e notório, que o Estado tem o dever de prover saúde à todos,
garantindo acesso universal e igualitário, segundo aduz o artigo 196 da Constituição Federal,
porém, não existe condições financeiras, nem técnicas para o Sistema Único de Saúde – SUS,
abarcar toda a população, encontrando guarida na norma estatuída pelo artigo 199 do mesmo
diploma legal que diz ser de livre iniciativa à saúde privada.
Há quase vinte anos, quando foi instituída a Lei 9.656/98 que dispõe a respeito dos planos
e seguros privados de assistência à saúde, o Estado, que constitucionalmente tem o dever de
garantir à saúde, tanto preventiva quanto para o tratamento de doenças passou a contar com o
suporte do setor privado.
Por conta das dificuldades de garantia de acesso e atendimento pelo Sistema Único de
Saúde houve um crescimento demasiado de empresas privadas oferecendo serviços de atenção à
saúde, sem nenhuma regulamentação do setor, inúmeros contratos surgiram sem respeitar e
garantir os direitos desses consumidores, razão pela qual viu-se a necessidade da criação de uma
lei que regulamentasse e fiscalizasse o setor.
Muito embora este marco histórico não seja comumente apontado como a origem dos
planos de saúde no Brasil, é difícil não notar a semelhança das antigas caixas de assistência com
as atuais operadoras da caracterizadas como autogestão. Um dos maiores exemplos foi a
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O maior intuito da Lei 9.56/98 era estabelecer critérios mínimos ao exercício da atividade
suplementar bem como proteger o universo que paga por este serviço, porém com o passar do
tempo, a descoberta de novas doenças, o surgimento de novas tecnologias bem como necessidade
de intermitente fiscalização do setor, fizeram com que além de regras mínimas, surgisse um vasto
rol de direitos e inúmeras obrigações.
A citada lei trouxe inúmeras definições para o setor, atingindo diretamente as empresas
que comercializavam planos de saúde, definindo-as inclusive, como operadoras.A partir de então,
o Ministério da Saúde sem muita força para exigir o cumprimento destas normas, criando o
CONSU – Conselho de Saúde Suplementar para efetivação das regras.
Antes do advento da Lei de Planos de Saúde, o setor era regulado pela legislação civil
comum, relativamente tratado pelo denominado direito das obrigações.
Desde a instituição da Lei 9.656/98 conhecida como “Lei dos planos de saúde” e da
criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS as chamadas operadoras de planos de
assistência à saúde passaram não somente a observar e cumprir as regras previstas pela Lei
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) mas também as inúmeras regras estabelecidas pela
citada agência reguladora.
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Sabe-se que o pacto contratual faz lei entre as partes, apesar de estarmos diante de um
instrumento de adesão, o “pacta sunt servanda” ainda deve ser aplicado, desde que não contrarie a
legislação vigente. Uma vez assinado, com as regras claras, o beneficiário não deve buscar o
judiciário para requer um tratamento que não possui cobertura contratual por exemplo, mas
sabemos que não é o que ocorre.
O tema ora estudado é bem recente apesar de sua grande importância para este cenário e
bastante específico, sendo que quase que a unanimidade de seus autores é diretamente ligado ao
setor de saúde suplementar, seja porque é gestor de operadora, funcionário, advogado de
operadora, colaborador da ANS ou gestor, fazendo com que o ponto diferenciador de todos seja a
concordância ou não com algumas normas, e o ponto de ligação entre todos é em relação a falta
de conhecimento técnico do judiciário.
Como apontado no parágrafo anterior, o judiciário é formado não somente por juízes, e
desembargadores, mas também por seus serventuários e advogados que vivem o dia a dia de
postular os interesses de seus clientes.
Forçou também certa padronização aos contratos, no que diz respeito a fonte e tamanho da
fonte utilizados para sua redação, já que anteriormente a sua aplicação, as operadoras utilizavam
letras diversas e de tamanhos tão pequenos que dificultavam a leitura e entendimento.
Antes dessa decisão, o judiciário não tinha tantas ações relacionadas à saúde suplementar,
quase que tão somente aquelas relacionadas a dano moral por suposto erro médico, porém nada
que pudesse assustar. Atualmente, a saúde suplementar e os contratos de planos de saúde são um
dos principais assuntos das ações em curso.
Saúde, através do qual, a ANS informa qual a cobertura mínima para cada modalidade de
contrato.
Com a criação e constante edição deste Rol de procedimentos mínimo, todos os contratos
celebrados após a entrada em vigor da Lei 9.656/98 contam com essa atualização de cobertura.
Aparentemente, sobre o rol, não deveríamos ter grandes embates no judiciário, já que o
mesmo serve de balizador da cobertura, ou seja, se consta no rol, tem cobertura obrigatória, se
não consta no rol, a operadora não é obrigada a autorizar.
Qual o problema nisso? Pois bem. Pelo desconhecimento ou por incorreta interpretação
das regras da saúde suplementar, grande parte do judiciário entende que apesar do procedimento
não constar do Rol, se foi requisitado por médico, obrigatoriamente o plano deve cobrir.
Outras decisões concedem os procedimentos que constam no Rol para contratos antigos,
anteriores a Lei 9.656/98, o que onera bastante as operadoras, e faz com que percam o controle
do poder aquisitivo, já que para cada tipo de contrato, há uma cobertura, um estudo de preços e
outros métodos para controle da sinistralidade.
Lei 9.656 de 03 de junho de 1998 que dispõe sobre os planos e seguras privados de assistência à
saúde.
O Congresso Nacional, bem como o Ministério da Saúde, previram a necessidade de
criação de um órgão específico para fiscalizar o cumprimento do disposto na lei 9.656/1998,
instituindo por meio da Lei 9961/2000 a Autarquia em regime especial denominada Agência
Nacional de Saúde Suplementar – ANS.
Após a instituição da referida agência, inúmeras operadoras foram fechadas, dentre elas
aquelas que possuíam intuito apenas pecuniário, porém por sua vez aquelas que não possuíam
liquidez suficiente, nem conseguiram cumprir todas as exigências/obrigações para com a Agência
Nacional de Saúde Suplementar.
Visando dar efetivo cumprimento aos dispositivos da Lei 9.656/98, bem como as demais
legislações aplicáveis ao mercado de saúde suplementar, foi instituída a Agência Nacional de
Saúde Suplementar – ANS sob a forma de autarquia sob o regime especial, vinculada ao
Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de duração
indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização,
controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde, nos termos
do art.4º do citado diploma legal.
Sua estrutura organizacional básica é fixada por meio de aprovação por decreto do
Presidente da República, sendo sua instalação dada também pelo poder Executivo.
ofertados pelas operadoras, bem como normatizar o ressarcimento ao Sistema Único de Saúde –
SUS.
Ainda no mesmo diploma legal, aduz-se que a ANS poderá estabelecer parâmetros e
indicadores de qualidade e de cobertura em assistência à saúde para os serviços próprios e de
terceiros ofertados pelas operadoras, bem como normatizar o ressarcimento ao Sistema Único de
Saúde – SUS.
XXI - monitorar a evolução dos preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores
de serviços, e respectivos componentes e insumos;
A ANS surgiu para fiscalizar o mercado de saúde suplementar porém devido as inúmeras
obrigações impostas, bem como rigidez de suas normas trouxe um excesso de proteção ao
consumidor, e acabou por “quebrar” várias operadoras.
Outro objeto bastante requerido em juízo são os chamados “home care”, que não estão
previstos como obrigatório, porém sempre que pleiteado o magistrado concede, onerando a
operadora, sendo que grande parte das vezes, o postulante nem possui necessidade do referido
cuidado.
Muitas são as competências enumeradas pelo artigo quarto e seus incisos, da Lei
9.961/2000, dentre elas, encontramos ainda, o poder de autorizar o registro e o funcionamento
das operadoras de planos de saúde, bem assim, sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou
transferência do controle societário, zelar pelo fiel adimplemento das obrigações contidas no
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O que não se percebe, é que além dessas decisões onerarem por demais as operadoras sem
que as mesma tenham possibilidade de reaver parte desse prejuízo, indiretamente a saúde
financeira dessas empresas vai ficando reduzida, deixando o atendimento precário ao longo do
tempo, e ainda sujeitando-as multas aplicadas pelo órgão regular pelo descumprimento das
normas.
Outra das inúmeras obrigações das operadoras de planos de assistência privada à saúde é
o pagamento da taxa de saúde suplementar realizado trimestralmente, devendo ser recolhida até o
último dia útil do primeiro decêndio dos meses de março, junho, setembro e dezembro de cada
ano. O valor dessa taxa é determinado pela quantidade de beneficiários, cobertura oferecida e
área de abrangência geográfica dos planos privados, conforme consta na Resolução Normativa nº.
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Boa parte da doutrina entende ser inconstitucional essa cobrança, por ser o Estado o
detentor da obrigação de prover saúde ao povo. O Estado por sua vez, tenta transferir sua
obrigação constitucional ao setor privado, porém a assistência privada é meramente suplementar.
Com exceção das sociedades seguradoras especializadas em saúde, que possuem regras
próprias, todas as outras operadoras, inclusive as autogestões, devem observar as garantias
financeiras.
Ativos garantidores são títulos, valores mobiliários e/ou imóveis registrados no ativo
(balanço patrimonial) das operadoras ou da entidade mantenedora de autogestão, com o objetivo
de lastrear o total das provisões técnicas, e do excedente da dependência operacional, mediante
sua vinculação à ANS, conforme estabelece a Resolução Normativa RN nº 159 de 04 de julho de
2007.
O art. 196 da Constituição Federal é claro e objetivo quando afirma que a saúde é direito
de todos e dever do Estado, garantindo o acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada (art. 199,
C. F.), mas não é sua obrigação.
Se o ativo garantidor oferecido pela operadora de planos de saúde aceito pela Agência
Nacional de Saúde Suplementar – ANS for bem imóvel, ficará este sob sua tutela, não ficando à
operadora restrita somente à usar e gozar da coisa, não podendo então dispor da maneira que
quiser, ou seja, não poderá alienar, ainda que sem ônus, conforme art.5º da Resolução Normativa
nº 159.
Em linhas gerais é possível afirmar que o termo judicialização significa que conflitos de
cunho político ou social estão sendo levadas à discussão no Poder Judiciário para que se tenha
uma solução definitiva e imparcial.
É necessário ressaltar que a Carta Magna em seu art.5º, inciso V assegura o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. No
mesmo artigo, porém no inciso X, a constituição aduz serem invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação.
Por conta de toda essa proteção, bem como pelas mais diversas pretensões o judiciário foi
tomado por ações que visam em sua maioria discutir temas onde há legislação específica ou
pleito de indenização por danos morais decorrentes de supostas violações à direitos, que nem
sempre estão sendo ou foram violados.
Esse fenômeno tem causas múltiplas. Umas expressam uma tendência mundial; outras
estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro.
Em dado momento, nos fins do século XIX, como consequência da Revolução Francesa,
de onde decorre os princípios da unidade da jurisdição, da inafastabilidade do judiciário abriu-se
margem para que qualquer que fosse o conflito não resolvido entre as partes, pudesse ser
apresentado ao juiz e este, obrigado a julgar, seja procedente ou improcedente, ou ainda a
homologação de uma transação.
Corroborando com este fato o direito à saúde é uma garantia constitucional, em que temos
precipuamente uma obrigação do Estado, porém foi permitido ao setor privado suplementar o
setor.
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Partindo dessa premissa, e das inúmeras empresas criadas, os mais diversos tipos de
contrato tutelados genericamente pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor,
trouxeram a necessidade da edição de norma específica que regulasse a matéria.
Com a criação da Lei 9.656/98 que trouxe inúmeras imposições ao mercado, criou direitos
mínimos dos beneficiários, culminando penalidades severas a quem descumprisse com tais
obrigações, fazendo com que houvesse a intensificação de direitos já garantidos pela Constituição
e outros fossem consolidados
Até então, mesmo com o surgimento da citada Lei, a apresentação de ações ao judiciário
ainda era tímida, era mais evidente quando envolvia erro médico, pois havia aplicabilidade
também do instituto da responsabilidade civil.
Com a criação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS por meio da Lei
9.961/2000, a referida instituição reguladora além de exercer o poder fiscalizatório ostensivo,
passou a editar inúmeras normativas a serem seguidas pela operadora de planos privados de
assistência à saúde, sob pena de aplicação de sanções também por ela criadas.
Antes de mais nada, devemos esclarecer que planos privados de assistência à saúde são
sistemas de prestação de serviços médico-hospitalares e via de regra, são contratados por meio de
pré-pagamento e com oferecimento de rede própria, credenciada ou referenciada de hospitais,
clínicas, médicos, laboratórios, etc. No entanto, a Lei admite também a livre escolha de serviços,
mediante reembolso nos termos definidos em contrato e em tabela de preços, nos temos do
disposto no art.1º da Lei 9.656/98, senão vejamos:
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Outro fato que corroborou bastante com a judicialização da saúde, foi o reconhecimento
pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ de que a relação estabelecida entre operadoras de planos
privados de assistência à saúde e o beneficiário é equiparada a relação de consumo, admitindo a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.
Até meados de 2011 o Conselho Nacional de Justiça – CNJ apontou a existência de mais
de 112 mil processos judiciais relativos à área da saúde em andamento perante 20 (vinte)
Tribunais de Justiça Estaduais.
Essa questão muito tem a ver com fatores considerados positivos, tais como a própria
conscientização dos consumidores/beneficiários ou mesmo pelo efetivo acesso à justiça
propiciado pelo sistema e pelas instituições. Por outro lado, existem fatores negativos, como por
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exemplo certa resistência das operadoras em cumprir o que dispunha a lei, ou em razão da própria
inércia do órgão regulador que deveria editar normas que prevenissem litígios.
Como o crescimento da assistência médica privada ocorreu sem uma legislação específica
que evitasse a ocorrência de abusos e a capitalização da medicina, muitos contratos foram
firmados com desvantagens excessivas ao beneficiário. Mais tarde, e após o advento do Código
de Defesa do Consumidor, começaram a mudar as relações de consumo no Brasil, com direitos e
proteção para os consumidores como nunca antes imaginados. O referido diploma legal foi tão
importante para esta relação que conseguiu relativizar o princípio do pacta sunt servanda.
Não é segredo para ninguém que a Lei 9.656/98 dispõe sobre a regulamentação de planos
de saúde, e nem que esta relação também é tutelada pela Lei 8.078/90.
Pfeiffer, sobre o assunto, leciona: “Em relação a quase todas as matérias alegadas, a
cautelar foi negada, tendo, no entanto, sido deferida medida cautelar para suspender a eficácia de
dois dispositivos: o art. 35-E e a expressão ‘atuais e’ do art. 10”.
Registra-se que a ADI ainda não foi julgada, não sendo a decisão definitiva, pois foi
proferida em sede de medida cautelar. Ainda, a eficácia da decisão é ex nunc, ou seja, não
retroage para invalidar atos e conseqüências efetivadas, salvo nova decisão do STF, conforme
Art. 11, §1°, da Lei n° 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e da ação
declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Mesmo com essa decisão liminar afastando a aplicação da lei a contratos celebrados antes
de sua edição, alguns juízes ainda concedem tutelas antecipadas, bem como indenizações
baseadas na cobertura estabelecida aos planos regulamentados por entender que por respeito ao
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Código de Defesa do Consumidor, a relação entre contrato novo e contrato antigo deve ser
igualitária.
Esse pensamento constitui ledo engano, e de certa maneira é algo contrário a própria
Constituição Federal e seu princípio da igualdade material, senão vejamos: O beneficiário que
adquiriu o plano de saúde antes da criação da Lei firmou contrato com a cobertura X pelo preço
Y; O beneficiário do plano regulamentado firmou contrato com cobertura XX (maior), e preço
YY², ou seja, muito superior. Se for aplicada a Lei 9.656/98 aos contratos antigos, será ampliada
a cobertura contratual daqueles que não a contrataram, e não poderá ser equiparado o valor já que
não pode haver reajuste superior ao índice estabelecido pela ANS, salvo em planos coletivos.
Dessa forma, quando é considerada a aplicação da Lei aos contratos não regulamentados,
a operadora é prejudicada, pois é obrigada a fornecer algo que não foi contratado sem receber
qualquer preço a mais por isso, sendo desigual e injusto com o beneficiário de plano novo, que
contratou cobertura superior com preço compatível.
Essa questão é entendida pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde como
uma violação ao ato jurídico perfeito, à isonomia, a autonomia da vontade, ao princípio da
anterioridade, entre diversos outros, porquanto os planos celebrados antes do início da vigência
da Lei 9.656/98, ou seja, não regulamentados e tais beneficiários optaram por não adaptá-los à
nova lei, preferindo continuar pagando preços menores enquanto que outros com planos
adquiridos após a regulamentação pagam preços superiores em razão do maior nível de cobertura
assistencial. Assim, defendem, preferem os primeiros usuários assumir os riscos e resolverem as
limitações de cobertura de seus planos no Judiciário.
Ora, um dos principais argumentos utilizado pelas operadoras para defender a não
incidência da Lei 9.656/98 aos contratos celebrados antes de sua vigência é que a própria lei
possibilita ao beneficiário/consumidor a adaptação ou migração do plano, ou seja, deixa a seu
cargo a faculdade de aumentar sua cobertura, porém, a maioria não faz pois não quer pagar mais
caro, quer ter uma cobertura nova e mais ampla mas não quer pagar o novo preço.
Mesmo tendo amparo legal, há diversas tutelas concedidas tanto para que a operadora
garanta tratamento não contratado, quanto para que o consumidor que migrou seu contrato
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retorne ao instrumento anterior e ainda seja ressarcido dos valores pagos a mais pelo novo
contrato.
Outra situação que trouxe certo desconforto é que a legislação de planos de saúde impôs
às operadoras a obrigação de firmar contratos individuais por tempo indeterminado ao estabelecer
o direito à “renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência”, gerando
também a obrigação do consumidor permanecer nesse contrato pelo período mínimo de um ano.
A lei específica impôs a obrigação de permanecer ativo o contrato, contrariando os demais
preceitos legais, e se o beneficiário não tiver mais condições de pagar?
Essa mesma lei permite que após sessenta dias de inadimplência o contrato poderá ser
rescindido, desde que o beneficiário tenha sido notificado até o quinquagésimo novo dia de
inadimplência.
Diante de uma norma que diz que só pode rescindir depois de doze meses de vigência, e
em outro dispositivo autoriza rescisão por inadimplência em prazo menor, não é controverso? E
se não for controverso, devendo ser entendido que esse segundo dispositivo só valerá após o
período de um ano de contrato, a operadora será prejudicada pela inadimplência inferior a um ano
sem poder rescindir?
É importante esclarecer que no cenário da saúde privada há vários atores, dentre eles de
um lado o beneficiário, do outro as operadoras, os prestadores de serviços assistenciais e os
fornecedores de órteses, próteses e materiais especiais. Pode se entender como prestador de
serviço, todo aquele que de fato realiza o serviço, por exemplo, o hospital, a clínica, o médico, o
fisioterapeuta, fonoaudiólogo e etc.
Assim, quando contratado um plano de saúde, este deve fornecer a cobertura mínima
estabelecida pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, e muitas vezes o beneficiário
insatisfeito com o serviço realizado pelo fornecedor final, ou seja, a clínica credenciada à
operadora ingressa no judiciário buscando a indenização por supostos danos morais sofridos em
face da empresa e não de quem efetivamente prestou o serviço.
Outro grande embate que trás inúmeras demandas ao judiciário é a questão do direito à
vida, à saúde, o código de ética médica e a religião, quando, por exemplo, em há uma criança
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A lei de planos de saúde estabeleceu também as espécies de reajuste, o anual, por faixa
etária nos contratos individuais e por negociação entre as partes ou pelo índice de variação de
custos hospitalares que em verdade é a sinistralidade, nos casos de planos coletivos.
Como bem ressaltado no parágrafo anterior, existem vários tipos de reajustes, como por
exemplo, nos contratos pessoa física (individuais ou familiares), é normal a previsão de dois tipos
de reajuste: o reajuste anual (reajuste de data base) e o reajuste por faixa etária, já nos contratos
coletivos, há previsão contratual para três tipos de reajuste, além do anual, o por faixa etária e o
denominado reajuste financeiro ou técnico, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-
financeiro nos casos de alta sinistralidade, ou seja, quando os gastos com a utilização do plano de
saúde de determinado contrato coletivo ultrapassam certo limite em relação à contraprestação
pecuniária recebida pela operadora no mesmo contrato.
menor risco, que, por sua vez, também acabaria optando por não contratar plano de saúde, o que
inviabilizaria em pouco tempo a atividade de comercialização de produtos.
Faz-se necessário explicar que a ANS definiu uma lista de consultas, exames e
tratamentos, chamada Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que os planos de saúde são
obrigados a oferecer, conforme cada tipo de plano de saúde – ambulatorial, hospitalar (com ou
sem obstetrícia), referência ou odontológico. Essa lista é válida para os planos contratados a
partir de dois de janeiro de 1999, os chamados planos novos. É válida também para os planos
contratados antes dessa data, mas somente para aqueles que foram adaptados à Lei dos Planos de
Saúde, e é revista a cada dois anos, sendo a lei, porém, o que temos percebido de fato, é uma
atualização quase anual.
Ora, existe a Lei de planos privados de assistência à saúde e inúmeras punições por
descumprimento, ai vem o judiciário e pude a operadora que agiu em estrito cumprimento de seus
direitos.
São situações como estas que contribuem para o desequilibro da ordem econômico-
financeira de toda a carteira de clientes da operadora, pondo em risco o atendimento a todos os
demais consumidores.
Aliny Felisbino (2014) afirma que alguns magistrados, utilizando-se dos artigos da Lei
Consumerista, muitas vezes decidem em favor dos consumidores ilimitadamente, sem analisar a
irretroatividade da Lei dos Planos de Saúde quanto aos contratos antigos, ou se, tendo sido
oferecida proposta de migração aos beneficiários para aderirem a contratos novos, esses optaram
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por se manter no antigo (pelo princípio da autonomia privada, o beneficiário tem a opção de
contratar o plano de saúde e, aceitando-o, estará concordando com as disposições contratuais).
Muito ainda se discute sobre a necessidade de que tais conflitos sejam solucionados de
maneira efetiva e menos genéricas. Atualmente os magistrados e demais serventuários da justiça
não possuem capacitação para decidir com base nas normas específicas, aplicando um ou outro
dispositivo sem o necessário domínio do caso.
Se a lei previu e autorizou a criação de juizados especiais estaduais ou federais, por que
não criar os juizados especiais da saúde?A morosidade da Justiça tem fundadas razões no
emaranhado de recursos, não sendo diferente no caso da saúde suplementar.
Pois bem. Isso foi feito pela ANS, que trouxe regramentos específicos tanto para os
contratos das operadoras com os beneficiários, quanto os contratos pactuados entre o prestador e
a operadora.
Esse excesso normativo, fez com que até a forma de negociar no cenário fosse
modificada, primeiro, pois a norma trás uma série de imposições, muitas delas extremamente
onerosas, e que nem sempre o prestador de serviço por exemplo, concorda.
A verdade é que, além de brechas legais, as operadoras de saúde são regulamentadas por
uma legislação em constante mudança, o que dificulta sua operação. Além disso, ações na Justiça
devem ser a “última racio” na hora de fazer valer os direitos dos cidadãos.
O que se defendeu neste artigo não foi o ponto de vista das operadoras, mas sim a
necessidade de uma justiça especializada e justa, porque de um lado se concede muito para uma
parte e nada para outra além de muitos gastos.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Mais tarde entrou em vigor a Lei 9.656/98 que regulamentou os planos privados de
assistência à saúde e um tempo depois a Lei 9.961/2000 que instituiu a Agência Nacional de
Saúde Suplementar – ANS.
O presente artigo abortou a cerca dos conflitos existentes entre as decisões judiciais e a
regulamentação específica da saúde suplementar, que decorrem de vários fatores, tendo como
principais o protecionismo excessivo do beneficiário, bem como a inexistência de uma justiça
especializada.
Foi ressaltado o histórico do direito à saúde no Brasil que passou por três grandes
momentos, que primeiramente tinha como foco o assistencialismo, em seguida voltou-se para o
previdencialismo e por último passou a ser integrado como um dos direitos sociais.
Em razão das dificuldades encontradas pelo setor público, o mercado começou a exigir de
forma implícita a criação de empresas privadas que oferecesse serviços de atenção a saúde,
porém sem qualquer regulamentação, sendo tutelado genericamente pelo Código Civil.
Em razão do crescimento dessas empresas e por conta da inexistência de lei específica foi
instituída a Lei 9.56/98 que estabeleceu critérios mínimos ao exercício da atividade suplementar,
criou direitos detalhadamente e obrigações as operadoras.
Ao longo do artigo foi possível analisar as principais conseqüências das decisões judiciais,
identificar o objeto principal dessas ações, levar o conhecimento ao leitor e mostrar a necessidade
de especialização do judiciário, que inclusive visam a redução dos custos envolvidos com os
processos judiciais, a proteção dos interesses das operadoras, que em razão de altas indenizações
ou de liminares concedidas sem que o beneficiário tenha direito, acabam por apresentar
anomalias econômico-financeiras ao logo do tempo.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BERTOLLI FILHO, C.. História da saúde pública no Brasil. 4. ed. São Paulo: Ática, 2000.
COSTA, Ediná Alves. Vigilância sanitária: desafios á construção de um Sistema Nacional para a
Proteção da Saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da. O CNJ e os desafios da
efetivação do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011. 452 p.
RIANI, Marlus Keller. Inaplicabilidade da lei 9.656/98 aos contratos antigos. Belo Horizonte:
Unimed BH, 2008. v.1.
______. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 5.829, de 31 de agosto de 2005. Dispõe sobre
a criação de 400 (quatrocentas) Varas Federais destinadas precipuamente à interiorização da
Justiça Federal de primeiro grau e à implantação dos Juizados Especiais Federais no País e dá
outras providências. Disponível em: < http://pl5829.wordpress.com/o-pl-582905/>. Acesso em:
20 mar. 2011.
______. Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de
assistência à saúde. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 4 jun. 1998. Disponível em: . Acesso
em: 20 mar. 2011.
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