Aulas Práticas - 3 e 4

Metodologia do Direito,
aulas práticas, 1ª Turma –

2023-2024
Brisa Paim Duarte

(bpaim@fd.uc.pt)
Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra
Gustav Klimt - Jurisprudenz 1903-1907

Metodologia do Direito, 1ª turma, aulas práticas Brisa Paim
Normatividade Metodologia
A inteligibilidade do juízo «convoca a
razão» (PB, MD). Mas que razão?
Uma análise dos tipos de racionalidade

O problema do logos no contexto do seu fracionamento discursivo (uma possível grelha: normativismo,
funcionalismo, jurisprudencialismo)
O contributo de Aristóteles, no Ética a Nicómaco: as «virtudes dianoéticas»: a alma racional e as formas de

descobrimento da verdade
Sophia Episteme Noûs
«entes com princípios que não podem ser de outra maneira»
Phrónēsis Poíēsis / Techné
«entes com princípios que podem ser de outra maneira»
Uma sistemática dos tipos de racionalidade


Razão teórica vs. Razão prática

Lógico-formal Cognitivista — Especulativa Teorético-epistémica: empírico-

explicativa e analítica
Sujeito Objeto


A racionalidade lógico-formal: o logos imanente de mera

compossibilidade e a procura de uma consistência sintática
O primeiro ciclo do jusnaturalismo racionalista (o ciclo moderno - de Hugo
Grócio a Christian Wolff): um direito natural puramente racional exposto em
um sistema proposicional completo.
Axiomas empírico-antropológicos
O raciocínio lógico-dedutivo Estrutura de princípios e

proposições normativas de
direito natural
A racionalidade lógico-formal: o logos imanente de mera

compossibilidade e a procura de uma consistência sintática
O paradigma da aplicação convocado no discurso do Método Jurídico do
positivismo normativista e legalista do século XIX.
O raciocínio lógico-dedutivo
Premissa maior: a norma (programa condicional:
hipótese ---» estatuição)
Premissa menor: os factos isolados ou discretos (a
subsunção – relação género-espécie)
Conclusão: a repetição da estatuição
A racionalidade teorética: o logos de pura contemplação, análise, ou

explicação… de uma realidade de referência objetiva
Cognitivista-especulativa: o cognitivismo do discurso jusnaturalista pré-
moderno
O logos contemplativo da filosofia teorética clássica (sophia) –
speculum – unidade Ser/dever-ser.
Ser: realidade-ordem objetiva A Polis Grega
O direito como especulação-scientia
transcendente pressuposta como valor- filosófica: o justo como bem-valor
bem absoluto + Dever-ser: projeção objectivo
normativa do valor absoluto A Civitas Romana

O direito como iurisprudentia – descoberto em cada caso
A Respublica Christiana medieval

a lex aeterna
Mundo empírico

Teorético-epistémica: o cientificismo das ciências analíticas (o cognitivismo
jurídico-normativo do normativismo puro)
O normativismo dogmático-conceitual do positivismo do

século XIX (Jhering, Puchta) – unidade horizontal por coerência
O normativismo de Hans Kelsen (1934) – unidade vertical por

consistência «“sintático”-arquitectónica» (redução a um único
fundamento)

Teorético-epistémica: o cientificismo das ciências empírico-explicativas
Observação de uma realidade empírica «[T]he event under discussion is

(fenómenos) – investigação de regularidades – explained by subsuming it under
a verificação como a formulação indutiva de general laws, i.e., by showing that it
occurred in accordance with those laws,
uma hipótese explicativa (teoria) com by virtue of the realization of certain
pretensão de universalidade (dedutivamente specified antecedent conditions». (Carl G.
aplicável ao fenómeno descrito). Hempel, Paul Oppenheim; Studies in the Logic
of Explanation, 1948)
A racionalidade teorética: o logos de pura contemplação, análise,

O cientificismo das ciências empírico-explicativas
Observação de uma realidade empírica K. Popper e a crítica ao método

(fenómenos) – investigação de indutivo: o racionalismo crítico
regularidades – a verificação como a e o método da «tentativa e
formulação indutiva de uma hipótese erro». A acentuação da teoria
explicativa (teoria) com pretensão de como «tentativa» e o relevo
universalidade (dedutivamente aplicável constitutivo da «discussão
ao fenómeno descrito). crítica» (comunidade científica).
A racionalidade finalístico-funcional: o logos estratégico-instrumental

como tertium genus (uma especial conjugação entre techné e episteme)
Racionalidade axiológica (Wertrationalität) vs. Racionalidade

finalística (Zweckrationalität)
O tipo de racionalidade: finalística (instrumental-estratégica)
«A acção será zweckrational “através de expectativas postas no comportamento dos objectos do mundo O degrau da
exterior e dos outros homens e mediante a utilização dessas expectativas como ‘condições’ ou como eficácia
‘meio’ para os próprios fins aspirados ou considerados racionalmente como resultado”; ou merece
essa qualificação “a acção orientada segundo meios, tidos subjectivamente por adequados para
alcançar fins subjectiva e claramente concebidos”. A acção será wertrational, se determinada “através O degrau
da crença consciente no próprio valor incondicionado, em sentido ético, religioso ou outro, de um da
determinado comportamento puramente como tal e independentemente do resultado”» (Castanheira eficiência
Neves, a propósito da distinção traçada por Weber.)
O mundo dos Funcionalismos Jurídicos Materiais

Na ausência de consensos
significativos e de valores que A antecipação dos meios possíveis (eficazes) para atingir
os representem e unifiquem, no
fracionamento das convicções,
As categorias de inteligibilidade os fins pré-programados do modo mais rentável. A
relação técnica, ou instrumental, orientada por um
raciocínio de eficácia e preocupada com a performance
das necessidades e dos
interesses, dos centros de “Função” = categoria de baseA fórmula «para que» e as dos meios (a sua aptidão para atingir os resultados
pretendidos), e, com isso, cercando um conjunto de
referência… é a autoridade alternativas de decisão. A relação estratégica, orientada
política que estabelece os formulações abertas e
objetivos-fins e as necessidades
A superação dos valores pelos fins indeterminadas. A precisa
por um raciocínio de eficiência e preocupada com a
rentabilidade e a realizabilidade empírica das alternativas
identificação dos fins!
socialmente vinculantes, de decisão em causa (a sua capacidade de atingir os
hierarquizando-os em ordens de A superação dos fundamentos pelos efeitos (da validade melhores efeitos). Raciocínio de explicabilidade vs.
preferência através da lei! raciocínio de otimização. Obs.: a verdadeira otimização
Legislador-estratega.
normativa pelas consequências sociais) só será possível no terreno!
O plano da determinação
A legislação tratada (assumida e reconstituída) como programação finalística (programa final vs. programa condicional)
O plano da realização
A relação entre estratégia (planificação) e tática (execução)
OAplano dos critérios
relevância dos critérios intermédios
Só «no terreno» das controvérsias
jurídicas é que se poderá
«A perspectivação de um
programa finalístico só em
Se o programa final é necessariamente aberto e indeterminado (o tempo da efetivamente escolher o meio eficaz abstrato, sem a consideração
Extenso saber nomológico que irá
proporcionar às instâncias de decisão as planificação é o futuro!), tais critérios (codeterminantes) (especificações que se mostre capaz de atingir os fins da sua realização concreta nos
informações necessárias e possíveis introduzidas por outros instrumentos legislativos ou regras e modelos- estrategicamente determinados pelo efeitos/resultados, seria uma
cânones propostos pelo pensamento jurídico, então identificado com um legislador do modo mais eficiente. A
(cientificamente antecipáveis) no intuito de forma inaceitavelmente
sentido tecnológico-instrumental) buscam ajudar a concretizar o sentido execução, aqui, assume uma
aproximar ao máximo os efeitos daquele programa tematizando hipóteses de projeção e fórmulas/contextos truncada de o entender»
pretendidos, os meios mobilizáveis e os particular autonomia! Juiz-tático.
de explicação, sem, contudo, encerrarem o ciclo das possibilidades… (Castanheira Neves)
objetivos planificados. apenas ajudam a preparar melhor as futuras decisões!
O mundo dos Funcionalismos Jurídicos Materiais
O modus operandi do julgador : o paradigma da decisão

Uma escolha entre alternativas «A conversão da decisão judicial numa execução táctico O esquema metódico
de decisão equivalentes consequencial... A aproximá-la implacavelmente da decisão fundamental:
(tecnicamente suficientes), administrativa: uma decisão que deixa de corresponder ao 1 – um esquema técnico
optando-se pela mais eficiente. tratamento imparcial de uma controvérsia concreta entre (meio-fim; eficácia);
Uma escolha orientada, portanto, dois sujeitos singulares... para ver nesta controvérsia 2 – um esquema estratégico
por efeitos, que só em concreto apenas a situação-terreno (ou uma das dimensões da (alternativas-efeitos;
se materializam e situação-terreno) na qual o programa de fins vai ser eficiência)
especificam… prosseguido e (eficientemente) realizado» (Aroso Linhares)
Os Funcionalismos Jurídicos Materiais

O Funcionalismo tecnológico-social em sentido estrito
1) o programa político da sociedade como a expressão de um pluralismo de fins e de ideias
assimilado criticamente numa planificação social (a lei); Hans Albert
2) a fim de se realizar no sentido prático essas ideias ou fins, «pela resolução dos problemas
que provocassem», «constituir-se-iam metodologicamente modelos institucionais ou projetos A «unidade metódica» entre as decisões
de solução»; legislativa, administrativa e judicial: a
3) esses modelos ou projetos de solução deveriam ser capazes de articular a congruência dos decisão legislativa como a planificadora
modelos e soluções propostas, verificando a possibilidade do seu enquadramento de uma estratégia social (uma
sistemático no «quadro do contexto científico-cultural global» – «um programa de fins do planificação autossubsistente) a ser, daí
nosso tempo tem de ser congruente com as intenções dos discursos científicos, não pode em diante, assumida pelos discursos
continuar a viver de “sobrevivências metafísicas”, mobilizando conceitos como os de táticos administrativo e judicial, que vão
“autonomia”, “culpa, “responsabilidade”…» –, à sua realizabilidade (será a solução procurar realizar aquela planificação
eficiente, isto é, fazível, realizável, no contexto a que se refere? – «dever implica poder» – «a consoante a articulação dos princípios-
perguntar se o projeto legislativo cientificamente possível é afinal realizável naquele tecido ponte da congruência, da realizabilidade
social específico e no cruzamento de circunstâncias que o constituem») e à sua e da explicabilidade.
explicabilidade empírico-científica: de que forma o conhecimento científico esclarece a
«construção e a aplicação» dos elementos constitutivos da solução que se propõe no
programa legislativo? «[S]e mobilizarmos estes recursos-meios, que probabilidades
cientificamente testadas temos de atingir os fins selecionados e os efeitos empíricos que os
traduzem?» (Aroso Linhares).
Em articulação com os «Apontamentos Complementares» de Castanheira Neves…
Os Funcionalismos Jurídicos Materiais

O Funcionalismo Social: Tecnológico-social em sentido estrito
«Por um lado, as soluções assim oferecidas seriam só soluções hipotéticas (não dogmáticas) sempre submetidas a
uma “experimentação racional social” (ou uma “falsificação”) em função das suas condições de realização e dos
seus efeitos; por outro lado, estaríamos perante uma tecnologia social sem carácter normativo, a qual, se satisfazia as
exigências da ciência (ou as exigências do nosso tempo de ciência), levaria simultaneamente superado o tipo de
pensamento teológico-dogmático que sobreviria, segundo H. ALBERT, no tradicional pensamento prático-
normativo» (Castanheira Neves).
A crítica de F. OST: juge-arbitre vs. juge entraîneur: «o juiz seria constitutivamente interventor, criador autónomo das
soluções exigidas pelos fins e interesses sociais. Neste sentido se diz que um “juge-entraîneur” se substituirá ao “juiz-
árbitro” do sistema legalista-liberal, e que lhe competirá “participar na realização de políticas determinadas e assegurar,
desse modo, a melhor regulação dos interesses em causa; e se lhe cabe ainda pôr fim a diferendos fazendo a aplicação
da lei, deve dizer-se que a sua intervenção pode, no entanto, situar-se também tanto antes como depois da decisão
proferida nesse sentido – antes que uma controvérsia se forme, o juiz é investido de uma missão de prevenção, de
conselho, de orientação; depois que as medidas tenham sido sugeridas ou ordenadas, o juiz mantém-se responsável
pelos interesses em causa e pode, a todo o momento, rever as soluções […]» (Castanheira Neves).
Racionalidades práticas lato sensu: estrutura dialógica, construção dialético-

argumentativa/retórica, intenção comunicativa e validade dialógico-discursiva
Campo da ação: Campo da produção:

finalidade imanente finalidade exterior -
Sujeito Sujeito produtiva (kinesis/ergon).
(energeia). Prudentia:
dialética: juízo. Techné: arte/saber
produtivo.


Sujeito Sujeito
«A apontada crise da razão moderna (e do normaFvismo que a assumira,

insisFmos) foi, para a metodonomologia, uma crise libertadora, porque lhe
veio disponibilizar ... razões talvez mais adequadas à sua especificidade.» (PB,
MD)


A premissa maior do silogismo
Campo da ação: prático que orienta o agir
humano é, neste aspeto, o fim
finalidade imanente Sujeito Sujeito que se demarca pela virtude –
(energeia). Prudentia: fim este que só se apresenta,
dialética: juízo. entretanto, para aquele que
está disposto à excelência.
Uma sistemáOca dos Opos de racionalidade
A exigência de, no contexto de uma situação concreta, específica - e, «[t]he practically wise man has
então, inantecipável -, atingir-se um «calcular de modo correto», «a forma the ability to decide what are the
de» se poder chegar a «um certo objetivo final sério, fim este que não se truly good actions for him, but
encontra entre os produtos de qualquer perícia.» (Aristóteles). these actions are not just means to
Uma universalidade que só se descobre no novo que se abre em cada caso! ends, they are themselves ends.»
(J. Lear)
Phrónēsis

A Tópico-
A Nova Hermenêutica Retórica/Argumentativa
(Gadamer) Sujeito Sujeito (Viehweg, Perelman, Toulmin,
MacCormick, Alexy…)
Uma sistemáOca dos Opos de racionalidade Narrativismos

(Lyotard…)
A reabilitação da filosofia prática: a acentuação da praxis em sentido estrito
(Phrónēsis) – A fundamentação (validade) imanente (reconstruída crítico-
reflexivamente) e a centralidade do caso-problema.
Aisthesis
A Nova Hermenêutica A Tópico-Retórica e

(Gadamer…) Argumentativa (Viehweg,
Uma conversação produtiva Perelman, Toulmin…)
com os textos, em uma lógica Sujeito Sujeito
A prioridade do caso.
situada. Combate à logica demonstrativa
e dedutiva.
Material.
Uma sistemática dos tipos de racionalidade Materiais Jurídicos como
Caso jurídico como pura situação meros topoi.
de leitura/compreensão, ainda que Procedimental.
constitutiva (dialética).
Narrativismos A pluralidade de
«Practical reasoning, applicable in morality, must not be inspired (Lyotard…) linguagens e a
by the mathematical model, which is not applicable in changing
circumstances, but by a knowledge characterized by reasonableness
procura de uma
and by the taking into consideration diverse aspirations and coerência material.
multiple interests, defined by Aristotle as phronesis or prudence,
and which is so brilliantly manifested in law, in Roman
jurisprudentia» (Law and Morality, 1968).
sistema problema
O sistema como terceiro – O problema como prius e
ter=um compara=onis modo argumentativo-reflexivo
interpelado e dinamizado do pensamento jurídico e da
Sujeito Sujeito racionalidade jurisdicional: o
(reconsFtuído) pelo caso-
problema. caso jurídico como um
artefacto! - poíēsis
A dimensão axiológica A dimensão problemática

(pessoalidade, validade
intersubjetiva) A dimensão praxística
(judicativo-decisória)
A dimensão dogmáOca
Metodologia do Direito, 1ª turma, aulas práticas — remissão à IADII Brisa Paim
O Sistema Jurídico como dimensão

dogmática
Um sistema aberto, material, pluridimensional, de reconstituição regressiva,
dialéctica e a posteriori.
Uma perspectiva metodológica:
A dialéctica sistema ßà problema
«Neste nosso tempo o sistema jurídico tem que compreender-se como
pluridimensional, porque assimilou dimensões materiais de que se foi
enriquecendo, abrindo-se, por isso mesmo, a uma normatividade não lógico-
dedutivamente estruturada, como pretendia o positivismo, mas prático-
prudencial e a postular, todavia sem perda da unidade e da coerência atrás
sublinhadas, uma racionalidade de judicativa realização concreta […] O
corpus iuris vigente integra uma normatividade bem mais ampla do que
apenas a formalmente vazada nas normas legais, que, impositivo-
politicamente, se escrevem antes (prescrevem) para serem lógico-
dedutivamente (silogístico-subsuntivamente) aplicadas depois» (F. J. Pinto
Bronze)
O SJ como condição objetiva da tercialidade

jurídica, a estabilizar um conjunto de materiais
jurídicos distintos, que refletem diferentes
possibilidades de experimentação
Materiais estes a serem discursiva e metodologicamente compreendidos e
tratados, na perspetiva “interna” a assumir pelo julgador…
Como fundamentos Como critérios
As imagens de D. Cornell e A. Cortina

Os mapas de estrada
A Bússola ou as Luzes do Farol
O SJ como condição objectiva da tercialidade

jurídica, a estabilizar um conjunto de materiais
jurídicos
Materiais estes a serem discursiva e metodologicamente compreendidos e
tratados, na perspetiva “interna” a assumir pelo julgador…
Como critérios
Como fundamentos
Os princípios normativos As normas legais
Os tipos-níveis distintos de vinculação

Os precedentes-prejuízos jurisdicionais
As construções da doutrina
Assumir um elemento do sistema como um

fundamento implicará, na prática
1 – em sentido argumentativo: entendê-lo como o que «justifica uma conclusão racionalmente
plausível», mas não propõe soluções/modelos operativos específicos (os argumentos que se
articulam em um dado discurso ou domínio prático terão de ser desenvolvidos à luz dos
fundamentos pressupostos para que as conclusões obtidas sejam racionais);
2 – em sentido normativo: assumi-lo como o horizonte

de inteligibilidade prático-normativa de outros materiais
jurídicos. Materiais que, ao serem interpretados em
concreto, devem mostrar-se como uma instância de
realização lograda dos compromissos iluminados nos
fundamentos pressupostos.

Como fundamentos
Como critérios
Os princípios normativos As normas legais
Os precedentes-prejuízos jurisdicionais
As construções da jurisprudência dogmática
(“doutrina”)
As construções da doutrina e o seu papel peculiar na reflexão tematizante sobre os/dos fundamentos

Como fundamentos A exigência de não tratar metodologicamente os

princípios como se fossem critérios-mapas;
Os princípios normativos A exigência de não seguir orientações alternativas, externas,

ou mesmo contrárias, às «luzes do farol», abstraindo-se da
vinculação aos fundamentos e mobilizando apenas critérios;
A exigência de não esquecer que o sentido

normativo dos fundamentos só se iluminará em
uma experimentação em concreto (mediação judicativa).
sistema problema
O sistema como terceiro – O problema como prius e
tertium comparationis O juízo como a realização modo argumentativo-reflexivo
interpelado e dinamizado da validade jurídica em do pensamento jurídico e da
cada caso. racionalidade jurisdicional: o
(reconstituído) pelo caso-
problema. caso jurídico como um
artefacto!
É um constructo (poíēsis), e
«No que vai dito não temos só uma conclusão negaCva – a exclusão das não um dado ou facto
racionalidades que à juridicidade rigorosamente não correspondem. Vão (mero correlato de uma
também implícitas as dimensões da racionalidade que a sua realização previsão normativa).
judicaCva postula. São quatro essas dimensões. Uma validade pressuposta
a objecCvar-se numa dogmá6ca, por um lado, e uma concreta
problema6zação praxísCca a exigir uma mediação judica6va, por outro O juízo decisório como uma
lado. As duas primeiras dimensões manifestam-se num sistema norma6vo; realização, sempre
as outras são convocadas por um problema práCco. A dialécCca entre inovadora, da validade do
sistema e problema numa intenção judicaCva de realização normaCva é, direito (não a mera
pois, a racionalidade jurídica a considerar». (C. Neves, Metodologia repetição de um universo
Jurídica, pp. 78-79) dogmático!).

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aulas práticas, 1ª Turma –

Brisa Paim Duarte

Gustav Klimt - Jurisprudenz 1903-1907

Uma análise dos tipos de racionalidade

O contributo de Aristóteles, no Ética a Nicómaco: as «virtudes dianoéticas»: a alma racional e as formas de

Uma sistemática dos tipos de racionalidade

Phrónēsis Poíēsis / Techné

Razão teórica vs. Razão prática

Lógico-formal Cognitivista — Especulativa Teorético-epistémica: empírico-

Uma sistemática dos tipos de racionalidade

Phrónēsis Poíēsis / Techné

A racionalidade lógico-formal: o logos imanente de mera

O raciocínio lógico-dedutivo Estrutura de princípios e

A racionalidade lógico-formal: o logos imanente de mera

A racionalidade teorética: o logos de pura contemplação, análise, ou

normativa do valor absoluto A Civitas Romana

A Respublica Christiana medieval

A racionalidade teorética: o logos de pura contemplação, análise, ou

O normativismo dogmático-conceitual do positivismo do

O normativismo de Hans Kelsen (1934) – unidade vertical por

A racionalidade teorética: o logos de pura contemplação, análise, ou

Observação de uma realidade empírica «[T]he event under discussion is

A racionalidade teorética: o logos de pura contemplação, análise,

Observação de uma realidade empírica K. Popper e a crítica ao método

A racionalidade finalístico-funcional: o logos estratégico-instrumental

Racionalidade axiológica (Wertrationalität) vs. Racionalidade

O mundo dos Funcionalismos Jurídicos Materiais

O mundo dos Funcionalismos Jurídicos Materiais

O modus operandi do julgador : o paradigma da decisão

Os Funcionalismos Jurídicos Materiais

Os Funcionalismos Jurídicos Materiais

Racionalidades práticas lato sensu: estrutura dialógica, construção dialético-

Campo da ação: Campo da produção:

Phrónēsis Poíēsis / Techné

Racionalidades práticas lato sensu: estrutura dialógica, construção dialético-

Uma sistemática dos tipos de racionalidade

«A apontada crise da razão moderna (e do normaFvismo que a assumira,

Phrónēsis Poíēsis / Techné

Racionalidades práticas lato sensu: estrutura dialógica, construção dialético-

Racionalidades práticas lato sensu: estrutura dialógica, construção dialético-

Uma sistemáOca dos Opos de racionalidade Narrativismos

A Nova Hermenêutica A Tópico-Retórica e

Uma sistemática dos tipos de racionalidade

A dimensão axiológica A dimensão problemática

O Sistema Jurídico como dimensão

O SJ como condição objetiva da tercialidade

Como fundamentos Como critérios

As imagens de D. Cornell e A. Cortina

O SJ como condição objectiva da tercialidade

Os tipos-níveis distintos de vinculação

Assumir um elemento do sistema como um

2 – em sentido normativo: assumi-lo como o horizonte

Assumir um elemento do sistema como um

Assumir um elemento do sistema como um

Como fundamentos A exigência de não tratar metodologicamente os

Os princípios normativos A exigência de não seguir orientações alternativas, externas,

A exigência de não esquecer que o sentido

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