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AMICUS CURIAE E AUDINCIAS PBLICAS: INSTRUMENTOS PARA UMA JURISDIO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICA Nicole P. S. Mader Gonalves* GONALVES, N. P. S. M. Amicus curiae e audincias pblicas: instrumentos para uma jurisdio constitucional democrtica. Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 11, n. 2, p. 385-401, jul./dez. 2008. RESUMO: Considerando a clssica tenso entre jurisdio constitucional e democracia, o trabalho demonstra como amicus curiae e as audincias pblicas atuam dentro da idia de uma democracia deliberativa e contribuem para a produo de decises judiciais legitimadas democraticamente. PALAVRAS-CHAVE: Jurisdio constitucional. Democracia deliberativa. Amicus curiae. Audincia pblica. SUMRIO: 1. O conflito entre jurisdio constitucional e democracia 2. A contribuio da teoria de democracia deliberativa 3. O processo constitucional e a democracia deliberativa no mbito da jurisdio constitucional 4. Institutos do processo constitucional 4.1 O amicus curiae 4.2 As audincias pblicas. 5. Consideraes finais. 1. O conflito entre jurisdio constitucional e democracia A discusso acerca da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional instalou-se com a instituio do controle judicial de constitucionalidade das leis. Em todos os sistemas em que se adotou esse tipo de controle de constitucionalidade, o problema central que se destacou foi o mesmo: a tenso gerada entre a afirmao da supremacia dos direitos fundamentais1, pelo constitucionalismo e a efetividade da democracia sustentada pela soberania popular2. As dificuldades impostas pelo conflito entre os dois pilares do Estado Democrtico
Graduada em Direito no ano de 2006 pela Universidade Federal do Paran, mestranda em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran e bolsista da CAPES. 1 A defesa dos direitos fundamentais um dos elementos centrais do projeto poltico liberal, que, ao lado de outros, como, por exemplo, a separao entre Estado e igreja, a separao dos poderes e a limitao do poder estatal, criam uma esfera de liberdade individual marcada pela garantia de direitos constitucionalmente reconhecidos. Em outras palavras: a questo dos direitos fundamentais apenas uma das dimenses do projeto poltico liberal. 2 importante notar est-se partindo de um contexto no qual o arranjo poltico fundamental o da democracia liberal. Este arranjo apresenta, em diversos nveis, a dificuldade de lidar com valores (igualdade e liberdade) que vivem em permanente tenso, eis que decorrentes de tradies distintas e no absolutamente convergentes: o liberalismo e a democracia.
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de Direito tornam-se evidentes nas palavras de Carlos Santiago Nino:

O casamento entre democracia e constitucionalismo no simples. Sobrevivem tenses quando a expanso do primeiro conduz a um enfraquecimento do segundo e, por outro lado quando o fortalecimento do ideal constitucional se converte em um freio para o processo democrtico. Essas tenses no so fceis de se detectar com preciso devido falta de certeza a respeito do que que faz a democracia para maximizar o seu valor e devido obscuridade da prpria noo de constitucionalismo.3

A identificao dessa tenso produz conseqncias imediatas na legitimao democrtica da jurisdio constitucional, uma vez que a declarao de inconstitucionalidade produzida por um agente estatal, no eleito pelo povo o juiz constitucional , em nome da tutela de um direito fundamental inserto na Constituio, nega a vontade popular representada na lei elaborada por um representante eleito democraticamente. Em sntese, pode-se dizer que a jurisdio constitucional traduz, na prtica, o conflito indicado por Nino, ao colocar em posies antagnicas a Constituio e a lei, que nada mais do que o prprio conflito entre os direitos fundamentais tutelados e a democracia. Em virtude dessa problemtica, Robert Alexy afirma que necessrio compreender os direitos fundamentais a partir de uma concepo realista4. Isto , entender que os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo, democrticos e anti-democrticos. So democrticos na medida em que so a garantia para o desenvolvimento de um procedimento democrtico atravs da tutela da isonomia e da liberdade. Porm, por outro lado, so antidemocrticos, pois so o parmetro de adequao entre as decises da maioria parlamentar legitimada pelo povo e a Constituio. Diversas teorias foram desenvolvidas para conciliar os direitos fundamentais e a democracia, e, assim, conferir legitimidade jurisdio constitucional. Nos Estados Unidos, onde o controle judicial da constitucionalidade da lei foi consagrado pela clebre deciso do Chief John Marshall, no caso Marbury vs. Madison, a concepo do juiz como legislador negativo enfrentou duas dificuldades: a de que o Judicirio composto por agentes no eleitos (countermajoritarian difficulty5) e que suas decises no esto sujeitas a nenhum tipo de
NINO, C. S. La Constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona: Gedisa, 1997, p. 14. ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002, p. 37. 5 A expresso dificuldade contramajoritria (the counter-majoritarian difficulty) foi cunhada por Alexander Bickel em sua clebre obra The least dangerous branch que teve sua primeira edio
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controle democrtico. A partir de ento, a doutrina norte-americana desenvolveu alguns argumentos que, a princpio, eram plenamente capazes de defender a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional. Dentre tais argumentos destacam-se o de que (i) a Constituio obra do poder constituinte originrio e expresso mais alta da soberania popular, est acima pode poder constitudo, subordinando inclusive o legislador, podendo, portanto, prevalecer sobre as maiorias eventuais; (ii) se a Constituio tem status de norma jurdica, cabe ao Judicirio interpretla e aplic-la e (iii) mesmo quando o Judicirio decide conflitos de natureza poltica, os critrios e mtodos mobilizados so de natureza jurdica. No entanto, tais argumentos, calcados em um positivismo mecanicista, refletem um entendimento j superado: o de que a interpretao jurisdicional uma atividade mecnica, em que o juiz apenas aplica a lei sem espao para qualquer tipo de interpretao. A superao do paradigma do liberalismo positivista e a ascenso da corrente ps-positivista6 trouxeram, novamente, ao debate, a questo dos mecanismos de legitimidade do controle judicial de constitucionalidade. Buscava-se ento uma soluo que equilibrasse a atividade interpretativa dos direitos fundamentais pelo juiz discrio judicial com os princpios essenciais da democracia. Ou seja, procurou-se estabelecer mecanismos que proporcionassem fundamentos racionais que pudesse ser compartilhados com o povo e, assim, minimizassem o contedo discricionrio refletido no elemento volitivo da deciso constitucional. No Brasil, a grande maioria dos trabalhos sobre o tema concluiu que a jurisdio constitucional se legitima por ser essencial ao desenvolvimento das instituies democrticas. Assim, Srgio Fernando Moro conclui sua obra afirmando que A jurisdio constitucional pode ser compatvel com a democracia, e ser tanto mais legtima quanto mais contribuir para o seu aprimoramento.7 Portanto, medida que a jurisdio constitucional protege direitos fundamentais responsveis pelo desenvolvimento da democracia, como, por exemplo, a
publicada em 1962. 6 O ps-positivismo cr na possibilidade de se fundamentarem racionalmente as pretenses normativas. No mbito das teorias que buscam superar o impasse deixado pelo positivismo jurdico se encontram a tpica, a teoria dos princpios e a teoria o discurso. Todas essas perspectivas sublinham o fato de que o direito no pode ser reduzido faticidade da coao estatal, mas deve tambm perseguir a legitimidade produzida pela adeso da comunidade qual se dirige. (SOUZA NETO, C. P., Jurisdio Constitucional, Democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 330). 7 MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 2005, p. 317. No mesmo sentido confira-se STAMATO, B. Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, CRUZ, A. R. de S. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 2, p. 385-401 jul./dez. 2008

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liberdade de expresso, ela justifica a sua prpria existncia. Essa mesma idia reprisada no pensamento de Lnio Luiz Streck, que atravs da linguagem hermenutica explica que
...enquanto existencial, o Estado Democrtico de Direito fundamenta, antecipadamente (crculo hermenutico), a legitimidade de um rgo estatal que tem a funo de resguardar os fundamentos (direitos sociais-fundamentais e democracia) desse modelo de Estado de Direito. O carter existencial do Estado de Democrtico de Direito passa a ser, nessa espiral hermenutica, a condio de possibilidade do agir de uma instncia encarregada at mesmo no limite de viabilizar polticas pblicas decorrentes de inconstitucionalidade por omisso, constituindo-se remdio (por vezes amargo, mas necessrio) contra a atuao da maioria.8

Para a resoluo desse impasse que gera a dvida central quanto legitimidade da Jurisdio Constitucional fundamental que as sociedades marcadas pelo pluralismo redefinam o papel da Constituio e dos direito fundamentais, da mesma forma que devem ser revistos os mecanismos disponveis para produo de decises judiciais legitimadas democraticamente. Em razo dessa reivindicao democrtica que foi inserido no procedimento de controle de constitucionalidade brasileiro, o amicus curiae, e a prevista possibilidade de convocao de audincias pblicas. Antes de analisar a trajetria desses institutos no direito brasileiro, preciso compreender que ambos se inserem em um dos modelos democrticos mais aclamados da atualidade: a democracia deliberativa. 2. A contribuio da teoria de democracia deliberativa Eleies peridicas, sufrgio universal e decises tomadas atravs do processo majoritrio so elementos democrticos essenciais para o desenvolvimento de qualquer democracia. No entanto, a complexidade das sociedades contemporneas, profundamente marcadas pelo pluralismo, no se satisfaz com uma compreenso de democracia minimalista.9 A democracia que se pretende alcanar a democracia deliberativa, a qual possibilita a produo de decises pblicas atravs debates amplos e abertos, que respeitem os direitos fundamentais e sejam um instrumento legitimador
STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 113. 9 A democracia minimalista tambm chamada de procedimental, eleitoral, poltica ou elitista se satisfaz com participao popular em eleies governamentais competitivas e peridicas.
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das suas escolhas populares.10 A teoria da democracia deliberativa nasce como uma tentativa de conferir legitimidade para as decises estatais das sociedades pluralistas atravs da insero de todos os cidados, em condies livres e iguais, na produo de decises que se justifiquem por argumentos morais compartilhados por todos e que, ao mesmo tempo em que tenham fora para vincular o presente, possibilitem sua reavaliao futura. Dentro da idia de democracia deliberativa, identificam-se duas correntes que, utilizando-se de argumentos distintos, procuram um mtodo para a produo de decises judiciais legtimas. Trata-se do procedimentalismo, que tem como principal terico Jurgen Habermas, e do substancialismo, desenvolvida por tericos como Ronald Dworkin e John Rawls11. As duas correntes possuem uma influncia notvel na discusso contempornea acerca da legitimidade da jurisdio constitucional. Indicam no plano terico atravs do estudo da Teoria da Constituio e do conceito de democracia adequado para uma sociedade pluralista caminhos e frmulas para equilibrar a tenso entre os direitos fundamentais e a democracia, a qual se verifica desde o incio da propositura do sistema judicial do controle de constitucionalidade das leis. Nesse sentido, Lus Roberto Barroso ressalta que, tanto procedimentalistas, quanto substancialistas, buscam por um fundamento para a conciliao entre democracia e jurisdio constitucional a partir da premissa de que a democracia no se confunde com princpio majoritrio, que a democracia muito mais do que apenas a vontade da maioria, que consiste na realidade ... na realizao de valores substantivos, na concretizao dos direitos fundamentais e na observncia de procedimentos que assegurem a participao livre e igualitria de todas as pessoas no processo decisrio.12 No entanto, a questo da legitimidade da jurisdio constitucional pode ir muito alm da questo contramajoritria refletida no conflito entre a vontade da maioria e os direitos fundamentais declarados pela Constituio. O probleNesse sentido, Roberto Gargarella explica que A concepo deliberativa de democracia parte da idia de que um sistema poltico valioso aquele que promove a tomada de decises imparciais, isto , decises que no resultam em benefcios indevidos a nenhuma pessoa ou grupo, tratando todos com igual considerao. Nesse sentido, afirma que a democracia defensvel porque favorece, melhor que qualquer outro sistema, a tomada de decises imparciais.(La Justicia Frente al Gobierno. Barcelona: Editoria Ariel, 1996, p. 157-158). 11 Apesar da extrema importncia das correntes acima citadas, a democracia deliberativa encontra outras propostas que merecem ateno, como, por exemplo, o modelo cooperativo de democracia deliberativa. Para tanto, confira-se PEREIRA, C. P. de S. Teoria Constitucional e Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. 12 BARROSO, L. R. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 58.
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ma da legitimidade da jurisdio constitucional pode ser analisado tambm pelo prisma intertemporal, uma vez que a jurisdio constitucional atua na defesa do trabalho do Poder Constituinte Originrio, contra a vontade das maiorias eventuais. Ou seja, a dificuldade contramajoritria da jurisdio constitucional pode-se fundar no prprio paradoxo da democracia definido por Jon Elster, de modo que o conflito no est apenas entre a maioria eventual e a Constituio, mas entre a gerao que elaborou a Constituio e as geraes futuras, que a ela se submetero. Perante o argumento intertemporal, a corrente substancialista sugere que a jurisdio constitucional adquire legitimidade ao proteger a vontade geral descrita nos valores constitucionais, inclusive contra as maiorias eventuais, enquanto o procedimentalismo afirma que a jurisdio constitucional, para se tornar legtima, deve ficar limitada tarefa de compreenso procedimental da Constituio, isto , deve se limitar a proteger um processo de criao democrtico do Direito13. Assim, tendo em vista a possibilidade da democracia deliberativa ser um meio de legitimao da jurisdio constitucional e, partindo-se da idia de que a jurisdio constitucional brasileira se desenvolve atravs de procedimentos inseridos no mbito de um sistema de controle judicial de constitucionalidade misto, seus institutos devem servir de meio para a garantia de uma participao livre e igualitria de todas as pessoas no processo decisrio. Ou seja, os instrumentos do processo constitucional brasileiro devem ser capazes de inserir, de forma concreta e definitiva, o debate constitucional brasileiro dentro da perspectiva de uma democracia deliberativa efetiva. 3. O processo constitucional e a democracia deliberativa no mbito da jurisdio constitucional A garantia da legitimidade da jurisdio constitucional nas democracias que pretendem ser deliberativas depende, essencialmente, dos mecanismos de acesso da sociedade ao processo que conduz deciso sobre a constitucionalidade das leis. Ou seja, a construo de um controle judicial de constitucionalidade democrtico depende da disponibilizao e do aperfeioamento de instrumentos processuais que possibilitem que a sociedade faa parte do processo decisrio. No demais repetir que as declaraes de inconstitucionalidade por Cortes Constitucionais desprovidas de qualquer mecanismo de participao popular produzem decises que reforam a tenso natural entre os direitos fundamentais afirmados pela Constituio, tanto no aspecto contramajoritrio, quanto
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia vol. II, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro.1997, p. 170.
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no argumento intertemporal. O processo constitucional, isto , as regras do processo que apreciam a constitucionalidade de uma lei, devem dar abertura para que a sociedade tenha condies de participar da produo da deciso. Nesse sentido, Peter Hrbele, alertou que uma interpretao aberta da Constituio, em que todos os sujeitos componentes da sociedade possam se manifestar e produzir uma Constituio que represente efetivamente os anseios da Nao, depende de um processo constitucional adequado para tais fins. De acordo com Hrbele:
Os instrumentos de informao dos juzes constitucionais no apesar, mas em razo da prpria vinculao lei devem ser ampliados e aperfeioados, especialmente no que se refere s formas gradativas de participao e prpria possibilidade de participao no processo constitucional (especialmente nas audincias e nas intervenes). Devem ser desenvolvidas novas formas de participao das potncias pblicas pluraristas, enquanto intrpretes, em sentido amplo, da Constituio. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica. A interpretao realizada pelos juzes pode-se tornar, correspondentemente, mais elstica e ampliativa, sem que se deva ou possa chegar a uma identidade de posies com a interpretao do legislador. Igualmente flexvel h de ser a aplicao do direito processual constitucional pela Corte Constitucional, tendo em vista a questo jurdico-material e as partes materialmente afetadas (atingidas). A ntima relao contextual existente entre a Constituio material e direito constitucional faz-se evidente tambm aqui. Indubitavelmente, a expanso da atividade jurisdicional da Corte Constitucional significa uma restrio do espao de intepretao do legislador. Em resumo, uma tima conformao legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual constituem condies bsicas para assegurar a pretendida legitimao da jurisdio constitucional no contexto de uma teoria da Democracia.14

Destaque-se ainda que a compreenso da importncia dos mecanismos disponibilizados pelo processo constitucional para legitimao da Jurisdio Constitucional, atravs da democracia deliberativa tem como ponto de partida um novo direito constitucional. Um direito constitucional que, conforme explica Clmerson Merlin Clve, se realiza atravs de prticas democrticas que alcanam, em especial, o debate pblico. Trata-se de um Direito Constitucional que, sem deixar de delimitar o papel fundamental do Estado na realizao dos direitos fundamentais, reconhece a importncia da participao da sociedade,
HRBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 46-49.
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formada por cidados livres e capazes de participar dos debates produzidos no mbito constitucional. Nas prprias palavras do autor, trata-se de um Direito Constitucional que
no tolera o comprometimento com a frmula constitucional do Estado como poderes divididos, decorrentes do eventual monoplio do acesso verdade constitucional por este ou por aquele poder. Tratase, repita-se, de outro direito constitucional. Que se afirma, a um tempo entre substancialistas e procedimentalistas ou entre aqueles que, como ns entende que a materialidade constitucional no repele, ao contrrio, exige a considerao das conseqncias da processualidade e dos importantes aportes do procedimentalismo.15

Portanto, parece inegvel a relevncia da abertura do processo constitucional para a construo de uma democracia deliberativa que atenda aos anseios da complexa sociedade brasileira. Alm disso, no se pode deixar de reconhecer que a abertura do processo constitucional para a participao da sociedade na produo de decises compatveis com os valores essenciais elegidos uma forma de atenuar o padaradoxo da democracia, que representa substancialmente o conflito entre Poder Constitudo e Poder Constituinte, isto , o debate sobre a vinculao das geraes futuras a um contexto histrico passado. 4. Institutos do processo constitucional Aps a compreenso das problemticas que envolvem a legitimidade da jurisdio constitucional e da importncia da insero da democracia deliberativa nos mecanismos processuais que dirigem o controle judicial de constitucionalidade das leis, imprescindvel uma anlise de como esses fenmenos jurdicos so desenvolvidos na legislao e na jurisprudncia brasileira, em especial, na do Supremo Tribunal Federal (STF). Para tanto, elegem-se aqui dois institutos que tm sido amplamente utilizados pelo STF e que se inserem perfeitamente na idia de uma jurisdio constitucional democrtico-deliberativa: o amicus curiae e as audincias pblicas. 4.1. O amicus curiae O amicus curiae16 um instituto de origem norte-americana, inspirado
Direito Constitucional, Novos Paradigmas, Constituio Global e Processo de Integrao, in: Constituio e Democracia Estudos em homenagem democracia. Paulo Bonavides, Francisco Grson Marques de Lima e Fayaga Silveira Bed (org.). So Paulo: Malheiros, 2006, p. 40-41. 16 Gustavo Binenbojm apresenta a seguinte definio de amicus curiae: Amicus curiae o amigo
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no chamado Brandies-Brief, uma espcie de memorial apresentado pela primeira vez nos Estados Unidos pelo advogado Louis D. Brandeis, no caso Mller vs. Oregan, em 1908.17 Conforme destaca Edgard Silveira Bueno Filho, a importncia da figura do amicus curiae no controle de constitucionalidade norte-americano pode ser atestado pela repercusso provocada em um caso envolvendo a Universidade de Michigan, em 2003, quando mais de 150 amici curiae (dentre ONGs, empresas pblicas e privadas cotadas como as 500 maiores dos EUA pela revista Forbe e as mais conceituadas Universidades) apresentaram suas manifestaes sobre a questo discutida pela Suprema Corte. A figura do amicus curiae j podia ser encontrada no ordenamento jurdico brasileiro desde 1976, quando a Lei n. 6.385/76 trouxe, em seu art. 31, a previso de sua interveno em processos que discutissem questes de direito societrio perante a Comisso de Valores Mobilirios. Vale destacar ainda que o prprio STF j permitia a juntada de memorais elaborados por amicus curiae em ADIs antes mesmo da edio da Lei n. 9.868/99. No controle de constitucionalidade brasileiro o amicus curiae foi admitido pelo art. 7, 2 da Lei 9.868/99, excepcionando a regra de que no controle de constitucionalidade concentrado e abstrato no se admite a interveno de terceiros de qualquer espcie, uma vez que inexiste na causa um interesse jurdico subjetivo que enseje tal interveno.18 De acordo com o dispositivo, ser possvel a manifestao, na qualidade de amicus curiae, de indivduos e grupos sociais, alm dos rgos e entidades formalmente legitimados para a propositura da ADI, que tiverem interesse na causa e sempre que a deciso do STF puder afetar seus interesses. O instituto tem como funo tornar os debates acerca da constitucioda Corte, aquele que lhe presta informaes sobre matria de fato e de direito, objeto da controvrsia. Sua funo chamar a ateno dos julgadores para alguma matria que poderia, de outra forma, escapar-lhe ao conhecimento. Um memorial de amicus curiae produzido, assim, por quem no parte no processo, com vistas a auxiliar a Corte para que esta possa proferir uma deciso acertada, ou com vistas a sustentar determinada tese jurdica em defesa de interesses pblicos ou privados de terceiros, que sero indiretamente afetados pelo desfecho da questo. V. GIFIS, Steven H. Law dictionary. Barrons Educational Series, Inc., 1975. p. 11-12: (A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado n. 01, jan./fev./mar., 2005, p. 03. Disponvel em: http://www. direitodoestado.com/revista/REDE-1-JANEIRO-2005-GUSTAVO%20BINENBOJM.pdf. Acesso em: 01 de out. 2008). 17 Amicus Curie A democratizao do debate nos processos de controle de constitucionalidade. Disponvel em: http://www.direitopublico.com.br/form_revista.asp?busca=amicus, Acesso em 01 out. 2008). 18 Tal entendimento encontra fundamento no art. 169, 2 do RISTF e no caput do art. 7 da Lei n. 9.868/99. Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar, v. 11, n. 2, p. 385-401 jul./dez. 2008

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nalidade da lei mais amplos, abertos e democrticos, sendo um exemplo por excelncia de um mecanismo da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio e da democracia deliberativa. Nesse sentido, Gustavo Binembojm explica que o objetivo do amicus curiae :
... pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Tribunal venha a tomar conhecimento, sempre que julgar relevante, dos elementos informativos e das razes constitucionais daqueles que, embora no tenham legitimidade para deflagrar o processo, sero destinatrios diretos ou mediatos da deciso a ser proferida. Visa-se, ademais, a alcanar um patamar mais elevado de legitimidade nas deliberaes do Tribunal Constitucional, que passar formalmente a ter o dever de apreciar e dar a devida considerao s interpretaes constitucionais que emanam dos diversos setores da sociedade.19

A admisso do amicus curiae compete ao relator, que, de acordo com o disposto no 2 do art. 7 da Lei 9.868/99, dever analisar (i) a relevncia da matria em discusso, considerando inclusive a extenso dos efeitos da deciso a
BINENBOJM, G. A dimenso do Amicus Curiae no processo constitucional brasileiro Requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual, p. 04. No mesmo sentido vem se manifestando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:"A interveno de terceiros no processo da ao direta de inconstitucionalidade regra excepcional prevista no art. 7, 2, da Lei 9.868/1999, que visa a permitir que terceiros desde que investidos de representatividade adequada possam ser admitidos na relao processual, para efeito de manifestao sobre a questo de direito subjacente prpria controvrsia constitucional. A admisso de terceiro, na condio de amicus curiae, no processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, enquanto Tribunal Constitucional, pois viabiliza, em obsquio ao postulado democrtico, a abertura do processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade, em ordem a permitir que nele se realize, sempre sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, a possibilidade de participao formal de entidades e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais. Em suma: a regra inscrita no art. 7, 2, da Lei n. 9.868/99 v que contm a base normativa legitimadora da interveno processual do amicus curiae tem por precpua finalidade pluralizar o debate constitucional. (ADI n. 2.130-MC, Rel. Min. Celso de Mello, publicado em 2.2.2001). V-se, portanto, que a admisso de terceiros na qualidade de amicus curiae traz nsita a necessidade de que o interessado pluralize o debate constitucional, apresentando informaes, documentos ou quaisquer elementos importantes para o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade." (ADI n. 3.921, Rel. Min. Joaquim Barbosa, deciso monocrtica, julgamento em 24.10.07, publicado em 31.10.07). 20 A pertinncia temtica tambm requisito para a admisso de amicus curiae e a Requerente no o preenche. Reduzir a pertinncia temtica ao disposto no estatuto das entidades, sem considerar a sua natureza jurdica, colocaria o Supremo Tribunal Federal na condio submissa de ter que admitir sempre qualquer entidade, em qualquer ao de controle abstrato de normas, como amicus curiae, bastando que esteja includo em seu estatuto a finalidade de defender a Constituio da Repblica. (ADI n. 3.931, Rel. Min. Crmen Lcia, deciso monocrtica, julgamento em 6.8.08, publicado em 19.8.08).
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ser proferida e (ii) a representatividade dos requerentes requisito no qual a jurisprudncia do STF tem includo a exigncia de pertinncia temtica.20 Portanto, somente se presente relevncia e representatividade que poder o relator deferir o pedido de interveno na qualidade de amicus curiae. A utilizao do amicus curiae tem sido intensa no STF, podendo-se observar inclusive uma tendncia de flexibilizao da jurisprudncia quanto a alguns requisitos procedimentais estabelecidos para sua interveno no processo. J se admite, por exemplo, o ingresso de amicus curiae no processo aps o trmino do prazo processual para a entrega de informaes, aps a incluso do processo na pauta de julgamento ou at mesmo aps o incio do julgamento, quando lhe ser concedido o direito de realizar sustentao oral21. Apesar dessa ampla utilizao do amicus curiae no campo do controle de constitucionalidade concentrado, deve-se lembrar que o instituto foi criado e aplicado no mbito dos tribunais norte-americanos no controle de constitucionalidade difuso, isto , em um processo intersubjetivo, em que existem direitos e interesses concretos em anlise22. No Brasil, tal possibilidade tambm foi prevista pela Lei n. 9.868/99, que acrescentou ao art. 482 do CPC os pargrafos 1, 2 e 3, admitindo a participao de amicus curiae no julgamento de incidentes de argio de inconstitucionalidade. No entanto, preciso ressaltar que tal previso legal de amicus curiae destina-se para o controle de constitucionalidade difuso, exercido pelos tribunais de modo abstrato. Tal afirmao explicada por Fredie Didier Junior, ao dizer que, quando se instaura um incidente de argio de inconstitucionalidade perante os Tribunais, a anlise da constitucionalidade da lei feita em abstrato. Ou seja, primeiro o Tribunal posiciona-se em relao constitucionalidade da lei em tese, isto , independentemente das circunstncias do caso concreto, para
Exatamente pelo reconhecimento da alta relevncia do papel do amicus curiae que o Supremo Tribunal Federal tem proferido decises admitindo o ingresso desses atores na causa aps o trmino do prazo das informaes (ADI n. 3.474, Rel. Min. Cezar Peluso, publicado em 19.10.05), aps a incluso do feito na pauta de julgamento (ADI n. 2.548, Rel. Min. Gilmar Mendes, publicado em 24.10.05) e, at mesmo, quando j iniciado o julgamento, para a realizao de sustentao oral, logo depois da leitura do relatrio, na forma prevista no art. 131, 3 do RISTF (ADI 2.777-QO, rel. Min. Cezar Peluso). (ADI n. 1.923, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, deciso proferida pela Min. Ellen Gracie no exerccio da Presidncia, publicado em 1.8.07). 22 da tradio do constitucionalismo norte-americano a admisso da figura do amicus curiae em processos alados ao conhecimento da Suprema Corte, quando em discusso grandes questes constitucionais do interesse de toda a sociedade. O ingresso dos amici curiae serve, assim, para pluralizar o debate que, no sistema americano, originariamente travado apenas entre as partes do processo. No mbito da Suprema Corte norte-americana, a interveno do amicus curiae prevista na Rule 37 do Regimento Interno da Corte Brief for an Amicus Curiae (BINENBOJM, Gustavo, A dimenso do Amicus Curiae no processo constitucional brasileiro Requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual, p. 04).
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somente aps esse exame em abstrato aplicar a sua concluso ao caso. Por isso, para o autor, a argio de inconstitucionalidade um verdadeiro incidente processual de natureza objetiva, motivo pelo qual permite a participao de amicus curiae23. Portanto, tendo em vista que o controle de constitucionalidade, via incidente de argio de inconstitucionalidade, feito em abstrato, seria falsa a afirmao de que os pargrafos do art. 482 prevem a utilizao do amicus curiae para o controle de constitucionalidade difuso e concreto, tal como ocorre no sistema norte-americano. Tem-se, na realidade, apenas a permisso para que os Tribunais admitam a participao de um amicus curiae no controle de constitucionalidade difuso e abstrato. Raciocnio semelhante deve ser aplicado para a art. 543-A, 6 do CPC, de acordo com o qual o Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.. Deve-se reconhecer que, nessa situao, a anlise da existncia ou no de repercusso geral ser em tese, e no diante das circunstncias do caso concreto, uma vez que da natureza da prpria repercusso geral extrapolar as peculiaridades do caso em exame, configurando-se como um interesse econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapasse os interesses subjetivos da causa. Por isso, a manifestao do amicus curiae na anlise de repercusso geral, embora ocorra em sede de controle de constitucionalidade difuso, examina a questo suscitada sob o ponto de vista abstrato. Portanto, quanto figura do amicus curiae pode-se concluir que a sua recepo no direito constitucional brasileiro ficou restrita ao controle de constitucionalidade abstrato, seja ele feito de forma difusa ou concentrada. Vale destacar, ainda, que a jurisdio constitucional brasileira tem feito bom proveito de tal instituto, possibilitando a aproximao dos cidados dos julgamentos constitucionais, ampliando o debate sobre a Constituio e produzindo decises constitucionais mais legtimas sob o aspecto democrtico. Assim, notrio que o amicus curiae atende s necessidades de uma democracia deliberativa e auxilia no desenvolvimento de uma jurisdio constitucional democrtica. 4.2. As audincias pblicas A possibilidade de convocao de audincias pblicas no julgamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e de Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) foi prevista no art. 9, 1 da Lei n. 9.868/99; j para o julga(JUNIOR DIDIER, F. Curso de Processo Civil - vol. 3. 8. ed. Salvador: Jus Podivum, 2008, p. 333).
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mento de Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) a previso encontra-se no art. 6, 1 da Lei n. 9.882/99. De acordo com os dispositivos, as audincias pblicas podero ser convocadas pelo Ministro Relator, sempre que houver necessidade de esclarecimentos sobre a matria ou circunstncia de fato e quando os autos carecerem de informaes para o julgamento. A admisso das audincias pblicas nos julgamentos constitucionais tem, como um de seus fundamentos, a impossibilidade de os juzes decidirem com segurana e certeza sobre matria que pouco ou nada conhecem. A permisso de realizao de uma audincia pblica o reconhecimento de que no se pode exigir de um magistrado uma deciso consciente e convicta a respeito de questes que pressupem, por exemplo, conhecimento mdico, antropolgico ou de mercado. Nesse sentido, a audincia pblica tem como finalidade suprir justamente as lacunas do conhecimento dos juzes e assegurar que suas decises possuam coerncia e respaldo de outras cincias e culturas. Ou seja, espera-se que as audincias pblicas auxiliem na produo de decises materialmente conectadas realidade, decises que solucionem os vcios do plano normativo, sem ignorar o plano ftico. Contudo, as audincias pblicas possuem uma outra funo muito importante. Atravs das audincias pblicas a jurisdio constitucional amplia o debate constitucional e constri uma verdadeira sociedade dos intrpretes da Constituio. Trata-se de um instituto tpico de uma democracia deliberativa, medida que permite a participao do cidado nos processos deliberativos de construo de decises pblicas. Alm disso, ao abrir uma esfera pblica de deliberao e ao aproximar o cidado do processo decisrio, a audincia pblica concede maior legitimidade para as decises constitucionais, atenuando, portanto, a difcil relao entre jurisdio constitucional e democracia. importante destacar, no entanto, que as audincias pblicas realizadas no mbito da jurisdio constitucional no retiram do juiz a deciso final sobre a questo constitucional e no podem conduzir a interpretaes desvinculadas da Constituio e pautadas simplesmente pela vontade popular. Muito pelo contrrio. A admisso de audincias pblicas na jurisdio constitucional se d em nome do princpio democrtico, um dos pilares da Constituio de 1988, porm, tambm deve respeito ao Estado de Direito, outro pilar da Constituio, razo pela qual no pode substituir o julgamento constitucional. As audincias pblicas colaboram para a construo de uma cidadania democrtica e participativa, sendo mais um canal de acesso a um espao pblico de deliberao, em que se pode exercer a liberdade de expresso e manifestar os anseios populares. Por outro lado, o STF permanece vinculado sua tarefa de mxima proteo e efetivao da Constituio, no sendo possvel que sua deciso se justifique, em nome de maiorias eventuais.
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Por essas razes, as audincias no se destinam a discutir teses jurdicas, mas a apresentar argumentos provenientes de outras reas do saber e a indicar, para o STF, as conseqncias reais e fticas da adoo de uma ou de outra postura em relao constitucionalidade da lei discutida. As audincias pblicas so, portanto, o reconhecimento de que o sistema jurdico no um ncleo isolado e autnomo da cincia, que o direito e a deciso justa e juridicamente correta no possvel sem a considerao de seus reflexos no plano da realidade. Assim, pode-se dizer que possuem dupla funo: se por um lado aproximam os Ministros de uma realidade cientfica e ftica que desconhecem e que os impede de produzir uma deciso compatvel com Constituio e com a realidade brasileira, por outro, so um canal de acesso dos cidados aos mais importantes debates constitucionais, uma esfera pblica de deliberao de acesso livre e igualitrio. Apesar de presente no ordenamento jurdico desde 1999, rarssimo encontrar doutrina sobre audincias pblicas. O instituto que concede uma grande abertura democrtica para o debate constitucional permaneceu inutilizado at abril de 2007, quando foi realizada a primeira audincia pblica no julgamento da ADI n. 3501, que discutiu a constitucionalidade das pesquisas com clulastronco perante o direito fundamental vida. Diante de uma questo to delicada e ao mesmo tempo to essencial, o Procurador-Geral da Repblica solicitou a convocao de uma audincia pblica para o esclarecimento das questes de fato, subjacentes ao questionamento da validade constitucional do art. 5 e pargrafos da Lei n. 11.105/05, que foi imediatamente acolhida pelo Ministro Relator Carlos Ayres Britto:
Ante a saliente importncia da matria que subjaz a esta ao direta de inconstitucionalidade, designei audincia pblica para o depoimento de pessoas com reconhecida autoridade e experincia no tema ( 1 do art. 9 da Lei n. 9.868/99). Na mesma oportunidade, determinei a intimao do autor, dos requeridos e dos interessados para que apresentassem a relao e a qualificao dos especialistas a serem pessoalmente ouvidos. Pois bem, como fiz questo de realar na deciso de fls. 448/449, a audincia pblica, alm de subsidiar os Ministros deste Supremo Tribunal Federal, tambm possibilitar uma maior participao da sociedade civil no enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a deciso a ser tomada pelo Plenrio desta nossa colenda Corte.24 (grifou-se)

O STF realizou, ainda em 2008, mais duas audincias pblicas. Uma no

ADI n. 3.510, Rel. Min. Carlos Britto, deciso monocrtica, julgamento em 16.3.07, publicado em 30.3.07.
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julgamento da ADPF n. 54 que trata sobre os fetos anencfalos e outra na ADPF n. 101, que discute a importao de pneus usados. Resta evidente, portanto, a tendncia de o STF abrir o debate constitucional atravs das audincias pblicas, aproximando os cidados da produo de suas decises e conferindo maior legitimidade democrtica jurisdio constitucional. 5. Consideraes Finais A crise de legitimidade da jurisdio constitucional inerente sua prpria natureza. Contudo, a superao do positivismo jurdico e a exigncia de substituio de uma democracia representativa por uma democracia deliberativa requerem novas formas de conciliao entre a interpretao da Constituio pelo Poder Judicirio e a necessidade de incluso do cidado na produo de decises pblicas. No se pode aceitar uma aplicao do direito descomprometida com a realidade social, tampouco a construo de decises pblicas sem a participao popular. Por essa razo, as teorias da democracia deliberativa buscam a abertura de canais, dentro da jurisdio constitucional, que possibilitem a construo de uma sociedade, de intrpretes da Constituio. justamente nessa perspectiva que o processo constitucional brasileiro incluiu dois importantes institutos que pluralizam e ampliam o debate constitucional: o amicus curiae e as audincias pblicas. Reconhece-se, enfim, que, em uma sociedade democrtica e plural, o Supremo Tribunal Federal deve ser o ltimo intrprete da Constituio, mas jamais poder ser o nico. Em uma democracia, a interpretao constitucional no pode ser monoplio desta ou daquela instituio. Somente a mxima abertura da interpretao constitucional que pode ser considerada democrtica. REFERnCIAS ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 2002. BARROSO, L. R. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006. BINENBOJM, G. A dimenso do amicus curiae no processo constitucional brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual. Revista Eletrnica de Direito do Estado, n. 01, jan./mar. 2005, p. 03. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-1-JANEIRO2005-GUSTAVO%20BINENBOJM.pdf>. Acesso em: 01 out. 2008.

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Recebido em / Received on / Recibido en Julho de 2008 Aceito em / Accepted on / Acepto en Agosto de 2008

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