Tassos Lycurgo

UNIVERSIDADE F EDERAL DO RIO G RANDE DO NORTE CENTRO DE CINCIAS S OCIAIS APLICADAS D EPARTAMENTO DE D IREITO P BLICO DIREITO CONSTITUCIONAL Notas de Aula (Esboo) Atualizada em: 07.03.06

Docente: Prof. Dr. Tassos Lycurgo | Website: www.lycurgo.org | E-mail: TL@ufrnet.br Notas de aula do(s) seguinte (s) ponto (s):

Tipos de elementos normativos constitucionais 1. Estrutura das Constituies: As constituies dos mais diversos pases tm, em sua maioria, elementos parecidos tanto no que concernem a alguns pontos de seus contedos, quanto no que se referem maneira pela qual elas so estruturadas. Isso dizer que qualquer constituio pode ser estudada principalmente por dois ngulos diversos. De um lado, temos a anlise na natureza, do tipo, ou seja, da estirpe dos elementos normativos constitucionais, que se distribuem por todo o texto de uma determinada constituio, e, do outro, a anlise das partes constitucionais que topograficamente se organizam no documento escrito. Como sabemos, o foco de nosso estudo a Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Tendo isso em mente, primeiramente investigaremos as espcies de elementos normativos, por meio dos quais gradualmente entenderemos a amplitude da importncia da constituio como elemento fundador, disciplinador e organizador no mundo jurdico do povo, do territrio e do governo, componentes de qualquer Estado e, especificamente, do Estado brasileiro. Depois, estudaremos a diviso topogrfica da nossa constituio, vendo como a sua tripartio em prembulo, em parte dogmtica (ou permanente) e nos atos das disposies transitrias guarda em si uma lgica e um sentido que, unidos, deram e do Carta Poltica o condo de legitimar- se com fundadora de uma nova realidade brasileira. 1.1. E lementos normativos constitucionais Para que a constituio seja capaz de promover com sucesso a organizao e disciplinamento dos elementos do Estado, faz-se necessrio que ela tenha mecanismos que a possibilitem desempenhar funes diversas e centrais nessa tarefa. Isso dizer que preciso oferecer constituio ferramentas que a tornem apta a atingir os objetivos que o povo confiou que ela pudesse alcanar e que so, em ltima instncia, o fundamento scio - jurdico de sua existncia. A constituio, portanto, h de apresentar elementos que, pelo menos, criem e organizem o Estado no mundo jurdico e que, alm disso, disciplinem o poder estatal.
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Vejamos ainda que, como esse poder no pode ser ilimitado, sob pena de ser apto facilmente esmagar quem estiver sob ele o que no um fim esperado pela sociedade , a constituio h de ser apta a tambm limitar o poder do Estado. Essas duas funes, quais sejam, a de criao e de limitao do poder estatal, sempre foram tradicionalmente entendidos como os mais importantes papis a serem desempenhados pela constituio, de forma que, com o intuito de tornarem adequados tanto a organizao do poder estatal quanto a sua limitao, a constituio tem de oferecer elementos que a protejam contra eventuais alteraes indevidas em pontos importantes para as duas funes mencionadas, assim como para outras a serem posteriormente expostas. O objetivo no outro seno o intuito de resguardar a constituio de alteraes ou interpretaes sem fundamentao idnea ou em momentos de crises, como as flagrantemente motivadas por escusos interesses particulares, a exemplo daqueles casos, ou como no caso de guerra declarada, a exemplo deste. Assim, com o intuito de manter a prpria higidez, a constituio deve oferecer os elementos que: disciplinem a aplicabilidade de suas normas, para evitar interpretaes malintencionadas; dificultem alteraes em suas normas quando o momento histrico for de fortemente emotivo, tais como calamidades e guerras, o que diminui o discernimento; e informe m de forma ampla e principiolgica as opes ideolgicas, econmicas, sociais adotadas pelo Estado por ela fundado. Com o propsito de apresentar este ponto de forma talvez um pouco mais didtica, podemos adotar o entendimento difundido por Jos Afonso da Silva, segundo o qual os elementos normativos constitucionais podem ser descritos como: a) limitativos, b) enunciadores de princpios, c) organizacionais, d) de estabilizao constitucional e e) de aplicabilidade. Sem querer esgotar a anlise, embora tentando expor o assunto com pelo menos o mnimo de profundidade, apresentaremos a seguir cada um deles. 1.1.1. Elementos organizacionais Os elementos organizacionais so os fundam e estruturam o Estado. So, portanto, o fundamento em que todo o poder estatal encontra respaldo, j que l em que o prprio Estado levado existncia jurdica. Como j dissemos, juntamente com os elementos limitativos do poder estatal, os que estruturam e organizam o Estado so os mais importantes de toda a constituio, o q ue no quer dizer que desfrutem de uma posio hierrquica jurdica privilegiada, j que todos os elementos da constituio so hierarquicamente iguais. Os elementos organizacionais se encontram basicamente nos ttulos III, que trata da organizao do Estado; no IV, que expe a organizao dos poderes; nos captulos II e III do Ttulo V, que, respectivamente, cuidam das Foras Armadas e da segurana pblica; e, por fim, no Ttulo VI, que apresenta a estrutura de tributao e oramento. Antes de passarmos anlise dos elementos limitativos, talvez devamos fazer uma observao ainda concernente aos organizacionais. No Ttulo V da CF, lemos Da organizao dos poderes, o que pode passar a falsa impresso de que h mais de um poder estatal. importante que desde agora deixemos claro que o Estado no tem poderes, mas um s poder, que uno e soberano. Por isso, prefervel que entendamos que o que a constituio organiza o poder estatal, em suas diversas funes: a de julgar, a de legislar e a de administrar. Assim, o Judicirio, o Legislativo e o Executivo so instrumentos de exerccio de parcelas desse poder soberano, cada um com sua funo delimitada, em homenagem ao modelo de estruturao das
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funes do poder estatal inaugurado por Aristteles e posteriormente sistematizado por Montesquieu. 1.1.2. Elementos limitativos Os elementos normativos constitucionais limitativos so os que tm por objetivos limitar o poder estatal em face dos administrados, ou seja, em face da sociedade. So, portanto, elementos que apresentam hipteses em que deve o Estado se abster de agir em certas ocasies, impondo- lhe, assim, uma obrigao de no agir, de no fazer. Em outras palavras, tais elementos apresentam ao Estado um dever negativo, ou seja, um dever de no fazer. Em estudo posterior veremos que esses elementos so os que materializam os chamados direitos de primeira dimenso, comumente chamados de primeira gerao, embora este termo parea um tanto inadequado para ser usado aqui, j que o conceito de gerao pressupe necessariamente uma ordem cronolgica de sucesso temporal, enquanto alguns direitos desta estirpe podem aparecer hoje em dia, sem quaisquer problemas. Por agora, devemos nos lembrar que todos os elementos deste tipo apresentam direitos fundamentais individuais, pois so protees que tem cada homem e mulher da sociedade contra o Estado, sem a qual o indivduo estaria imerso em um ambiente de insegurana jurdica tal, que dele no se poderia dizer que tinha uma vida digna. Os direitos fundamentais individuais no podem ser extintos nem ter a sua abrangncia reduzida, j que se enquadram em parte das ditas clusulas ptreas do art. 60, 4, IV, da Constituio da Repblica (CF, doravante), segundo a qual no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (...) os direitos e garantias individuais. interessante que notemos que, mesmo por fora do raciocnio, podemos concluir que uma constituio seria praticamente ilimitada se apresentasse elementos limitativos do poder estatal que no fossem insusceptveis de alterao, ou seja, que pudessem ser alterados a qualquer hora, pois, em toda situao em que o poder estatal se sentisse limitado, ele promoveria a alterao desses limites. Eis por que desarrazoada e invivel qualquer situao em que um poder limita- se a si mesmo, j que, em tal condio, pelo fato da existncia da possibilidade de alterao dos prprios limites, esse poder seria ilimitado. Aqui reside, inclusive, um dos fundamentos filosficos para o modelo de controle das esferas de poder estatal, conhecido como modelo dos pesos e contrapesos ( checks and balances), por intermdio do qual o Judicirio, o Executivo e o Legislativo se auto vigiam e controlam nos termos dispostos na constituio. Os elementos limitativos se encontram principalmente no Ttulo II da CF, que trata dos direitos e garantias fundamentais, excetuando- se o Captulo II, que discorre sobre os direitos a prestaes estatais de carter social, os quais exigem ao positiva do Estado e guardam os direitos de segunda dimenso, como veremos em posterior estudo , diferentemente do que ocorre com os elementos limitativos, os quais, como j vimos, exigem ao estatal negativa. 1.1.3. Elementos principiolgicos O Estado um ator internacional, estudado pelas Relaes Internacionais como um agente com memria, manias e personalidades distintas de outros Estados. Um dos elementos centrais formadores da maneira de ser do Estado a constituio, mesmo que saibamos que h outros elementos muito importantes, a exemplo da
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formao e carter ideolgico do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da classe empresarial e do prprio Judicirio. De qualquer forma, embora isso nem sempre acontea, o correto e o almejado que o Estado tenha interesses independentes dos do governo. Este deve ter programas que melhor atendam aos interesses estatais, que so suprapartidrios e devem sempre ter um fim: o desenvolvimento da qualidade de vida da sociedade, garantindo- se aos indivduos os mais diversos direitos. De todos os elementos que contribuem para a formao da personalidade de um dado Estado no cenrio internacional, com certeza, em um Estado democrtico, o mais relevante de todos decorre da parte principiolgica da Constituio. l em que encontrada a codificao gentica deste ator, que determinar, por exemplo, em que grau ele estar disposto a se posicionar de uma ou de outra maneira em face das questes mundiais. Ademais, a parte principiolgica tem muito a informar quanto a posio do Estado em face de seus administrados, mormente no que diz respeito s questes internas sociais, econmicas, ideolgicas, entre outras. Os elementos principiolgicos so, portanto, elementos orientadores da ao do Estado. Na Constituio, podemos encontrar tais elementos nos artigos 3 e 4 do Ttulo I, que apresentam, respectivamente, os objetivos fundamentais da Repblica e os princpios a serem por ela observados nas relaes internacionais; no Cap. II do Ttulo II, que expe os direitos sociais, verdadeira manifestao de como o Estado se portar diante da sociedade; e nos Ttulos VII e VIII, que tratam da ordem econmica e financeira e da ordem social. 1.1.4. Elementos de estabilizao constitucional A constituio, por ser elemento mximo no controle da realidade social, no pode ser um instrumento frgil, em que as suas determinaes no tenham uma regra predefinida de quando devam permanecer e de quando devam mudar para melhor, adaptando- se aos novos anseios da sociedade, aos novos padres de comportamento e aos novos contextos econmicos. Ora, a constituio, da perspectiva scio- jurdica no existe seno como instrumento para servir o povo e, sendo assim, no poderia se furtar a adaptar- se aos novos anseios e necessidades da sociedade. O interessante aqui que a constituio tem de encontrar um ponto de equilbrio entre dois extremos, que so a necessidade de adaptao nova realidade e a manuteno da segurana jurdica, com razo considerada por alguns o que h de mais valioso no ordenamento jurdico. Se, de um lado, a constituio no pode ser um documento que no concirna fortemente realidade social, de outro, ela no pode mudar to constantemente a ponto de fazer com que o homem mdio nem sequer saiba o que tem ar de constitucionalidade. O ponto aqui o de que, em um contexto de mudanas constitucionais constantes, o cidado seria acometido por irresistvel insegurana jurdica. A esse respeito, propsito, no podemos nos esquecer de que o direito segurana jurdica um bem que encontra expressa guarida na constituio, quando no caput seu art. 5 diz que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo- se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito (...) segurana (...). O term segurana, aqui, mais bem conceituado por o segurana jurdica, pilar do sentimento de paz social e mesmo de justia, desde que no se deixe sempre de questionar se a autoridade que, por meio de sua ao imponha a mencionada segurana, est devidamente legitimada e no est incorrendo
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em flagrante iniqidade, sempre evitvel pelos princpios constitucionais, que, por sinal, quando bem empregados, nunca trasbordam os limites da segurana. Uma outra preocupao com a estabilidade constitucional diz respeito s situaes em que, embora possa haver forte apelo da sociedade para que ela mude em algum ponto, o momento histrico de forte emoo em que acontece aquele apelo no autoriza a sociedade a promover tal alterao, sob pena de se ter de arcar no futuro com decises tomadas passionalmente e, por conseqncia, com evidente diminuio das capacidades de discernimento. Tais momentos so encontrados nas calamidades ou na guerra, por exemplo. Por tudo isso, em vrios artigos, o prprio texto constitucional disciplina os termos de sua estabilidade. Entre tais artigos, podemos destacar os que tratam da interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal (art. 34 ao art. 36), os que regulamentam como a constituio ser emendada (art. 59, I; art. 60); o que apresenta como tais emendas podem ser excludas do mundo jurdico por serem inconstitucionais ou, alternativamente, como podem ser definitivamente revestidas do manto da constitucionalidade, ou seja, o que trata das Aes Diretas de Inconstitucionalidade e das Aes Declaratrias de Constitucionalidade (art. 103); e, por fim, os que tratam da possibilidade de mudana da constituio em tempos de crise, a saber, nos estado de stio e estado de defesa (Ttulo V, cap. I). 1.1.5. Elementos de aplicabilidade O documento que forma a Constituio um texto e, como tal, aceita interpretaes mltiplas. No intuito de diminuir a gama de interpretaes possveis que ele mesmo, o prprio texto constitucional, se preocupa em apresentar em alguns pontos regras de como ele deve ser aplicado. Em outras palavras, podemos dizer que, no texto constitucional, existem elementos que tm por funo determinar como deve ser aplicada a constituio, no todo ou em parte. O prembulo, por exemplo, um elemento norteador de com devemos o interpretar e, por decorrncia, aplicar toda a constituio. Os atos das disposies constitucionais transitrias apresentam regras que disciplinaro a aplicao da nova constituio. Da mesma forma, h elementos de aplicabilidade no prprio corp o dogmtico da Constituio, a exemplo do art. 5, 1, segundo o qual As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. A Constituio, ao determinar que os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, deixa claro que algum elemento constitucional desta estirpe no pode sofrer restrio de aplicao em razo, por exemplo, do fato de ausncia de regulamentao por lei complementar. Assim, se o elemento constitucional que exponha direitos fundamentais pedir complementao por lei e se o Congresso ainda no houver oferecido esta complementao, a Constituio no poder deixar de ser aplicada por isso, j que o prprio texto determina a sua imediata aplicabilidade. Um outro ponto interessante a se notar que, embora elementos constitucionais tais como os dispostos no 1, art. 5, da Constituio sejam por excelncia de aplicabilidade, eles apresentam uma funo indireta que, da perspectiva social, mais importante que a primeira: tambm so limitativos da ao e do poder estatal, j que do aplicabilidade aos direitos e garantias fundamentais e, estes, mormente quando individuais, tomam a roupagem de direitos de primeira dimenso, os quais, como vimos, limitam a ao do Estado. Em outras palavras, dissemos que o
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elemento normativo apresentado predominantemente de aplicabilidade, embora tambm apresente a caracterstica de ser limitativo do poder estatal, pois indica que direitos fundamentais individuais, que limitam o poder do Estado, no devem ter a sua aplicabilidade condicionada.

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