AuLA 24/10/2011

ulrelLos Sexuals e 8eproduLlvos do anLlconcepclonal ao aborLo de feLo com anencefalla uma

anllse [urldlcosoclolglca
1 *lalar sobre mulher/sexualldade lmporLncla da rellglo/culLura
As Lecnlcas conLracepLlvas permlLlram a separao enLre sexo e procrlao lsLo
fol reforado com o surglmenLo das Lecnlcas de ferLlllzao em vlLro na prlmelra
hlpLese h sexo mas no procrlao na segunda h procrlao sem sexo
1
!
C advenLo da clonagem sedlmenLou esLa ldela de separao enLre sexo e
procrlao pols lnova Lrazendo a posslbllldade de nasclmenLo de um novo lndlvlduo
sem a lnLerferncla mascullna uma vez que as Lecnlcas de clonagemesLas necesslLam
apenas do vulo femlnlno P lncluslve algumas mulheres lesblcas defendendo que ao
conLrrlo do senso comum e das leglslaes de lnumeros palses a clonagem e uma
evoluo poslLlva para a humanldade!
A pllula anLlconcepclonal fol uma grande lnveno do ser humano que refleLlu
na posslbllldade de lgualdade e auLonomla da mulher ConLudo permanece um
problema Ao engravldar com plane[amenLo ou sem com consenLlmenLo ou sem o
homem Lem a llberdade de escolha a mulher no
os anos 60 consLlLuem um perlodo de grande quesLlonamenLo da
sexualldade a pllula anLlconcepclonal passa a ser comerclallzada
vlrglndade enquanLo valor essenclal das mulheres para o casamenLo comea
a ser amplamenLe quesLlonada e se comea a pensar mals coleLlvamenLe
no CcldenLe que o sexo poderla ser fonLe de prazer e no apenas desLlnado
reproduo da especle humana (C8CSSl 2011 2)

L culLuralmenLe acelLvel que um homem dese[e a relao mas mas no o
fllho [ a relao enLre me e fllho parece ser um faLo naLural da vlda Lsperase que a
mulher dese[e ser me conLudo ela Lem dlrelLo a esLa escolha


Direitos Sexuais e Reprodutivos
No Brasil a proteo legal dos direitos sexuais e reprodutivos, passando a ser
considerado um dever do estado, adveio de um longo processo de luta em que

1
Lm 1991 lnsLaurouse na Cr8reLanha uma grande polmlca em Lorno das mes vlrgens" mulheres
que buscavam a maLernldade aLraves das modernas Lecnlcas de concepo como a ferLlllzao ln vlLro
Lram mulheres qe alme[avam a maLernldade sem sexo S18A1PL8n Marllyn necessldade de als
necessldade de Mes 8evlsLa LsLudos lemlnlsLas Ano 3 n 2/93 Segundo semesLre de 1993 p 303
Style Definition: ABNT citaoes: ]ustified
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contracenam diversos atores sociais. Este direito esta previsto no artigo 226, paragraIo 7
da Constituio:
Art. 226. A Iamilia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
(...)
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

A lei de planejamento Iamiliar (9.263/96)artigo 3, vai no mesmo sentido:
O planejamento Iamiliar e parte integrante do conjunto de aes de ateno a
mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma viso de atendimento global e
integral a saude (griIos nossos).

No plano internacional, os documentos produzidos a partir das convenes
multilaterais compem a legislao de proteo aos direitos humanos, nos planos sexual
sexuais e reprodutivos. Estes tratados so incorporados `a constituio Iederal atraves
do q eu chamamos de bloco de constitucionalidade e que sera explicado mais a Irente.
Dentre os eventos tratados ratiIicados pelo Brasilde que o Brasil participou,
meremerecce destaque o Programa de Ao do Cairo (1994), que legitima a noo de
direitos reprodutivos, como expresso no paragraIo 7.3 do documento Iinal:

(...) os direitos de reproduo abrangem certos direitos humanos ja
reconhecidos em leis nacionais, em documentos internacionais sobre direitos
humanos (...) Esses direitos se ancoram no reconhecimento do direito basico
de todo casal e de todo individuo de decidir livre e responsavelmente sobre o
numero, o espaamento e a oportunidade de ter Iilhos e de ter a inIormao e
os meios de assim o Iazer (...) (citado por Correa, 1998. p. 29).

Seguiu-se a isso a continuao do longo processo de luta, do qual participaram
diversos atores sociais entre eles mulheres e a Igreja Catolica, ate se chegar a proteo
legal do direito de ter ou no Iilhos, quantos e quando, assegurado pela Constituio,
alem do acesso aos meios materiais e simbolicos para eIetiva-lo.
AIim de alcanar o almejado planejamento as mulheres sexualmente ativas
podem recorrera dois meios as tecnicas contraceptivas e o aborto.

2 2 * Llberdade sexual conLracepLlvos
Sopbre as tecnicas de contracepo,
A a Pesquisa Nacional sobre demografia e sade PNDS, realizada em 2006
pelo Ministrio da sade demonstra a prevalncia dos mtodos contraceptivos
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rilizadosutilizados majoritariamente pelas mulheres que so a esterilizao feminina
(25,9 %) e o uso da plula anticoncepcional (27,4 %).
A esterilizao feminina

3 4 * llula do dla segulnLe e aborLo 8ase e ulrelLo
Os anticoncepcionais apareceram na decada de 60 do seculo passado e logo
tornaram-se componentes importantes para a liberdade sexual das mulheres.
Nossas avos costumavam ter muitos Iilhos, no meu exemplo, minha me 4 e eu
apenas um. O indice de natalidade no Brasil caiu para uma media de 1,8 Iilhos por
mulher.
Esta expressiva mudana acarretou em maior liberdade a mulher e ingresso no
mercado de trabalho. Devo Irisar que as mulheres das classes mais baixam sempre
trabalharam, embora isto ocorresse com a autorizao dos maridos, o que somente
mudou com o advento do estatuto da mulher casada que deixou de considera-la
relativamente incapaz.
Em minha opinio e diIicil dizer que em uma epoca to agitada e cheia de
mudanas a pilula por si so seja responsavel pela maior igualdade de gnero que
encontramos hoje, mas e a partir dela que muitas coisas se desenrolam como o
crescimento da liberdade sexual que acabou por derrubar a ideia de que as mulheres
deveriam casar-se virgem. E um caminho ainda em construo que teve o advento dos
metodos de preveno de gestao um marco signiIicativo.
Na verdade as coisas eram mais complicadas do que a caricatura que delas
Iaziam os conservadores. A pilula anticoncepcional conseguia de Iato
acelerar as mudanas de comportamento da mulher brasileira, embora esse
processo no atingisse todas as classes. Atrelado ao uso da pilula
anticoncepcional esta a Revoluo Sexual. Interessante notar que as
transIormaes de costumes, principalmente no que se reIere ao campo
sexual, trouxeram um certo desconIorto, inclusive para a esquerda, oponentes
do regime, que sonhavam com uma revoluo geral, mas tinham diIiculdades
em absorver certas atitudes comportamentais. (SULIU, 2008)
Na realidade a grande contribuio que os metodos contraceptivos trouxeram e a
de possibilitar as mulheres uma vida para alem da maternidade.,
Recentemente, surgiu no mercado a chamada pilula do dia seguinte, "uanto
plula do dia seguinte, que impede o contato do vulo com o espermatozoide se
usada at 72 horas aps a relao sexual desprotegia,
A pesquisa Catlicas pelo Direito de Decidir/Ibope realizada em fevereiro de
2005 obteve como resultado o ndice de 72% dos brasileiros mostrando-se
favorveis distribuio desta plula na rede pblica de sade.
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Ainda assim, este contraceptivo de emergncia Ioi tarjado como abortivo por
impedir a Iecundao, mas Ioi autorizado por portaria do Ministerio da Saude. Apos a
autorizao, muitos municipios Iizeram leis proibindo a distribuio deste tipo de pilula
alegando que provocava aborto.
Em todos os casos a justia liberou a distribuio desta, como por exemplo no
municipio de Jundiai onde Ioi julgada pelo tribunal de justia de So Paulo e a
inconstitucionalidade da lei venceu por 21 votos a 3.


Lmbora esLe Lrabalho LraLe da LemLlca aborLamenLo1 a referncla mals
consLanLe ser felLa ao Lermo aborLo por seu uso consagrado
3 *AborLo de leLo com anencefalla lnovao o que esperar do oder !udlclrlo
O aborto sempre Iigurou na historia do Direito por ser uma pratica comum a
todos os povos e epocas1. Entretanto, no Ioi incriminado por diversas legislaes,
sendo inclusive considerado por certo tempo como 'questo de Iamilia.
No Brasil, o Codigo Penal vigente, de 1940, insere o aborto no CAPTULO I
DOS CRIMES CONTRA A VIDA e pune o auto aborto e o aborto consentido (artigo 124),
bem como o abortamento sem consentimento (artigo 125), sendo a este equiparados
aqueles cujo consentimento Ioi eivado de vicio por ter sido obtido mediante Iraude,
grave ameaa, ou violncia.
Todo ano milhares de mulheres so empurradas a deciso de Iazer um
abortamento clandestino, sobretudo as mais humildes devido a proibio quase total ao
aborto. Estes abortamentos so proIundamente perigosos pois so realizados sem as
minimas condies de higiene e segurana resultando na morte de milhares de
mulheres.
Ao mesmo tempo esta proibio no surte eIeito na reduo de abortos no pais,
sendo necessaria a busca de outras alternativas. A legislao no inibe sua pratica,
contudo, politicas sociais de apoio as mulheres poderiam ter o condo de diminuir
muitos dos casos. Quase nenhuma mulher deixa de praticar o aborto em Iuno da
condenao penal e o numero de condenaes penais e desprezivel.
Como exemplo poderiamos citar um apoio Iinanceiro do governo, maior numero
de creches em boas condies para que as mulheres soubessem que estavam deixando
os Iilhos em segurana, acompanhamento psicologico e medico de qualidade,
Iornecimento dos direitos sociais ja previstos na legislao nacional como moradia,
lazer, saude e alimentao.
De outra parte tem-se que Irisar que nos paises em que a interrupo voluntaria
da gravidez Ioi legalizada no houve aumento na quantidade de abortos.
Portanto a proibio ao aborto no Brasil no tem o condo de proteger a vida dos
Ietos, mas de condenar mulheres a inIertilidade e morte, alem de outros riscos
dispensaveis, sobretudo as mais pobres.
Alem disso, o direito e mutavel e a situao tratada acima em que a mulher era
vista apenas como reprodutora se altero trazendo um componente valorativo importante
que no existia em 1940, epoca em que Ioi promulgado o Codigo Penal
Estamos diante de duas posies diversas, a que propugna a descriminalizao
do aborto, total ou parcial; e a que pretende mant-lo como crime. A primeira posio
Iilia-se, por exemplo, organizaes de mulheres, enquanto em deIesa da segunda
posio, levantam-se, dentre outros, grupos da Igreja Catolica, religio cujo
posicionamento oIicial e contrario ao aborto.


AnenceIalia
No tocante a anenceIalia, em 1940, data de nossa legislao penal, no se
Ialava ainda em metodos de terapia pre-natal19, sendo por isto impossivel de prever
com absoluta segurana o acontecimento de anomalias Ietais, por isso, o legislador
brasileiro no a previu no rol do artigo 128 do Codigo Penal que elenca as causas
extintivas de punibilidade pela pratica de abortamento.
O avano de uma nova area da medicina20 medicina Ietal e o
aprimoramento das tecnicas de ultrassonograIia ocasionaram a discusso a respeito do
abortamento de Ietos com inviabilidade Ietal extrauterina, como e o caso do anenceIalo.
O presente trabalho pretende discorrer a respeito da pratica de abortamento de Ieto
anenceIalico apos a decada de 1990, quando os diagnosticos de anenceIalia passaram a
ter 100 de certeza21 e teve inicio uma mudana doutrinaria e jurisprudencial a
respeito22.
Esta nova situao Iez surgir uma lacuna no tipo penal 'aborto. Quando no
ha regramento especiIico, casos em que a norma geral existente no e bastante, no e
adequada a soluo do caso concreto, o magistrado pode decidir de acordo com as
Iontes complementares do direito23, posto que nosso ordenamento juridico admite a
Iigura da lacuna legal.
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Diante deste cenario passaram a ser requisitados a justia brasileira alvaras
judiciais autorizando a pratica de aborto em casos de anenceIalia.
Segundo Debora Diniz24, 'ate onde se tem noticia o primeiro alvara
autorizando que uma mulher antecipasse o parto em caso de anenceIalia data de 1989.
Outros registros sugerem que um alvara de 1991 emitido pela Comarca de Rio Verde
tenha sido, de Iato, o primeiro.
Dados da equipe do medico Thomaz Gollop23 do conta que, desde ento ate
2004 Ioram concedidas cerca de 3000 autorizaes permitindo que a mulher abortasse.
Este dado no representa o total de mulheres com Ietos anenceIalicos que buscaram
amparo da medicina para abortar, signiIica to somente o total de mulheres que
buscaram apoio juridico para tanto.
A discusso a respeito do tema se acirrou quando da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental26 (ADPF) n.54 proposta pela ConIederao Nacional dos
Trabalhadores da Saude (CNTS) para que se possibilitasse aos medicos a pratica de
aborto anenceIalico.
Nesta ADPF, em deciso liminar em 01/07/2004, o Ministro Marco Aurelio do Supremo
Tribunal Federal (STF) apreciou a questo dos Ietos anenceIalicos sob a otica da
/n/a/e humana`, leal/a/e`, l-er/a/e` e autonoma /e vonta/e` da
gestante, dizendo que '... a situao concreta Ioge a glosa propria do aborto.
Segundo Debora Diniz27 'A Liminar suscitou uma enorme discusso na sociedade
brasileira, que se mostrou majoritariamente Iavoravel ao seu conteudo. A cobertura da
midia Ioi intensa...
O Ministro Joaquim Barbosa do STF, em seu voto sobre a adequao de uma ADPF
para discutir esta questo, em resposta a questo suscitada no processo pelo procurador
geral da republica, nos da um panorama do que vem acontecendo no pais no tocante a
questo do aborto em casos de anenceIalia, ressaltando a importncia do problema. Diz
ele:

assunto /E notica /e que mlhares /e autoraes fu/cas
/e nterrupo /e rav/e em casos /e anencefala fE foram
conce//as no pais nos ultmos anos Mas, para ca/a
autorao conce//a, vEras outras so nea/as, cran/o-se,
assm, uma ncertea, uma nseurana furi/ca na/mssivel,
num /omino em que o or/enamento furi/co tem /e oferecer a
mas frme e seura proteo ao c/a/o`

Ademais, se adotarmos os casos atendidos pelo Ministerio Publico do Distrito
Federal e Territorios (MPDF&T) como reIerncia veremos que a maioria das mulheres
que procuram a justia e pobre e usuaria do Sistema Unico de Saude (SUS).
Praticamente no ha processos requisitando alvaras de abortamento por usuarias do
sistema privado28. Isto no quer dizer que a anenceIalia so exista em mulheres
pobres. Como veremos a seguir, ela e uma patologia de origem multicausal.
A estimativa nacional e que 95 da jurisprudncia e Iavoravel ao abortamento
em casos de anenceIalia. Nos 5 dos casos em que juizes e promotores negaram o
pedido da mulher, uma analise inicial mostrou que as razes eram de ordem religiosa
privada do julgador29.
A mesma epoca da ADPF n. 54 deu-se o caso 'Gabriela Cordeiro, quando pela
primeira vez um pedido de alvara de abortamento de Ieto inviavel chegou ao STF
atraves de um a-eas Corpus (HC) visando no so a possibilidade de abortamento de
uma criana portadora de anenceIalia chamada 'Maria Vida, mas tambem a abertura
de um precedente que poderia ser usado em conIlitos posteriores30.
Neste caso, o juiz de primeira instncia negou o pedido de alvara de Gabriela.
Entreposto recurso ao Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), a deciso
Ioi reIormada, autorizando Gabriela a abortar.
Neste interim, 'dois advogados Catolicos (...) entraram com um HC31 no mesmo
Tribunal e o alvara de Gabriela Ioi casado. No mesmo dia, o Padre Luiz Carlos Lodi da
Cruz, presidente do movimento provida de Anapolis, movimento da Igreja Catolica,
impetrou outro HC, desta vez no Superior Tribunal de Justia (STJ), o caso chegava a
Brasilia.
O TJRJ derrubou o agravo dos advogados Catolicos, e no mesmo dia a Ministra Laurita
Vaz do STJ derrubou a autorizao da desembargadora ate que o Tribunal julgasse o
merito, enviando uma copia do processo ao ento procurador geral da justia para que
este se pronunciasse. Em resposta em seu pronunciamento ele disse que isto 'graas a
Deus, esta alem da cincia32.
Apos recesso da justia, em 26 de Ievereiro de 2004, a ANIS Instituto de Bioetica,
Direitos Humanos e Gnero e Themis Assessoria juridica e estudos de gnero
impetraram um novo HC, desta vez em Iavor de Gabriela, no STF.
Os ministros do Supremo Tribunal Federal estavam em sesso decidindo o caso quando
chegou um Iax sinalizando que a criana havia nascido e morrido sete minutos apos o
nascimento. O HC havia perdido seu objeto.
Diante deste acontecimento, parte dos ministros, entendendo ser esta uma questo de
relevante interesse nacional, publicaram seus votos, indicando qual seria o possivel
resultado do julgamento.
Como se v, o conIlito entre organizaes de mulheres e grupos da Igreja Catolica
chegou a arena judiciaria, trazendo insegurana juridica aqueles que necessitam de um
posicionamento laico e imparcial do Estado, as mulheres e os proIissionais de saude,
sujeitos ativos do crime de aborto.
Como bem adverte Debora Diniz33 ao tratar da liminar dada na ADPF n. 54 'e
importante lembrar que a oposio a liminar no e de toda a Igreja Catolica, mas de
setores mais conservadores e dogmaticos dela. O grupo Catolicas pelo Direito de
Decidir, da Igreja Catolica, e um exemplo de quem apoiou e aplaudiu a liminar.
Ademais, estamos diante de situao que esta Ierindo o Direito a Igualdade, preceito
abarcado pela ordem juridica nacional, presente na constituio brasileira no caput do
artigo 5, na medida em que algumas das mulheres que pedem autorizao para o
abortamento como dito acima, cerca de 95 delas obtm provimento, enquanto que
5 delas Iicam desamparadas pela justia.
Em somatoria, como pontuam diversos autores34 quem soIre com a proibio do
aborto e a camada mais pobre da populao, pois a mulher que possui recursos no
chega a pedir amparo judicial, tm a possibilidade de acesso a uma clinica de aborto, ou
mesmo de praticar o abortamento no exterior, perpetuando, novamente, a desigualdade
no Brasil.
Por outro lado, graas a visibilidade trazida a questo do aborto, atraves do Primeiro
Plano de Politicas para Mulheres em 2004, produto da Primeira ConIerncia Nacional
de Politicas para Mulheres, o governo brasileiro lanou uma comisso tripartite
composta por representantes dos poderes legislativo, executivo e da sociedade civil,
destinada a repensar o posicionamento do Estado sobre o aborto na Iase inicial da
gestao, nos moldes deIendidos pelo movimento Ieminista brasileiro.
Uma das inovaes na lei a ser estudada pela comisso diz respeito a incluso no artigo
128 do Codigo Penal da possibilidade de aborto em qualquer momento nos casos em
que haja risco a saude ou a vida da gestante, ou diante de diagnostico de grave anomalia
Ietal incompativel com a vida extrauterina.
Esta comisso visa tambem cumprir compromissos internacionais assumidos pelo
Brasil, como os estabelecidos no plano de ao da ConIerncia do Cairo sobre
Populao e Desenvolvimento de 1994, ou na PlataIorma de Ao da IV ConIerncia
Mundial da Mulher, ocorrida em Beijing no ano de 1995, nas quais se determinou que o
aborto deveria ser tratado como questo de saude publica.
ConIorme Flavia Piovesan33 a ConIerncia do Cairo estabeleceu relevantes principios
eticos concernentes aos direitos reprodutivos, aIirmando o direito a ter controle sobre as
questes relativas a sexualidade e a saude sexual e reprodutiva, assim como a deciso
livre de coero, discriminao e violncia, como um Direito Iundamental.
Da mesma Iorma, o Plano de Ao de Beijing, retoma o reconhecimento dos direitos
sexuais e reprodutivos, prevendo a necessidade da reviso da legislao repressiva
relativa ao aborto pelos Estados signatarios, considerado por esse documento um grave
problema de saude publica. A ConIerncia de Beijing enIatiza a necessidade da garantia
da autodetermina-o, igualdade e segurana sexual e reprodutiva das mulheres.
No que se reIere ao aborto a ordem internacional recomenda aos Estados que assumam
o aborto ilegal como questo prioritaria e encoraja a reviso de toda a legislao
punitiva de aborto, de modo a considera-lo como questo de saude publica.
Em 2003 os comits da ONU sobre os Direitos Economicos, Sociais e Culturais
(PIDESC) e sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (CEDAW) realaram
ao Estado brasileiro a necessidade de reviso da legislao criminalizadora do aborto.
Em 2005 no caso Karen Huaman versus Peru o comit de Direitos Humanos da ONU
declarou que 'negar o acesso ao aborto legal e uma violao aos direitos mais basicos
da mulher.

A anenceIalia

A anenceIalia e uma patologia de etiologia multicausal, ou seja, causada por Iatores
geneticos e ambientais36, no tendo cura. Ao Ieto com anenceIalia no ha qualquer
possibilidade de sobrevida, e portanto, um Ieto inviavel37.
E a anomalia mais Irequente do Iechamento do tubo neural em seu extremo enceIalico,
a qual implica na Ialta de desenvolvimento dos hemisIerios cerebrais e do
hipotalamo38, alem do desenvolvimento incompleto da hipoIise39 e da estrutura
ossea do crnio. O deIeito e coberto por uma membrana grossa de aspecto
angiomatoso40, e a ausncia do cerebro e substituida por uma massa de tecido
mesenquimatico41 e ectodermico42 43.
Em conjunto com a anenceIalia costumam se observar outras anomalias, como deIeitos
na coluna, que aIetam aproximadamente 50 (cinquenta por cento) dos casos. Como
exemplos ha a espinha biIida44, com mielomeningocele43, ou sem.
Alem disso, entre 13 (treze por cento) e 33 (trinta e trs por cento) dos anenceIalos
apresenta outros deIeitos orgnicos, como no corao e nos rins. Em acrescimo, o nervo
otico costuma ser inexistente, mas, se presente, no chega ao cerebro46.
Porem, ha a Iuno do tronco enceIalico, que e o responsavel por estimular varios
reIlexos como as Iunes do corao e pulmes nas poucas ocasies em que o Ieto
nasce com vida e sobrevive por algum tempo47. A respeito, Marco Antnio
Becker48, segundo vice-presidente do Conselho Federal de Medicina (CFM), aIirma
que o Ieto anenceIalico e um 'natimorto cerebral e explica:
'...considera-se o cerebro como uma unidade integrada e no somente o tronco cerebral,
porque alguns deIendem que o anenceIalo, possuindo o tronco estaria vivo. No ele no
esta vivo. O anenceIalo esta morto
Ressalta-se que a CNTS49, o CREMESP30, alem de diversos especialistas
por todo o mundo, sustentam que um exame de ultrassonograIia e capaz de
detectar a anomalia com indice de erro praticamente nulo e que no ha qualquer
possibilidade de tratamento ou reverso do problema.
Para veriIicar a anenceIalia, basta que se constate a ausncia do perIil enceIalico normal
durante a ultrassonograIia. O Diagnostico tem 100 de certeza31.
A ecograIia colorida tem alta preciso, sendo possivel ate mesmo a um leigo32 a
veriIicao da existncia do problema. A respeito, em entrevista dada a Debora
Diniz33 em 03 de maro de 2004, Gabriela Cordeiro, anteriormente mencionada,
contou que 'na ultrassonograIia colorida se v tudo direito. Quando ela virava a
cabecinha no tinha nada.
Recente pesquisa Ieita pelo IBOPE34 sobre Direitos reprodutivos, relao Igreja-
Estado e Temas Relacionados, intitulada 'aborto e temas relacionados demonstrou que
76 dos brasileiros concordam que a mulher possa recorrer ao aborto 'quando o Ieto
apresenta um problema grave e no tem nenhuma chance de sobreviver apos o
nascimento.
Cabe agora pontuar os direitos que envolvem a gestao de Ieto anenceIalico. Na
sociedade contempornea o direito a vida e o centro de muitas legislaes. O direito a
saude, de outro lado, e um correlato deste mesmo direito. Ambos so direitos inerentes a
dignidade humana e esto previstos na Constituio Federal de 1988 como principios
gerais de tutela.
Neste contexto e considerando-se que o abortamento de Ieto anenceIalico pode envolver
o direito a vida e dignidade do Ieto, bem como os direitos a dignidade, vida, saude,
autonomia da vontade e liberdade da mulher, e premente uma regulamentao a
respeito, para que se d segurana juridica as mulheres e proIissionais de saude
envolvidos na problematica e tambem para que se promova a igualdade, principio
protegido pelo Estado de Direito.
Estamos diante de uma questo no so juridica, mas tambem politica, etica e social. De
um lado encontra-se uma viso religiosa, mormente crist33, considerada por muitos
como dogmatica e intolerante, sustentando a dignidade humana do Ieto e seu direito a
vida com o consequente descabimento da pratica. De outro, temos um pensamento
arraigado na cultura ocidental, que prope a dignidade humana da gestante como
Iundamento juridico para a pratica abortiva em hipoteses de inviabilidade Ietal.
.
Direito a Vida

O problema surge ao se considerar a vida do anenceIalo como potencialidade de vida
humana. Neste caso, a questo sera veriIicar quando sua subtrao e eticamente
justiIicavel. Para Walter Ceneviva, "em certos casos, a lei no so permite, como
estimula a morte. A perda da vida no e estranha a lei ou ao homem. Basta ver as
guerras, as disputas religiosas, a pena de morte. Extinguir a vida, dentro da lei, no e
estranho a natureza humana"36.
O Ieto anenceIalico parece ser um desses casos, motivo pelo qual deve haver um
questionamento no que diz respeito a qual valor se sobrepe no caso da anenceIalia. O
valor vida em gestao`, incompativel com a vida extra-uterina em 100 dos
casos37, ou a vida, a liberdade, a igualdade, a autonomia da vontade, a privacidade e a
saude Iisica e psiquica da mulher, valores tambem protegidos constitucionalmente?
Em termos expressos, a Constituio Federal de 1988 no se posiciona acerca da
proteo da vida do Ieto e da questo do aborto38. Ao contrario, durante a constituinte
Ioi proposto que se positivasse a proteo a vida desde a concepo e houve uma
escolha deliberada pela omisso quanto ao inicio da proteo a vida, exatamente por ser
este um Iato controverso.
Segundo Maria Isabel Baltar da Rocha39 'a discusso sobre a questo do aborto
entrou na Constituinte pelas mos da Igreja Catolica, para proibi-lo em todas as
circunstncias e, em grande parte, recebeu apoio de parlamentares evangelicos. E
segue dizendo que na preparao da Constituinte 'os dois principais atores politicos e
sociais envolvidos na discusso da questo do aborto - o movimento Ieminista e a Igreja
Catolica - no somente se prepararam, como tambem atuaram, direta ou indiretamente,
em todas as etapas...
As mulheres organizadas articuladas pelo Conselho Nacional dos Direitos da Mulher
(CNDM) e com a participao do movimento autnomo pressionavam pela previso
constitucional de que a condio de sujeito de Direito tinha inicio com o nascimento
com vida, enquanto a Igreja Catolica preparou-se por meio da ConIerncia Nacional dos
Bispos do Brasil, que em 1986, apresentou um documento denominado "Por uma nova
ordem constitucional", no qual e deIendido que a vida deve ser preservada desde o
primeiro instante da concepo, sendo inaceitavel o aborto provocado 60
Entretanto, devido a crena na hierarquia dos tratados e convenes que disponham
sobre os direitos da pessoa humana de que trataremos mais adiante (artigo 5 2 da
Magna Carta), ainda ha quem diga que o direito a vida e protegido constitucionalmente
desde a concepo.
Neste sentido, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 'Pacto de San Jose da
Costa Rica, de 1969, em seu art. 4, 1, transcrito a seguir, traria a proteo da vida
do Ieto desde a concepo, por isso, Iaz-se uma interpretao construtiva de que a
norma maior brasileira tambem assim o Iaz.
' 1 Toda pessoa tem o direito de que respeitem sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ninguem pode ser
privado da vida. (griIo nosso)
Contudo a locuo 'em geral demonstra que a conveno no exclui a
possibilidade de admitir certas situaes em que se excepciona o direito a vida quando
em coliso com outros direitos.
Necessario tratar ainda sobre o disposto no artigo 5 da Lei Maior61, que classiIica
como inviolavel o direito a vida. Alem de o dispositivo no ter deIinido quando tem
inicio a vida, entendemos no haver direito absoluto por mais Iundamental que seja,
como veremos em Irente:
Bobbio no que concerne a existncia de Direitos Humanos ditos absolutos, diz que:
'Direitos sociais, sequer cogitados no seculo XVIII, hoje so presentes em todas as
declaraes62, o que vem a nos provar a no-existncia de direitos Iundamentais por
natureza, aquilo que se considera Iundamental em determinado contexto historico, em
uma determinada civilizao, no o e em outras epocas e em outras culturas, no se
pode aIirmar um novo direito sem que se suprima outro anteriormente existente.
Na mesma postura Maria de Fatima Freire de Sa se posiciona quando menciona que
'no pode considerar a vida como bem supremo absoluto, acima dos dois primeiros
valores, a liberdade e a dignidade63.
Em segundo ponto, no ha vida sem dignidade, sem condies minimas de
sobrevivncia, o direito a uma existncia digna, a integridade Iisico corporal, e parte do
que consideramos 'vida, por isso, em se possibilitando o abortamento anenceIalico,
estamos, tambem, protegendo a vida da gestante.

Direito a dignidade

A ordem juridica brasileira, no impe a qualquer mulher o dever de manter em seu
ventre um Ieto anenceIalico, porque este no tem potencialidade de vida. Haveria
desrespeito ao principio de dignidade da pessoa humana se as impusesse a manuteno
da gravidez durante o tempo exigido para um parto normal.
A dignidade humana e o Iundamento do Estado Democratico de Direito, existente no
Brasil desde a Constituio Federal de 1988, estando presente em seu artigo 1, inciso
III. Por esta razo, o Direito deve atentar para as descobertas cientiIicas e prevenir que
sua utilizao no seja contraria a dignidade humana.
Urge, por isto, que o Direito acompanhe os avanos cientiIicos e sociais,
oIerecendo regramento aqueles casos onde o progresso medico e as mudanas historico-
sociais geraram uma arena diIerente daquela existente a epoca em que Ioram escritas as
leis vigentes no pais.
O abortamento e sua descriminalizao so um tema muito atual e polmico, por
envolver opinies multiplas, nem sempre possiveis de conciliar, devido a inIluncia de
valores morais acerca da tematica.64 Para Maria Helena Diniz63 'sera preciso
encontrar uma soluo legal, legitima, justa e compativel com a dignidade humana que
venha a prevalecer sobre a Ialsa, ilegitima e injusta.

Direito a Saude
Alem disso, cabe ponderar se os riscos a vida e a saude Iisica e psiquica da mulher, aqui
ja mencionados, no merecem ser preservados, alem e claro, da sua dignidade.
A anenceIalia aumenta sobremaneira os riscos do parto e da gravidez. A gestao de
Ieto anenceIalico potencializa na gestante sintomas que esto presentes na gravidez
normal, mas que acarretam risco de vida. Neste sentido, Thomas Gollop66, medico
obstetra, proIessor da USP, especialista em medicina Ietal esclarece: 'Uma gestao de
Ieto com anenceIalia acarreta riscos de morte a mulher gravida...
No mesmo sentido posiciona-se o medico Jorge AndalaIt67 ao dizer que:

'Ha riscos a saude da mulher tanto no periodo gestacional
quanto no parto. Este e um parto muito mais complicado, com
um risco aumentado na ordem de 22. As complicaes so
decorrentes da propria deIormidade do Ieto, que por no possuir
a caixa craniana Iormada, no encaixa corretamente para o
parto, ento temos Ietos sentados, Ietos atravessados e isso e
um grande risco para a vida da mulher...

Ademais, a saude psiquica esta compreendida no conceito de saude em si.
Estudos comprovam que a gravidez anenceIalica pode levar a mulher a uma completa
desorganizao psiquica e emocional68.
A mulher que se encontra nesta situao soIre indescritivelmente. A literatura
especializada chega mesmo a comparar seu soIrimento a tortura69, Iato tipiIicado
como crime e de hediondez comparada. Este soIrimento lhe acarretara danos psiquicos
inigualaveis.
Sobre esses danos, Anelise Tessaro70 pondera que ao Iazer um diagnostico
pre-natal os pais buscam a certeza de que seu Iilho e normal e a constatao de que o
Ieto possui alguma anomalia tende a despertar reaes semelhantes ao luto.
As gestantes passam por soIrimentos e aIlies constantes, pois ao mesmo
passo que sentem os movimentos de seu Iilho em seu ventre, o que e um indicio de vida,
precisam conviver com a certeza de sua morte e com a ideia de no se aIeioar.
Por tudo aqui exposto, Iaz-se necessario este estudo a respeito da legislao
criminalizadora de aborto em casos de anenceIalia, a titulo de se veriIicar a
possibilidade, ou no de sua pratica licitamente no Brasil sob a egide da Constituio
Federal de 1988.
Desta Iorma, o estudo representa uma contribuio para a deIesa dos Direitos Humanos,
especialmente no que se reIere a dignidade humana, Iundamento do Estado brasileiro.
No ha no pais um estudo que enIoque a pratica de aborto anenceIalico sob a
perspectiva dos Direitos Humanos e da etica religiosa, assunto que traz a luz valores
Iundamentais de nossa sociedade, envolvendo no so uma serie de principios de que e
guardi a Constituio Federal, mas tambem a laicidade do Brasil..


A ao de argulo de descumprlmenLo de precelLo fundamenLal e um lnsLrumenLo de
grande valla para a efeLlvao dos dlrelLos humanos lsLo porque cabe mane[ar esLe
lnsLrumenLo sempre que h leso ou ameaa a leso a precelLos da consLlLulo federal
Cs arLlgos crlmlnallzadores do aborLo vlolam dlversos ulrelLos lundamenLals
ConsLlLuclonals da mulher gesLanLe de feLo anencefallcoanencefllco A lmposlo da
manuLeno da gravldez a esLa mulher sabendo que o feLo no sobrevlver e mesmo asslm
fazendo com que experlmenLe Lodos os problemas desLa gesLao e na realldade LorLurla
uesLa forma a mulher que declde lnLerromper a gesLao de feLo anencefllco na
realldade dlferenLemenLe do que aconLece nas ouLras formas de aborLo anslava pelo
nasclmenLo desLe plane[ada a gravldez ou no em geral a experlmenLao do cresclmenLo da
barrlga dos movlmenLos feLals a comparao com ouLras mulheres grvldas o convlvlo soclal
que a obrlga a consLanLemenLe passar por slLuaes de cobrana como quando quesLlonada
sobre a daLa do nasclmenLo o quarLo do bebe eLc
L lnlmaglnvel o sofrlmenLo e a frusLrao que a acomeLe no dla a dla resulLando que
ela e apenas ela pode decldlr o quanLo sofre e se quer experlmenLar lsLo ou no no cabe de
forma alguma ao esLado LuLelas a mulher decldlndo se[a pelo aborLo ou pela manuLeno lsLo
somenLe cabe a ela
A mulher conqulsLou o dlrelLo de esLudar Ler uma proflsso voLar se separar formar
uma famllla sozlnha ou aLe com ouLra mulher o dlrelLo de decldlr sobre seu prprlo
sofrlmenLo e uma conqulsLa lndlspensvel ao pleno exerclclo da dlgnldade humana e Lodos os
dlrelLos decorrenLes desLa
uesLa felLa a dlgnldade da pessoa humana e corolrlo de Lodos os ouLros dlrelLos
humanos e esL prevlsLa no arLlgo 1 da ConsLlLulo como um dos fundamenLos do LsLado
8rasllelro
no h dlgnldade sem o dlrelLo de decldlr sobre sl mesmo em Lodas as esferas
posslvels se[a na esplrlLual escolhendo as prprlas crenas se[a na pslqulca escolhendo como
e quando sofrer se esLe sofrlmenLo puder ser evlLado ou amenlzado e por flm decldlr sobre o
prprlo corpo que rlscos quero correr? C dlrelLo de escolha Lambem e proLegldo pelo slsLema
consLlLuclonal brasllelro
Alem dlsso no arLlgo 3 a llberdade lnLlmamenLe relaclonada auLonomla dado que
no h llberdade sem llvre declso esclareclda A lgualdade de Ler o mesmo dlrelLo daquela
mulher que declde no aborLar de Ler o mesmo dlrelLo do homem que declde llvremenLe
sobre seu prprlo corpo e sobre sua reproduo
Cs dlrelLos sexuals e reproduLlvos Lambem com esLes relaclonados por ser llvre e
lgual para decldlr sobre a mlnha sexualldade
C dlrelLo vlda em Loda a sua plenlLude e saude flslca pslqulca e soclal
Mals que lsLo Lemos que Ler em menLe que o 8rasll possul um bloco de
consLlLuclonalldade e os LraLados de dlrelLos humanos especlalmenLe aquele de vlena que
reconheceu em 1993 pela prlmelra vez os dlrelLos humanos das mulheres devem ser
efeLlvamenLe respelLados no 8rasll e devldamenLe guardados pelo Supremo 1rlbunal lederal
Mas como o S1l enLrou nlsso? A esLe Lrlbunal desde 1988 fol lncumblda a guarda da
Cl no e posslbllldade mas dever do S1l pronunclarse sobre os casos que a esLe cheguem e
que ameacem a Cl
Se enLendermos os ulrelLos Pumanos como parLe da ConsLlLulo se[a em razo das
garanLlas fundamenLals asseguradas no corpo da consLlLulo se[a por causa dos LraLados em
ulrelLos Pumanos lncorporados pela ConsLlLulo e sendo o S1l guardlo da Cl e Lambem a
lnsLlLulo naclonal [udlclrla mxlma lncumblda da defesa dos dlrelLos humanos
L o Supremo assumlu esLe papel no s nas declses do dlaadla mas com pollLlcas
publlcas Lals como a apresenLao de programas na 1v [usLla responsvel por dlvulgar as
aes do [udlclrlo ao publlco em geral
LsLa busca por conferlr publlcldade aos aLos [udlclrlos e pela chamada
democraLlzao da [usLla e parLe desLe Lodo Asslm levando lnformao populao o
supremo nada mals faz que cumprlr sua funo aproxlmando da populao o enLendlmenLo
de quals so seus dlrelLos
or ouLro lado o S1l deve decldlr quando h casos llmlLes quesLlonamenLos acerca do
descumprlmenLo de precelLos fundamenLals aquelas prevlses consLlLuclonals que consLlLuem
o chamado nucleo duro da consLlLulo denLre as quals enconLramse os prlnclplos
fundamenLals
L por esLa razo que so aes de grande repercusso soclal que lnLerferem
dlreLamenLe na vlda de dlversos aLores soclals or lsso preclsam do uso das Lecnlcas de
hermenuLlca consLlLuclonal para serem soluclonadas resulLando em um poslclonamenLo flel
e flrme acerca desLes assunLos alLamenLe relevanLes socledade
MulLos desses casos Lalvez a malor parLe deles exaLamenLe pelos precelLos
abarcarem os prlnclplos envolvem ulrelLos Pumanos e esLes [ulgamenLos no s daro nova
felo ao dlrelLo naclonal mas Lambem Lero um papel na efeLlvao dos dlrelLos humanos
Ao confronLar uma lel ou aLo (alnda que anLerlor) ConsLlLulo lederal que esLe[a
posslvelmenLe ameaando dlrelLos fundamenLals com os precelLos consLlLuclonals o Supremo
pode garanLlr que esLes dlrelLos salam do papel e se[am observados lncluslve suprlmlndo do
ordenamenLo regras que possam esLar em desacordo com os ulrelLos Pumanos
uesLa felLa o mane[amenLo da Argulo de uescumprlmenLo de recelLo lundamenLal
felLo na Aul 34 com maesLrla lmpllcar em que o S1l pronunclese acerca do aborLamenLo
de feLo anencefllco e em seu papel de guardlo da Cl esperamos que use as Lecnlcas de
hermenuLlca consLlLuclonal e evenLualmenLe de soluo de confllLos a flm de decldlr sobre o
assunLo
uma vez se pronunclando esLe Lrlbunal no senLldo de proLeger o dlrelLo das mulheres
haver segurana [urldlca para que os medlcos lnsLruam suas paclenLes uma vez que esLas
decldam aborLar sem que esLas Lenham que parLlclpar de uma epopela [udlclal que pode no
Ler o flnal esperado Paver segurana para que os proflsslonals da saude aLendam a Lodas as
mulheres que asslm dese[arem em sua plenlLude
Conclul com lsLo que como no exemplo do aborLamenLo de feLo com anencefalla o
papel pollLlco do S1l enquanLo guardlo dos dlrelLos humanos e cenLral e fundamenLal a sua
efeLlvao! LsLa e uma manelra basLanLe proflcua de fazer aqullo que esLa prevlsLo em Lese na
lel Lornarse a realldade do coLldlano










C8CSSl Mlrlan lllar lJeotlJoJe Je Coeto e 5exoollJoJe ulsponlvel em
hLLp//wwwmlrlamgrosslcfhprofufscbr/pdf/ldenLldade_genero_revlsadopdf Acesso em 22
de ouLubro de 2011
Formatted: Font: !talic