UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHO CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS, SADE E TECNOLOGIA DIREITO

FERNANDO MARTINS GIOVANE E SILVA MARCELO OLIVEIRA SERGIO PAZ WILSON SOUSA

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 UNIO HOMOAFETIVA POSICIONAMENTO FAVOR

IMPERATRIZ 2011

FERNANDO MARTINS GIOVANE SILVA MARCELO OLIVEIRA SERGIO PAZ WILSON SOUSA

ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 132 UNIO HOMOAFETIVA POSICIONAMENTO FAVOR

Trabalho realizado com a inteno de se discutir os argumentos usados pelos ministros do STF na anlise da ADPF 132, assim como a fundamentao da validade jurdica adotada em suas decises, com a finalidade de provocar, nos alunos do 2 perodo da disciplina de Teoria Geral do Direito, administrada pelo professor Cassius Guimares Chai, o exerccio da capacidade de argumentao e identificao de conceitos tericos no texto de uma deciso judicial.

IMPERATRIZ 2011

INTRODUO No dia 05 de maio de 2011, o Brasil vivenciou um momento histrico, no qual foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. A deciso foi tomada no julgamento conjunto da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repblica (PGR) e pelo governo do Rio de Janeiro. Este trabalho tem como objeto a discusso sobre este caso, colocando-se a favor da deciso tomada por unanimidade pelos Ministros do STF e ratificando essa posio por meio da exposio de argumentos morais, religiosos, polticos e jurdicos, assim como os fundamentos tericos de Hans Kelsen, Herbert L. Hart e Friedrich Mller, identificados nos textos dos votos dos ministros Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Crmem Lcia.

1 HOMOAFETIVIDADE Nos ltimos tempos, muitas pessoas passaram a viver a plenitude de sua sexualidade, assumindo sua orientao publicamente e buscando gozar, de certo modo, da mesma liberdade que os heterossexuais possuem. Muitos desses indivduos convivem em parcerias contnuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. Porm, a sociedade que muitas vezes se proclama defensora da igualdade a mesma que ainda mantm uma posio discriminatria em relao a esse tipo de convivncia. explcita a rejeio por parte da sociedade livre orientao sexual. A homossexualidade existe e sempre existiu, mas marcada pelo estigma do preconceito. Por se afastar dos padres de comportamento convencional, renegada, muitas vezes, marginalidade. Por ser fato diferente dos esteretipos, o que no se encaixa nos padres, tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificao de suas origens orgnicas, sociais ou comportamentais. (DIAS, 2000, p. 17). H um dissenso jurdico em que existe o incomodo provocado pelas pessoas acerca da sexualidade alheia, uma vez que o padro o da heterossexualidade. a postura conservadora que produz essas amarras que acabam no afeto. A constatao da indiferena do Direito brasileiro em relao aos homoafetivos, vista por muitos como um juzo de desvalor, traz, alm de perplexidade, uma situao indesejvel de insegurana. Vale lembrar que o termo homoafetividade, conforme destaca o relator Carlos Ayres Britto, utilizado para identificar o vnculo de afeto e solidariedade entre os parceiros do mesmo sexo. Essa expresso foi utilizada pela primeira vez pela desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice Dias, em sua obra Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia, justificando a substituio do termo caracterstica depreciativa atribuda palavra homossexualismo. O uso do termo homoafetividade busca dizer que h um vinculo de afeto e solidariedade entre pessoas do mesmo sexo. Antes era homossexualismo, que indicava a idia de doena, depois veio a homossexualidade, que mesmo assim no tirou o teor discriminatrio do termo. O Aurlio trata a homoafetividade como enlace por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo, ora da unio ertica ou por atrao fsica entre esses mesmos pares de seres humanos. E essa unio capaz de produzir um novo ncleo domstico, com carter privado, mas sem o vis do propsito empresarial, econmico ou patrimonial, assim no se trata de sociedade de fato ou de parceria mercantil. 2 ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). A ADPF uma ferramenta utilizada para evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do poder pblico, incluindo atos anteriores promulgao da constituio. Sua finalidade , nos moldes do art. 102, 1 da Constituio, impedir que atos atentatrios Carta Magna cometidos pela atividade estatal tenham impacto no povo. Tratase, pois, de uma norma que visa proteger os preceitos fundamentais em especial. O 1 do art. 4 da Lei 9.882/99 estabelece que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Esta tcnica surge a partir da interpretao conforme a Constituio, que se constitui fundamentalmente num mecanismo de controle, cuja principal funo assegurar um razovel grau de constitucionalidade das normas no exerccio de interpretao das leis. A interpretao conforme a Constituio determina que, quando o aplicador de determinado texto legal se encontrar frente a normas de carter polissmico ou, at mesmo, plurissignificativo, deve priorizar a interpretao que possua um sentido em conformidade

com a Constituio. Por conseguinte, uma lei no pode ser declarada nula quando puder ser interpretada em consonncia com o texto constitucional. Hans Kelsen sempre defendeu a criao de Tribunais Constitucionais, a fim de que se promovesse uma jurisdio constitucional, tendo em vista que o ordenamento jurdico configura-se como uma pirmide hierrquica de normas, garantindo-se a hierarquia normativa pelo controle da conformidade de normas de grau inferior com as determinantes normativas de grau superior. Assim sendo, sustentou que a guarda da Constituio deveria ser deferida a um Tribunal Constitucional, que apreciaria as questes jurdico-constitucionais, realizando a supremacia da Constituio. que esta pressuposto de validade e de eficcia de toda a ordem normativa instituda pelo Estado e uma Constituio. Se a Constituio considerada o fundamento de validade do sistema jurdico e as normas infraconstitucionais devem guardar pertinncia formal e, principalmente, material, torna-se necessrio o estabelecimento de mecanismos de obedincia. Da surge o controle da constitucionalidade das normas. Significa, assim, a possibilidade do controle dos atos normativos expedidos pelo Estado, compreendendo as suas diversificadas funes (Executiva, Legislativa e Judiciria), na busca incessante da concretizao e respeito Constituio. Outro ponto que merece destaque a idia de preceito fundamental. Este se diferencia dos princpios constitucionais. Preceitos fundamentais no expresso sinnima de princpios fundamentais. mais ampla, abrange a estes e a todas as prescries que do o sentido bsico do regime constitucional, como so, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais. Em uma argio de descumprimento de preceito fundamental no se discute qualquer norma constitucional. Assim, no se trata de fiscalizar a leso a qualquer dispositivo da que , sem dvida, a maior Constituio do mundo, mas to somente aos grandes princpios e regras brasileiras deste diploma. Dentre estes, pode-se de antemo frisar alguns que, dada sua magnitude e posio ocupada na Carta, no deixam dvidas quanto caracterizao de fundamentais: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo poltico, a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos poderes e dos direitos e garantias individuais. A leso a qualquer norma constitucional ser objeto da ao direta de inconstitucionalidade (ADI), que tambm objeto de discusso aqui. A ADI ou ADIn, um instrumento utilizado no controle direto de constitucionalidade das leis a atos normativos federais ou estaduais. Visto isso, torna-se mais claro o entendimento da descrio da ADPF 132, objeto deste trabalho. 3 DESCRIO DA ADPF 132 UNIO HOMOAFETIVA Em 25 de Fevereiro de 2008 foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal brasileiro a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF 132, de autoria do Governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral. O Relator Ministro do STF, Carlos Ayres Brito, comea pelo exame da ADPF n 132/RJ com vistas a aplicao da "interpretao conforme a Constituio" aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do Decreto-Lei n 220/1975 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro). A ADPF indicou como direitos fundamentais violados, o direito isonomia, o direito liberdade, desdobrado na autonomia da vontade, o princpio da segurana jurdica, para alm do princpio da dignidade da pessoa humana. Seu pedido principal foi o requerimento da aplicao analgica do art. 1723 do Cdigo Civil brasileiro s unies homoafetivas, com base na interpretao conforme a Constituio.

Requisita-se, tambm, que o STF interprete conforme a Constituio, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e declare que as decises judiciais denegatrias de equiparao jurdica das unies homoafetivas s unies estveis afrontam direitos fundamentais. Como pedido subsidirio, pede-se que a ADPF no caso da Corte entender pelo seu descabimento seja recebida como Ao Direta de Inconstitucionalidade, o que de fato, terminou por acontecer. A legislao fluminense, desde 2007 (art. 1 da Lei n 5.034/2007), equipara condio de companheira ou companheiro (...) os parceiros homoafetivos que mantenham relacionamento civil permanente, desde que devidamente comprovado, aplicando-se, para configurao deste, no que couber, os preceitos legais incidentes sobre a unio estvel de parceiros de sexos diferentes. Sendo que tal equiparao fica limitada ao gozo de benefcios previdencirios, conforme se v do art. 2 da mesma lei, assim redigido: aos servidores pblicos estaduais, titulares de cargo efetivo, (...) o direito de averbao, junto autoridade competente, para fins previdencirios, da condio de parceiros homoafetivos. Com isso tem-se a perda parcial do objeto da ao, pelo fato de que j h a regulao dos direitos previdencirios previstos em lei. , nas palavras do ministro Carlos Ayres Brito, que, no caso da ao proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, tal unidade federada s pode reconhecer e efetivar os direitos de seus servidores se vier a trabalhar com elementos conceituais que j se encontram positivados na Constituio e no Cdigo Civil, nessa ordem. como dizer: a correta aplicao das normas estaduais inerentes unio duradoura entre pessoas do mesmo sexo reclama, para a sua concretizao, a incidncia de institutos de Direito Constitucional e de Direito Civil, como, verbi gratia, os institutos da famlia, do casamento, da entidade familiar, da unio estvel e da adoo. Em 02 de Julho de 2009, a Procuradoria Geral da Repblica props a ADPF 178 que terminou sendo recebida pelo ento Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, como a ADI 4277. O objetivo principal da mencionada ao constitucional era o de que a Suprema Corte declarasse como obrigatrio o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar, desde que preenchidos os mesmos requisitos necessrios para a configurao da unio estvel entre homem e mulher, e que os mesmos deveres e direitos originrios da unio estvel fossem estendidos aos companheiros nas unies homoafetivas. Assim sendo, diz o Ministro Carlos Ayres Britto (2011):
[...] me foi redistribuda a ADI 4.277, versando o mesmo tema central da ADPF n 132. Dando-se, por efeito mesmo dessa distribuio, uma convergncia de objetos que me leva a subsumir ao mais amplo regime jurdico da ADI os pedidos insertos na ADPF, at porque nela mesma, ADPF, se contm o pleito subsidirio do seu recebimento como ADI. Por igual, entendo francamente encampados pela ADI n 4.277 os fundamentos da ADPF em tela (a de n 132-DF). Fundamentos de que se fez uso tanto para a pretendida interpretao conforme dos incisos II e V do art. 19 e do art. 33 do Decreto-Lei n 220/1975 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro) quanto para o art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro, assim vernacularmente posto: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. o que me basta para converter a ADPF em ADI e, nessa condio, receb-la em par com a ADI n 4.277, a mim distribuda por preveno.

Em outras palavras, o ministro relator, Carlos Ayres Britto, entendendo haver extrema proximidade entre as aes, tanto nos fundamentos como no objeto, converteu a ADPF 132 em ADI e julgou as duas em conjunto, cujo centrado objeto consiste em submeter o art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro tcnica da interpretao conforme a Constituio.

4 ARGUMENTAO MORAL A Moral sobre um anlise basilar conjunto de valores, de normas e de noes do que certo ou errado, proibido ou permitido em uma determinada sociedade. A Moral alia-se a uma conscincia coletiva, a valores construdos por convenes. As normais morais diferenciam-se do Direito por serem: unilaterais, autnomas e incoercveis. Mas, ao longo do tempo, so perceptveis vrias tentativas de situar a relao entre Direito e Moral. Nesse mbito, podem ser destacadas trs vises: Teoria dos Crculos Independentes: coloca o Direito e a Moral como elementos independentes, sem rea de interseo, fenmenos distintos, como previa Hans Kelsen na Obra Teoria Pura do Direito. Teoria dos Crculos Concntricos: nessa viso o Direito inserido circunscritamente a um ente maior, a moral, sendo o primeiro puramente o segundo. Tal posio defendida por Jeremy Bentham. Teoria do Crculo Secante: atualmente a mais defendida e utilizada nos debates do STF. O Ministro Marco Aurlio, ao defender seu voto proferiu que Moral e Direito devem ter critrios distintos, mas caminhar juntos. O Direito no est integralmente contido na moral. A partir dessa afirmao o que se constata que o referido Ministro refuta a idia de Bentham a qual o Direito este integralmente contido na moral (ou vice-versa) e a Kelsiana que concebe o Direito e Moral como duas esferas independentes. Entre os vastos princpios morais existente, o Ministro Marco Aurlio utilizou os seguintes: a) Argumento moral baseado na boa vontade do homem e no dever do mesmo de se conservar, no devendo se destruir. Preservar a vida humana, a integridade fsica e moral, alm de promover a felicidade e o desenvolvimento da personalidade responsabilidade do Estado prevista na Constituio de 1988. O homem que busca unir-se a outro do mesmo sexo h de querer com sua boa vontade a inteno de constituir famlia por meio do afeto, de forma explcita e duradoura, buscando assim sua realizao. O Brasil lembra o Ministro Marco Aurlio, ocupa o primeiro lugar em se tratando de homofobia com mais de cem homicdios por ano, onde os homossexuais so mortos pelo fato simples fato de sua opo sexual ser contraria a opo comum e dominante na sociedade brasileira. Logo para ele, necessria a atuao do estado por meio da tutela classe, dando-lhes segurana, igualdade de direitos e a liberdade para buscar sua felicidade, sem que suas vidas sejam tiradas por indivduos preconceituosos. Caso contrrio, o futuro est contido no que vemos de forma prvia hoje, cada vez mais o homem tirando a vida do outro, privando-lhe da liberdade, da sua vontade pessoal pelo fato de ser diferente. b) Argumento Moral na Individualidade e na Livre Opo. O que vemos atualmente no cenrio social brasileiro uma sociedade onde boa parte dos indivduos so machistas, homofbicos, logo preconceituosos, no admitindo a diferena, os contrastes, tendo dificuldade em viver democraticamente. Nenhuma pessoa igual a outrem, pois se deve levar em considerao suas particularidades, seus interesses prprios e suas vontades pessoais que nem sempre congruente com a da maioria. Devido esse padro heterossexual existente, h uma relutncia na aceitao entre duas pessoas do mesmo sexo. Porm, o importante a se destacar que a Constituio Federal de 1988 no deixa de

resguardar os direitos dos homoafetivos, pois em nenhum momento probe esse tipo de relao, e o seu silncio intencional d margem para a proteo dessa unio. Aplicar a unio estvel relao homoafetiva, vendo-a como formao familiar respeitar a individualidade de cada pessoa, a sua vontade particular, seu interesse pessoal e a sua livre opo. Como o prprio Ministro Marco Aurlio relatou: inexiste um consenso quanto causa da atrao pelo mesmo sexo, se gentico ou social, mas no se trata de mera escolha. Assim, constata-se que a unio afetiva entre pessoas capazes e do mesmo sexo tem como inteno o compartilhamento de vida, a possibilidade vista entre os membros de amar, de ser feliz, de se realizarem pessoalmente, desenvolverem sua personalidade e promoverem da sua dignidade. Logo, se ocorresse omisso ou proibio legal do Estado em relao a tal fato concreto, estaria confrontando um objetivo fundamental da Repblica que promover o bem de todos, sem preconceitos, independentemente da sua opo sexual. c) Argumento Moral baseado no Princpio da dignidade da pessoa humana. A procedncia dada pelos Ministros do STF ao pedido de interpretao do art. 1723 do CC/02 de acordo com a Constituio veio a ratificar a aplicao do maior fundamento moral da Carta Magna: dignidade da pessoa humana. Tal ato, alm de resguardar os direitos dos homoafetivos nela previsto, como o de liberdade, igualdade, segurana e outros, fortaleceram os valores morais contidos na introduo da Constituio Federal, bem como a busca por uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito. 5 ARGUMENTAO RELIGIOSA Ao longo do curso histrico, mas precisamente na Idade Mdia, tiveram vrias sociedades onde Estados e Religio se compenetravam. Para ilustrao basta recordar os Tribunais da Santa Inquisio, onde a religio catlica incorporou o discurso jurdico manter continuar hegemnica. A audincia para deciso do Supremo em relao unio estvel para casais homoafetivos, contou com a participao da Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB. Embora presente, a instituio com o seu posicionamento contrrio a unio homoafetiva amparado nos livros sagrados, de nada interferiu na deciso do Tribunal. Nesse quesito, a manifestao do STF foi clara e refutou as argumentaes religiosas contra a unio homoafetiva. Tal afastamento foi baseado laicidade do Estado de acordo com a prpria Constituio, em seu art. 19, inciso I onde diz vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico. Portanto, impedido assim que concepes morais religiosas influenciem de forma as decises estatais sem levar em considerao os princpios fundamentais. Logo, no posicionamento dos Ministros no se admite que a religio interfira no Direito. 6 ARGUMENTAO POLTICA. O ser humano um ser poltico, vive em sociedade, diante da diferena, da pluralidade. cabvel aos representantes do povo no Legislativo, estabelecer leis que garanta essa pluralidade de forma segura, assegurando os direitos fundamentais como a liberdade a igualdade e dignidade da pessoa humana, mas o que se percebe na um descaso dessa parte. Os homoafetivos de forma idntica aos heterossexuais so pessoas dotadas de personalidade jurdica, dispem da capacidade de direitos e deveres na ordem civil, como relata Cdigo de 2002 no art. 1. A Constituio no art. 5 diz que todos so iguais perante a

lei, sem distino de qualquer natureza. Porm, mesmo assim os homoafetivos no tm o principio de igualdade resguardado pelo Estado no tocante da sua autonomia privada quando se trata da sua opo sexual, do seu relacionamento afetivo. O Ministro Marco Aurlio em uma de suas assertivas ao longo de seu discurso utilizou da poltica para argumentar a favor da unio homoafetiva. Segundo ele, esses casais pagam impostos, votam,sujeitam-se as normas legais e mesmo assim sofrem de preconceito, discriminaes, insultos e chacotas. Portanto, para o membro do STF, por causa da omisso do Legislativo, a salvaguarda dos direitos fundamentais da unio buscada na atuao do Judicirio. Contudo, esse ltimo resolve os casos isoladamente. Os efeitos no operam erga omnes, deixando clara a necessidade da criao de lei especfica que venha a coibir tais prticas. 7 ARGUMENTAO JURDICA Os pontos jurdicos do tema podem se subdividir quanto aos princpios e as prprias normas positivadas, embora no possam ser desconsiderados separadamente. Os argumentos jurdicos so todos aqueles que na seara do Direito e do ordenamento jurdico buscam fundamentar e dar validade a equiparao da unio homoafetiva como unio estvel. preciso ter em mente que decorre da Constituio Federal de 1988 a maior parte dos princpios norteadores da deciso do Supremo Tribunal Federal, comeando pela interpretao segundo a Constituio sobre o art. 1.723 do Cdigo Civil. Os princpios norteadores da deciso so o da dignidade da pessoa humana, o da igualdade, o da liberdade, o da autonomia da vontade, o da legalidade, o da proporcionalidade e razoabilidade, o da no-discriminao, entre outros. Deve-se levar em considerao que muitos deles podem estar positivados, assim como outros podem existir apenas na doutrina. a) Princpio da dignidade da pessoa humana Presente no art. 1, III da Constituio Federal, um fundamento da Republica Federativa do Brasil. A dignidade da pessoa humana impe que no pas todos devem ser tratados com o devido respeito, com todas as condies que garantam uma vida digna, que propicie atingir em toda sua plenitude a sua condio de pessoa natural. Assim, aos homoafetivos cabe o respeito a sua condio perante a sociedade, com a implementao de polticas e aes com vistas a resguardar seus direitos fundamentais. b) Princpio da igualdade A igualdade direito fundamental encontrado no caput do art. 5 da Carta Cidad, que diz que "todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes". A igualdade aqui tratada como forma de equiparar diferentes, de forma a coloclos num mesmo patamar. o que se busca para os homoafetivos: eles querem ter os mesmos direitos que os heteroafetivos de constituir famlia, at porque no conceito de famlia no h nenhuma proibio ou obrigao de como ela deve se figurar. Assim esta pode ser constituda por pessoas do mesmo sexo que se liguem pelo vinculo do afeto, de forma publicizada e duradoura. A igualdade que se busca a de que se aos homoafetivos dado toda uma carga de nus e deveres, tambm deve ser garantido a eles os bnus e direitos correspondentes. c) Princpio da liberdade Assim como no caput do art. 5 da CF/88, a liberdade pode ser encontrada diluda em vrios incisos do mesmo artigo. A liberdade aqui que se quer demonstrar a liberdade de

expresso, a liberdade de fazer tudo aquilo que no seja ilcito. Como a Constituio no probe a relao afetiva entre duas pessoas do mesmo sexo, esta fica livre para se manifestar e para ter seus efeitos jurdicos assegurados. Um exemplo o contido no inciso IV do art. 5 da CF/88 " livre a manifestao do pensamento, vedado o anonimato". d) Princpio da autonomia da vontade e da legalidade Esses princpios esto intimamente interligados pelo fato de que na seara do direito privado a legalidade significa que tudo que no proibido ou obrigado juridicamente permitido. o que est contido no art. 5 , II da Constituio "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". A autonomia da vontade decorre dessa liberdade dada pela lei para a prtica de atos que no sejam expressamente proibidos pelo Direito. Esta pode ainda ser exprimida no inciso X do mesmo artigo ao citar que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Assim aos homoafetivos, no plano privado e da sua intimidade, tem liberdade para expressar sua preferncia sexual, pois em se tratando de direito personalssimo dessa autonomia decorre sua identidade. Acrescentando-se a ideia de legalidade, a Constituio opera com intencional silencio no que tange ao sexo e a preferncia sexual das pessoas naturais: no havendo nenhuma norma que proiba as pessoas de se relacionarem com pessoas do mesmo sexo, elas esto livres para se relacionarem inclusive de forma afetiva, podendo at constituir uma famlia, ou entidade familiar. e) Princpio da razoabilidade e proporcionalidade A razoabilidade e a proporcionalidade so princpios que podem ser aplicados a quase todos os ramos do direito e derivam do "devido processo legal" (art. 5, LIV, CF/88) segundo entendimento do STF, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. A razoabilidade se traduz na ideia de adequao e necessidade que decorre do caso. J a proporcionalidade se traduz na ideia de proporo adequada entre os meios empregados e o fim almejado. Significa dizer que s relaes homoafetivas deve ser dado aquilo que a elas compete: a igualdade de tratamento. Conforme dito no trabalho, aos homoafetivos no devem ficam apenas os nus e deveres, mas tambm os bnus e direitos. Assim, a unio homoafetiva, quando atender aos requisitos previstos na unio estvel, deve aquela ser equiparada a esta e ter todos os direitos e conseqncias jurdicas preservados pelo ordenamento nacional. f) Princpio da no-discriminao Presente no art. 3, IV da Constituio Federal, constitui-se em objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil, "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". Isso quer dizer que a Constituio veda qualquer tipo de discriminao que seja atentatria dos direitos fundamentais das pessoas, ressalvados os casos previstos expressamente por ela prpria, que se traduzem em aes afirmativas, com vistas equipao de diferentes. Assim, os homoafetivos no podem ser discriminados por serem homoafetivos. A Constituio deve operar para que os homoafetivos possuam igualdade de tratamento em relao aos heteroafetivos. Para tanto, que se decidiu que s unies homoafetivas que preencham os requisitos da unio estvel sejam a ela equipada. Conforme se viu, os princpios esto intimamente ligados ao ordenamento jurdico e inclusive muitos deles esto positivados. O que se busca a aplicao deles quando se trata de unio homoafetiva como entidade familiar, ou seja, equiparando-a a um dos institutos de formao de famlia, como a unio estvel.

A famlia, tratada no art. 226 da CF/88, possui especial proteo do Estado. J em seu pargrafo 3 tem-se que " reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento". Conjugando com o art. 1.723 do Cdigo Civil, temos que " reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia". Usando dos princpios elencados acima, uma interpretao conforme a Constituio, tem-se que unio homoafetiva que tenha por finalidade a constituio de famlia, deve a ela ser dado estes status, uma vez que nesse tipo de unio exista o vinculo do afeto que uma as pessoas que a integram, com a convivncia publica e duradoura. Assim como o sexo, a preferncia sexual encontrada na autonomia da vontade das pessoas naturais, e se no h norma que impea esse tipo de unio e inclusive o reconhecimento pelo Estado desse tipo de relao, no h nada a se fazer seno reconhecer esse tipo de relao. 8 FUNDAMENTAO DE VALIDADE DO VOTO: MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Em qualquer das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), possvel perceber a extensa gama scio-poltico-filosfica que atua em um eixo integrador a Constituio, almejando uma construo holstica do Direito em sua aplicao ao caso concreto. Posto isso, busca-se nos argumentos que embasam a sentena proferida pelo STF referente ao direta de inconstitucionalidade (ADI) n. 4277, identificar no voto do Ministro-relator e dos demais Ministros, a influncia que os tericos Kelsen, Hart e Muller, exerceram na construo dos postulados que aliceram tal deciso. Para Ayres Britto, os objetivos fundamentais da Constituio, logo em seu art. 3, inciso IV versa sobre a no discriminao por motivo de sexo. Sexo aqui entendido como a diferena antomo-fisiolgica que existe entre o homem e a mulher. Quer dizer que salvo disposio constitucional em contrrio, o sexo no fator de desigualao jurdica. Isso porque pode colidir em cheio com o principio de "promover o bem de todos". nas palavras de Brito "a se viabilizar pela imperiosa adoo de polticas pblicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente econmico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e at vilipendiados." Isso faz parte do pluralismo poltico-cultural-social existente no art. 1, V, CF/88. esse pluralismo que permite a convivncia entre dos contrrios. O sexo visto como o orgo sexual e incrustado anatomicamente no ser, constituindo um signo que serve a estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica. um instrumento de necessidade "fisiolgica" da pessoa que o possui. O Direito, como tcnica de controle social, vem assim a regular as relaes que provem dos sentimentos e instintos humanos, ora por meio da norma geral positiva, ora por meio da norma geral negativa (para cunhar as regras de clausura ou fechamento do Sistema Jurdico, doutrinariamente concebido como realidade normativa que se dota dos atributos da plenitude, unidade e coerncia, na viso kelseniana). Percebe-se que a Constituio opera com intencional silncio acerca sobre essas trs funes principais que o sexo oferece, isso porque usando a norma geral negativa kelseniana (art. 5, II, CF/88), tudo aquilo que no proibido ou obrigado juridicamente, juridicamente permitido. Isso porque a Constituio no quer se referir a algo que altamente subjetivo, deixando ao livre arbtrio das pessoas o modo de utilizao de seu sexo (ou aparelho genital), seja de modo solitrio, seja emparceirado, por ser uma utilizao instintiva e prpria da natureza das coisas. A isso tambm corresponde a "preferncia" ou "orientao" que cada

pessoa natural possui. H portanto, que no se tem como dissociar o rgo da pessoa que o sedia: proibir a discriminao em virtude do sexo proteger o homem e a mulher em sua dimenso sexual. Trata-se de um verdadeiro bem de personalidade, posto que na autonomia de vontade do individuo, h a busca da plenitude existencial, e a sexualidade, desde a busca do simples prazer fsico at a extasia amorosa corresponde a um ganho, um bnus, ao supervit da vida, e no a um nus, um estorvo, uma reprimenda dos deuses, uma forma de retaliao humana. Completando a ideia, Jung (Carl Gustav) enuncia que A homossexualidade, porm, entendida no como anomalia patolgica, mas como identidade psquica e, portanto, como equilbrio especfico que o sujeito encontra no seu processo de individuao. Assim, seja qual for a preferncia sexual das pessoas, a qualificao dessa preferncia como conduta juridicamente lcita se d por antecipao, at porque impossvel dissociar a presena da natureza nesse tipo de prtica, pois o que h uma mescla de instinto com sentimento. O Direito se pe em estado de alerta, porque no pode regulamentar entre o que factual e o que axiologicamente irregulamentvel, a no ser quando a sexualidade usada para negar a sexualidade de outra pessoa, como acontece no caso de estupro ou do incesto. Visto isso tem-se que a preferncia sexual decorrncia direta do principio da dignidade humana (art. 1, III, CF/88), por ser um poderoso fator de afirmao , elevao pessoal, de auto estima at o mais elevado ponto de conscincia. Auto estima essa que se traduz na busca da felicidade. Afinal, como bem afirma o relator "se as pessoas de preferncia heterossexual s podem se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferncia homossexual seguem na mesma toada: s podem se realizar ou ser felizes homossexualmente". O que h uma mudana de vertente em que h a preponderncia da afetividade sobre a biologicidade. Tendo a nossa Constituio vedou expressamente o preconceito em razo do sexo e intencionalmente nem proibiu nem obrigou o uso correto da sexualidade humana, o que se tem como resultado dessa normao o reconhecimento de que tal uso faz parte a autonomia da vontade das pessoas naturais, constituindo assim um direito subjetivo ou situao jurdica ativa. uma liberdade que se concretiza sob duas vertentes: no plano do direito intimidade (visualizado como a absteno ou ao solitrio desfrute) e no plano do direito privacidade (visualizado como o emparceirado desfrute). como diz o art. 5, X, CF/88 em que "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao, juntamente com o art. 5, 1, CF/88 em que "as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata". Assim a liberdade sexual s deixaria de se inscrever nesses artigos, se houvesse uma enunciao constitucional em sentido diverso, coisa que no h. Fundamentao do mrito do voto 1 A Constituio probe expressamente o preconceito em razo do sexo ou da natural diferena entre homem e mulher, porque isso no de merecimento ou desmerecimento intrnseco de quem quer que seja; 2 Usando o tpico anterior, logo proibido descriminar as pessoas tanto em razo de sua espcie masculina ou feminina, quanto de sua preferncia sexual. Assim no compete as pessoas heteroafetivas o direito de contrapor sua equivalncia jurdica perante os sujeito homoafetivos. O que h o direito que a mulher tem a tratamento isonmico perante o homem, assim como o sujeito homoafetivo tambm tem esse mesmo direito em relao ao heteroafetivo.

3 O silencio que a Constituio emprega acerca da sexualidade humana ou sobre os desfrute da preferncia sexual faz com que se empregue a norma geral negativa de Kelsen, segundo o qual tudo que no est juridicamente proibido ou obrigado, est juridicamente permitido. Constituem assim direitos de personalidade de primeira grandeza constitucional,. 4 A liberdade sobre a sexualidade e a preferncia sexual se constituem como direitos fundamentais do individuo, em face do direito a autonomia da vontade, desdobramento do principio da dignidade humana, transformando-se inclusive em clausula ptrea (art. 60, 4, CF/88). 5 Como essa sexualidade livre, podendo ser praticada no plano da intimidade ou privacidade, pouco importa que o parceiro adulto seja do mesmo sexo, pois a situao jurdica em foco de natureza potestativa ou disponvel. uma entrega que o ser humano faz a sua livre imaginao ou personalssima alegria amorosa. Tem-se a que como no se pode separar o sistema de rgos sexuais da pessoa, tambm no se pode excluir do direito a privacidade e intimidade a dimenso e preferncia sexual que possui. 6 Todos so iguais em razo da espcie humana a qual pertena e da preferncia sexual que possua. Iguais para suportar deveres, nus e obrigaes de carter jurdicopositivo, iguais para titularizar direitos, bnus e interesses tambm juridicamente positivados. Faz-se a pergunta se a Constituio Federal sonega aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada unio, o mesmo regime jurdico-protetivo que dela se desprende para favorecer os casais heteroafetivos em situao de voluntrio enlace igualmente caracterizado pela estabilidade. Para adentrar tal tema, impossvel no citar a figura da famlia, do casamento civil, da unio estvel, do planejamento famlia e a adoo. A famlia, em especial, se encontra presente no ttulo constitucional da "Ordem Social", no art. 226, caput "a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado". A famlia aqui entendida como ncleo domstico, pouco importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas assumidamente homoafetivas. A famlia entendida como fato cultural e espiritual ao mesmo tempo, e no somente por laos biolgicos. Ayres Brito acrescenta que "permanece a invarivel diretriz do no-atrelamento da formao da famlia a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituio limita o seu discurso ao reconhecimento da famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica". importante ainda salientar que a famlia alm de ser uma instituio de Direito em sentido objetivo, uma especial e complexa instituio social em sentido subjetivo. a clula do agrupamento humano de uma pessoa natural perante outra e que permite o elo entre o individuo e a sociedade, na qual se acrescenta a convivncia instaurada por iniciativa das pessoas que se veem tomadas por empatia, numa atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, admirao tico-espititual e o propsito da felicidade emparceirada e experimentada a vista de todos no decurso do tempo, isso claro com em uma morada, sendo tambm esta inviolvel (art. 5, XI, CF/88). A famlia assim merece a maior e mais extensa rede de proteo constitucional. So integrantes humanos em concreto estado de comunho de interesses, valores e conscincia da partilha de um mesmo destino histrico. A famlia se torna assim um norte para a interpretao dos demais dispositivos a que ela se relaciona. A unio estvel, casamento civil, adoo, planejamento familiar, todos eles devem seguir esse norte, pois tambm ligado a princpios como a cidadania, a dignidade da pessoa humana, a igualdade. "E assim que, mais uma vez, a Constituio Federal no faz a menor diferenciao entre a famlia formalmente constituda e aquela existente ao rs dos fatos. Como tambm no distingue entre a famlia que se forma por sujeitos heteroafetivos e a

que se constitui por pessoas de inclinao homoafetiva" comenta Brito. O termo famlia to aberto como a realidade do mundo do ser, justamente para inserir o maior nmero de espaos domsticos e autonomamente estruturados. A Constituio na sua coerncia, de acordo com a interpretao no reducionista, no pode incorrer em um discurso homofnico ou preconceituoso. E isso deve desembocar na isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se obtiver o igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia, entendida esta segundo um ncleo domestico autnomo e com os preceitos da visibilidade, continuidade e durabilidade. Antes a proteo estatal era para o casamento (CF/1967) agora deslocada para a famlia (CF/1988), isso porque a famlia continua, mesmo se o casamento acabar. A entidade familiar (art. 226, 3, CF/88) "unio estvel entre o homem e a mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento" deve ser analisada. A referencia a homem/mulher se deve a tradio scio-cultural-religiosa da qual o Brasil faz parte, pois tradicionalmente s h casamentos entre pessoas de sexo diferente, sendo que o casamento civil no faz nenhuma referencia a unio entre homem e mulher. A Constituio quer dizer que no se separe por um pargrafo ( no caso o 3) aquilo que a vida uniu pelo afeto. A entidade familiar no significa algo diferente de famlia, ela se torna um verdadeiro sinnimo, conquanto uma entidade, mesmo no possuindo a personalidade jurdica. Assim como no casamento, o resultado a que se chega idntico: a formao de uma famlia, seja constituda de pares heteroafetivos, seja de pares homoafetivos. O nico requisito que no se precisa ao casamento a prova de estabilidade (requisito de natureza temporal). O certo que nessas modalidades de constituio de famlia no h nenhuma referencia a interdio ou a possibilidade de protagonizao por pessoas do mesmo sexo. A heteroafetividade em nada os coloca como superiores em relao aos homoafetivos. No os beneficia com a titularidade exclusiva do direito constituio de uma famlia. Aqui, o reino da igualdade pura e simples, pois no se pode alegar que os heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. Quanto a adoo, esta regulamentada no art. 227 da Carta Magna remete ao Poder Pblico dispor sobre a adoo, seu estabelecimento e condies. Aqui tambm no h uma distino entre adotante homo ou heteroafetivo. Como pode haver adoo com uma s pessoa adulta, podendo ser esta solteira ou casada, ou em regime de unio estvel, pelo mesmo raciocnio de proibio ao preconceito, a regra do art. 5, II, o art. 3, IV e o art. 5, 1 da Constituio. Concluindo-se, temos que o art. 1.723 do Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio Federal de 1988 tira-se qualquer interpretao com vistas a impedir o reconhecimento da unio continua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendido como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento esse feito nos mesmos moldes e com as mesmas conseqncias da unio estvel heteroafetiva. 9 FUNDAMENTAO DE VALIDADE DO VOTO: MINISTRA CARMEN LCIA Carmem Lcia inicia sua explanao acerca do tema da unio homoafetiva, identificando o ponto central de sua argumentao, a saber, uma interpretao do art. 1723 do Cdigo Civil de 2002 luz da Constituio. Sendo assim, assevera:
O ncleo da questo a se examinar se haveria guarida constitucional para a pretenso dos Autores, a saber, dar-se interpretao conforme Constituio ao art. 1723 do Cdigo Civil, permitindo se declare a sua incidncia tambm sobre a unio de pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o objetivo de constituir famlia.

A Ministra busca com esta afirmao, equiparar os direitos oriundos do supracitado artigo do Cdigo Civil a unio entre homossexuais, posto que, a Constituio ao ser interpretada, deve ser considerada nas palavras da Ministra como um conjunto harmnico de normas, no qual se pe uma finalidade voltada concretizao de valores nela adotados como princpios [ ...] em pauta em consonncia com o que dispe a Constituio em seus princpios magnos. Desta forma, a Ministra Carmen ainda afirma que:
A realidade a causadora de representaes jurdicas que, at um certo momento, permanecem margem do ordenamento jurdico formal; mas a presso dos fatos acaba por gerar certo reconhecimento da sociedade, que vai aceitando situaes antes repudiadas, at o momento em que o legislador as disciplina, exatamente para cont-las no campo do controle social.

Do exposto pela Ministra, observa-se uma correlao dos argumentos desta com os ensinamentos de Friedrich Muller, na compreenso da estrutura do Direito. Este, que percebe o Direito em sua metdica constitucional em um modelo dinmico de concretizao, como segue:
A Tarefa da prxis do Direito Constitucional a concretizao da Constituio por meio da instituio configuradora de normas jurdicas e da atualizao de normas jurdicas no poder legislativo, na administrao e no governo; ela a concretizao da Constituio que primacialmente controla, mas simultaneamente aperfeioa o Direito na jurisprudncia, dentro dos espaos normativos

Porm, faz-se mister expor que ao analisar o artigo 1723 do Cdigo Civil de 2002, a magistrada utiliza-se de um carter kelseniano, ao interpretar a norma de maneira literal, afirmando que a validade da unio estvel possvel, apenas, a casais de pessoas de sexo distinto. No tocante a literalidade da norma, Muller afirma que O teor Literal de uma norma tratado como relativamente pouco fecundo pelo tribunal constitucional na sua jurisprudncia constante. Entretanto, analisando a argumentao proposta pela Ministra Carmen Lcia em seu voto integralmente, verifica-se ser tal abordagem, isolada, posto que, ntida sua postura ao contextualizar o quadro social contemporneo, com as unies homoafetivas, interpretando a norma em pauta em consonncia com o que dispe a Constituio em seus princpios magnos. Por fim, assevera a magistrada:
Na esteira, assim, da assentada jurisprudncia dos tribunais brasileiros, que j reconhecem para fins previdencirios, fiscais, de alguns direitos sociais a unio homoafetiva, tenho como procedentes as aes, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissvel como entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis serem reconhecidos queles que optam pela relao homoafetiva. como voto.

10 FUNDAMENTAO DE VALIDADE DO VOTO: RICARDO LEWANDOWSKI No que diz respeito ao reconhecimento da unio homoafetiva, o Ministro busca a gnese desta, frente ao art. 1724 do Cdigo Civil a luz da Constituio. Assim, trata acerca da adequao (ou no) da unio homoafetiva nos moldes da unio estvel. Destacando sua opinio geral afirma que:
exatamente o que estabelece, como parmetro, a nossa Carta Republicana, no citado art. 226, 3, averbando que se trata de uma a unio entre o homem e a

mulher, ou seja, uma relao duradoura desenvolvida entre pessoas de gnero distinto, qual se assegura a converso em casamento, nos termos da lei (grifei). Assim, segundo penso, no h como enquadrar a unio entre pessoas do mesmo sexo em nenhuma dessas espcies de famlia, quer naquela constituda pelo casamento, quer na unio estvel, estabelecida a partir da relao entre um homem e uma mulher, quer, ainda, na monoparental.

Tal fragmento, sobre a impossibilidade de enquadramento da unio homoafetiva no gnero da unio estvel, mostra uma interpretao literal dos termos a quem se destina essa norma, que so apenas os casais do sexo oposto, excluindo-se assim os casais de mesmo sexo desse rol. Levando a entender que o argumento tem base no terico Hans Kelsen, por no possibilitar uma abrangncia da unio homoafetiva categoria de unio estvel, pela postulao taxativa que se faz a abranger apenas casais de sexo distinto. Entretanto, assegura ao Judicirio, uma certa autonomia hermenutica, ao vislumbrar que este [...] no mais, como queriam os pensadores liberais do sculo XVIII, mera bouche de la loi, acrtica e mecnica, admitindo-se uma certa criatividade dos juzes no processo de interpretao da lei, sobretudo, quando diante de um vcuo normativo. Tal afirmao por parte de Lewandowski, caracteriza a textura aberta na interpretao em Hart, esta sendo entendida como um campo de ao, na qual, os juzes tem o poder discricionrio, utilizando-se de virtudes jurdicas, numa interpretao que leva em considerao o interesse de todos que sero afetados, teoria da regra social. No entanto, apesar das consideraes feitas acima, e ser consenso entre os ministros o no enquadramento da unio homoafetiva na categoria de unio estvel, o Ministro busca na Constituio Federal o conceito de famlia, e acredita estar diante de uma nova categoria de entidade familiar, um quarto gnero desta, que no est explcito na Carta Magna. Fundamentando seu argumento, no fato de que ao contrrio do conceito de unio estvel, a abrangncia do conceito familiar no taxativa, e identifica as trs categorias presentes nesta como meramente exemplificativa, dando assim, lugar a mais uma entidade familiar. Tendo este argumento do ministro, congruncia com o pensamento de Muller,podendo ser observada na seguinte citao deste Terico do Direito.
O tribunal formula como tarefa judicativa legitima pesquisar o sentido de uma determinao legal a partir da sua insero no ordenamento jurdico global,sem aderir ao teor literal da lei

Nesta outra citao do Magistrado, tambm possvel inferir alguns traos marcantes dos tericos do Direito.
Entendo que as unies de pessoas do mesmo sexo que se projetam no tempo e ostentam a marca da publicidade, na medida em que constituem um dado da realidade fenomnica e, de resto, no so proibidas pelo ordenamento jurdico, devem ser reconhecidas pelo Direito, pois, como j diziam os jurisconsultos romanos, ex facto oritur jus.

Nesse argumento apresentado pelo ministro em prol de considerar a unio homoafetiva como pertencente ao conceito de famlia elencado na constituio. clara a influncia do terico Hans Kelsen no que tange a regulamentao do Direito no somente da forma Positiva , ocorrida quando se pe uma norma de regulamentao,mas tambm da forma negativa, que acontece quando o ordenamento jurdico permite uma conduta justamente pelo fato de no t-la proibido. Conclui-se o raciocnio por meio desta citao de Hans kelsen que trata da forma de regulamentao negativa do ordenamento jurdico.

A ordem jurdica regula a conduta humana no s positivamente, prescrevendo uma certa conduta, isto , obrigando a esta conduta, mas tambm negativamente, enquanto permite uma determinada conduta pelo fato de a no proibir. O que no juridicamente proibido juridicamente permitido. (Hans kelsen,Teoria Pura do Direito.Pg 169)

CONCLUSO Visto os pontos apresentandos, onde se discutiu argumentos valorativos, polticos e jurdicos, alm da validade de deciso dos ministros do STF fundamentadas nos grandes juristas da histria do Direito, expressa-se aqui o posicionamento favorvel a aplicao de analogia, como forma de suprir o vcuo normativo relacionado a unio estvel homoafetiva. Esta deciso uma vitria no s aos homoafetivos, mas, pode-se dizer tambm, a todas as pessoas que contemplam a necessidade da aplicao concreta dos direitos fundamentais da pessoa humana. Promovendo-se ento, conforme prega nossa constituio, a igualdade, a liberdade, a segurana jurdica e a dignidade da pessoa humana para todos os membros de nossa sociedade, sem nenhuma distino ou discriminao.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132. Disponvel em: <http://stf.jus.br>. Acesso em: 01 nov 2011. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Editora UnB, 6. ed., 1995. DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 17. DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2011. HART, Herbert L. O conceito de direito. 2. ed. Traduo de A. Ribeiro Mendes, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999. MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: demonstrao da inexistncia de outro meio eficaz, Revista Jurdica Virtual do Palcio do Planalto, junho de 2000. Acesso em: 24 ago. 2004. MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do Direito Constitucional. Traduzido por Peter Naumam. So Paulo: Sntese, 1999. NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, 2006, Rio de Janeiro TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2 edio, Editora Saraiva 2003

UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHO Centro De Cincias Sociais, Sade e Tecnologia 2 Perodo de Direito - Teoria Geral do Direito FERNANDO MARTINS GIOVANE E SILVA MARCELO OLIVEIRA SERGIO PAZ WILSON SOUSA ADPF 132 POSICIONAMENTO FAVORVEL QUESTES PARA DEBATE 1. O Ministro Ricardo Lewandowski ao fundamentar seu voto, faz primeiramente uma anlise dos tipos de famlia segundo a carta constitucional. Identificando nesta: A constituda pelo casamento, a configurada pela unio estvel e a que se denomina monoparental. No vendo nessas formas de famlia possibilidade de adequao a unio homoafetiva, nem mesmo na unio estvel, pois diz o ministro que esta abrange nica e exclusivamente pessoas de sexo distinto. Porm, afirma o ministro se deparar com outra forma de entidade familiar, no expressa no texto constitucional, mas que pode ser deduzida de uma leitura sistemtica da constituio, considerando-se para tal os princpios da dignidade da pessoa humana,da igualdade,da liberdade,da preservao da intimidade e da no-discriminao por orientao sexual.Tendo tambm com Suzana Borges Viegas de Lima,Citada pelo ministro,que o rol de entidades familiares definido no art 266 da constituio no taxativo,mas meramente exemplificativo,dando com isso a possibilidade de surgir outro ente familiar. Diante da fundamentao dita pelo ministro da adequao da unio homoafetiva, no unio estvel, mas ao prprio conceito de famlia, seguindo uma interpretao sistemtica da carta constitucional. Como a equipe entende a concretizao dessa unio? 2. Embora no haja dispositivo expresso que autorize a unio estvel homoafetiva na Constituio, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a unio homoafetiva espcie de unio estvel. Como o ordernamento jurdico entende uma situao onde no h dispositivo expresso que a regule? Qual tipo de interpretao foi dada para essa equiparao? 3. O art.1.723 do Cdigo Civil de 2002 diz que reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. De acordo com os argumentos contrrios pelo grupo elencado, poderia nesse caso de difcil resoluo utilizar da analogia e da constitucionalizao do Cdigo Civil (levando em considerao os seus direitos fundamentais) para estender sua aplicao, reconhecendo a unio estvel aos casais homoafetivos? Por qu? 4. Quais os principais fundamentos constitucionais que garantem unio homoafetiva o status de entidade familiar, entendida esta como sinnimo de famlia? 5. O Estado Democrtico de Direito Brasileiro tem como principais norteadores a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a liberdade de expresso e a legalidade. So esses princpios e direitos constitucionais que configuram a forma de sociedade que existe no pas. Sendo o Brasil um pas em que todos devem ser tratados isonomicamente, como a equipe reage diante da necessidade da aplicao deste princpio unio estvel homoafetiva?

6. O Estado Brasileiro reconheceu juridicamente a unio homoafetiva como unio estvel. Isto representou um grande avano para o sistema normativo nacional. Quais as conseqncias jurdicas que advm desta importante deciso do Supremo Tribunal Federal? 7. Um ponto importante que o Ministro Ricardo Lewandowski aborda, que a unio homossexual , nos nossos dias, uma realidade que pode ser constatada empiricamente. E est a exigir o devido enquadramento jurdico, pois dela resultam direitos e obrigaes que no podem ficar margem de proteo do estatal, mesmo que no exista uma norma especfica para assegur-los. Fundamenta esse argumento por meio do Censo de 2010 realizado pelo IBGE, que afirma existir no Brasil cerca de 60 mil casais homossexuais autodeclarados. Explicando com isso, que o que se pretende com o instrumento metodolgico da integrao no substituir a vontade do constituinte por uma arbitrria, visando na verdade, frente ao vcuo normativo, reger uma realidade social, ainda que de forma provisria,ou seja,at que o parlamento lhe d o adequado tratamento legislativo. Tendo que tais relaes afetivas, so um fato no nosso pas, como a equipe argumenta contra esse dispositivo que retira da clandestinidade jurdica,esse grupo que no pode ficar margem do ordenamento jurdico, haja visto que tal grupo se enquadra no conceito abrangente de entidade familiar? 8. A Ministra Carmen Lcia afirma que A realidade a causadora de representaes jurdicas que, at um certo momento, permanecem margem do ordenamento jurdico formal; mas a presso dos fatos acaba por gerar certo reconhecimento da sociedade, que vai aceitando situaes antes repudiadas, at o momento em que o legislador as disciplina, exatamente para cont-las no campo do controle social. Diante de tal afirmao, estabelea uma correlao entre o voto da Ministra e a Tarefa da prxis do Direito Constitucional de Friedrich Muller explicitada no fragmento abaixo: A Tarefa da prxis do Direito Constitucional a concretizao da Constituio por meio da instituio configuradora de normas jurdicas e da atualizao de normas jurdicas no poder legislativo, na administrao e no governo; ela a concretizao da Constituio que primacialmente controla, mas simultaneamente aperfeioa o Direito na jurisprudncia, dentro dos espaos normativos .