HELBERT EINSTEIN DAMIO

A UTILIZAO DA PONDERAO NA RESPONSABILIZAO DO ADMINISTRADOR DE S.A.

UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIS FACULDADE DE DIREITO Goinia-GO

2010 HELBERT EINSTEIN DAMIO

A UTILIZAO DA PONDERAO NA RESPONSABILIZAO DO ADMINISTRADOR DE S.A.

Monografia de Concluso de Curso apresentada como requisito parcial para a obteno do ttulo de bacharel em Direito junto ao Curso de Graduao em Direito da Universidade Federal de Gois - UFG. Orientador: Professor Dr. Rabah Belaidi.

Goinia, Jun.2010

Dados de Catalogao Internacional na Publicao (CIP) GPT/BC/UFG

Damio, Helbert Einstein. A tcnica da ponderao utilizada na responsabilidade civil do administrador de S.A. / Helbert Einstein Damio Goinia, 2010. 88 p. Bibliografia. Monografia (Graduao) Universidade Federal de Gois, Faculdade de Direito, 2010. 1. Responsabilidade civil; 2.Administrador de S.A.; 3. Ponderao; 4. Mercado de capitais; 5. Dano. CDU: 343.232

HELBERT EINSTEIN DAMIO

A UTILIZAO DA TCNICA DA PONDERAO NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADMINISTRADOR DE S.A.

Monografia de graduao apresentada e aprovada perante banca examinadora em___de_______de 2010

_____________________________________________________ Nota: Professor Dr. Rabah Belaidi (orientador)

_____________________________________________________ Nota: Professora Dr. Maria Cristina Vidotte

_____________________________________________________ Nota: Bacharel Leandro Sousa Rodrigues

Avaliao Final:

Dedico esse trabalho a meu av que infelizmente no pode estar presente para ver a realizao desse seu sonho.

Agradeo primeiramente a meu orientador, que tanto contribuiu para este trabalho, a professora Maria Cristina Vidotte pelos teis conselhos e ao meu colega e amigo Leandro Rodrigues que incentivou a escolha do tema. Agradeo aos meus colegas e amigos pelo apoio e motivao Agradeo a minha famlia, meus avs e minha namorada pelo apoio incondicional e finalmente agradeo a Deus.

SUMRIO
Resumo Abstract Introduo 1. A responsabilidade civil do administrador de S.A. Uma reviso da doutrina. 1.1 O administrador da sociedade por aes 1.1.1 A Administrao em relao a companhia 1.1.2 A administrao em relao ao acionista. 1.2 Deveres dos administradores de S/A 1.2.1 Dever de diligencia

8 1.2.1.1 A Business judgmente rule como parmetro para verificao do cumprimento do dever de diligencia. 1.2.2 Finalidade das atribuies 1.2.3 O dever de lealdade 1.2.4 Dever de sigilo 1.2.5 Dever de informar 1.2.6 Dever de vigilncia 1.2.7 Outros deveres 1.3. Responsabilidade Civil do Administrador 1.3.1. A responsabilidade 1.3.2 Espcies de responsabilidade dos administradores 1.3.3 O nus da prova 1.3.4 Responsabilidade pessoal do administrador 1.3.5 Responsabilidade da companhia pelos atos de seus administradores. 1.3.6 Responsabilidade individual e solidria dos administradores 1.4 A ao de responsabilidade civil contra os administradores 1.4.1 Preliminares 1.4.2. A Ao Social. 1.4.2.1 A ao ut universi 1.4.2.2 Ao social ut singuli 1.4.2.3 A exigncia de pelo menos 5% do capital para a propositura da ao social ut singuli. 1.4.3. Ao individual: artigo 159, 7 da Lei das Sociedades Annimas. 1.5. Causas de extintivas da responsabilidade civil do administrador 1.5.1. Aprovao de contas afasta a responsabilidade dos administradores. 1.5.2 Renncia, remisso e transao. 1.5.3. Excluso judicial da responsabilidade 1.5.4 Prescrio 1.6 Mudanas de paradigmas 2. Alteraes axiolgicas na responsabilidade civil e a tcnica da ponderao. 2.1 Introduo 2.2. Culpa 2.3. Nexo de causalidade 2.4. Dano 2.5 A dignidade da pessoa humana e a tutela dos interesses existenciais 2.6 A tcnica da ponderao. 2.7 A ponderao no caso dos administradores de S.A. 3. A ponderao utilizada em um caso concreto: Perdas Cambias da empresa Sadia. 3.1. O mercado de capitais brasileiro 3.2 O Caso Sadia 3.3. Ponderao no caso concreto 4. Concluso

9 Bibliografia

RESUMO
O presente trabalho se prope realizar uma analise da responsabilidade civil do administrador de sociedades abertas e da eficcia da tcnica da ponderao de princpios na resoluo de conflitos nesta rea. Para tanto se inicia com uma reviso da doutrina, jurisprudncia e legislao a respeito do tema da responsabilidade civil do administrador de S.A., com nfase na identificao da relao deste para com a companhia e dos deveres que lhe so atribudos. Em seguida analisa as recentes alteraes ocorridas na disciplina da responsabilidade civil e a tcnica da ponderao de princpios, para por derradeiro examinar um caso concreto se utilizando da tcnica da ponderao para a obteno de uma soluo satisfatria, testando a real aptido do referido mtodo decisrio.

10 Palavras-chave: 1. Responsabilidade; 2. Administrador; 3. Ponderao; 4. Mercado de capitais; 5. Dano.

ABSTRACT The present work intends to analyze the tort liability of the public corporation manager and the accuracy of the principles weighting technique on the resolution of conflicts in this area. Therefore, this work initiates with a doctine, case law and legal review about the tort liability of the public corporation manager, with emphasis on the identification of his obligations regarding to the company and the duties concerned. Then, it analyzes the recent modifications in the study of the tort liability and the principles weighting technique to, at last, examine a true case applying the principles weighting technique to obtain a fulfilling solution, testing the accuracy of the quoted decision-method. Key words: 1. Liability; 2. Manager; 3. Weighting; 4. Stock Market; 5. Damage.

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Introduo

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Nos ltimos anos o mercado de capitais brasileiro se expandiu e volume de ativos comercializados e em complexidade das operaes realizadas. Alm dos investidores institucionais, que tradicionalmente atuam no mercado, presenciamos a entrada macia de investidores. A favor do pequeno investidor tivemos o desenvolvimento de meios de negociao simples e democrticos, como o Home Broker,1 a baixa das taxas de corretagem e o mais importante o acesso facilitado s informaes das empresas e do mercado em geral por meio da Internet. Informaes que antes somente circulavam nos corredores dos bancos de investimento passaram a ser de domnio pblico e possibilitaram que o investidor pessoa fsica tivesse quase as mesmas ferramentas dos investidores institucionais para competir no mercado. O mercado se expandiu e gerou riqueza: 735% foi o quanto subiram as aes do Bradesco entre 2002 e maio de 2008, quem aplicou um carro popular tirou um apartamento. Um trabalhador que investiu seu FGTS na Petrobras em agosto de 2000 teve uma rentabilidade de 882%, no mesmo perodo, o FGTS rendeu 54%. Em um nico dia em 2008 uma determinada opo de compra da empresa Vale do Rio Doce obteve uma valorizao de 3 000%. 2 Porm o perodo de exuberncia durou pouco, apesar da previso otimista dos analistas, uma grande crise financeira nascida no mercado imobilirio

Home Broker um sistema oferecido pela Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros de So Paulo (BM&FBOVESPA) utilizado para conectar usurios ao prego eletrnico no mercado de capitais. Usado como instrumento para negociao no mercado de capitais via internet, ele permite que sejam enviadas ordens de compra e venda atravs do site de uma corretora na internet.
2

Disponvel em http://super.abril.com.br/cotidiano/crash-entenda-crise-447839.shtml, acessado em 12 de maio de 2010 s 09h25.

13 estadunidense se espalhou pelo resto do mundo trazendo caos e derretendo os mercados financeiros. No Brasil a crise no distinguiu tubares ou sardinhas, tanto os investidores institucionais quanto os pequenos tiveram considerveis baixas em seus patrimnios. Naturalmente ante as tremendas baixas que ocorreram muitos investidores, em especial os pequenos, se sentiram lesados, enganados por um mercado que prometia uma valorizao constante, as alegaes iam de informaes enganosas passadas ao mercado at impercia dos administradores, em comum todas solicitavam a responsabilidade dos envolvidos. Mudanas equivalentes as que ocorreram no mercado acionrio nacional transcorreram na disciplina da responsabilidade civil, este instituto que nasceu no incio da modernidade de um direito extremamente liberal e patrimonialista sofreu mudanas que somente tem paralelo no mbito do direito de famlia. A constitucionalizao das relaes privadas e a eleio da dignidade da pessoa humana como valor primordial da ordem jurdica, alm da expanso da responsabilidade objetiva, abalaram conceitos j sedimentados na disciplina. Hoje a evoluo da responsabilidade civil se encontra em seu momento mais acelerado, os mtodos tradicionais de resoluo dos conflitos se mostram inadequados, sendo necessria a implementao de um novo mtodo. Seguindo a hiptese apresentada por Anderson Scheiber em seu livro Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil, acreditamos que a ponderao possa ser o melhor mtodo para a resoluo de tais conflitos. Posto isso se apresenta questo: seria possvel se utilizar da ponderao para solucionar os conflitos oriundos das perdas ocorridas no mercado acionrio? Em especial a respeito da responsabilidade do administrador?

14 Para responder adequadamente tal questo preciso analisar a posio do administrador em relao sociedade, em relao ao acionista e ao terceiro, esclarecer os deveres que lhes so impostos para enfim determinarmos sua responsabilidade. Em seguida devemos examinar como as mudanas ocorridas na sociedade afetaram a responsabilidade civil e como esta disciplina se encontra hoje, como e porque a tcnica da ponderao parecer ser a melhor tcnica para a soluo de tais conflitos. Aps essas questes preliminares poderemos realizar a analise de um caso concreto para verificarmos a responsabilidade do administrador. Importante lembrar que esse trabalho no tem como objetivo tratar da responsabilidade administrativa do administrador, controlada pela Comisso de Valores Mobilirios, mas somente da responsabilidade jurdica.

1 A responsabilidade civil do administrador de S.A. Uma reviso da doutrina.

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1.1 O administrador da sociedade por aes

O eficiente funcionamento de qualquer ente coletivo se baseia na distribuio, especfica e ordenada, de diferentes funes, deveres, responsabilidades direito e prerrogativas entre vrios ncleos; logo, estes seriam dotados de atribuies especficas e necessrias tanto para a formao da vontade coletiva como para sua ulterior exteriorizao e execuo, como tambm para a fiscalizao do cumprimento. No mbito da sociedade poltica, esse fenmeno se encontra consolidado, no apenas na diviso de poderes entre as diversas pessoas polticas, nos planos federal, estadual e municipal, mas tambm na diviso de funes no interior de cada uma delas3. Tal fenmeno tambm se encontra no mbito de outras espcies de entes coletivos, como as comunhes de pessoas jurdicas em geral4 (fundaes, sociedades e associaes). Tais clulas, ou centros de competncia so designados pela doutrina e pelo legislador como rgos sociais 5. De acordo com Erasmo Valado rgo o indivduo (ou grupo de indivduos), enquanto age para o desenvolvimento de um interesse coletivo, ou seja, enquanto cumpre uma funo de grupo. 6
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ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. P.11 4 A forma de organizao da sociedade poltica muito se assemelha organizao democrtica, com os seus poderes Legislativo e Executivo. Da por que Hamel e Lagarde, e Savatier, comparam-na a um pequeno Estado, salientando o ltimo que se num Estado democrtico h assemblias constituintes e assemblias legislativas, h tambm as assemblias constituintes e extraordinrias, correspondem s assemblias legislativas, porque fazem ou modificam os Estatutos, isto , a Constituio das sociedades annimas (J.C. Sampaio de Lacerda, Manual das sociedades por aes, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas atos, 1974, n.206, p.133. In: ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009.). 5 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. P.11 6 VALLADO, Erasmo. FRANA, Azevedo e Novaes. Invalidade das deliberaes de assemblia de S/A, So Paulo: Malheiros, 1999, n.7, p.29.

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As companhias, naturalmente, se encontram estruturadas de forma orgnica, e sua organizao tanto mais complexa quanto mais considervel for suas dimenses7. O artigo 138 8 da Lei das Sociedades por aes (Lei n. 6.404, de 15 de Abril de 1976) determina que a gesto e a administrao das sociedades annimas ficaro a cargo do Conselho de Administrao, quando houver, e pela Diretoria, em nveis distintos de funes e poderes. O Conselho de Administrao constitui rgo de deliberao colegiada (artigo 138, 1 da Lei das Sociedades Annimas) e de existncias obrigatria nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas de capital autorizado (art. 138, 2 e 239 da referida lei). 9 A Diretoria, por sua vez, constitui rgo obrigatrio em todas as sociedades annimas, cabendo aos diretores as funes de representao legal da companhia e de execuo das deliberaes da Assemblia Geral e do Conselho de Administrao. A Diretoria dever ser composta de dois ou mais diretores, eleitos e destituveis a qualquer tempo pelo Conselho de Administrao ou, caso este no exista, pela Assemblia Geral. 10 So ainda rgos obrigatrios, de acordo com a LSA (Lei das S/A), a assemblia geral, o conselho de fiscal, entre outros. Importante frisar que os estatutos sociais no podem redefinir as competncias estabelecidas em lei para
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Em razo da complexidade cada vez maior das organizaes cada vez mais comum que funes sejam pulverizadas dentro da empresa. Disso decorre que a responsabilidade dos administradores no ser aferia em abstrato, mas em concreto, em relao s funes que ocupam. 8 Administrao da Companhia Art. 138. A administrao da companhia competir, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administrao e diretoria, ou somente diretoria. 1 O conselho de administrao rgo de deliberao colegiada, sendo a representao da companhia privativa dos diretores. 2 As companhias abertas e as de capital autorizado tero, obrigatoriamente, conselho de administrao. 9 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P. 394 10 Alm da diretoria e do conselho de administrao, podem os estatutos criar rgos tcnicos e consultivos (COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007).

17 cada rgo, nem repass-las a um outro rgo facultativo (LSA, arts. 122, 139 e 167, 7).

1.1.1 A Administrao em relao companhia

Durante muito tempo, at o incio do sculo passado, prevaleceu na doutrina a viso contratualista, sendo o administrador considerado como um prestador de servios em relao sociedade, portanto seria um representante legal ou mandatrio da sociedade. Os crticos da teoria do mandato apontaram vrios argumentos para evidenciar a incompatibilidade do papel do administrador com a idia de mandatrio, entre as principais, podemos citar que (I) a representao importa a idia de substituio de vontades, a pessoa jurdica, porm no tem outra vontade seno aquela exteriorizada pelo administrador. (II) o mandato negocio jurdico sendo, portanto intrnseco nele a opo do agente de contratar, porm a lei exige a figura do administrador. (III) os poderes delegados ao administrador no podem em hiptese alguma ser substabelecidos a terceiros11. Por se mostrar inadequada, a teoria do mandado perdeu espao para a teoria organicista, j consolidada no direito pblico. De acordo com esta, apesar de a pessoa jurdica constituir ente fisicamente abstrato, juridicamente real, possuindo vontade prpria, que no necessita ser suprida por terceiros, o rgo parte integrante da pessoa jurdica, e a vontade por ele exteriorizada imputada diretamente a esta12. Desta forma apesar de nomeados pela Assemblia Geral, ou pelo Conselho de Administrao, no existe vinculo contratual, na verdade a nomeao dos administradores consiste em ato jurdico unilateral, por meio do qual lhes atribuda qualidade de rgos da sociedade. 13
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ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. p.34 12 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. p.36 13 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P. 393

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Os administradores, logo, constituiriam elementos integrantes da prpria sociedade ou meios de exteriorizao da mesma. Desta forma os administradores no atuam em nome da sociedade, mas sim corporificam a companhia, quando a empresa age por meio do administrador ela mesma que manifesta sua vontade e pratica o ato jurdico. 14 Consequncia da troca da noo contratualista pela organicista foi que o descumprimento das obrigaes por parte do administrador, por estas decorrerem da lei, no importam somente em inadimplemento contratual, mas em delitos ex lege. Em relao a qual seria a espcie de contrato a vincular o administrador companhia houve intensas discusso, onde se j se postulou que poderia ser de mandado, de prestao de servios ou de trabalho. Hoje o entendimento majoritrio que se trata de um contrato de administrao sui generis15.

1.1.2 A administrao em relao ao acionista.

O autor Sergio Wainstock em seu artigo Cabimento de aes judiciais para reparar os danos causados pelas desvalorizaes de aes na Bolsa de Valores
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alega que a relao entre as empresas e os acionistas de consumo. A responsabilidade do administrador, desta forma, deveria ser verificada atravs das regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Acreditamos, porm no ser a posio do autor a mais adequada, o acionista no estabelece um vinculo jurdico com o administrador em si, mas sim com a
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Idem, ibidem. ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. P.48 16 WAINSTOCK, Sergio. Cabimento de aes judiciais para reparar os danos causados pelas desvalorizaes de aes na Bolsa de Valores. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=11975 acessado em 03/05/2010 s 08h08.

19 empresa, esta por sua vez que ira estabelecer vinculo com a pessoa que possui o cargo de administrao. A relao de consumo h entre o investidor e o banco de investimento ou a corretora que intermdia sua movimentao no mercado de capitais. Este poder ser responsabilizado no caso de no cumprimento de ordem do acionista ou no caso de divulgao de falsas informaes, no sendo cabvel a utilizao do Cdigo de Defesa do Consumidor para intermediar a relao do acionista com a sociedade.

1.2 Deveres dos administradores de S/A

Os arts. 153 a 160 compem a Seo IV Deveres e Responsabilidades do Captulo XII Conselho de Administrao e Diretoria da Lei das Sociedades por Aes, constituindo a base positiva mais importante do presente estudo. Precedendo a analise dos deveres dos administradores preciso salientar que h um interesse pblico na atuao das companhias de capital aberto, em razo da captao da poupana popular. Portanto natural que tais companhias sejam disciplinadas por normas de ordem pblica, inderrogveis por parte dos acionistas, pois visam proteo, tanto do investidor quanto da sociedade em geral. Disto decorre que a gesto da companhia aberta no interesse privativo dos acionistas, sendo necessria a existncia de normas especificas quanto aos deveres e a responsabilidade dos administradores das companhias abertas, sendo tambm necessria a manuteno de um sistema de fiscalizao, sistema este que em nosso pas fica a cargo do Conselho de Valores Monetrios (CVM) autrquica em regime especial vinculada ao Ministrio da Fazenda18. Os ordenamentos jurdicos, ao definirem os deveres do administrador podem se expressar atravs referncias genricas, o que se diz modo sinttico ou se utilizar
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, entidade

EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.392 Lei 10.411 de 26/02/2002

20 de uma enumerao exemplificativa dos deveres impostos, o que se chama modo analtico. O legislador brasileiro adotou um critrio misto, se por um lado, como expresso em sua exposio de motivos, descreve os deveres de forma minuciosa, e at pedaggica, por outro se utiliza de Standards19 e referncias genricas para estabelecer alguns deveres. dever fiducirio do administrador de sociedade agir de maneira informada, de boa-f, com o devido cuidado e diligncia, sempre no melhor interesse da companhia e de seus acionistas, essa obrigao se enquadra em dois dos principais deveres do administrador: o de diligencia e o de lealdade. Corra-Lima, ao analisar os deveres dos administradores, declara: Para efeitos didticos e metodolgicos, a regra bsica do bonus pater familias pode ser dividida em trs deveres igualmente bsicos: obedincia, diligncia e lealdade 20. Neste sentido Nelson Eizirik:
A figura do bom pai de famlia comporta dois elementos: o vocbulo bom indica que se trata do homem mdio ou a pessoa normal; pai de famlia, ao seu turno, sugere algum desprovido de conhecimentos tcnicos. 21

Temos nos artigos 153 a 157, da lei 6.404, os principais deveres dos administradores, que so o da diligencia (art. 153), o do cumprimento das finalidades da sociedade (art. 154), o da lealdade (art. 155), o de evitar situaes de conflito de interesses (art. 156), o dever de sigilo (art. 157 1 a 4), o de informar (art. 157) e o dever geral de vigilncia (art.158, 1 a 4). 22
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... os standards expressam condutas sociais mdias, de carter enunciativo, que funcionam como diretivas genricas e servem como medida ou elemento de comparao para o juzo de casos concretos, Da, comportarem tais standards forte carga de subjetivismo, implicando certo juzo de valor sobre a conduta. A utilizao, pela lei, de conceitos indeterminados e abstratos resulta da impossibilidade de previso exaustiva e rigorosa de todos os deveres a que esto submetidos os administradores da sociedade. Contudo, a indeterminao e a abstrao que caracterizam os standards cessam diante do caso concreto. Com efeito, a indeterminao do enunciado no representa a indeterminao de sua aplicao - ao contrario, possibilita uma nica soluo justa apara cada caso (EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. p.396). 20 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgment Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. P.7 21 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. p 397 22 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. P.120

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1.2.1 Dever de diligencia

As regras que definem o dever de diligncia (Sorgfaltspflicht ou duty of care) so semelhantes na maioria dos estados estadunidenses, em conseqncia tambm na maioria das naes, e derivam da regra da seo 8.30(a) do Revise Model business Corporaton Act de 1984, que determinava que os administradores devem desempenhar seus deveres: (I) de boa-f; (II) com cautela de um homem mdio prudente em igual posio teria em circunstncias semelhantes regra derivada do bonus pater famlia; e (III) acreditando que est, at certo ponto, atuando de acordo com os melhores interesses da companhia. 23 Na legislao ptria temos dever semelhante exposto no art. 153, da Lei de Sociedade por Aes:
Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exerccio de suas funes, o cuidado e diligncia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administrao dos seus prprios negcios.

Na exposio de motivos da Lei da Sociedade por Aes em sua Seo IV temos:

As normas desses artigos so, em sua maior parte, meros desdobramentos e exemplificaes do padro de comportamento dos administradores definido pela lei em vigor - o do "homem ativo e probo na administrao dos seus prprios negcios" (7 do art. 116 do Decreto-lei n. 2.627) e, em substncia, so as que vigoram, h muito tempo, nas legislaes de outros povos; formuladas, como se encontram, tendo presente a realidade nacional, devero orientar os administradores honestos, sem entorpec-los na ao, com excessos utpicos. Serviro, ainda, para caracterizar e coibir abusos.

O Cdigo Comercial Brasileiro, de 1850 j consagrava o modelo do bom pai de famlia em seu art. 142 ao declarar que o administrador deveria dar aos negcios
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COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. P.14

22 da companhia a mesma diligncia que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na gerncia de seus prprios negcios. 24 Porm logo a figura do bonus pater familias se mostrou inadequada a prtica empresarial, em primeiro lugar porque esta figura est ligada idia da preservao do patrimnio familiar, enquanto que o administrador deve perseguir a multiplicao do capital da companhia. Podemos concluir que o dever e diligncia ao consagrar a regra do bom pai de famlia no se coaduna com o atual estado do mundo empresarial nem com a doutrina vigente. O dever de diligncia o dever bsico do administrador25 e seu manejo pela legislao continua a ser um desafio, no s no Brasil 26, mas para a grande maioria dos sistemas jurdicos. O dever interpretado de forma muito branda poderia causar a excluso da responsabilidade de vrios administradores que poderiam agir de m-f (agiria assim como autentico filtro de reparao), enquanto sua maior rigidez desencorajaria os administradores a assumir riscos, diminuindo globalmente a produo de riquezas para a sociedade. Visando obter este equilbrio, a legislao de vrios pases foi alterada, a comear pela Lei das Sociedades Annimas alem (AktG), de 1965, que determinou, em seu artigo 93, que os membros da direo devem dar sua gesto os cuidados de um administrador competente e consciencioso. Nos Estados Unidos foi promovida a alterao na seo 8.30 do RMBCA (Model Business Corporation Act) em 1999, em que se eliminou a referencia pessoa mdia e prudente. Justificou24

EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.398 25 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgment Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p.15 26 Entre ns, no tm sido poucas as crticas endereadas ao standard adotado pela Lei das Sociedades por Aes para a caracterizao do dever de diligncia. Ao colocar em evidncia a necessidade de agir com a diligncia de homem ativo e probo, o legislador teria desconsiderado as exigncias de competncia, formao terica e experincia profissional, exigidas atualmente de todo administrador de empresa, na medida em que atributos como honestidade, boa vontade e diligncia de homem ativo e probo no so, de per si, suficientes para assegura o desempenho apropriado das funes de administrador. COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

23 se a medida alegando que o antigo texto implicaria em desencorajamento exagerado para a assuno de risco por parte do administrador, visou assim estimular o administrador a assumirem maiores riscos quando acreditarem estar agindo no melhor interesse da companhia. Essa mudana certamente promoveu uma considervel alavancagem no lucro das companhias (como facilmente percebido em uma analise do ndice Dow Jones), mas permitiu a criao de bolhas como a .com. Esta alterao tambm exige que a parte, que busca responsabilizar o administrador por danos ou prejuzos companhia ou a seus acionistas, comprove que estes danos ocorreram em razo de conduta imprpria ou negligente do administrador. Igualmente na seo 8.31 foram estabelecidas situaes em que o administrador ser responsabilizado mesmo que tenham agido de boa f, nos melhores interesses da companhia e devidamente informados, uma clara responsabilidade objetiva, so elas: (I) falta de objetividade nas relaes familiares, financeiras ou negociais dos administradores; (II) falha dos administradores na superviso ou no monitoramento das informaes sobre os negcios da companhia; ou (III) recebimento de benefcio pecunirio de que no era titular27. Vale acrescentar que o dever de ressaltar que o dever de diligencia no consiste somente em processar as informaes repassadas pelas diversas partes da empresa e tomar decises nelas baseadas, exige na verdade uma postura proativa do administrador, que dever se empenhar na busca de dados que possibilitem uma efetiva fiscalizao da observncia dos princpios de governana corporativa. O dever de diligncia exige a criao de um sistema de monitoramento que permita a fiscalizao das instancias inferiores da companhia, protegendo integralmente os direitos dos acionistas. Visando facilitar o cumprimento do dever de diligncia a doutrina, a partir de anlise de casos estadunidenses, tem ressaltado que ele se decompe em cinco

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Idem, ibidem.

24 diferentes aspectos: dever de se qualificar para o exerccio do cargo; dever de bem administrar; dever de se informar; dever de investigar; e o dever de vigiar. 28

1.2.1.1 A Business judgmente rule como parmetro para verificao do cumprimento do dever de diligencia.
A partir do julgamento de aes de responsabilidade contra administradores foi criada, nos Estados Unidos, a chamada businnes judgment rule para verificar se os administradores cumpriram o dut of care. Oportuna a definio de Nelson Eizirik:
A business judgment rule constitui um Standard of judicial review, isto , corporifica uma regra de controle judicirio sobre as decises dos administradores, estabelecendo a presuno de que estes agiram de forma independente e desinteressada, com conhecimento e informaes adequadas, com boa-f e acreditando que seus atos visaram a atender aos melhores interesses da companhia. 29

Desta forma mesmo que uma deciso do administrador se mostre inadequada ou mal sucedida, ela, desde que tomada de boa-f, no interesse da sociedade e com base em informaes razoveis, no poder ser revista pelos tribunais, nem os sujeitar a responsabilizao. H, portanto, uma presuno em favor da regularidade dos atos praticados pelo administrador. Este instituto agir, portanto, como um escudo que garantir proteo ao empresrio em relao s decises, que apesar de tomadas adequadamente, tenham conseqncias indesejveis, possibilitando que estes corram os riscos inerentes a gesto empresarial. No direito brasileiro, a minoria dos autores sustenta que o artigo 159, 6 da Lei das Sociedades Annimas tenha consagrado o businnes jugdmente rule, porm consensos que o legislador buscou proteger o administrador em casos onde agiram de boa f e no melhor interesse da empresa. Neste sentido importante
28

COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.p.401. 29 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.250

25 salientar que a CVM (Comisso de Valores Mobilirios) tem aceitado o business judgmente rule, conforme foi visto no processo RJ2005/1443. De nossa parte acreditamos que o business judgmente rule, apesar de no constar expressamente no ordenamento constitui importante parmetro para analisar a conduta do administrador. Um sistema de responsabilizao que permita que o administrador tenha confiana que no ser punido por uma deciso que foi tomada com os devidos cuidados, mas que no teve os resultados esperados, essencial para o funcionamento das sociedades annimas e consequentemente para as empresas por elas administradas, empresas, estas, que no geram riquezas somente para seus acionistas, mas tambm para toda a sociedade, seja atravs da criao de empregos ou pelo pagamento de tributos. Portanto atravs da ponderao de princpios, observando o princpio da proporcionalidade e o vcuo normativo em nossa legislao, defendemos que se poder usar dos parmetros da business jugdmente rule em nossos tribunais.

1.2.2 Finalidade das atribuies

Outro dever do administrador exercer as atribuies que a lei e o estatuo lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, sem desconsiderar a exigncias do bem pblico e da funo social da empresa. De acordo com Antnio Menezes Cordeiro a administrao um direito potestativo: traduz a permisso normativa que os administradores tm de decidir e de agir, em termos materiais e jurdicos, no mbito dos direito e dos deves da sociedade. Embora se trate de um direito os administradores so autnomos ou teriam de ir procurar a administrao noutra instncia um direito funcional ou fiducirio
30

. Disto decorrem duas

obrigaes, a primeira de ser diligente no cumprimento de seus deveres, e a segunda, a de evitar qualquer forma de conflito de interesses. 31
30

CORDEIRO, Antnio Menezes. Manual de direito das sociedades, cit., v.1, n.291, p.797 In: ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.143. 31 Conflito de Interesses

26 Seja membro da diretoria ou do conselho de administrao, o administrador deve sempre guiar a sua ateno para a consecuo do escopo-meio da companhia, o objeto social descrito no estatuto social (LSA, art. 2 2).

1.2.3 O dever de lealdade

A lealdade exige a fiscalizao da implementao dos demais princpios de governana, em especial a respeito do tratamento equitativo dos acionistas, fiscalizao dos negcios entre companhia e parte relacionadas e o estabelecimento e fiscalizao da poltica de remunerao dos altos executivos. A lealdade se aproxima de certa forma da idia de boa-f. Em enunciado simples o administrador Deve servir a companhia, e no servir-se dela. 32 O referido princpio se relaciona com transaes em que h (I) conflito de interesses entre o administrador e a companhia, (II) conflito de interesse entre companhias por terem administradores em comum, (III) vantagem obtida indevidamente por administrador em oportunidades que pertenciam companhia; (V) informaes falsas ou indevidas aos acionistas; (VI) negociao do insider; (VII) abuso da minoria; e (VIII) venda de controle33. Na legislao ptria a matria tratada no art.155 na Lei de Sociedade por Aes

Art. 156. vedado ao administrador intervir em qualquer operao social em que tiver interesse conflitante com o da companhia, bem como na deliberao que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientific-los do seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunio do conselho de administrao ou da diretoria, a natureza e extenso do seu interesse. 1 Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condies razoveis ou equitativas, idnticas s que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros. 2 O negcio contratado com infrao do disposto no 1 anulvel, e o administrador interessado ser obrigado a transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido. (Brasil. Lei n.6.404, de 15 de Dezembro de 1976. Dispe sobre sociedade por aes. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 17/12/1976. Suplemento.) 32 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.154 33 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p.19

27

1.2.4 Dever de sigilo

Segundo Marcelo Vieira Von Adamek o dever se sigilo, previsto

conjuntamente com o de lealdade no art. 155, caput, da Lei das S/A, possui duas facetas: a genrica, caracterizada pela obrigao do administrador manter reserva sobre os negcios sociais, e a especfica, aplicvel somente ao administrador de companhia aberta, expressa nas regras de represso ao insider trading. 34 O administrador de companhia aberta deve guardar sigilo sobre qualquer informao ainda no divulgada para o mercado, obtida devido a cargo e capaz de influir na cotao dos valores mobilirios. Tal determinao protege a credibilidade do mercado de capitais, atributo essencial para que possa continuar exercendo sua funo de intermediar os recursos dos agentes superavitrios para os agentes de investimento. Compete igualmente ao administrador tomar os devidos cuidados para que seus subordinados ou terceiros de sua confiana no possam violar a referida norma.

1.2.5 Dever de informar

O dever de informar, desdobramento do dever de lealdade, est localizado no art.157 da Lei das S/A, sendo aplicvel exclusivamente aos administradores de companhias abertas. Em nosso pas tal dever se realiza de duas formas distintas: por meio da prestao de informaes aos acionistas 35 e por intermdio da divulgao de fatos relevantes36 aos investidores do mercado de capitais. O dever de
34

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. p.167 35 A prestao de informaes aos acionistas inicia-se j por ocasio da assinatura do termo de posse, quando o administrador dever declarar o nmero de aes, bnus de subscrio, opes de compra de aes e debntures conversveis em aes, de emisso da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. P.172 36 Definio de fato relevante: Instruo CVM n.358, de 3-1-2002, art.2.

28 informar dos administradores corresponde ao dever subjetivo de ser informado dos acionistas, e em especial dos acionistas minoritrios37. O dever de informar tem nascedouro no direito estadunidense, na lei federal sobre valores mobilirios Securities Exchange Act, editado em 1934. 38

1.2.6 Dever de vigilncia

O dever de vigilncia (duty to monitor) encargo de todos e de cada um dos administradores da companhia. Embora no exista previso expressa no ordenamento sua existncia dedutvel dos 1 ao 4 do art.158 da Lei das S/A, sendo, portanto um princpio implcito. O administrador deve se manter atento ao que acontece na administrao da companhia, deve ter juzo crtico, e ao se deparar com um comportamento ilcito que contrarie a lei ou os estatutos o administrador deve tomar medidas no sentido de coibir a conduta ou atenuar seus efeitos. Caso no o faa, responder solidariamente pelos danos, mesmo que no tenha participado efetivamente no ato. Essa responsabilizao no ser objetiva, nem se dar por fato de terceiro, mas sim por quebra do dever de vigilncia. 39

1.2.7 Outros deveres

Os deveres gerais encontrado na Lei das S/A so desdobramentos dos deveres-padro de diligncia e lealdade, devidamente destacados na referida lei. Fora os deveres citados aqui a doutrina ainda cita eventualmente mais alguns, a ttulo de exemplo: (I) dever de relatar e prestar contas da gesto social (LSA, arts. 321, I, e 133); (II) dever de obedincia s leis e aos estatutos sociais (LSA, art.158,
37 38

EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.451 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p.51 39 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. p.180

29 I); (III) dever de no-concorrncia (LSA, art. 147, 3, I e II); (IV) dever de dar cumprimento s deliberaes vlidas da assemblia geral; e (V) dever de no cumprir decises de outros rgos societrios ou de terceiros usurpadoras de competncia privativas. 40 A definio dos deveres dos administradores de suma para a caracterizao da responsabilidade, se delitual ou contratual, atravs deles a conduta do administrador ser analisada para se estabelecer a qual regime de responsabilidade que estaro sujeitos. Agora caber o estudo da responsabilidade em si do administrador.

1.3 Responsabilidade Civil do Administrador

1.3.1. A responsabilidade
A palavra responsabilidade tem sentido polissmico, podendo tanto ser sinnimo de diligncia e cuidado no plano vulgar, como significar a obrigao de todos pelos atos que praticam no plano jurdico, contratos verbais do direto romano42. Segundo a teoria da realidade social toda a atividade, que causa prejuzo a outrem, traria embutido o dever de ressarcir. Essa busca pelo equilbrio perdido a prpria fonte da responsabilidade civil, nas palavras de Venosa Os princpios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilbrio patrimonial e moral violado. Um prejuzo ou dano no reparado um fator de inquietao social.
40

41

filologicamente tem raiz na

expresso latina spondeo pela qual se vincula o devedor, solenemente, nos

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. P.183 41 TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Separao, violncia, e danos morais A tutela da personalidade dos filhos. So Paulo: Paulistana Jur, 2004 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 42 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2006.

30

Entendendo a sociedade que deve arcar pelos prejuzos quem os causou, foram criados mecanismos jurdicos para expor o infrator a conseqncias no desejadas decorrentes de sua conduta.
43

Condensando o entendimento de vrios juristas nacionais, Maria Helena Diniz define responsabilidade como A aplicao de medidas que obriguem algum a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato ou coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposio legal (responsabilidade objetiva)44. Nas companhias, grande parte do poder social exercido pelos

administradores, tal influncia tende a se acentuar a medida que aumentamos a escala da organizao. Da atuao do administrador podem resultar danos, tanto a companhia, quanto aos acionistas e a terceiros. No sria aceitvel que homens de negcios pudessem dilapidar o patrimnio da companhia e no arcar com a responsabilidade de seus atos, igualmente no seria justo que todos os danos e prejuzos sofridos fossem imputados ao administrador. A aferio da responsabilidade deve ser feita com extremo cuidado, caso as normas de responsabilizao fossem excessivamente abrandadas, poderamos ter a atuao mal intencionada e irresponsvel dos dirigentes da empresas, mas caso tais normas se tornassem mais rgidas seria difcil encontrar profissionais que se disporiam assumir o risco de administrar a companhia. Consciente da tarefa de equilibrar as hipteses de responsabilidade, estas foram, assim como os deveres do administrador, reguladas pela lei n. 6.404, de 15

43

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Volume 4 Responsabilidade civil. So Paulo, Editora Atlas S/A: 2008. 44 Responsabilidade civil do empregador por ato lesivo de empregado na Lei n.10.406/2002. Revista do Advogado, So Paulo. N.70, ano XXIII, p.74, jul/2003

31 de Dezembro de 1976, a Lei de Sociedades por Aes, se ajustando aos princpios de responsabilidade definidos no Cdigo Civil. 45

1.3.2 Espcies de responsabilidade dos administradores

Devido a posio orgnica da administrao junto a companhia, defendida pela doutrina nacional, se tem que a responsabilidade do administrador perante a companhia no mais seria de ndole contratual, mas sim extracontratual (delitual ou aquiliana). De acordo com essa concepo o dever de indenizar os danos causados companhia constituiria um imperativo de infrao de deveres legais, gerais ou especficos, impostos ao administrador independentemente de sua repetio nos estatutos sociais. Desta forma casos o administrador desrespeite norma explicita no estatuto da empresa, no ser responsabilizado pela norma quebrada em sim, e sim pela conduta de desrespeito ao dever legal de obedecer ao estatuto. Em termos simples: o diretor de sociedade annima no um mandatrio, mas, seu rgo. Desta aquisio doutrinria no campo da pessoa jurdica, segue-se que a responsabilidade do administrador no contratual, pois a responsabilidade orgnica responsabilidade ex lege. 46 A responsabilidade do administrador no existe na pratica dos atos regulares de gesto, nestes quem dever responder por eventuais danos ser a companhia, conforme o art. 158, caput, da Lei das S.A
45

47

. Nos casos de atos praticados com

COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p.123 46 ORLANDO, Gomes. Responsabilidade dos administradores de sociedades por aes. Revista de Direito Mercantil, Industrial, econmico e Financeiro, So Paulo, v.8, p.11-6,1972, p.12. In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 47 Responsabilidade dos Administradores Art. 158. O administrador no pessoalmente responsvel pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gesto; responde, porm, civilmente, pelos prejuzos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violao da lei ou do estatuto. Lei n.6.404, de 15 de Dezembro de 1976.

32 culpa ou dolo, mesmo que condizente com suas atribuies, ou naqueles praticados com violao do Estatuto e ou da Lei, os administradores sero responsabilizados. Responde o administrador quando proceder com violao da lei ou do estatuto (LSA, art. 158, II), mesmo nesse caso sua responsabilidade no objetiva, no prescindindo de culpa para qualificar de ilcita a conduta do agente. A culpa oriunda do ilcito o tipo mais antigo, podemos citar como exemplo de ato em que o administrador desrespeita e lei os casos de gesto fraudulenta e temerria, tratados na lei 7.492, de 16 de Junho de 1986, chamada lei do colarinho branco.

1.3.3 O nus da prova

O nus da prova de que o ofensor agiu com culpa sempre recaiu na vitima. Com o advento do diploma civil de 2002, se passou a admitir situaes em que o dano passaria a ser reparvel sem fundamento na culpa. sentido temos Lammy e Bulhes: A lei de sociedade por aes inverte o nus da prova se o ato do administrador viola a lei ou o estatuto, o que se justifica porque os administradores so profissionais (comerciantes, empresrios ou tcnicos) e a estrita observncia da lei e do estatuto fundamental para a proteo de todos os interessados na companhia ou na sua atividade. 49 No mesmo sentido, Eizirik:
Mais prudente, ento, presumir-se a culpa do administrador que viola a lei ou o estatuto, admitindo-se certas escusas de sua parte, cabendo-lhe, porm provar a ausncia de responsabilidade. Assim, se o administrador viola a lei ou o estatuto, presume-se a sua culpa,
48

48

Conforme entendimento

majoritrio o nus da prova invertido no caso de violao de lei ou estatuto. Nesse

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo. 49 Lamy filho, Alfredo; Bulhes Pedreira, Jose Luiz. A lei das S.A. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p.597. In : COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007 p 125

33
tal presuno no , porm, absoluta, admitindo, portanto prova em contrrio. O administrador, nesse caso, deve provar que, embora tenha violado a lei ou estatuto, agiu sem culpa ou dolo. 50

No direito Estadunidense os casos de fraude, ilegalidade ou ato ulta vires, no h prevalncia a business judgmente rule e sua presuno. J em aes com fundamento nos elementos da business judgmente rule, haver a presuno de que os administradores cumprem seus deveres e suas obrigaes, portanto, o autor dever fazer prova do descumprimento pelo administrador se seus deveres fiducirios. 51

1.3.4 Responsabilidade pessoal do administrador

A responsabilidade pessoal do administrador decorre de sua atuao, dentro de suas atribuies, ou poderes, com culpa ou dolo (artigo 158, I da Lei das S.A) ou da violao de dispositivo legal ou estatutrio ( inciso II do mesmo dispositivo legal). Trata-se, como referido, de responsabilidade aquiliana ou ex lege, no de responsabilidade contratual. Como exemplos de atos ilcitos dos administradores que causam prejuzo companhia, Lammy Filho e Bulhes Pedreira citam: A prescrio de crdito social em razo de negligncia na sua cobrana ou proteo, a venda de produto da empresa a preo inferior ao de mercado em troca de vantagem pessoal, a omisso culposa na renovao de aplice de seguro de que resulta no indenizao pelo perecimento de bem do patrimnio da companhia, o uso em benefcio prprio de oportunidades comerciais da companhia, a contratao com a companhia em condies de favorecimento, a prtica de atos de liberalidade custa da companhia etc. 52
50

Eizirik, Nelson. Responsabilidade civil e administrativa do administrador de companhia aberta. Revista de direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, v.56, p.53, out./dez. 1984. 51 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.p.126 52 Lammy Filho, Alfredo; Bulhes Pedreira, Jos Luiz. Alei das S.A. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, v.2, p.406. In: COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A:

34

Os mesmos autores enumeram os atos ilcitos que causam dano ao acionista:

(I) o de impedir o acionista de exercer direito de preferncia ou de participar de Assemblia-Geral; (II) a divulgao de informaes falsas em demonstraes financeiras, ou relatrios, que levem o acionista a subscrever aes em aumento de capital por valor superior ao que pagaria se no fosse induzido a erro por essas informaes; (III) a inobservncia do disposto no 3 do art. 124 da lei sobre convocao de assemblias gerais em companhias fechadas; (IV) a inobservncia do prazo legal de convocao da Assemblia-Geral Ordinria etc. 53

Alexandre Couto e Silva citam como exemplo de ato que causa dano tanto para a companhia quanto para os acionistas a distribuio de dividendos com base em lucros fictcios, o que induziria os acionistas a acreditar em uma situao financeira que no a real e, com isso, adquirir aes da companhia, exemplo de atos que causam danos a terceiros a divulgao de demonstraes financeiras e relatrios falsos e o uso de informaes privilegiadas. 54 O artigo 158, inciso I, da Lei Societria, estabelece que o administrador civilmente responsvel pelos prejuzos que causar, mesmo quando agir dentro de suas atribuies e poderes, pelos prejuzos que causar. Devemos ter em mente que segundo Nelson Eizirik as atribuies e poderes dos administradores esto definidos na Lei Societria e nos estatutos, que prevem um conjunto de competncias necessrias explorao e ao desenvolvimento adequados das atividades sociais. Cada rgo da administrao, tendo em vista as disposies legais e estatutrias, tem competncia prpria e atribuies e poderes especficos. Compreendidas na expresso dentro de suas atribuies e poderes esto ainda s noes de objeto e de interesse social 55.

Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. P.129 53 Idem, Ibidem. 54 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p.129 55 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.467.

35 Logo, a discricionariedade dos administradores compreende os meios para atingir tais objetivos, porm os limites de sua discricionariedade so justamente os valores consignados no artigo 154 companhia. No inciso II do art. 158 est tratada a responsabilidade do administrador quando ele procede com violao da lei ou do estatuto da empresa, neste caso sua culpa ser presumida, se operando a inverso do nus da prova. Tal presuno, porm, no absoluta, admitindo prova em contrario, poder o administrador provar que embora tenha infringido lei ou estatuto agiu sem dolo ou culpa. Poder provar que agiu de tal forma por ser a nica alternativa vivel a companhia, que apesar de voluntria sua ao no foi negligente, imprudente e no teve a inteno de causar prejuzos. Hiptese interessante o caso em que o administrador diante da obscuridade do texto da lei ou do estatuto, agir de acordo com uma das interpretaes possveis, nesta situao o administrador ter atuado de boa f, ficando isente da responsabilidade. Nesta matria processou-se interessante posicionamento de se preferir situaes intermediarias, com mecanismos de presunes, do que uma rgida distino de responsabilidade objetiva e subjetiva.
56

da referida lei. Isso significa que a atuao do

administrador deve buscar atingir o objeto social e atender o interesse da

1.3.5 Responsabilidade da companhia pelos atos de seus administradores.

56

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa.

36 comum que o administrador que cause prejuzo, a terceiro ou a acionistas, no tenha patrimnio suficiente para arcar com as compensaes. Nesta situao cresce de importncia a responsabilidade da empresa, pois somente ela, as vezes, ter condies de ressarcir os prejudicados. Nos casos em que o administrador pratica ato regular de gesto, a responsabilidade pelos eventuais prejuzos da sociedade, isso uma consequncia lgica da teoria organicista que enxerga o administrador como uma parte da empresa, o ato, portanto da empresa, no havendo qualquer responsabilidade para o administrador. No caso do administrador praticar ato regular de gesto, porm agindo com culpa ou dolo (artigo 158, I da Lei das S.A.), a companhia, igualmente, responde pelos prejuzos subsequentes, pois ele ainda agir como rgo da sociedade. Nestes casos poder o prejudicado propor a ao solidariamente contra a sociedade e o administrador, a companhia concorrera obrigatoriamente como co-obrigada57. A ao sendo proposta somente contra a companhia, esta ter a possibilidade de ao regressiva contra o dirigente culpado. Nos casos em que o administrador age violando lei ou estatuto (art.158, inciso II) h divergncia na doutrina. Alguns doutrinadores sustentam que na hiptese de violao de lei ou estatuto, a empresa no poderia ser responsabilizada, pois nesses casos o administrador no atua como rgo dela. 58No entanto, como h no direito a proteo ao terceiro de boa-f, em especial frente a situaes aparentes, esse entendimento no deve ser aplicado com rigor.

57

Jose Alexandre Tavares guerreiro In: EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.472 58 Neste sentido, Tavares Guerreiro afirma que: O diretor s rgo da sociedade na medida em que atua como tal, ou seja, subordinado ao equacionamento de suas atribuies, m dentro dos limites de representao que dimanam da literalidade do objeto social estatutrio, e sob o enfoque finalstico do interesse social, E ainda mais, Os poderes concretos para a prtica de atos determinados devem ser aferidos por referencia s disposies estatutrias em que aos graduam e hierarquizam, consoante um ordenamento especfico (GUERREIRO, Jose Alexandre Tavares Responsabilidade dos Administradores..., p75 In: EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. p.472)

37 Nos casos em que o administrador agir marginalmente a lei ou ao estatuto, se alegaria que os terceiros no poderiam afirmar ignorncia de tal fato, visto ao regime de publicidade das sociedades annimas, contudo o que se verificou que normalmente o patrimnio pessoal do administrador insuficiente, os danos ficariam no reparados. A partir disso a jurisprudncia e a doutrina, com o apoio da Teoria da Aparncia, foi gradualmente admitindo a possibilidade de a companhia vir a ser responsabilizada por atos ultra vires praticados por seus administradores. Esta, contudo ainda mantm a possibilidade de ao de regresso contra o administrador que agiu com excesso de poderes. 59 Contudo vale lembrar que a companhia pode se eximir do encargo do ressarcimento caso consiga provar que o terceiro contratante tinha conhecimento dos atos constitutivos da sociedade ou que, em razo de sua atividade profissional, jamais teria firmado contrato semelhante sem o prvio exame do estatuto. Portanto, a atribuio de responsabilidade dos atos ultra vires sociedade ou seu administrador depender sempre do exame do caso concreto. 60

1.3.6 Responsabilidade individual e solidria dos administradores

Na companhia aberta, a gesto dos negcios exercida, em nveis distintos de poderes atribuies, pelo conselho de administrao e pela diretoria. As diferenas entre as responsabilidades dos administradores devem ser estudadas tendo em vista esta distino de funes. O Conselho de Administrao um rgo de deliberao colegiada (artigo 138, 1 da Lei das S.A.), seus membros deliberam em conjunto, no tendo os conselheiros a competncia individual. Este carter determina a responsabilizao

59 60

EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.473 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.474

38 conjunta de seus membros, no havendo responsabilizao individual. A responsabilidade , portanto solidria. Para se eximir da responsabilidade deve o conselheiro consignar em ata de reunio sua discordncia com as deliberaes tomadas pelo Conselho. Caso assim no possa proceder dever consignar em ata de reunio sua discordncia com as deliberaes tomadas pelo conselho. Caso isso no seja possvel, dever dar cincia imediata e por escrito ao rgo de administrao. J a Diretoria, que tem existncia obrigatria, no tem caracterstica de rgo colegiado; Os diretores tm individualmente funes prprias, cabendo-lhes, segundo dispe o estatuto da sociedade, tarefas executivas, cada um no mbito de suas atribuies especficas. Neste contexto no h responsabilidade solidria, cada diretor ser responsabilizado pelos atos relacionados sua funo. Entretanto, caso provada a negligncia, a omisso ou o conluio, a incomunicabilidade da culpa cede espao a solidariedade da obrigao. O fundamento da solidariedade de indenizar est na quebra do dever de diligncia, cuja observncia obrigatria a todos os administradores. O Conselho de Administrao tem competncia para fiscalizar os atos da direo, conforme o artigo 142, incisos II e III da Lei das S.A., portanto importante analisar sua responsabilidade a respeito de atos praticados pelos diretores. Em regra, os conselheiros no so responsveis pelos atos praticados por diretores que no chegam a seu conhecimento, salvo se forem coniventes, se negligenciarem em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixarem de agir para impedir a sua prtica. Eles somente sero responsabilizados pelos negcios jurdicos sobre os quais tenham deliberado ou sobre atos de administrao que tiverem sido levados ao seu conhecimento, sua responsabilidade ser solidria por culpa in vigilando. Excepcionalmente, porm, os conselheiros podem ser responsabilizados por atos praticados pelos diretores, caso tenha havido negligencia na descoberta das

39 irregularidades; Todavia, importante lembrar que no se pode pretender que o Conselho de Administrao examine a regularidade de todo ato praticado pela Diretoria, atitude evidentemente impraticvel. Os conselheiros tambm so responsveis pela eleio de diretor cuja inidoneidade poderia ter sido apurada a tempo de sua eleio, bem como pela manuteno no cargo de diretor manifestamente inidneo ou incompetente. 61 Nas companhias abertas, em razo do princpio da especializao de atribuies a responsabilidade individual, assim, na companhia aberta, cada administrador a princpio responde apenas pelos prejuzos decorrentes de sua prpria culpa. Todavia, os administradores que, cientes da infrao aos deveres legais por outro administrador, no comunicarem o ato assemblia, obrigam-se solidariamente com o administrador faltoso (art. 158, 4), essa obrigao provem do dever da lealdade. 62

1.4 A ao de responsabilidade civil contra os administradores

1.4.1 Preliminares
A atuao do administrador, praticada dentro de suas atribuies, com culpa, com violao da lei ou do estatuto, pode causar prejuzos companhia, a determinados acionistas ou a terceiros. O que define se a ao ser social ou individual justamente a titularidade do patrimnio atingido, desta forma estaro legitimados a mover ao de responsabilidade civil contra o administrador: a prpria sociedade, por si mesma ou atravs de seus acionistas (caput e 1 e 5) em caso de prejuzo para a companhia
61

MODESTO CARVALHOSA. Comentrio lei... v.3, p.363. EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.480 62 DANIELA ZAITZ. Responsabilidade dos Administradores (..., p.25) EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. p.481

40 ou para a sociedade; ou quaisquer acionistas e terceiros que tenham sido diretamente prejudicados ( 7) devido a perdas em seu patrimnio, a primeira hiptese ser de ao social e a segunda individual. 63 A social no exclui a individual justamente por serem distintos os patrimnios atingidos, podem coexistir a ao social e a individual contra os administradores pelo mesmo fato.

1.4.2. A Ao Social.
Traz o artigo 159 da Lei das S/A: compete companhia, mediante prvia deliberao da assemblia geral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuzos causados ao seu patrimnio. Trata-se ento de ao social ut universi, a executada diretamente pela companhia, visando restabelecer o equilbrio interno da sociedade, com a reconstituio de seu patrimnio. Tal ao visa o interesse social, percebido atravs da deliberao da maioria dos acionistas. A ao social tambm poder ser proposta pelos acionistas, na condio de substitutos processuais da sociedade, neste caso a ao ser ut singuli, sendo que a lei acionria prev duas modalidades desta a ao, aquela proposta pelos acionistas na condio de substitutos processuais originrios (LSA, art.159, 4) ou, ento, como substitutos processuais derivados (LSA, art. 159, 3). 64 Para que a ao seja instaurada necessria a previa autorizao da Assemblia Geral, esta deciso constitui condio especial de procedibilidade da

63 64

EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008 p.482 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p. 307

41 ao,
65

tal autorizao prvia tem como fundamento o princpio da soberania do

colgio acionrio. 66 Como a assemblia geral indispensvel para a propositura a ao de responsabilizao, concebvel que os administradores protelem sua convocao como meio de evitar a demanda. Nestes casos autoriza a Lei das S.A. que a assemblia seja convocada diretamente por acionistas que representem pelo menos 5% (cinco por cento) do capital social, desde que os administradores deixem de atender, no prazo de 8 (oito) dias, o pedido de convocao. 67 Uma vez instalada a assemblia, podem ocorrer quatro situaes diferentes: (I) a Assemblia Geral delibera propor ao de responsabilidade em face do administrador, (II) a Assemblia Geral deliberar propor ao de responsabilidade, mas no ajuza tal medida no prazo de trs meses, contados da deliberao; (III) a Assemblia Geral delibera no promover ao de responsabilidade; e (IV) a Assemblia Geral Ordinria aprova as contas dos administradores, o que o isenta da responsabilidade.

1.4.2.1 A ao ut universi
A ao proposta contra os administradores pela prpria sociedade designada em doutrina por ao social ut universi. Salvo nos casos de falncia ou em que o controle da companhia vendido a novo grupo, possuidor de interesses prprios no restabelecimento do capital da companhia, no usual que a companhia
65

Sobre a necessidade de prvia deliberao, destaque o acrdo proferido no Agravo de Instrumento n. 174.174-4/Campinas pela 10 Cmara cvel Tj/SP (Rel. Des. Juiz Ruy Camilo, j. 13.02.2001) SOCIEDADE ANNIMA Responsabilidade civil Ao proposta por acionista minoritrio contra administradores Necessidade de prvia deliberao em assemblia geral Inteligncia do art. 159 e pargrafos da lei 6.404/76, atualizada pela lei 9.457/97. Conforme interpretao do art.159 da Lei 6.404/76, atualizada pela Lei 9.457/97, pressuposto para a propositura da ao de responsabilidade civil contra os administradores da sociedade annima, quer por parte de acionista, minoritrio ou no, ou por parte da prpria sociedade, a deliberao prvia em assemblia geral. 66 GUERRREIRO, Jose Alexandre Tavares. Responsabilidade dos administradores In: EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico.Rio de Janeiro: Renovar 2008 p.483) 67 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.344.

42 venha a processar seus administradores, pois isto poderia representar o reconhecimento por parte do controlador de erro na escolha do dirigente. 68 Caso a Assemblia Geral decida mover a ao de responsabilidade, teremos imediatamente os seguintes efeitos: (I) automtico impedimento dos administradores contra os quais se tenha deliberado promoverem a ao social; (II) imposio ao rgo social competente de substituir os administradores impedidos; (III) determina aos administradores substitutos a obrigao de diligenciar a propositura da ao; (IV) legitimar a ao social ut universi; e (V) marcar o prazo de precedncia para que a companhia promova a ao social com exclusividade. Caber aos diretores enquanto rgo da sociedade tomar as providncias necessrias para a propositura da ao, inclusive, contratar advogados. No momento em que h a deliberao da propositura da ao o administrador, contra a qual ela promovida, ficar impedido de exercer suas funes, devendo ser decidida sobre sua substituio na mesma reunio, como disposto no pargrafo 2, do artigo 159. Este impedimento constitui instituto inspirado no impeachment do Direito Constitucional. Da mesma forma que o impeachment, o impedimento do administrador reside na perda de confiana dos acionistas no seu desempenho e conduta. 69 Embora sejam considerados rgos da sociedade, a relao entre administradores e os acionistas preenchida de confiana, tanto que a doutrina reconhece que a relao entre os dirigentes da companhia e os acionistas uma relao fiduciria.

68

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.367. 69 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007 p.486.

43 De acordo com a teoria de relao fiduciria existem duas ordens de funes dos administradores: as externas e as internas, em relao a terceiros os administradores figuram como representantes da companhia; em relao companhia e aos acionistas, os administradores so considerados quasi-trustees, no sentido que so responsveis pela gesto dos bens sociais e pela conduo dos negcios em benefcio da sociedade e dos acionistas. 70 Ao nele decidir mover contra o em administrador que da companhia o vinculo ao de

responsabilidade civil, os acionistas, em sua maioria, deixam claro que no mais confiam; no momento desaparece fiducirio consequentemente desaparece a delegao. Uma vez deliberada a propositura da ao, os administradores contra quem sero ajuizadas tais medidas ficam automaticamente impedidos de exercerem suas funes. 71 O impeachment dos administradores medida excepcional, devendo ser interpretada restritivamente, atingindo somente os administradores que romperam o vnculo fiducirio.

1.4.2.2 Ao social ut singuli

Chama-se ao social ut singuli quando, em vez da prpria sociedade figurar no plo ativo da ao, o acionista ou grupo de acionistas que, na condio de substituio processual, prope a ao em nome prprio, buscando a condenao do administrador a recompor o dano experimentado pela prpria companhia, a quem reverter os resultados positivos da ao. 72

70

MODESTO CARVALHOSA. Comentrios lei In: EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. p.486. 71 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008 p.487 72 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.368.

44 conferido aos acionistas minoritrios demandarem contra os

administradores em favor da companhia em duas circunstncias diversas: (I) de acordo com o 3 do artigo 159, caso a Assemblia Geral tenha deliberado propor ao de responsabilidade, mas no a tenha ajuizado nos trs subsequentes, qualquer acionista poder faz-lo, independentemente da quantidade de aes de que seja titular; (II) a segunda a tratada no 4 do artigo 159, que autoriza acionistas que representem pelo menos 5% (cinco por cento) do capital social a ajuizar ao de responsabilidade contra os administradores, caso a Assemblia geral decida no faz-lo. Ambas as situaes referem-se a casos de aes sociais ut singuli, denominada Shareholder derivative suit. A derivative suit
74 73

amplamente difundidas em outros pases, em particular nos Estados Unidos, onde

constitui medida subsidiaria ao social ut universi, o

ajuizamento da ao pela prpria companhia torna impossvel o exerccio da ao por parte dos minoritrios. 75 Na primeira situao temos que nos primeiros trs meses, contados da data da deciso pela promoo da ao contra o administrador, a companhia goza de legitimidade ativa exclusiva na demanda. Somente se a companhia ficar inerte por mais de trs meses, os acionistas estaro legitimados, de forma concorrente sociedade, a ingressar em juzo. 76

73

A ao ser ut singuli (ou ao social dos scios) quando, em vez de a prpria sociedade figurar no plo ativo da ao acionista ou grupo de acionistas. 74 Como o objetivo de evitar as chamadas strike sutes, e evitar a alienao de aes com o objetivo de deslocar a competncia para a justia de outro estado, a jurisprudncia norte-americana se orientou no sentido de que s o acionista que j era o era por ocasio do ato supostamente lesivo do administrador ter legitimidade para propor a ao derivada. No Brasil a doutrina unnime no sentido deste requisito ser desnecessrio. Corra-Lima, Osmar Brina. Responsabilidade Civil dos administradores de sociedades annimas. Rio de Janeiro: Aide, 1989, p.120 In: EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. 75 COUTO SILVA, Alexandre. Responsabilidade dos Administradores de S/A: Business Judgmente Rule. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007 p.489. 76 Trata-se de tpico caso de legitimao extraordinria, previsto no artigo 6 do CPC, sob a forma de substituio processual.

45 A segunda hiptese corresponde verdadeira ao social minoritria ou ao social derivada de outros pases, trata-se realmente de instrumento de tutela do acionista minoritrio ao proporcionar a possibilidade de se agir contra a vontade expressa da maioria. 77 Importante lembrar que o acionista que ingressa com a ao social ut singuli, no pleiteia a indenizao proporcional a sua participao no capital social, mas sim requer o ressarcimento da totalidade dos danos causados sociedade. Ao final do processo casos seja vencedor, no ter uma recompensa direta, sendo que os resultados do processo cabem a companhia; no caso de sucumbncia, essa em nada prejudicar a companhia. Nos casos em que a maioria postergar a deliberao sobre a ao de responsabilidade, podem os minoritrios diante da no deciso entrar com a ao.
78

1.4.2.3 A exigncia de pelo menos 5% do capital para a propositura da ao social ut singuli.

Segundo o pargrafo 4, do artigo 159, os acionistas minoritrios devem representar pelo menos 5% (cinco por cento) do capital social para a propositura da ao de responsabilidade, em caso de deciso contrria da assemblia. Tal regra rgida em caso de companhia fechada, porm nos casos de companhias abertas a congregao de uma minoria de 5% pode ser praticamente impossvel, principalmente em mercados que apresentem disperso acionria, ou extrema concentrao. Prevendo esta dificuldade a LSA prev em seu artigo 291 a possibilidade da CVM reduzir esse percentual atravs da fixao de escala em

77

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.373. 78 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008 p. 496.

46 funo do capital social. Porm at hoje a autarquia no lanou regulamentao sobre o tema. 79 Nos casos de empresas com elevada disperso acionria, a LSA previu em seu art. 159, 4, e 291 a possibilidade de se diminuir o percentual necessrio para a propositura da ao (no foi contemplada a possibilidade em casos de concentrao acionria). Diante da dificuldade de congregar o necessrio percentual surgiram decises judiciais que relativizaram as exigncias legais, previstas no 4 do artigo 159, admitindo que sejam propostas aes indenizatrias por acionistas minoritrios independentemente: a) do percentual de 5% (cinco por cento) de aes, nas hipteses em que acionistas controladores eram detentores de percentagem maior que 95% (noventa e cinco por cento) do capital social; assemblia. 81 Entendemos que tal jurisprudncia vlida. Em primeiro lugar preciso buscar o motivo da exigncia de 5%, ela se baseia no temor que de que a ao singular fosse usada com m-f desvirtuando o instituto. Desta forma caso o juiz a luz do princpio da proporcionalidade perceba que tal exigncia torna impossvel a propositura de uma ao legitima dever flexibiliz-la dentro do possvel
80

ou b) prvia deliberao da

1.4.3.Ao individual: artigo 159, 7 da Lei das Sociedades Annimas.

Como dito anteriormente, os atos do administrador podem vir a causar prejuzos tanto a companhia, quanto a seus acionistas ou a terceiros. Como a relao jurdica existente entre o administrador e cada um desses potenciais lesados
79

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.380. 80 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008 p. 495. 81 Idem, Ibidem.

47 distinta, a ao de responsabilizao oriunda de cada uma dessas relaes tambm ser distinta. Desta forma, as aes sociais visam a reparar danos causados companhia, enquanto que as individuais tm por objetivo o ressarcimento a terceiros e acionistas prejudicados. 82 A ao de reparao prevista para acionistas e terceiros est disciplinada no art. 159, 7, da Lei das Sociedades Annimas, esta chamada de individual, uma vez que o pedido de seus autores no est relacionado ao dano causado a sociedade, mas sim a eles prprios. Como seu objetivo a reparao dos prejuzos pessoais sofridos pelos autores, os efeitos das aes individuais limitam-se queles que as propuseram, mesmo que outros venham a ter interesse no litgio. A companhia tambm no ser em nada favorecida pela lide, seu autor que usufruir dos ganhos obtidos e as eventuais perdas. O acionista no esta sujeito a nenhuma limitao imposta as aes sociais, no ter que esperar qualquer prazo de prioridade para promover a demanda, podendo faz-lo dentro do prazo prescricional de trs anos (art. 287, I, alnea b lei 6.404/76), o acionista tambm no necessitar deter um percentual mnimo do capital social para promover a ao. Dever o acionista, ou o terceiro, somente provar o efetivo prejuzo em seu patrimnio e o nexo causal com a conduta dos administradores da companhia. Importante salientar que o dano social sempre causa dano individual indireto ao acionista, mas no legitima a propositura de ao individual. Os danos sociais,
82

Segundo Modesto Carvalhosa, a linha divisria ou distintiva entre o objeto da ao social e o da individual extremamente tnue. Prope, portanto, o Autor, trs critrios para destingi-las: a) o de prejuzo de natureza diversa, em que no se verifica dano material direto companhia, como no caso do uso de se informaes confidenciais pelos administradores, em que os acionistas no possuem igualdade de condies em relao aos insiders; b) a do dano personalizado, em que so encontrados todos os atos ilegais, antiestatutrios e com abuso e recusa do fornecimento de certides de que trata o art.100 da Lei das S.A.; c) o da existncia de relao contratual direta entre o acionista e o administrador, como na hiptese de abuso na utilizao de procurao outorgada pelo acionista, na forma e para efeitos do art. 126. EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.499.

48 aqueles sofridos pela companhia, invariavelmente iro refletir no patrimnio do acionista, em razo de serem as aes bens de segundo grau cujo valor varia de acordo com o patrimnio da sociedade. Porm a reparao de tais danos no pode ser pedida por meio da ao individual, pois o patrimnio diretamente lesado o da companhia. Permitir a ao do acionista seria negar sua personalidade e titularidade. 83 Realmente o dano indireto somente poder ser compensado de forma igualmente indireta, por meio da propositura de ao social para recompor o patrimnio societrio. Exemplos de situaes que podem ensejar a ao de responsabilizao so as demandas de fornecedores, ou credores, baseadas em dados falsos do balano
84

e as aes visando a reparar danos causados pelos administradores que praticam

insider trading. Importante ressaltar que a ao social no exclui a individual, tal possibilidade expressamente prevista no 7 do artigo 159 da Lei Societria que diz: No exclui a que couber ao acionista ou terceiro diretamente prejudicado por ato do administrador. Desta forma podero processar ao mesmo tempo o administrador tanto a sociedade quanto o acionista. Porm os acionistas, individualmente, ou por meio de ao ut singuli, no podem propor ao de responsabilidade, baseada em matria que j tenha sido objeto de sentena em ao ut universi da qual no caiba mais recurso, o inverso, igualmente no admissvel.

83

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p. 394. 84 JOSE ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO. Responsabilidade dos Administradores..., p. 84 (EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. p.502. Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;art.84 I da lei N. 8.078, de 11 de Setembro de 1990.

49 Uma ultima considerao que deve ser feita a respeito da ao de responsabilidade que no esta legitimada para prop-la Comisso de Valores Mobilirios (CVM). Havendo danos aos investidores caber ao Ministrio Publico (em sua funo de proteo dos interesses difusos85 e coletivos86) pleitear o ressarcimento mediante ao civil publica. Cabe a CVM impulsionar o MP solicitando sua atuao, podendo atuar como amicus curiae durante o processo.

1.5.Causas de extintivas da responsabilidade civil do administrador

1.5.1.Aprovao de contas afasta a responsabilidade dos administradores.

A lei acionria, seguindo a mesma orientao adotada entre ns no passado e j h muito abandonada pelas modernas legislaes estrangeiras texto em seu artigo 132:
Art. 132. Anualmente, nos 4 (quatro) primeiros meses seguintes ao trmino do exerccio social, dever haver 1 (uma) assemblia-geral para. I - tomar as contas dos administradores, examinar, discutir e votar as demonstraes financeiras;
87

traz o seguinte

Isso conjugado com o 3 do artigo 134 da Lei Societria:

3 A aprovao, sem reserva, das demonstraes financeiras e das contas, exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulao (artigo 286).

85

Interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;art.84 I da lei N. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. 86 Interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; art.84 II da lei lei N. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. 87 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.249

50 Mostra-nos que podem os acionistas na assemblia decidir que as contas dos administradores esto corretas, no cabendo a proposio de ao de responsabilizao em face dos mesmos. Isso significa que a legislao brasileira acolheu o principio de que a aprovao de contas implica necessariamente na desonerao dos administradores.
88

Em outras palavras, a aprovao integral das contas da administrao isenta os

administradores de responsabilidade, exceto se posteriormente for comprovado haver algum vicio na deliberao. Os acionistas ao analisarem as demonstraes financeiras no esto apenas verificando formalmente a correo dos lanamentos contbeis. Eles esto, igualmente, manifestando sua concordncia com a gesto exercida, por este motivo, no admissvel que uma acionista que votou pela aprovao, sem reservas, das contas da administrao, na mesma assemblia, votar pela propositura de ao de responsabilidade contra os administradores. 89

1.5.2 Renncia, remisso e transao.

A lei societria brasileira no regula expressamente a renncia ao social ou a transao envolvendo a responsabilidade civil do administrador, ao contrario do que acontece em legislaes aliengenas, onde ou se probe tais atos ou os condiciona a prvia aprovao da assemblia geral. 90 A renncia no deve ser aceita como forma de desonerar o administrador de sua responsabilidade, pois no possvel nem aos administradores, nem a assemblia geral praticar tal ato de liberalidade no interesse de terceiro. A assemblia tem a chance de desonerar o administrador no momento de aprovao
88

EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.497 89 Idem, Ibidem. 90 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009. P. 283

51 das contas, no podendo posteriormente ser condescendente com a pratica de ilcitos renunciando ao exerccio da pretenso. 91 Pelo mesmo motivo no se deve cogitar a remisso. A transao seria possvel, na opinio de Marcelo Vieira Von Adamek 92, desde que cumpridas trs condies: (I) a transao no pode ocorrer antes que surja a relao controvertida; (II) a transao consiste na pratica de concesses recprocas, no pode ser configurada a mera renuncia ou doao; e (III) no se pode transigir sobre direitos indisponveis ou de terceiros.

1.5.3.Excluso judicial da responsabilidade

De forma singular prev a lei brasileira a possibilidade de o juz reconhecer a excluso da responsabilidade do administrador se ficar convencido de que este agiu de boa-f e visando ao interesse da companhia. 93 Essa uma situao uma causa de justificao, na modalidade de perdo judicial, perante a qual a lei autoriza o juiz a deixar de condenar o administrador a reparar os danos causados, tal regra guarda semelhanas com o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil. 94

1.5.4 Prescrio

91
92

Idem, Ibidem. ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.285 93 Art. 159. Compete companhia, mediante prvia deliberao da assemblia-geral, a ao de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuzos causados ao seu patrimnio. 6 O juiz poder reconhecer a excluso da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-f e visando ao interesse da companhia. 94 Antonio Pereora de Almeida In: ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.98.

52 Entendendo que o art. 287, II, b, 2, da Lei das S/A foi revogado por lei geral que regulou inteiramente a matria (CC 2002), o prazo para o exerccio da pretenso indenizatria pela sociedade passou a ser regulado pelo art. 206, 3, VII, b, do Cdigo Civil, que traz o prazo de trs anos, contado da apresentao do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada como regra geral. Tal regra aplica-se tanto no caso da ao coletiva quanto no caso de ao individual.

1.6 Mudanas de paradigmas

Segundo a teoria tridimensional do direito, desenvolvida pelo jusfilsofo brasileiro Miguel Reale em 1968, o direito sempre seria decomposto em trs dimenses: fato, valor e norma. O Fato seriam os fenmenos sociais que sobre os quais incidiriam uma valorao axiolgica que geraria a norma jurdica, com as incessantes mudanas na sociedade tambm h a constante mudana das normas jurdicas que buscam se manterem em sincronia com esta dinmica95. A responsabilidade civil sofreu grandes mudanas nos ltimos anos, a promoo da dignidade da pessoa humana como princpio central das sociedades e a constitucionalizao das relaes privadas alteraram profundamente institutos que vieram da antiguidade e passaram quase ilesos pela idade mdia, diante disso se faz necessrio um estudo de como os temas de responsabilidade tratado e como isso se aplica diretamente no tema da responsabilidade do administrado de S/A.

95

Disponvel em http://www.unimep.br/phpg/mostraacademica/anais/4mostra/pdfs/145.pdf acessado s 16h35 do dia 22/01/2010.

53

2 Alteraes axiolgicas na responsabilidade civil e a tcnica da ponderao.

2.1 Introduo
Como apontado no final do capitulo anterior a responsabilidade civil foi afetada pela inverso valorativa nas relaes privadas. Passamos de um direito predominantemente patrimonialista e legalista, para um que busca a realizao dos valores existenciais da pessoa humana. As grandes codificaes da poca moderna, que sistematizaram as bases da responsabilidade civil, desenvolveram um sistema baseado em trs grandes pilares: culpa, nexo causal e dano. Isso significa que a vitima do dano alm ter de demonstrar seu prejuzo deveria superar duas etapas para poder pleitear a reparao: a prova da culpa do ofensor e o nexo de casualidade entre a conduta deste e o dano verificado.

54 As provas da culpa e do nexo causal chegaram a ser chamados filtros de reparao ou filtros da responsabilidade civil
96

por agirem como selecionadoras

dos danos que mereciam ser ressarcidos e pelas dificuldades de se obt-las. A cultura jurdica da poca via tais filtros como verdadeiros diques que caso rompessem, iriam inundar o judicirio com um sem numero de querelas fteis. 97 Tal eroso justamente o que se verifica hodiernamente, com a gradual perda da importncia da prova de culpa e de prova do nexo causal para a obteno de uma tutela jurisdicional que vise reparar o dano. Essa mudana no recente, na verdade remonta ao momento logo posterior as codificaes, mas de algumas dcadas se intensificou e hoje exigem uma profunda e cuidadosa analise. Cabe agora analisar com mais mincia tais alteraes. Para tal analisaremos em separado cada um dos clssicos elementos da responsabilidade (culpa, nexo causal e dano), tratando inicialmente de sua definio clssica, para depois ver como foram afetados pelas referidas mudanas, para enfim ver como so vistos hoje e como se aplicam no caso especifico do administrador de S.A.

2.2 Culpa
A respeito do conceito de culpa Georges Ripert argumenta que no h definio legal da culpa; que impossvel mesmo tentar defini-la98. Tentando solucionar a questo temos Ren Savatier que define faute como a inexecuo de dever que o agente deveria conhecer e observar. 99
96

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. P.11. 97 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.11. 98 Revue Critique de Lgislation et de Jurisprudence, p.196. Apud Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil. 6. ed. 1979, v. 1, p. 123 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 99 Trait de la Responsabilit Civile em Droit Franais, 1932, v.1 Apud Aguiar Dias. Da Responsabilidade... cit., 6. ed., p. 123-124 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil:

55

Em portugus, a palavra faute se traduz tanto como falta, como culpa, ou ato ilcito, o que dificulta ainda mais sua interpretao. 100 Savatier, ao definir a culpa, afirma que necessrio partir da noo de dever que ele analisa em varias hipteses (deveres legais, deveres de famlia, deveres morais, obrigaes de observar os regulamentos, dever geral de no prejudicar outrem etc.), ao fim traa a seguinte definio:
A culpa a inexecuo de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, h delito civil, ou em matria de contrato, dolo contratual. Se a violao do dever foi involuntria, podendo conhec-la e evit-la, h culpa simples; fora destas matrias contratuais, denomina-se 'quase-delito.
101

Os sistemas de responsabilidade que existiam at a era contempornea eram incompatveis com a valorizao da liberdade individual introduzida pelo liberalismo. Tanto a responsabilidade coletiva102 e vingana familiar, que por transcender a pessoa do individuo inegavelmente contrria ao binnimo que liberdadesucedia a responsabilidade, quanto responsabilidade delitual103,

Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 100 STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. P.132. 101 Idem, Ibidem. 102 Os direitos germnicos, como a maior parte dos direito arcaicos mal conheciam a responsabilidade individual; qualquer acto humano compromete todo o grupo (famlia, cl, etc.) ao qual ele pertence; se algum causou uma injustia ou um dano a um homem de outro grupo, e todo o grupo lesado que se vingar em relao a qualquer membro do grupo do autor do acto incriminado. Este sistema de vingana privada (faida germnica, vendetta etc.) supe a solidariedade activa e passiva do grupo familiar. [...] O sistema de responsabilidade coletiva de vingana privada domina a Europa ocidental at os sculos XII-XIII, para apenas desaparecer em seguida de um modo muito lento; permanecem sobrevivncias at aos sculos XVI e XVII (Introduo Histrica ao Direito, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 201, trad. Portugesade A.M. Hespanha e L. M. Macasta Malheriso, p.751 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.) 103 A responsabilidade individual aparece no direito penal das cidades a partir do sc. XII ou, duma forma mais geral, nos sculos XIII e XIV; apenas o autor do delito punido (penas corporais e multa). Comea-se tambm a aderir a uma certa noo, ainda muito vaga, de culpa,; assim , Beumanoir admite que os loucos e as crianas no podem ser punidos porque no sabem o quem fazem. Apesar do desenvolvimento da responsabilidade individual no domnio penal no fim da Idade Mdia e na poca moderna, a responsabilidade puramente civil no surge seno no sculo XVIII (Introduo Histrica ao Direito , cit. p,.751-752 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.)

56 responsabilidade coletiva, mas por estar totalmente restrita a delimitao tpica de delitos e penas no era minimamente eficaz na reparao da grande maioria dos danos. Das inspiraes liberais surge o sistema de responsabilidade moderno, civil, desvinculado da tradio medieval, fundando no ilegtimo exerccio da liberdade individual. Como diz a doutrina francesa o uso culpvel da liberdade, que moralmente demanda uma sano,
104

. Essa noo de responsabilidade civil nos

chega como a mais bsica, a base onde se fundamentaram as discusses doutrinrias, porm no demorou muito tempo para que comeasse a sofrer seus primeiros ataques. A culpa sempre foi de difcil comprovao, em especial quando envolve a falta moral, os juzes da poca tinham o dever de analisar a previsibilidade de dano e condio psicolgica do sujeito, e por falta de provas acabavam o isentando, porm com o advento da revoluo industrial essa omisso do judicirio assumiu propores criticas. Nesse sentido temos a tima lio de Anderson Schreiber:
De incio, a dificuldade de demonstrao da culpa atendia, em boa medida, ao interesse liberal que rejeitava a limitao da autonomia privada, salvo nas hipteses de uso flagrantemente inaceitvel da liberdade individual. Entretanto com o desenvolvimento do capitalismo industrial e a proliferao de acidentes ligados s novas tecnologias, tal dificuldade intensificou-se ao extremo, atraindo a intolerncia social e a rejeio do prprio Poder Judicirio. A exigncia de que a vtima demonstrasse a culpa em acidentes desta natureza - basta pensar em acidentes de transporte ferrovirio e em acidentes de trabalho ocorridos no interior das fbricas - tornava-se verdadeiramente odiosa diante do seu desconhecimento sobre maquinismo empregado, da sua condio de vulnerabilidade no momento do acidente e de outros tantos fatores que acabaram por assegura prova da culpa a alcunha de probatio diablica. 105

E na anlise de Biagio Brugi,

104

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.13. 105 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. p, 17.

57
No exerccio de certas indstrias e empresas, impossvel no produzir dano ou infortnios; mas demonstrar a culpa [...] quase impraticvel. Ora, um grau mnimo de culpa que escapa aos nossos olhos; ora, no se sabe onde encontr-la; ora, confunde-se com o caso fortuito e com a fora maior. 106

Com o imperativo de proteger a pessoa natural da ao dos novos agentes danosos se buscou facilitar prova da culpa atravs de diversos expedientes, como a teoria do abuso do direito, a culpa negativa, as presunes de culpa, mas nenhum deles teve um efeito to revolucionrio quanto a difuso da teoria do risco. 107 Hoje o que se verifica uma crescente conscincia de que a responsabilidade objetiva consiste em uma responsabilizao no pela causa, mas pelo resultado, visando uma socializao dos riscos e perdas. A culpa passou a ser entendida como o erro de conduta, apreciado em concreto, em relao a um modelo geral de comportamento, tal noo a que predomina atualmente na maioria dos sistemas jurdicos.
108

Foi estabelecido um

modelo abstrato de comportamento relacionado ao termo bonus pater familias nos ordenamentos romano-germnico, tambm conhecido como homem mdio, homempadro ou individuo prudente, e por reasonable man na common Law. Evita-se, deste modo, o subjetivismo, no sendo necessrias investigaes quanto psicologia do agente momento do dano, a culpa tem sua prova tremendamente facilitada. Passa-se enfim da culpa psicolgica para a culpa objetiva.

106

Biagio Brugi, Danni Prodotti da Animali, in Rivista del Diritto Commerciale de del Diritto General delle obbligazioni, 1911, v. II, p.854, trad, Jos de Aguiar Dias, Da Responsabilidade Civil, cit., p.101. In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 107 A teoria do risco teve como marco inicial a obra de Raymond Saleilles, Les accidents de travail e t La responsabilit civile: essai dune thorie objetive de ls responsavilit dlictuaell, nesta obra se defendia que o principio de imputabilidade viesse substitudo por um principio de simples casualidade a prescindir da avaliao do comportamento do sujeito causador do dano. Atravs da responsabilidade objetiva o legislador ps em segundo plano a contribuio efetiva do responsvel pela ocorrncia do dano para privilegiar a reparao do mesmo em uma verdadeira ponderao de princpios. Logo a responsabilidade objetiva veio a ser adotada em quase todos os ordenamentos jurdicos, por meio de leis especiais. 108 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.5.

58 No caso do administrador da S/A, este responde civilmente pelos prejuzos que causar ao proceder, dentro de suas atribuies ou poderes, com culpa ou dolo (LSA, art. 158, I). A culpa lato sensu (culpa ou dolo) citada na Lei das Sociedades Annimas corresponde a culpa civil (CC, art. 186). Desta forma a responsabilidade do administrador nos casos do inciso I do artigo 158 subjetiva, pois a culpa pressuposto para o surgimento da obrigao de reparar o dano. O administrador somente ser chamado a indenizar com a comprovao de sua culpa. Tal entendimento amplamente reconhecido na jurisprudncia:
Sociedade comercial. Annima. Negcio realizado por diretor. Prejuzo. Inexistncia de culpa ou dolo. Ao de indenizao improcedente. Para que o diretor de sociedade annima responda pessoalmente por prejuzo decorrente de negcio da sociedade, preciso que tenha agido com culpa ou dolo. 109

Percebe-se, ento, que a culpa apesar de ainda manter um papel importante na sistemtica da responsabilidade civil vem cada vez mais tendo seu papel restringido devido aos expedientes da responsabilidade objetiva e da facilitao de sua prova via mecanismos como a como a boa-f objetiva. Com esta derrocada da culpa resta a aferio do dano e a prova do nexo causal, o papel de servir de filtro para o ressarcimento dos danos, sendo que o ultimo o mais apto a efetivar essa funo.

2.3 Nexo de causalidade

O nexo causal constitui um dos elementos essenciais da responsabilidade civil, o vinculo entre a conduta e o resultado, porm sua determinao uma quaestio facti, neste sentido Sergio Cavalieri Filho: o conceito de nexo causal no

109

TJSP, Ap. 174.722, 4 CC, Rel. Des. Carvalho Neves, v.u., j. 31-7-1969, RT 410/156.

59 jurdico; decorre das leis naturais, constituindo apenas o vnculo, a ligao ou relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado. 110 Como j dito na responsabilidade civil esto presente trs elementos, ditos essenciais, na doutrina subjetivista: a ofensa a uma norma de direito, ou o erro de conduta, o dano e o nexo de causalidade entre os dois primeiros. No basta que haja a conduta contra jus por parte do agente para a configurao da responsabilidade. No ser o erro de conduta que definira a responsabilidade, tambm no basta ocorrncia de um dano, o elemento objetivo do dever de indenizar; necessrio que se estabelea uma relao de causalidade entre a conduta antijurdica e prejuzo causado. 111 A definio de nexo causal como vnculo que se estabelece entre dois eventos, de forma que um seja consequncia do outro, sua aferio. 113 Quatro so as principais teorias a respeito da causalidade: (I) teoria da equivalncia das condies, (II) a teoria da causalidade adequada, (III) a teoria da causalidade eficiente e (IV) a teoria da causa direta e imediata.
112

traz oculta em sua

aparente simplicidade as inmeras dificuldades prticas que surgem no momento de

110

Programa de Responsabilidade civil. 5. ed., 3. tir. So Paulo: Malheiros, 2004, p.66 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 111 STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 112 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.53. 113 Nas palavras de Caio Mrio o nexo causal constitui o mais delicado dos elementos da responsabilidade civil e o mais difcil de ser determinado. Alias, sempre que um problema jurdico vai ter na indagao ou na pesquisa da causa, despontar a sua complexidade maior. Mesmo que haja culpa e dano, no existe obrigao de reparar, se entre ambos no se estabelecer a relao causal. Como explica Genbive Viney, cabe ao jurista verificar se entre os dois fatos conhecidos (o fato danoso e o prprio dano) existe um vnculo de causalidade suficiente caracterizado (Trait de Droit Civil a cargo de Jacques Ghgestin, Les Obligations, Responsabilit Civil n. 333, p. 406) Responsabilidade Civil cit., p.76. In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

60 A teoria da equivalncia das condies constitui a mais antiga e elementar das quatro, considera que todas as condies de um dano se equivalem, consistindo todos os antecedentes que concorreram de alguma maneira para sua realizao em causas do prejuzo. O ato do autor do dano era condio sine qua non para que este se verificasse. Por isso, chama-se esta teoria da equivalncia das condies ou da condio sine que non.
114

A critica a esta teoria se baseiam no fato de tornar cada

115

homem responsvel por todas as desgraas que assolam a humanidade.

A teoria

embora tenha sobrevivido no mbito penal 116, logo desapareceu da esfera cvel. A segunda teoria, a da causalidade adequada, foi desenvolvida em seguida, para esta a causa de um evento consistia na causa mais apta, em abstrato, produo daquele resultado. Tal teoria no envolve o juzo concreto acerca da causa do evento danoso, mas uma avaliao abstrata fundada em um princpio de normalidade. Porm claro que probabilidade no certeza, a teoria foi alvo de contundentes criticas e logo caiu em descrdito. A teoria da causalidade eficiente por sua vez formulou que as condies que concorrem para certo resultado no so equivalentes, sempre haveria uma antecedente que se elegeria por algum motivo como a causa do evento. A anlise da causa no se daria em abstrato, mas em concreto, se aferindo qual foi a causa mais eficiente para a criao do resultado. De uma formulao mais simples surgiu teoria da causalidade direta ou imediata que considera como causa jurdica apenas o evento que se vincula

114

Espnola, Sistema do direito civil brasileiro, v.2, t. 1, p.514. In: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2006 p.331. 115 De fato: a teoria da equivalncia das condies, pela nenhuma restrio ampla regra do estabelecimento da relao de causa e efeito entre condies necessariamente dependentes umas das outras, embora lgica, pode conduzir a resultados aberrantes dentro do direito. [...] Na hiptese de um homicdio como bem lembrado por Nelson Hungria, poderia fazer-se estender, segundo tal teoria, a responsabilidade pelo evento danoso ao prprio fabricante da arma com a qual o dano se perpetuou (Wilson Melo da silva, Responsabilidade sem Culpa, cit., p.116 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 116 No mbito penal o princpio da tipicidade limita a punibilidade dos agentes. Por exemplo, o vendedor de uma arma de fogo pode ser considerada causa, por que conditio sine qua non , de um homicdio, porm no poder ser responsabilizado penal pela atipicidade de sua conduta.

61 diretamente ao dano, sem interferncia de outras condies sucessivas.

117

Tal teoria

se fundamentava em um fator mais objetivo que suas concorrentes, por isso logrou maior xito, sendo adotada em vrios ordenamentos, inclusive estava presente no art.403 do Cdigo Civil de 1916:
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato sem prejuzo do disposto na lei processual.

Apesar desta opo expressa do legislador por uma das teorias os problemas de determinao do nexo causal no se encerraram. A teoria da causalidade direta e imediata logo se mostrou muito restrita, especialmente nas situaes na qual a causa indireta do prejuzo associava-se causa direta de modo muito intenso. Exemplo interessante nos dado por Anderson Schreiber:
Tome-se, por exemplo, as discusses recentes em torno do chamado dano sexual, consubstanciado na privao da possibilidade de relacionamento sexual de um dos cnjuges aps erro mdico de que vem a ser vtima o outro. Em hipteses assim, a conduta negligente do mdico afeta, reflexamente, o cnjuge da vtima, mas no h dvida de que a ressarcibilidade deste prejuzo autnomo, embora passvel de discusso, no dever ser excluda sob o argumento de que se trata de dano remoto. 118

Embora a causalidade direta e imediata exclusse a ressarcibilidade do chamado dano indireto ou remoto, constituindo um eficiente filtro para as os pedidos de indenizaes, em certos casos tal abordagem gerava flagrantes injustias. Desenvolveu-se assim, dentro da prpria teoria da causalidade direta e imediata, a subteoria da necessariedade causal, que entende as expresses dano direto e dano imediato de forma substancial, como reveladoras de um liame de necessariedade
117

Neste sentido Clovis Bevilaqua o Cdigo no quer que esse preceito de equidade se transforme, pelo abuso, em exigncia, que a equidade no possa aprovar. Fixa um termo indenizao, que no pode abranger seno as perdas efetivas e os lucros, que, em conseqncia direta e imediata da inexecuo dolosa, o credor deixou de realizar. Afasta-se o chamado dammum remotum. O devedor, inda que doloso, responde somente pelo que conseqncia direta e imediata de seu dolo, o que uma questo de fato a verificar (Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, V. IV Rio de Janeiro: Paulo Azevedo Ltda., 1958, p.175 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.) 118 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. P. 59

62 no de simples proximidade - entre causa e o efeito.

119

H o dever de reparar

quando o evento danoso for efeito necessrio de determinada causa. A teoria da necessariedade causal tornou possvel sanar srias injustias que vinham sendo perpetuadas, porm abriu as portas incerteza que serviu de fundamento para a rejeio das demais teorias da causalidade. A observao das decises judiciais revela a inexistncia de uma jurisprudncia uniforme. O Supremo Tribunal Federal j adotou expressamente a teoria da causalidade direta e imediata, sob a vertente da subteoria da necessariedade, exemplo emblemtico foi o julgamento do recurso Extraordinrio 130.764-1/PR em 1992, em que se discutiu a responsabilidade do Estado do Paran em relao de assalto cometido por fugitivo de uma penitenciaria estadual. Em seu voto o Relator, Ministro Moreira Alves, pronunciou: Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo do nexo causal. 120 A deciso do Supremo, porm no impediu que se proliferassem no judicirio nacional, diversos julgados que afirmam ser outra a teoria de causalidade adotada no pas.
121

Uma analise mais cuidadosa ir demonstrar que a confuso em matria

de nexo causal corresponde no a falta de tcnica ou a equvocos do judicirio, mas sim a uma deliberada postura que busca encontrar para o problema do nexo causal uma soluo flexvel. Os tribunais hoje no do ao nexo causal o mesmo tratamento rigoroso que davam a culpa anteriormente. Em razo de motivos polticos, ideolgicos e moral, a cortes vem condenando o responsvel para no deixar a vitima sem reparao.
119 120

Idem, Ibidem. STF, RE 130.764-1 PR, J. 12.5.1992, voto do Rel.min. Moreira Alves, RTJ. 121 Exemplos: Teoria da equivalncia das condies: TJDF, Embargos Infringentes 51321.200-1, j. 15.8.2001 Trs so as principais correntes doutrinarias a respeito do nexo causal: a da equivalncia das condies; a da causalidade adequada; e a que exige que o dano seja conseqncia imediata do fato que o produziu. O Cdigo civil brasileiro adotou a primeira.

63 Preferem no repetir as mesmas injustias que uma rigorosa prova de culpa provocou e navegar por opes tericas.
122

Chega-se mesmo em se falar em uma

responsabilidade objetiva agravada em que se prescinde tambm de nexo de causalidade, para se passar a exigir unicamente que o dano acontecido possa ser considerado risco prprio da atividade em causa. 123 A gradual perda de rigor na apreciao do nexo de causalidade efetivamente garante uma mais proteo s vtimas, em consonncia com o imperativo social da reparao, mas concomitantemente revela um efeito negativo: a ampla discricionariedade na aferio da causalidade no propicia apenas decises incoerentes, mas tambm abre margem para a insegurana no campo da responsabilidade. A liberdade auto conferida ao poder judicirio em questes de

responsabilidade incentivou os pedidos de reparao, fundados mais na desgraa da vtima, que em uma possibilidade jurdica de imputao dos infortnios ao sujeito que se considera responsvel 124 neste sentido Anderson Schreiber:
certo que tal cultura responde em parte a uma maior conscientizao do cidado e do consumidor com relao aos seus direito e a um consciente acesso aos seus meios de tutela. Igualmente verdadeiro que, em muitos casos, a responsabilizao acaba alcanando agente perpetrador de abusos frente aos qual a vtima permaneceria sem remdio na disciplina tradicional da responsabilidade civil. A via escolhida, contudo, embora parea justificada em face desta premissa, mostra-se inconsistente, A presuno do nexo causal, no ara imputar a responsabilidade de tragdias pessoais a outros indivduos ou agentes econmicos que acabam por suportar individualmente, um nus que uma postura coerente atribuiria sociedade como um todo, e no simplesmente pessoa mais prxima da fatalidade. 125

122

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. p.64 123 NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos Contemporneos da Responsabilidade Civil, in Revista dos Tribunais, v.761, 1999, p.37 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 124 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. P.76 125 Idem. Ibidem.

64 Como decorrncia da superao da culpa e do nexo causal como grandes barreiras da reparao dos danos, estamos diante do maior temor dos juristas da modernidade: a possvel inundao do judicirio pelos pedidos de indenizao. Em tema de responsabilidade civil do administrador temos que o nexo de causalidade constitui normal pressuposto do dever de indenizar. Logo para que se possa cogitar a responsabilidade civil do administrador mister que seja estabelecida a relao direta de causa e efeito entre a sua conduta e o dano sofrido pelo prejudicado. 126 A prova do nexo causal compete ao demandante. 127 Devido as particularidades do caso a prova do nexo causal pode ser flexibilizada, conforme j discutido anteriormente, por exemplo, se um administrador, praticando insider trader, se aproveitando de informao sigilosa que obteve devido ao cargo exercido, no necessrio que o prejudicado prove que negociou com o insider. Tal tarefa seria praticamente impossvel, visto que no ambiente de bolsa de valores, em especial nos mercados futuros impossvel determinar tal negociao, neste caso o prejuzo no adveio da negociao em si, mas sim do uso de informaes privilegiadas obtidas devido a posio na sociedade. 128 Portanto todos que sofreram prejuzo no perodo em que o administrador insider estava negociando com base em informaes privilegiadas, podem solicitar judicialmente a reparao dos danos sofridos.

2.4.Dano

126

FRONTINI, Paulo Salvador. Responsabilidade..., cit., p. 47 In: ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.226. 127 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.229. 128 EIZIRIK, Nelson et. al. Mercado de Capitais Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Renovar 2008. P.466

65 A doutrina unnime em afirmar que no h responsabilidade sem prejuzo, o prejuzo causado pelo agente o dano. O dano , portanto elemento essencial e indispensvel a responsabilizao do agente, seja a obrigao derivada de ato licito, nas hipteses previstas, seja de ato ilcito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva. 129 Para Enneccerus o dano toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurdicos (patrimnio, corpo, vida, sade, honra, crdito, bem-estar, capacidade de aquisio). 130 Segundo Cretella Jr.:
Em nenhum caso, a responsabilidade das pessoas fsicas ou jurdicas pode prescindir do evento danoso. A ilegitimidade ou irregularidade da ao, sem dano algum a terceiros, no suficiente para empenhar responsabilidade, mas to-s, quando for o caso, a invalidade do ato. 131

Diferentemente do que ocorre na pratica penal, que nem sempre exige um resultado danos para estabelecer a punibilidade do agente132 , no mbito civil, como expresso no artigo 944 do atual C.C. indenizao. 134 Consequncia necessria da perda de efetividade da culpa e do nexo causal como bice ao ressarcimento dos danos sofridos foi o aumento das pretenses indenizatrias que passaram a ser acolhida pelo poder judicirio. As cortes que at
129

133

, a extenso do dano que d a dimenso

da indenizao. Percebe-se que no havendo dano, no h o que se falar em

STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 p.128. 130 STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 p.128. 131 O Estado e a Obrigao de Indenizar. So Paulo: Saraiva, 1980, p.5 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 132 Como exemplo, podemos citar o crime de risco de contagio venreo. 133 Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao. 134 STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 p.128

66 ento recusavam aes de reparao que prescindiam da prova de culpa e do nexo causal, deixando a vitima sem qualquer tipo de reparao, hoje j emitem com frequncia pronunciamentos judiciais favorveis, em razo de uma atitude mais flexvel, que engloba como j visto, at mesmo, uma presuno de desconsiderao dos pressupostos tradicionais de ressarcimento. 135 A expanso do dano ressarcvel se d tanto em sentido quantitativo quanto no qualitativo, o primeiro, mais simples de se verificar, diz respeito ao aumento do nmero de aes indenizatrias,
136

porm seria ingnuo imaginar que este aumento

teve como motivo apenas o afrouxamento dos requisitos indenizatrios. Motivo relevante foi tambm o maior acesso da populao aos meios jurisdicionais devido ao desmoronas de antigas barreiras processuais, com inovaes como a criao dos Juizados Especiais, a gratuidade de acesso justia, a defensoria pblica, entre outros. 137
135

Esta alterao no meramente limitada ao mbito probatrio, na verdade ela sinaliza uma alterao, gradativa, porm eminente, na estrutura da responsabilidade civil, refletindo a valorizao de sua funo compensatria e a crescente necessidade de assistir a vtima em uma realidade social marcada pela ineficcia das polticas pblicas na administrao e reparao dos danos. A figura do dano, antes relegada ao segundo plano, juntamente com o nexo causal, no estudo da responsabilidade civil, comea a ganhar destaque como elemento apto, por si s, a trair a atuao das cortes. A ampliao do dano ressarcvel no um fenmeno nacional, tendo sido noticiado nos mais diversos sistemas legais, na Itlia se afirma que a funo ressarcitria vem, por assim dizer, exaltada pelo incremento dos danos que um corolrio tpico da sociedade moderna , na Frana temos que a apario e multiplicao de danos completamente novo, seja pela sua origem, seja pela sua amplitude os acidentes de toda natureza que atingem o homem e o seu ambiente em rao do desenvolvimento da industria, dos meios de transportes, da difuso de produtos complexos e perigosos, da explorao de energias mais ou menos bem controladas, etc., no Brasil Maria Celina Bodin de Moraes traz que seja pelo significativo desenvolvimento dos direitos da personalidade, seja pelas vicissitudes inerentes a um instituto que s recentemente tem recebido aplicao mais intensa, a doutrina vem apontando uma extensa ampliao do rol de hipteses de dano moral reconhecidas jurisprudencialmente, se mostra claro que esta uma tendncia geral nos ordenamentos e que ainda no possvel prever as consequncias da ampliao do dano ressarcvel. 136 Dados do Superior Tribunal de Justia mostram que, em cinco anos, o nmero de aes por danos morais que chegam por ms corte cresceu quase sete vezes: eram 145 aes em 2001 contra 947 este ano at o incio de julho de 2005, desaguaram no Tribunal 5.844 pedidos de indenizao por danos morais. Quando so comparados os nmeros atuais com os de 12 anos atrs, o crescimento de quase 5400 vezes. Em 1993, o STJ recebeu apenas 28 pedidos de indenizao ou 2 processo a cada 30 dias ( Responsabilidade Civil Explode o Volume de Aes por Danos Morais no Pas, reportagem de Maria Fernanda Erdeyi, disponvel em : www.conjur.com;.br, acessado em 14.11.2009). 137 Importante destacar a importncia das aes coletivas de reparao na promoo de novos interesses ao patamar da ressarcibilidade, em toda parte, a doutrina, h muito constata que as aes coletivas no apenas superam a dificuldade de acesso individual justia, mas tambm assegura a plena compreenso da demanda e uma deciso coerente (porque unitria) para todas as vtimas,

67

A expanso qualitativa por sua vez, tambm de mbito global, elege novos interesses, especialmente os de natureza existencial e coletiva, como merecedores de tutela, criando a possibilidade de novos danos. Tal abertura vem a exigir dos juizes a aplicao de mtodos ou critrios de seleo dos danos, que merecem compensao, ainda no assentados nos ordenamentos jurdicos. Em relao a responsabilidade do administrador, assim como ocorre no caso do nexo causal, a prova do dano de responsabilidade do demandante. falar em responsabilizao do administrador. 139 Diz-se, por isso, que a existncia do prejuzo da essncia da responsabilidade civil e o que a distingue da responsabilidade moral ou penal. O prejuzo deve ser de ordem patrimonial, certo, pouco importando se o seu montante no seja desde logo possvel fixar-se. 140 O dano patrimonial para que seja ressarcvel deve ser certo e atual. Certo por no ser concebvel a reparao de dano meramente hipottico, eventual ou conjuntural, atual por sua vez adjetivo destinado a qualificar o momento da consumao dos fatos lesivos, e no tanto o dano em si, pode ser objeto de reparao um prejuzo futuro, porm, o certo no sentido de que seja suscetvel de
poupando esforos e custos desnecessrios s partes e ao poder pblico. Caso emblemtico da promoo de novos danos proporcionados pelas aes coletivas foi proposio de dano moral coletivo, apesar da jurisprudncia, de forma acertada, no considerar possvel o dano moral coletivo de forma implcita admitiu a possibilidade por dano moral decorrente a leso a um interesse transindividual (SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p. 86).
138

138

comprovao do dano geralmente no tarefa simples, mas sem dano no h de se

O dano deve ser provado por quem o alega. Esta a regra geral, que s admite exceo nos casos previstos em lei (). Condenar sem prova do dano colite com todos os princpios que regem a matria. Sergio Cavalieri Filho, Programa... In: ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.333. 139 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p.231. 140 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedade por aes, cit., v.2, n.636, p. 323 In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

68 avaliao na data do ajuizamento da ao de indenizao. No necessrio que o prejuzo j tenha se completado, basta a certeza que se produzir e que poder ser contabilizado quando da deciso judicial. 141 No direito brasileiro o dano elemento indispensvel

responsabilidade civil, porm nunca houve em nosso ordenamento uma definio legal de dano. Sempre se reconheceu que o dano em sentido jurdico no poderia equivaler ao dano em sentido material, ou seja, ao prejuzo na acepo comum do tempo, j que prejuzos podem ser lcitos e irreparveis, como, por exemplo, o advindo da concorrncia comercial. Na fase inicial da responsabilidade civil no Brasil a confuso entre o dano natural e o jurdico no foi to problemtica, devido ao patrimonialismo que identificava o dano exclusivamente com a teoria da diferena, uma simples operao matemtica. Esse era o motivo da no aceitao pelos tribunais dos danos morais e at mesmo de outros danos, como os lucros cessantes, que no podiam ser calculados com base na teoria da diferena. Apesar da jurisprudncia e da doutrina gradualmente flexibilizarem o entendimento do dano apenas em 1988, com a edio da nova carta constitucional, o cenrio comeou a se alterar radicalmente, em razo da previso expressa da reparabilidade do dano moral. Porm no sendo possvel a aplicao do mtodo matemtico da teoria da diferena, o dano moral acabou ter por seu sentido associado a qualquer prejuzo economicamente incalculvel, da o sucesso entre nos das definies que associam o dano moral com a dor, o sofrimento etc. Porm certo que um sentido to amplo no pode ser atrelado ao conceito jurdico, sob a pena de sua configurao se atrelar ao subjetivismo de cada um.

141

ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade Civil dos Administradores de S/A e as aes correlatas. So Paulo: Saraiva 2009 p. 235.

69 Descartando-se o critrio da dor

142

para determinar o dano resta o

conceito de dano como leso a um interesse juridicamente tutelado, tal definio tem a vantagem de se concentrar sobre o objeto atingido e no sobre as consequncias econmicas ou emocionais da leso.

2.5 A dignidade da pessoa humana e a tutela dos interesses existenciais

Em todos os elementos da culpa vimos uma dinmica similar, um conceito originalmente rgido que com o passar do tempo vem sendo flexibilizado para atender o imperativo da reparao social. O julgamento dos casos de responsabilidade cada vez mais deixa de ser uma mera aferio de pressupostos para se tornar um balanceamento dos interesses envolvidos. Tal mudana pode ser justificada pela constitucionalizao das relaes privadas. 143 Segundo Anderson Schreiber
Se o reconhecimento da necessidade de tutela dos interesses existenciais atinentes pessoa humana representa uma autntica revoluo. A consagrao da dignidade da pessoa humana como valor fundamental associada a constitucionalizao das relaes privadas veio a criar um novo universo de danos ressarcveis. A doutrina e a jurisprudncia brasileira, acompanhando tal evoluo dos institutos, vieram, mesmo s margens de previso legislativa, a considerar danos ressarcveis, os causados a imagem, dano esttico e o dano a integridade psicofsica. 144

142 143

Idem, Ibidem. Um exemplo deste avano empreendido pela jurisprudncia nacional o dano privacidade. At a Constituio de 1988 era incomum que uma pessoa recorresse ao Poder Judicirio alegando dano privacidade, hoje ao contrario a privacidade considerada interesse autnomo e especifico, com varias condenaes em casos de vdeo-vigilncia sem autorizao, por exemplo. 144 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.87.

70 Questo delicada surge ao se constatar que a dignidade humana no se limita aos interesses j reconhecidos, ela potencialmente infinita, como, por consequncia sero tambm os danos que podero ser ressarcidos. Desta conjuntura brotam os chamados novos danos exemplos de sua extenso. Na Itlia temos expressado pela Corte de Cassazione o dano vida de relao, o dano pela perda de concorrencialidade, o dano por reduo de capacidade laboral genrica 146, no mbito da Comunidade Europia fala-se em danno da vacanza rovinata (dano de frias arruinadas), dano de mobbing, dano de mass media, dano de processo lento, dano de brincadeiras cruis (bullying). No Brasil tem grande acolhida do dano do rompimento de noivado, e do abandono afetivo
147 145

que por sua prpria natureza no

podem ser arrolados, nos sendo possvel apenas ilustrar sua amplitude com

. No fica ento exagerada a afirmao de Stefano Rodot de que a

multiplicao de novas figuras de dano venha a ter como nicos limites a fantasia do intrprete e a flexibilidade da jurisprudncia. 148 Devido a amplitude do conceito de dignidade da pessoa humana, praticamente abrangendo todos os interesses individuais, comum que em casos de responsabilidade civil tenhamos tal alegao de ambas as partes, sendo que no final a deciso seria qual afetaria menos a dignidade da pessoa humana. Alm do mais temos situaes em que de um lado temos vrias pessoas que sero atingidas em sua dignidade de forma indireta (Uma indenizao que visa reparar uma ofensa sofrida a dignidade de uma pessoa pode fazer com que uma empresa tenha que
145

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.89. 146 Il danno all vitta di relazione, il danno per la perdita di concorrenzialit, il danno per riduzione della capacita lavorattiva genrica (Corte di Cassazione, 27 agosto 1999, N. 8998) 147 Caso emblemtico foi o que a Cour de Cassation da Frana reconheceu a um adolescente o direito de ser indenizado pelos danos derivados do seu nascimento com grave deficincia fsica decorrente de rubola contrada por sua me durante a gravidez, mesmo esta tendo provado que tomou todos os cuidados possveis durante a gestao, as discusses resultantes desta deciso levaro o governo francs a editar a lei 2002.303 que proibiu expressamente a indenizao por simples nascimento indesejvel. 148 Raffaele Tommasini, Soggetti e rea del Danno Risarcibilie:lEvoluzione del Sistema, cit.,p.1.) In: STOCO, Ruy. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

71 demitir vrios funcionrios, afetando em cada um sua dignidade) Temos no final a coliso de dois interesses existenciais. Portanto no final o que teremos em grande parte dos casos de responsabilidade civil sero dois interesses, igualmente protegidos constitucionalmente, entrando em coliso, caber ao juiz em tais casos decidir qual valor dever prevalecer. 149 Tal deciso no pode ser obtida atravs dos meios tradicionais de deciso, acreditamos na tese de Anderson Schreiber que seja a ponderao o meio mais adequado para se resolver tais conflitos.

2.6 A tcnica da ponderao.

A tcnica de ponderao se consagrou como meio de soluo para situaes onde princpios constitucionais entram em coliso, enquanto as regras atuam na lgica do tudo ou nada, se excluindo atravs dos mecanismos de resoluo de antinomias: hierarquia, antiguidade e especialidade. Segundo a concepo de Alexy, os princpios considerados espcie - juntamente com as regras do gnero norma, possuem o carter de "mandatos de otimizao", porque determinam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes.
150

Seriam dotados, portanto de um uma dimenso de valor que escapa

de tais mtodos, Dois princpios conflitantes no se excluem, mas coexistem, pois so na verdade mandatos de otimizao voltados a sua mxima realizao, no havendo empecilho para que dois princpios informem uma deciso, cada um em

149

A grande maioria dos casos ainda sero resolvidos atravs dos critrios bsicos, porm casos mais emblemticos, que guiaram os primeiros, no sero adequadamente solucionados pelas formas tradicionais. 150 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002, p.82-87. In: SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009.

72 certa medida. A busca desta justa medida na coliso entre ambos o escopo da tcnica da ponderao, consagrada no mbito constitucional. 151 O mtodo da ponderao consiste, tecnicamente, em estabelecer

compresses recprocas entre os princpios em jogo, definindo, em cada caso concreto, uma relao de prevalncia luz de certas condies particulares. 152 No Brasil, assim como na maioria dos pases, seu estudo tem sido objeto quase exclusivo de constitucionalistas, e so comuns as definies que apresentam a ponderao como uma tcnica aplicvel somente coliso de princpios constitucionais153, porm admissvel pensar o contrrio. 154 Caso entrem em conflito dois interesses juridicamente tutelados, ou o conflito ser resolvido por uma regra de prevalncia especifica entre eles, extrada de normas especificas, ou ento se ter de buscar as normas gerais que fundamentem a tutela desses interesses. Nesse caso comum que o conflito se d entre normas da mesma hierarquia, antiguidade e especialidade. Exemplos so tanto os princpios constitucionais quanto as clusulas gerais de um mesmo estatuto ou os conceitos jurdicos indeterminados de uma mesma lei. No motivo, portanto, que a doutrina constitucional vem reconhecendo crescentemente esta autonomia da tcnica da ponderao em relao aos princpios, e a relatividade da distino entre princpios e regras neste caso
151

155

. Desta forma, a ponderao vem cada vez sendo mais

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. p.141 152 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. p.142 153 A ponderao de interesses s se torna necessria quando, de fato, estiver caracterizada a coliso entre pelos menos dois princpios constitucionais incidentes sobe um caso concreto (A ponderao de Interesses na Constituio Federal, Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2002, p. 99 In: SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p. 143) 154 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.143. 155 A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. certo que, mais recentemente, j se discute tanto a aplicao do esquema tudo ou nada aos princpios como a possibilidade de tambm as regras serem ponderadas (Luis Roberto Barroso, O comeo da Histria. A Nova Interpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro, cit, p.343). In: SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009.

73 utilizada para a soluo de conflitos entre princpios, clusula gerais, enunciados normativos abertos e todo tipo de embate entre normas que no possa ser solucionado pelos mtodos clssicos de resoluo de antinomias. 156 Se estabelecendo que a tcnica de ponderao aplica-se a qualquer coliso de normas de contedo genrico que incidam no mesmo fato lgico se supor que esta no teria lugar em ocasies em que a regra de prevalncia vem especificada pelo legislador, porem para Anderson Schreiber tal no ocorre. Segundo o autor, todo o sistema de controle de constitucionalidade funda-se precisamente no objetivo de exercer uma permanente vigilncia sobre a conformidade entre as normas infraconstitucionais e a Constituio, em uma constante ponderao entre os meios eleitos pelo legislador e os fins que perseguia. Mesmo uma regra de prevalncia expressa se sujeita a uma ponderao eventual, por meio do questionamento de sua validade frente ao bloco constitucional. A ponderao no se limitaria, porm, ao exame de validade da regra de prevalncia. Seria tambm utilizada para avaliar sua aplicao e utilizao. Em virtude da coerncia do ordenamento jurdico, uma regra legal de prevalncia no deve ser somente abstratamente valida, necessrio que na sua aplicao ao caso concreto ela no divirja da regra de prevalncia que resultaria da ponderao de normas gerais aplicveis ao caso. 157 Toda regra se sujeita no apenas ao controle de validade, mas tambm a um controle de adequao. Tal discusso ganha relevncia ao se constatar a crescente aplicao direta das normas constitucionais s relaes privadas e a disseminao de clusulas gerais nos diplomas de direito privado. Os interesses dos particulares, especialmente em se tratando de aes de responsabilidade civil, vm cada vez
156

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009. P.147. 157 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.148.

74 mais encharcados de conceitos abertos como vida privada, livre iniciativa, direito ao prprio corpo, dignidade da pessoa humana. Isso se intensifica com a grande velocidade das transformaes tecnolgicas e sociais, que geram os novos danos. Diante da incapacidade do legislador de acompanhar todas essas transformaes, vemos que cada vez mais os conflitos de responsabilidade civil so solucionados atravs da coliso de normas de contedo genrico, solucionveis atravs da ponderao. Embora, como j dito, a tcnica da ponderao seja consagrada no mbito constitucional, ela no representa uma inovao para o direito civil, nem para a responsabilidade civil. J na dcada de 1970 temos um progressivo abandono da tcnica da subsuno em prol de uma analise comparativa de interesses em conflito, fundada na tcnica da ponderao. 158 O balanceamento de interesses foi ganhando espao a medida que foi se delineando a insuficincia da tcnica exclusiva de subsuno em lidar com a nova realidade social. Ponto central neste processo foi o reconhecimento da aplicabilidade das normas constitucionais as relaes privadas. Os magistrados se viram forados a reconhecer a tutela a interesses no normatizados. A isso se somou a, j citada, proliferao de clusulas gerais. Diante deste panorama temos que no so poucos os civilistas a sustentarem que a seleo dos interesses merecedores de tutela, para fins de aferio do dano, demanda a ponderao entre o interesse da vtima e o interesse do agente cuja conduta se afigura lesiva. Exige-se a avaliao simultnea e sinttica, e no independente e esttica do comportamento lesivo e do interesse lesado 159Dai se conclui que:
O dano ser injusto quando, ainda que decorrente de conduta lcita, afetar aspecto fundamental da dignidade humana, no for razovel, e
158

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.151. 159 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.152.

75
ponderados os interesses contrapostos, que a vitima dele permanea irressarcida. 160

2.7 A ponderao no caso dos administradores de S.A.

Em relao aplicao da tcnica da ponderao aos casos de responsabilidade civil do administrador de S.A. no contemplamos nenhum impedimento. Temos nessa situao dois valores em conflito. O acionista, ou terceiro, prejudicado pela conduta do administrador de S.A. teve um dano patrimonial, tal dano pode ser percebido facilmente, e seu direito de reparao se encontra resguardado na constituio, sendo bastante claro. J no caso do Administrador o valor a ser protegido no simplesmente seu patrimnio. O grau de responsabilizao do administrador na verdade uma verdadeira vlvula que determina em grande parte o risco que o mercado esta disposto a correr. Sendo mais claro, caso o legislador decidisse isentar o administrador de S.A. de qualquer responsabilidade, ou a abrandasse de forma radical, teramos empresas mais agressivas, administradores mais aventureiros, isso poderia gerar um aumento nos nveis de riqueza momentneo, porm tais atitudes logo partiriam para a rea da temeridade, as decises ousadas gerariam prejuzos, empresas faliriam, fortunas seriam perdidas no mercado de capitais e toda a economia acabaria por entrar em crise. Se a deciso fosse outra, enrijecer a responsabilidade do administrador, ou transform-la em uma verdadeira responsabilidade objetiva, teramos outros fenmenos, mas os resultados seriam praticamente os mesmos. Nessa situao administrar uma S.A. seria uma atividade bastante arriscada, pessoas capacitadas a
160

Marica Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa Humana, cit., p.179. In: SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2009 p.152.

76 faz-lo no optariam por tal, buscando empregos mais estveis em que seu patrimnio no estaria constantemente ameaado. A administrao das companhias acabaria no mo de aventureiros ou na mo de pessoas que no assumiriam qualquer nvel de risco, acabando com os investimentos e com a inovao. Em qualquer dessas situaes a sociedade seria a maior prejudicada. Uma adequada regulao desta responsabilidade, portanto no de interesse somente dos diretamente envolvidos, mas de toda a sociedade. O rgo jurisdicional ao julgar casos de responsabilizao no devera somente se ater mera verificao dos pressupostos de responsabilizao, nem importar mtodos de outras disciplinas como, por exemplo, do direito consumerista. Dever isso sim julgar a questo tendo em vista dois valores que se ope. Valores que so garantidos pelo texto constitucionais e embasados em princpios presentes na mesma carta. A deciso dever optar por um deles, porm no poder aniquilar o outro, o julgador dever se guiar pela deciso que permitir que os dois princpios mantenham seus ncleos essenciais. Com o acelerado desenvolvimento do mercado acionrio que verificamos hoje as decises tomadas agora afetaro sua configurao futura, uma jurisprudncia clara e bem estruturada evitaram que mais a frente tenhamos que lidar com problemas bem maiores.

77

3. A ponderao utilizada em um caso concreto: Perdas Cambias da empresa Sadia.

Como j dito a tcnica de ponderao no se d no plano abstrato das normas, como ocorre com a subsuno, mas sim no caso concreto, por meio da valorao do interesses conflitantes e da escolha de qual deva ceder espao ao outro, em busca de uma soluo que mais se adeque aos princpios constitucionais. Portando para verificar sua real operacionalidade devemos analisar de um caso real e recente Para o presente trabalho tomaremos como exemplo o caso das empresas que tiveram perdas cambiais durante o estouro da bolha financeira, em especial a empresa Sadia S.A. Para tal preliminarmente temos que entender o cenrio em que se deram os acontecimentos, o recente desenvolvimento do mercado de capitais nacional e os efeitos da ultima crise financeira.

78

3.1. O mercado de capitais brasileiro

At dcada de 1960, os brasileiros investiam quase que exclusivamente em ativos reais (imveis), evitando aplicaes em ttulos, tanto pblicos quanto os privados. A falta de um costume de investimento diversificado era reforada por um ambiente econmico de inflao crescente - principalmente a partir do final da dcada de 1950 - e uma legislao que limitava em 12% ao ano a taxa mxima de juros, a chamada Lei da Usura. Tal situao comea a se modificar quando o Governo que assumiu o poder em abril de 1964 iniciou um programa de grandes reformas na economia nacional, dentre estas figurava a reestruturao do mercado financeiro quando diversas novas leis foram editadas, entre as quais podemos citar a Lei n. 4.537/64, que instituiu a correo monetria, atravs da criao das ORTN, a Lei n. 4.595/64, denominada lei da reforma bancria, que reformulou todo o sistema nacional de intermediao financeira e criou o Conselho Monetrio Nacional e o Banco Central e, principalmente, a Lei n. 4.728, de 14.04.65, primeira Lei de Mercado de Capitais, que disciplinou esse mercado e estabeleceu medidas para seu desenvolvimento. 161 Apesar do desenvolvimento da prtica corporativa e da sofisticao das leis que tratam da norma o mercado de aes no teve o desenvolvimento esperado, as crises da dcada de 1990 (crise dos tigres asiticos, crise da Rssia etc.) contriburam para esta estagnao ao trazer aos investidores uma maior percepo de risco. Tambm importante lembrar que durante o perodo o prprio Brasil vivia um perodo negativo da sua economia, conseqncia disto: no havia um nvel de poupana suficiente para propiciar investimentos. J no inicio do sculo tivemos uma mudana no panorama, uma melhora da economia propiciou tanto um aumento nos nveis de poupana nacionais
161

Disponvel em http://www.portaldoinvestidor.gov.br acessado em 02/03/2010 s 15h00.

79 quanto encorajou investidores internacionais a investir grandes somas de capital no mercado nacional. Todo esse processo teve como consequncias a progressiva valorizao das empresas, fenmeno perceptvel a partir da analise do grfico I que representa o ndice IBOVESPA do inicio do sculo at a queda causada pela crise subrime. Grfico I (IBOVESPA entre final de1997 e inicio de 2009)

80

O ndice Bovespa constitui o principal ndice de oscilao de preo de aes do mercado nacional, nele facilmente percebida a acelerao ocorrida neste perodo. O ano de 2006 especialmente importante por marcar a grande entrada de pequenos investidores no mercado acionrio, graas ao desenvolvimento do Home Broker. Pela primeira vez na historia do pas tnhamos um volume substancial de capital sendo movimentado por pessoa fsicas162, e com as altas consecutivas da Bovespa tnhamos um incentivo para que mais participantes entrassem no mercado. Porm se estendermos o grfico um pouco mais no futuro veremos que a situao de crescimento no se manteve durante muito tempo:

162

Disponvel em http://portalexame.abril.com.br/revista/exame/edicoes/0864/financas/m0081219.html acessado em 02/03/2009 s 17h15.

81

Grfico II:

82

83

Tal queda se deve a chamada crise do sub-prime. O termo crise financeira aplicado a uma variedade de situaes nas quais instituies ou ativos financeiros se desvalorizam repentinamente. No h um conceito definido de crise, mas pela leitura dos textos sobre o assunto, pode-se entender a crise como abrangendo os efeitos advindos do estouro de uma bolha
163

conjugada com mania

164

e que trazem
165

srias consequncias macroeconmicas para o pas ou pases atingidos.

Portanto

podemos determinar a crise como um momento posterior a uma bolha especulativa muito semelhante ao que Allan Greenspan, ex-presidente do Federal Reserve board, dos Estados Unidos, chamou de exuberncia irracional. Em sentido amplo, sub-prime (do ingls sub-prime loan ou subprime mortgage) um crdito de risco, concedido a um tomador que no oferece garantias suficientes para se beneficiar da taxa de juros mais vantajosa (prime rate). Em sentido mais restrito, o termo empregado para designar uma forma de crdito hipotecrio (mortgage) para o setor imobilirio, surgida nos Estados Unidos e destinada a tomadores de emprstimos que representam maior risco. Esse crdito imobilirio tem como garantia a residncia do tomador 166 que varias vezes era acoplado emisso de cartes de crdito ou a aluguel de carros. 167 Porm a tentativa dos clientes de se desfazerem, simultaneamente, de suas casas no mercado, pressionou para baixo os preos de todos os imveis nos Estados Unidos, inclusive aqueles que estavam sendo financiados a taxas prime. 168
163

Termo usado para nomear qualquer desvio no preo de um ativo, ou ao, ou comomdity que no possa ser explicado com base nos seus fundamentos econmicos. 164 Padro alucinado de compras, associado, em geral, com um aumento nos preos acompanhado por um crescimento no volume de negcios. 165 MELLO, Pedro Carvalho de; SPOLADOR, Humberto F. S. Crises Financeiras: Uma historia de quebras, pnicos e especulaes do mercado. So Paulo: Saint Paul, 2009. P.43 166 Para os credores, os emprstimos subprime eram considerados como individualmente arriscados mas, coletivamente, seguros e rentveis. A estimativa de rentabilidade baseava-se em uma hiptese de alta regular do preo dos imveis, o que vinha acontecendo nos Estados Unidos, desde 1945. Assim, se um devedor se tornasse inadimplente, era sempre possvel revender a propriedade com lucro. 167 Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Subprime acessado em 01/03/2010 s 14h30. 168 Disponvel em http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,MUL757713-9356,00MUTUARIOS+NINJA+FORAM+ESTOPIM+DA+CRISE+NOS+EUA.html acessado em 02/02/2010 s 17h00.

84

A chamada Crise do subprime foi afinal desencadeada em 2006, a partir da quebra de instituies de crdito dos Estados Unidos, arrastando vrios bancos para uma situao de insolvncia e repercutindo fortemente sobre as bolsas de valores de todo o mundo. 169 A crise foi revelada ao pblico a partir de Fevereiro de 2007, como uma crise financeira,
170

no corao do sistema Uma crise grave, portanto - e segundo muitos

171

economistas, a mais grave desde 1929, com possibilidade de transformar-se em crise sistmica, entendida como uma interrupo da cadeia de pagamentos da economia global - que tenderia a atingir generalizadamente todos os setores econmicos. Um prenncio, portanto da crise econmica de 2008. 172 No Brasil, os primeiro efeitos do estouro da bolha subprime foram sentidos nas bolsas de valores, com a queda vertiginosa do valor das aes negociadas na bolsa de valores de So Paulo, provocada pela venda macia de aes de investidores estrangeiros, que se precipitaram em repatriar seus capitais a fim de cobrir as perdas nos seus pases de origem. Em razo disso, ocorreu tambm uma expressiva alta do dlar. 173 At outubro de 2008, os maiores prejuzos com a crise foram das empresas que especulavam com derivativos de cmbio - e fizeram a aposta errada. As

169 170

Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Crise_do_subprime acessado em 02/02/2010 s 17h00. Em seu livro O Mundo Curvo o economista David M. Smick questiona como um mercado de emprstimos que tinha volume mximo de US$200 bilhes de exposio poderia afetar um universo de centenas de trilhes. possvel questionar, como Ben Stein o fez, Quais so os riscos na Tailndia, no Brasil ou na Indonsia intrinsecamente relacionados aos problemas de um conjunto de residncias em Las Vegas ? Por que uma empresa de hipotecas em Long Island deve ter alguma coisa a ver com eles ? 171 BRESSER PEREIRA, L.C. Dominao financeira e sua crise no quadro do capitalismo do conhecimento e do estado democrtico social. Revista Estudos Avanados, 22 (64), 2008: 195-205. 172 Disponvel em http://www.msia.org.br/assuntos-asuntos-estrat-gicos/367.html acessado em 02/02/2010 s 17h00. 173 Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Crise_econ%C3%B4mica_de_2008 acessado em 02/02/2010 s 17h00.

85 empresas incluam gigantes como Sadia174, Aracruz175 e Votorantin176, apesar do risco de quebra o governo anunciou que no pretendia cobrir, com dinheiro pblico, as milionrias perdas privadas, decorrentes de apostas mal-sucedidas.

3.2 O Caso Sadia

No auge da especulao pr-crise o Dlar sofria um processo global de depreciao, as projees indicavam com segurana que o processo era amplo e se estenderia por longo tempo. Nessas condies varias empresas que trabalham com exportaes procuraram bancos (ou foram procurando por estes) visando obter lucro por meio de contratos de derivativos. No caso contratos de Dlar futuro, com a queda continua do preo da moeda a expectativa era da obteno de um bom lucro, porm o estouro da bolha financeira mudou a trajetria do preo da moeda estadunidense. Essa mudana da situao pegou vrias empresas de surpresa, grandes corporaes como o grupo Votorantin e Aracruz Celulose ficaram sobre o risco real de uma quebra e para poder honrar seus compromissos tiveram que vender parte de seus ativos. O caso mais emblemtico foi o da empresa de alimentao Sadia: em 2008 o escritrio de advocacia norte-americano Howard G. Smith entrou com uma ao em benefcio de todas as pessoas que compraram American Depositary Receipts (ADRs) ou aes ordinrias da Sadia entre 1 de maio e 26 de setembro, buscando reparao de prejuzos. Os advogados alegaram que a Empresa, informou erroneamente os investidores sobre a natureza de seus negcios e sobre a sua situao financeira e "inflaram artificialmente os valores de suas aes",
174

Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u449171.shtml acessado em 02/02/2010 s 17h00. 175 Disponvel em http://portalexame.abril.com.br/ae/negocio/m0168643.html acessado em 02/02/2010 s 17h00. 176 Disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u454722.shtml acessado em 02/02/2010 s 17h00.

86 violando leis federais que regulam os mercados nos EUA, administrando a empresa de forma temerria. 177 Ao vislumbrar todo o painel exposto vemos dois interesses merecedores de tutela do Estado se confortando, de um lado temos o interesse do investidor, em especial do pequeno investidor, de ter uma reparao dos danos a ele causados, e do outro um mercado de capitais que deve comportar certo grau de risco e incerteza para que possa produzir riqueza para toda a sociedade. 178 A conduta de se inflar artificialmente os preos das aes ou a omisso de informao relevante constituem tipos penais presentes na lei 7.492, de 16 de junho de 1986, que ensejam a reparao. A respeito da omisso de informaes que caracterizariam a gesto fraudulenta ainda se aguarda o prosseguimento de investigaes, mas em relao a gesto temerria podemos fazer algumas consideraes.

177

Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11975 acessado em 24 de Maio de 2010. Segundo Andre Di Sarno Neto e Felipe Taufik Daud a teoria institucional defende que o cercado de valores mobilirios constitui um elemento essencial pra o crescimento econmico dos pases. Sua principal funo seria proporcionar a aproximao dentre o investidor e o tomador de recursos sem que haja a intermediao de terceiros neste processo. Um mercado de capitais eficiente interessante por trs principais motivos: (I) primeiramente o mercado acionrio proporcionar uma forma de financiamento mais interessante para as empresas do que os emprstimos bancrios, em razo da do altos juros exigidos por estes, em economias como a brasileira, que tradicionalmente tem problemas para financiar seu crescimento essa forma de financiamento sem mostra especialmente interessante (II) o mercado mobilirio tambm, em teoria, seria a forma mais eficaz de alocar recursos, tornando mais eficaz a distribuio de capital e proporcionando um incremente global de riqueza (III) por ultimo pode-se perceber que o mercado eficaz obriga as empresas a se tornarem mais eficientes e adotar padres mais rgidos de auditoria visando seguir as leis relacionadas e no perder mercado para as concorrentes. Todos esses fatores se traduzem no apenas em ganhos para as empresas, mas tambm para toda a economia. Pode-se ento deduzir que um mercado de aes bem ajustado e de interesse de toda a sociedade. Porm a tarefa de manter o mercado bem ajustado no puramente tarefa dos rgos econmicos do Estado ( Banco Centrais e rgos de controle ) mas tambm do judicirio. A relao entre poder judicirio e o desenvolvimento do mercado de capitais foi tema de vrios estudos nos ltimos quinze anos, estudos esse que invariavelmente concluram pela relao necessria entre um bom sistema jurdico e um mercado financeiro eficiente. Autores como Robert D. Cooter defendem que o maior obstculo para o crescimento econmico sustentvel nos pases pobres atualmente, a ineficcia da lei civil e penal em proporcionar a reparao dos danos, os acionistas minoritrios ficariam assim receosos de por e no mercado sua poupana, atrasando o desenvolvimento do mercado. (DAUD, Felipe Taufik et al. Pode judicirio e desenvolvimento do mercado de valores mobilirios brasileiro. So Paulo: Saraiva: 2008. Srie direito em debate p.2)
178

87 A lei N 7.492 de 16 de Junho de 1986, a chamada lei do colarinho branco, introduz o termo Gesto Temerria em nosso ordenamento quando em seu artigo quarto pargrafo nico determina pena de Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa para o administrador que gerir temerariamente a empresa. Temerrio todo o comportamento que audacioso ao ponto da imprudncia, o que irresponsvel e arriscado. Paschoal Mantecca traz que a gesto temerria traduz-se pela impetuosidade com que so conduzidos os negcios, o que aumenta o risco de que as atividades empresariais terminem por causar prejuzos a terceiros, ou por malversar o dinheiro empregado na sociedade infratora. 179 A lei ao tratar da temerria, no explana o que seria essa conduta. O que fere o princpio da taxatividade da lei penal e da preciso emprica da conduta.
180

A lei em

vez de descrever o comportamento proibido, conforme faz nos outros crimes, apenas fornece o nomen juris de um comportamento proibido. Por essa razo o art. 4 e seu pargrafo nico sempre foram constitucionalmente contestados, porm a 2 Turma do Eg. TRF 5 Regio, quando do julgamento do HC n. 500.038-CE (Rel. Juiz Jos Delgado, DOE 3-2-90) j decidiu que o mesmo no feriria o princpio da legalidade. A doutrina a princpio, admite que o risco seja algo absolutamente normal, e at necessrio dentro de uma gesto ativa de Instituio Financeira. O mercado exige desenvoltura e perspiccia, como numa aposta em que se pode, legitimamente, ganhar ou perder. Porm salienta que deve ser observado, todavia, que as Instituies Financeiras, em geral, no trabalham com recursos prprios, mas com o capital dos investidores, entregues em fidcia. 181

179

Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Gest%C3%A3o_fraudulenta acessado em 02/02/2010 s 17h00. 180 Disponvel em http://academico.direito- acessado em 02/02/2010 s 17h00. 181 Disponvel em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_143/r143-05.PDF acessado em 02/02/2010 s 17h00.

88 Por esse motivo, se justifica o tipo penal, alm dos outros meios de controle administrativos. A Instituio Financeira, uma intermediria, necessita estar submetida a certos limites de atuao na gesto do patrimnio alheio. Desta forma, o risco considerado vlido e plenamente aceitvel enquanto inerente normalidade do empreendimento, porm essa constatao do nvel de risco aceitvel fica a cargo do julgador que ter apenas parmetros subjetivos para avaliar se o risco corrido foi aceitvel ou que o administrador incorreu em delito. Pode-se ver, portanto que o termo gesto temerria constitui um termo jurdico amplo, possvel de varias interpretaes. Em nosso estudo cabe verificar se houve temeridade em um caso especifico, as empresas que tiveram prejuzos com a crise do sub-prime, em especial as empresas que tiveram perdas com os derivativos cambiais. As empresas se expuseram de forma excessiva a um mercado sabidamente voltil. Acreditando na sequncia de uma tendncia de eventos incertos, todas as empresas, por meio de seus administradores tinham conhecimento que uma alterao, mesmo que leve e rpida no valor da moeda estadunidense poderia provocar enormes prejuzos. Como todas essas empresas tinham conhecimento da situao, podemos supor que elas: (I) tinham boas intenes e conhecimento sobre a situao, mas no conseguiam lidar com o que acontecia, agindo em culpa por impercia ou (II) tinham todos os recursos para agir, mas preferiram enfrentar o risco desnecessariamente, imprudncia ou negligncia, (III) ou ainda tinham os meios e sabiam como agir, mas atuaram com dolo. Parece, portanto, que pelos prejuzos dessa crise esperada, os

administradores tero que responder por suas aes ressarcindo os acionistas, porm tal raciocnio tem o erro de ver em retrospectiva os fatos.

89 A atuao do administrador deve ser considerada tendo em vista o conhecimento que tinham na poca das decises. O risco que se pode correr sem adentrar no terreno da gesto temerria deve sempre ser medido sob a perspectiva do mercado, e no do homem mdio. A grande euforia que antecedeu a quebra no afetou somente os administradores de S/A, mas tambm toda a sociedade financeira. Empresas que no tivessem atitudes arrojadas e no lucrassem tanto quanto suas similares, mesmo aumentando o nvel de risco logo eram postas em segundo plano pelos acionistas. claro que a norma impe certo nvel de prudncia, mas importante lembrar que a norma s vale na normalidade,
182

e no se estava em um momento

de normalidade. Como j apontado anteriormente, todos os perodos especulativos foram acompanhados de uma exuberncia irracional onde tantos a populao em geral quanto os gestores do mundo financeiro esto tendentes a tomar decises que em retrospectiva parecem irracionais, porm para quem esta dentro da bolha sua deciso, mesmo que pense no ser a melhor, corroborada por todos os outros players. O que ocorreu foi que os investidores, e os administradores, caram no chamado Problema de Induo ou Problema do conhecimento Indutivo tratado pelo filsofo Bertrand Russell. Esse problema consiste basicamente em questionar a base lgica para de irmos de instncias especficas at alcanarmos concluses gerais, o problema exemplificado com uma historia de um peru183.

182 183

Disponvel em http://www.cesumar.br/pesquisa acessado em 03/02/2010 s 10h00. Imagine-se que um peru alimentado todos os dias, cada refeio refora a crena do pssaro que a regra geral da vida ser alimentado diariamente por membros da raa humana, que zelam por seu melhor interesse, at que um dia , quando sua crena estiver no ponto mximo, esse membro da raa humana vir e dar cabo do peru. Enfim o peru com certeza poder aprender alguma coisa a partir da situao que vivencia, mas com certeza no poder aprender tudo, e essa diferena que poder ser crucial, o que temo que no podemos descobrir propriedade do desconhecido ( infinito) a partir do conhecimento (finito).

90 O problema pode ser generalizado para qualquer situao onde a mo que te alimenta pode quebrar seu pescoo. Tome por exemplo o grfico III, nele temos um prottipo do problema da induo na vida real, voc observa uma varivel hipottica durante um grande perodo. Essa varivel pode ser qualquer coisa, venda de livros, ndice de crimes, frequncia de presena em uma igreja. Em seguida, somente a partir dos dados passados seria possvel descobrir um padro que permitir projees de 1000 perodos ou mais, porm nada impede que acontea uma grande surpresa que mostrar que tudo o que voc sabia sobre o sistema falso. Grfico III (Varivel Hipottica):

variavel hipottica
120 100 80 60 40 20 0

Depois de o evento inesperado acontecer se buscar prever a possibilidade de outros outliers acontecerem no processo em que voc acabou de ser surpreendido, mas no em outros, a primeira ocorrncia no teve nenhum precedente, ser ingnuo imaginar que o segundo ter. Essa era exatamente a situao que viviam os investidores em aes brasileiros antes da crise. Nesse perodo devido a euforia praticamente todos os papeis tiveram forte valorizao, como j foi visto no grfico representativo o IBOVESPA, qualquer empresa em que se investisse custaria mais amanh, e se no dia seguinte casse bastaria esperar outro dia, invariavelmente o preo da ao subiria e geraria um lucro rpido. Tal fenmeno alm de provocar distores no mercado acabou atraindo para a bolsa um grande numero de pessoas sem

91 conhecimento suficiente para entender a dinmica do mercado, mas como o lucro fatalmente viria todos se achavam geniais e atribuam seu sucesso exclusivamente as suas estratgias e mtodos. Tal cenrio se manteria at o estouro da bolha e a crise subsequente que devastaria o capital da maior parte dos investidores, e da mesma forma como compreensvel que os investidores quando obtinham sucesso achavam que o responsvel era somente eles neste momento de queda atriburam a responsabilidade aos outros agentes do mercado, buscando na justia o ressarcimento do prejuzo que experimentaram. No momento de definir o quo amplo ser o conceito de temerrio teremos dois interesses em conflito, o dos acionistas lesados pela conduta de administradores que eles acreditam que poderiam ter previsto o rumo dos acontecimentos e os interesses destes mesmos administradores de no serem responsabilizados por condutas que no momento acreditavam ser a melhor possvel. Importante lembrar que os prejuzos advindos que uma m gesto de riscos na maior parte das vezes no traz prejuzos apenas aos acionistas, mas tambm sociedade, seja por meio de demisses, ou atravs da suspenso de investimentos ou de uma retrao na economia, de um jeito ou de outro h muitas mais pessoas lesadas do que podemos ver em um primeiro olhar. J definimos que o melhor mtodo para lidar com um conceito jurdico to amplo como o temerrio a ponderao, ento cabe agora ponderar os interesses das partes. O acionista quando decide investir em uma empresa espera a proteo jurdica dos rgos de jurisdio, alm da proteo administrativa do rgo de controle (CVM), alm disso, acredita na responsabilidade da empresa pela escolha do administrador. Os administradores de S.A. alm de contarem com grandes remuneraes tm perfis de pessoas que estudaram vrios anos os melhores mtodos de administrao de uma empresa, alm de at chegarem ao atual cargo labutaram durante vrios anos adquirindo vasta experincia, portanto compreensvel que se considere que tem mais qualificaes do que um homem

92 mdio, para a gesto do investimento, desta convico se originam seus vencimentos. de se estranhar, portanto, quando tais administradores tomam decises crassas to prejudiciais s empresas como foi o caso dos derivativos, os acionistas em geral se sentiram enganados, pelo administrador que no tinha tanto talento quando aparentava ou pela empresa elegeu como administrador uma pessoa que no soube gerir seus negcios. Porm, como j dito, as decises do administrador devem ser julgadas em relao as condies vigentes quando foram tomadas. A bolha especulativa afeta a todos, alm do que em um cenrio de especulao mais provvel que algum com perfil de alto risco chegue aos mais altos cargos dentro da empresa simplesmente por esta tirando vantagem das distores existentes. A gesto ser temerria quando o risco assumido pelo administrador foi substancialmente maior do que o que o mercado, em mdia, aceita. No caso estudado todo o mercado estava assumindo nveis altssimos de risco, no sendo, portanto as decises de tais administradores excepcionalmente temerrias. Isso logo j basta para descaracterizar a gesto temerria.

3.3. Ponderao no caso concreto

Neste caso, assim como em qualquer outro caso semelhante estamos diante de dois interesses contrapostos, os dos pequenos investidores que desejam a reparao e dos administradores de S.A. em primeiramente defender seu patrimnio e em segundo lugar manter a liberdade com que tomam suas decises.

indiscutvel que os administradores de sociedades abertas esto sujeitos a erros, erram constantemente e causam prejuzos as sociedades que administram, aos acionistas que nele confiavam e a terceiros que na maioria das vezes no tem nenhuma ligao com a empresa.

93

Porm temos que lembrar que a empresa alm dos benefcios direitos que gera a seus proprietrios gera tambm benefcios a toda a sociedade, cria empregos, distribui riquezas e promove o desenvolvimento cientifico. Tudo baseado na ousadia de administradores, que varias vezes erram, mas que no saldo geral geram mais benesses do que malefcios.

No caso Sadia os administradores no foram mais ousados do que os outros administradores do mercado, apenas agiram segundo o esprito do momento em que estavam vivendo. Portanto conclumos que sua responsabilizao alm de no efetivar uma reparao (visto que seus patrimnios nem se aproximam do rombo financeiro da empresa) poderia gerar um sentimento de medo entre outros administradores, os desencorajando a ousarem na administrao ou afastando-os da administrao das empresas.

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4 Concluso

Ao final do presente trabalho h uma constatao que inegvel, estamos vivendo em tempos de mudana, tanto no mbito da responsabilidade civil quanto no mercado de capitais. A disciplina da responsabilidade abandona cada vez mais sua face patrimonialista, oriunda da modernidade, para se revestir de um carter mais adequando a ordem constitucional vigente que valoriza em primeiro lugar os valores existenciais. O desenvolvimento social no permitiu que as clssicas noes de culpa, dano e nexo causal permanecessem imunes, elas tiveram que se adaptar para oferecer o nvel de proteo exigido pela sociedade, cada uma foi perdendo espao ou se mutando para abrangir os novos danos (e novos mtodos danosos) que foram se desenvolvendo. Nesse sentido ganharam espaos conceitos como responsabilidade objetiva, e responsabilidade social da empresa, cada vez mais a dignidade da pessoa humana ganha relevncia nas discusses e se entende que a funo do direito seria permitir a realizao dos valores existncias das pessoas. Enquanto isso mercado acionrio nacional ganha em volume e em complexidade, hoje a bolsa de So Paulo (BVMF) j a terceira maior do mundo, s

95 perdendo para Chicago e Frankfurt, chegando a movimentar 7 (Sete) bilhes de reais por dia184. A bolsa que sempre foi vista no folclore popular como um privilgio de uma minoria agora se torna popular, j invadindo as casas da classe mdia. Hoje o mercado acionrio esta disponvel para qualquer pessoa que possua uma conta bancria e um computador pessoal. Portando os danos que o mercado pode gerar aumentaram em amplitude, pois afetam mais pessoa, e em magnitude, pois devido ao maior volume financeiro pode afetar de forma mais contundente a economia. No tema da responsabilidade civil do administrador de S.A. temos o encontro destes dois cenrios, um mercado em efervescia, regulado em um de seus principais temas por regras que ainda se desenvolvem e so discutidas. Para adequadamente regular a questo conclumos ser valida a tcnica da ponderao, pois esta possibilita que o juiz no fique preso a um esquema silogstico inflexvel, o juiz poder analisar a questo balanceando os interesses envolvidos, da empresa, do particular, do administrador e da sociedade. Entendemos que o mtodo da ponderao ter um gradual aumento de importncia como forma de resoluo dos conflitos envolvendo responsabilidade civil, devido tanto a crise que se instala no tema, quanto a crescente constitucionalizao das relaes privadas. O crescente mercado de capitais nacional se torna cada dia mais vigoroso e presente na vida de todas as pessoas, o que inevitavelmente gerar mais conflitos na rea, conflito esses que chamaram o judicirio para sua resoluo, exercendo seu papel de pacificador social. Nesse nterim necessrio formas uma slida doutrina e jurisprudncia, alm de textos legais para que possamos adentrar em uma nova era de altas dos preos devidamente preparados.
184

Disponvel em http://economia.estadao.com.br/noticias/financas,bovespa-tem-em-maio-maiorvolume-financeiro-da-historia,not_17959.htm acessado em 17/05/2010 s 09h29.

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