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2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

2.1 Evoluo dos direitos fundamentais

O cristianismo marco inicial dos direitos fundamentais, de cuja origem remonta a Jesus. Tem-se em vista que no Antigo Testamento a perspectiva era de que a dignidade do indivduo, enquanto ser humano provinha da idia dele ser filho de Deus e representar a imagem Dele, procurando-se assim, justificar o papel dos ricos e detentores do poder no que concerne proteo aos desafortunados. Com a idade moderna, os racionalistas dos sculos XVII e XVIII, reformulam as teorias do direito natural, deixando de estar submetido a uma ordem divina. Para os racionalistas todos os homens so por natureza livres e tem certos direitos inatos de que no podem ser despojados quando entram em sociedade. Foi esta corrente de pensamento que acabou por inspirar o atual sistema internacional de proteo dos direitos do homem. A evoluo veio a dar frutos pela primeira vez na Inglaterra, e depois nos Estados Unidos. A Magna Carta (1215) deu garantias contra a arbitrariedade da Coroa, e influenciou diversos documentos, como por exemplo, o Acto Habeas Corpus (1679), que foi a primeira tentativa para impedir as detenes ilegais. A Declarao Americana da Independncia surgiu a 4 de julho de 1776, onde constavam os direitos naturais do ser humano que o poder poltico deve respeitar, esta declarao teve como base a Declarao de Virgnia proclamada a 12 de junho de 1776, onde estava expressa a noo de direitos individuais. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada em Frana em 1789, e as reivindicaes ao longo dos sculos XIV e XV em prol das liberdades, alargou o campo dos direitos humanos e definiu os direitos econmicos e sociais. Assim, a 10 de Dezembro de 1948, a Assemblia Geral das Naes Unidas proclamou a Declarao Universal dos Direitos Humanos.

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2.2 Geraes dos direitos fundamentais

Doutrinadores costumam classificar os direitos fundamentais em geraes de direito, sendo que, essas geraes so os perodos que demarcam a evoluo das liberdades pblicas nos quais so: Direitos fundamentais de primeira gerao: surgiu no final do sculo XVII, so os direitos e garantias individuais e polticos clssicos a traduzirem o valor de liberdade. Nessa fase, homenageavam as cognominadas prestaes negativas, as quais geravam um dever de no fazer por parte do Estado, com vistas preservao do direito vida, liberdade de locomoo, expresso, religio etc. Direitos fundamentais de segunda gerao: adveio logo aps a Primeira Grande Guerra no inicio do sculo XX, so os direitos culturais, sociais e econmicos, os quais visam assegurar o bem estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestao positiva. Direitos fundamentais de terceira gerao: marcados pela alterao da sociedade, por profundas mudanas na comunidade internacional. Essa terceira gerao engloba os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade.

Conforme Uadi Lammgo Bulos:

Os Direitos difusos em geral, como o meio ambiente equilibrado, a vida saudvel e pacifica, o progresso, a autodeterminao dos povos, o avano da tecnologia, so alguns dos itens componentes do vasto catlogo dos direitos de solidariedade, prescritos nos textos constitucionais hodiernos, e que constituem a terceira gerao dos direitos humanos fundamentais.1

Direitos fundamentais de quarta gerao: corresponde a ltima fase de institucionalizao do Estado social. O sculo XXI revela alteraes na vida e no comportamento dos homens. A quarta gerao relativa informtica, biocincias, clonagem dentre outros acontecimentos ligados a engenharia gentica. Para alguns doutrinadores no existe a quarta gerao sendo que a primeira gerao seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade.
1

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 406.

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Uma quinta gerao de direito se apresenta. Ressalvando sua posio de crtica relativamente classificao geracional, Jos Adrcio Leite Sampaio nos traz uma resenha do pensamento dos autores que apontam para uma quinta gerao de direitos: seriam direitos ainda a serem desenvolvidos e articulados, mas que tratam do cuidado, compaixo e amor por todas as formas de vida, reconhecendo-se que a segurana humana no pode ser plenamente realizada se no comearmos a ver o individuo como parte carente do cosmo e carente de sentimentos de amor e cuidado; seriam direitos oriundos de respostas denominao biofsica que impe uma viso nica do predicado animal do homem, conduzindo os clssicos direitos econmicos, culturais e sociais a todas as formas fsicas e plsticas, de modo a impedir a tirania do esteretipo de beleza e medidas que acaba por conduzir a formas de preconceito com raas ou padres considerados inferiores ou fisicamente imperfeito.2

2.3 Conceito de direitos fundamentais

Pode-se dizer que direitos fundamentais so o conjunto de normas, princpios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes soberania popular. Os direitos fundamentais garantem uma convivncia pacfica e igualitria, independente de raa, cor ou condies econmicas. Sabe-se que os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalizao que comeou nos primrdios do sculo XVIII. Encontram-se incorporados ao patrimnio comum da humanidade e so reconhecidos internacionalmente a partir da Declarao da Organizao das Naes Unidas de 1948. Direitos fundamentais so os direitos ou as posies jurdicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, encontram-se assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material donde, podem ser nominados direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. Doutrinadores costumam utilizar diferentes expresses para nome-los, nos quais se tem: liberdades pblicas, direitos do homem, direitos fundamentais do homem, direitos naturais, etc.

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p.673

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Para a grande parte dos autores direitos fundamentais do homem constituem a expresso mais adequada, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas. Por fim, sem os direitos fundamentais, o homem no vive, no convive, e, em alguns casos, no sobrevive, sendo que os direitos fundamentais desde os primrdios de suma importncia para a sobrevivncia no mundo atual.

2.4 Localidade e abrangncia dos direitos fundamentais

A Constituio Federal de 1988, em seu Ttulo II, dispe sobre os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-se em cinco espcies: direitos e deveres individuais e coletivos (artigo 5); direitos sociais (artigos 6 e 193); direito nacionalidade (artigo 12); direitos polticos (artigos 14 a 16);e direitos dos partidos polticos (artigo 17).

Os direitos individuais so aqueles que caracterizam pela autonomia e oponibilidade ao Estado, tendo por base a liberdade. Os direitos coletivos so entendidos como aqueles cujo exerccio cabe a uma pluralidade de sujeitos, e no cada indivduo isoladamente. Os direitos sociais visam uma melhoria das condies de existncia, mediante prestaes positivas do Estado (educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade, assistncia aos desamparados), a maioria dos direitos sociais vem enunciada em normas programticas.

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O direito nacionalidade aquele que caracteriza a qualidade de um individuo como membro de um Estado, e no o que dispe de sentido sociolgico, que se vincula idia de nao. Os direitos polticos no so entendidos como direito de defesa contra o Estado, mas sim direito de integrao ao Estado, e tem como instituies principais os partidos polticos e um Poder Legislativo livre e representativo, que legitima a organizao poltica da sociedade. Os partidos polticos so indispensveis para o funcionamento e democracia do regime representativo. Os primeiros a darem incio aos partidos polticos no mundo moderno foram os tories (conservadores) e os whigs (liberais), na Inglaterra, entre os sculos XVII e XIX. Dizem os autores que a lista de direitos fundamentais prevista no art. 5 meramente exemplificativa, na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituio Federal no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, ou seja, no exaure o catlogo de direitos e garantias fundamentais, ultrapassando assim o mbito do artigo 5 conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, um exemplo claro, os direitos fundados nas relaes econmicas que foram dispostos nos artigos 170 a 192 da CR/88.

2.5 Natureza jurdica dos direitos fundamentais.

A CF/88 dispe que os direitos e garantias fundamentais so de aplicabilidade imediata, ou seja, independem da atuao do legislador infraconstitucional para que possam ser exercidos. (Art. 5, 1)
Os direitos e garantias fundamentais, contudo, no so absolutos, ou seja, h o que se pode chamar da aplicao do Princpio da Relatividade dos direitos e garantias fundamentais, pois, a prpria existncia de tais direitos limita a observncia intransigente deles, alm de que no se pode utilizar tais prerrogativas como forma

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de encobrir a prtica de atos ilcitos. A soluo, muitas vezes, a interpretao harmnica (princpio da concordncia prtica) dos direitos e garantias fundamentais, com vistas a afastar qualquer incompatibilidade.3

2.6 Caractersticas

Alm de serem fundamentais, os direitos e garantias so: Histricos: a historicidade dos direitos fundamentais diz respeito ao seu nascimento, modificao e desaparecimento no tempo, merc dos acontecimentos histricos. Derivam de longa evoluo, participando de um contexto histrico perfeitamente delimitado. So obras de necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-se a depender das circunstncias. Universais: devem abranger todos os indivduos, independente de qualquer coisa, ou seja, ultrapassam os limites territoriais de um lugar especfico para beneficiar os indivduos, independentemente de raa, credo, cor, sexo, filiao etc. Exemplo: princpio da isonomia (CF, artigo 5, caput). Concorrentes: podem ser exercidos ao mesmo tempo. Exemplo: direito de informao e liberdade de manifestao do pensamento (artigo 5, IV e XXXIII)4. Irrenuncivel: significa que mesmo no sendo tais prerrogativas exercidas, o cidado no pode renunciar s mesmas. Exemplo: no ajuizamento do mandado de segurana quando ofendido em seu direito lquido e certo, algo que no o retira da Constituio (CF, art. 5, LXIX). Inalienvel: os direitos fundamentais so caracterizados pela impossibilidade de negociao dos mesmos, tendo em vista que no possuem contedo econmico. Exemplo: a funo social da propriedade no pode ser vendida porque no corresponde a um bem disponvel (CF, artigo 5, XXIII). Imprescritvel: no prescrevem, uma vez que no apresentam carter patrimonial, ou seja, eles no desaparecem com o tempo. Exemplo: direito vida (CF, artigo 5, caput).
3

MISCIASCI, Elizabeth. Revista Zap! Princpios Fundamentais e suas caractersticas. Disponvel em: <http://www.resumoconcursos.hpg.com.br>. Acesso em: 11 set 2011. 4 BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 409.

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Relativo: nem todo direito fundamental pode ser exercido de forma absoluta e irrestrito, salvo algumas excees. Segundo o Supremo Tribunal Federal os direitos e garantias fundamentais so relativos e no absolutos.

2.7 Classificao dos direitos fundamentais

As classificaes dos direitos fundamentais decorrem de diversos critrios, existindo assim, vrios posicionamentos doutrinrios. Veja-se alguns deles: O constitucionalista portugus Marcelo Rebelo de Souza oferece classificao com base na titularidade, objeto e estrutura dos direitos fundamentais.
No Brasil, Manoel Gonalves Ferreira Filho agrupa os direitos fundamentais em trs categorias, segundo seu objeto imediato, j que o mediato sempre a liberdade: I- Liberdade; II- Segurana; e III- Propriedade: I- Direito cujo objeto imediato a liberdade: 1- de locomoo- art. 5, XV e LXVIII; 2- de pensamento- art. 5, IV,VI,VII,VIII,IX; 3- de reunio- art. 5, XVI; 4- de associao- art. 5, XVII a XXI; 5- de profisso- art. 5, XIII; 6- de ao- art. 5, II; 7- liberdade sindical- art. 8; 8- direito de greve- art. 9. II- Direito cujo objeto imediato a segurana: 1- dos direitos subjetivos em geral- art. 5, XXXVI; 2- em matria penal- art. 5, XXXVII a LXVII; 3- do domiclio- art. 5, XI. III- Direito cujo objeto imediato a propriedade: 1- em geral- art. 5, XXII; 2- artstico, literrio e cientfico- art. 5, XXVII a XXIX; 3- hereditrio- art. 5, XXX e XXXI.5 Jos Afonso da Silva classifica os direitos fundamentais, com base na Constituio, em: I- direitos individuais (art. 5);
5

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1989. p.254-255.

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II- direitos coletivos (art. 5); III- direitos sociais (art. 6 e 193 e seg.); IV- direitos nacionalidade (art. 12); V- direitos polticos (art. 14 a 17).6 Por fim, Jos Luiz Quadros de Magalhes formula a seguinte classificao : 1- igualdade jurdica (fundamentos de todos os outros individuais); 2- liberdades fsicas; 3- liberdade de expresso; 4- liberdade de conscincia; 5- propriedades privada (direito); 6- direito de petio e representao; e 7- garantias processuais (garantias de eficcia propriamente ditas).7 direitos

2.8 Finalidade

Os direitos fundamentais tem como finalidades a defesa (permite o ingresso em juzo para proteo de bens lesados, proibindo os Poderes Pblicos de invadirem a esfera privada dos indivduos), e a instrumentalizao (consagram princpios informadores de toda a ordem jurdica, fornecendo-lhes os mecanismos de tutela).

2.9 Alguns direitos fundamentais propriamente ditos

2.9.1 Direito vida (art. 5, caput) O primeiro direito do homem consiste no direito vida, condicionador de todos os demais. O Art. 5, caput da Constituio Federal de 1988, assegura a todos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito vida:
6 7

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: RT, 1989. p.164. MAGALHAES, Jos Luiz Quadros. Direitos humanos na ordem jurdica interna. Belo Horizonte: Interlivros de Minas Gerais, 1992. p.49-50.

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Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.

O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, j que se constitui em pr-requisito a existncia e exerccio de todos os demais direitos. A Constituio Federal protege a vida de forma geral, inclusive a uterina. O autor Pontes de Miranda menciona:
O direito vida inato; quem nasce com vida, tem direito a ela... Em relao s leis e outros atos, normativos, dos poderes pblicos, a incolumidade da vida assegurada pelas regras jurdicas constitucionais e garantida pela decretao da inconstitucionalidade daquelas leis ou atos normativos...O direito vida direito ubquo: existe em qualquer ramo do direito, inclusive no sistema jurdico supraestatal...O direito vida inconfundvel com o direito comida, s vestes, a remdios, casa, que se tem de organizar na ordem poltica e depende do grau de evoluo do sistema jurdico constitucional ou administrativo... O direito vida passa frente do direito integridade fsica ou psquica...o direito de personalidade integridade fsica cede ao direito de personalidade vida e integridade psquica...8

Portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia.

2.9.2 Princpio da proporcionalidade e da razoabilidade

A aplicao do princpio da proporcionalidade usado para construir um direito de forma coerente, harmonizando, sempre que possvel, os vrios interesses existentes, quando houver coliso de normas ou de princpios. O princpio da razoabilidade no est expressamente previsto em nossa Constituio, porm um dos princpios basilares do Ordenamento Jurdico Brasileiro. Ele teve sua origem na constituio norte-americana. No existe coliso de princpios, eles no se conflitam, eles se harmonizam. E para verificar qual deles possui maior peso diante das circunstncias concretas, implicando o estabelecimento uma ponderao, procura-se um terceiro.
8

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971,v.3, p. 14/29.

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Nesta medida, o princpio da proporcionalidade [...] tem por escopo como sua designao deixa antever a vontade de evitar resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicao do princpio permite vislumbrar a circunstncia de que o propsito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observncia intransigente de tal orientao importar na violao de outro direito fundamental ainda mais valorado.9

Ocorrer violao ao princpio da proporcionalidade sempre que o judicirio diante de dois valores legtimos a sopesar, priorizar um a partir do sacrifcio exagerado do outro. O princpio da proporcionalidade estabelece que deva haver uma razovel correspondncia entre a intensidade da sano que se pretende aplicar e a ao que se objetiva punir. um dos princpios mais importantes existentes no ordenamento jurdico. Esses dois princpios esto extremamente ligados, no existe um sem o outro.

2.9.3 Princpio do estado de inocncia

Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 5, LVII). O princpio da presuno de inocncia desdobra-se em trs aspectos: a) no momento da instruo processual, como presuno legal relativa de no-culpabilidade, invertendo-se o nus da prova; b) no momento da avaliao da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dvida; c) no curso do processo penal, como anlise da necessidade de priso processual.10

A pessoa considerada culpada somente aps o transito em julgado da sentena condenatria. Assim pode-se concluir que no decorrer do processo o acusado tido como inocente, e esta situao s se mudar com a sentena condenatria transitada em julgado. A obrigao de o acusador provar a culpa do acusado, e no do acusado provar que inocente. Em caso de dvida do magistrado, deve prevalecer outro princpio intimamente ligado ao da inocncia, o in dubio pro reo. Desta forma, h a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivduo, que constitucionalmente presumido inocente. Entretanto, j pacifico que a priso cautelar no fere este princpio. Para corroborar este entendimento, vale transcrever a lio do mestre Alexandre de Morais:

SILVA, Roberta Papper da.. Algumas consideraes sobre o princpio da proporcionalidade. Jus Navigandi, junho, 2004. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6198>. Acesso em: 30 out. 2011. 10 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 228-259.

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A consagrao do princpio da inocncia, porm, no afasta a constitucionalidade das espcies de prises provisrias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudncia, por considerar a legitimidade jurdico-constitucional da priso cautelar, que no obstante a presuno jris tantum de no-culpabilidade dos rus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Desta forma, permanecem vlidas as prises temporrias, em flagrante, preventivas, por pronuncia e por sentenas condenatrias sem trnsito em julgado.11

2.9.4 Devido processo legal

Este princpio est consagrado na Constituio Federal de 1988, no art. 5, inciso LIV e LV, estabelecendo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prvio, no qual lhe so assegurados o contraditrio e a ampla defesa. O art. XI, n 1, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, tambm expresso a garantia do devido processo legal:
todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenha sido asseguradas as garantias necessrias sua defesa.

Tal princpio surgiu com a Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importncia no direito anglo-saxo. Originrio da clusula do due process of Law do Direito Anglo-Americano.

O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando, tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies como o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa tcnica, publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso imutvel, reviso criminal).12

11 12

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 103. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional.19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 93.

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Importante trazer a baila que nos termos da Constituio, o devido processo legal assegurado tanto no mbito judicial quanto no mbito administrativo. Assim, nenhuma penalidade poder ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessria amplitude de defesa e ao contraditrio.

2.9.5 Segurana Jurdica

O princpio da segurana jurdica est situado no art. 5, caput, da Constituio Federal, ao determinar:

Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: A procedncia do afirmado est no fato de, expressamente, o vocbulo segurana est presente nos textos do prembulo e caput do art. 5, de forma expressiva, conforme destaque feito nos mesmos. A segurana jurdica concebida como valor na Carta Magna em razo dela, justamente com a Justia, serem valores que se completam e se fundamentam reciprocamente: no h Justia materialmente eficaz se no for assegurado aos cidados, concretamente, o direito de ser reconhecido a cada um o que seu aquilo que, por ser justo, lhe compete.13 Princpio da Segurana Jurdica se encontra intensamente relacionado ao Estado Democrtico de Direito, podendo ser considerado inerente e essencial ao mesmo, sendo um de seus princpios basilares que lhe do sustentao, ele possui conexo direta com os direitos fundamentais e ligao com determinados princpios que do funcionalidade ao ordenamento jurdico brasileiro, tais como, a irretroatividade da lei, o devido processo legal, o direito adquirido, entre outros.14

A segurana jurdica depende da aplicao, ou melhor, da obrigatoriedade do Direito. O Miguel Reale nos seus ensinamentos prescreve que:
[...] discorrendo acerca da obrigatoriedade ou a vigncia do Direito, afirma que a idia de justia liga-se intimamente idia de ordem. No prprio conceito de justia inerente uma ordem, que no pode deixar de ser reconhecida como valor mais

13 14

SOUZA, Carlos Aurlio Mota de. Segurana jurdica e jurisprudncia. So Paulo: LTr, 1996, p. 17-18 CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. O princpio da segurana jurdica. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 118, 30 out. 2003. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4318>. Acesso em: 13 out. 2011

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urgente, o que est na raiz da escala axiolgica, mas degrau indispensvel a qualquer aperfeioamento tico.15

Destarte, o princpio da segurana jurdica possui dependncia com direitos e garantias fundamentais da Carta Magna, sendo estas os institutos que lhe daro maior efetividade. Um dos institutos que refletem a segurana jurdica so as decises liminares, eis que visam resguardar os direitos que no podem esperar o tempo necessrio formao do juzo de certeza exigido para a prolao da sentena. Entretanto, para que seja concedia a medida liminar, existem dois requisitos bsicos, que revestem o conceito de direito lquido e certo para a concesso de liminar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo este correspondente a iminncia de dano de difcil reparao para o direito substancial e aquele correspondente a demonstrao da probabilidade do direito invocado. Portanto, a finalidade da concesso das medidas liminares corresponde a tentativa de resguardar direito indispensvel dos cidados, fato este inserido no Princpio da Segurana Jurdica. O princpio de segurana jurdica impe que ele seja examinado com o mximo de largueza, tendo em vista o seu campo de incidncia e a amplitude do seu contedo.

2.9.6 Direito de Petio

O Direito de Petio est expresso em nossa Constituio no artigo 5, inciso XXXIV: so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder.16 O Direito de Petio deve ser exercitado em seu esplendor, garantindo a qualquer pessoa posicionar-se em defesa de direito ou contra ilegalidades ou abuso de poder.
15 16

REALE, Miguel. Filosofia do direito, 17. ed. So Paulo : Saraiva, 196, 2003, P.55. Constituio (1988). Constituio da Republica Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadmico Saraiva. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.07-75.

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Este princpio permite a qualquer pessoa dirigir-se formalmente a qualquer autoridade do Poder Pblico, com o intuito de levar-lhe uma reivindicao, uma informao, queixa, ou seja, entrar com uma ao para solucionar qualquer litgio. A Constituio faculta a qualquer pessoa peticionar ao Poder Pblico, independentemente de qualquer capacidade, poltica ou civil.
Como expressa a Constituio, o pedido dever ser encaminhado ao Poder Pblico. Entende-se como Poder Pblico qualquer rgo ou instituio pblica do Estado de Direito, na esfera do Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio ou em outros rgos da Administrao direta e indireta. As peties podem ser dirigidas ao Presidente da Repblica, aos Ministros de Estado, aos Governadores, aos Prefeitos, s autoridades policiais, ao Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, ao Senado Federal, s Assemblias estaduais ou municipais, ao Supremo Tribunal Federal, ao Tribunal de Contas, ao Procurador Geral da Repblica, ao Ministrio Pblico Federal ou Estadual (Promotores de Justia, Procuradores de Justia etc.), rgos diretivos da OAB, Defensoria Pblica, Procuradoria do Estado, bem como s autarquias e empresas que prestam servios pblicos e possuam funo de carter pblico, como por exemplo as escolas particulares.17

Peticionar pedir, requerer. O Direito de Petio tem como finalidade a obteno de informaes junto autoridade para que esta tome, se necessrias, as providncias cabveis sobre o assunto informado. O rgo pblico para o qual dirigida a petio no poder negar o recebimento e o conhecimento dela. Se o fizer, estar desrespeitando direito constitucionalmente conhecido e o agente omisso estar sujeito a sanes civis, penais e administrativas. Portanto, o Direito de Petio e o direito de aquisio de certides em repartio pblica so, portanto, totalmente reconhecidos pela Constituio Federal. Integram o conjunto de direitos e garantias presentes na Carta Magna, da qual no podem ser retirados sequer por emenda constitucional. Cabe ao cidado estar ciente e fazer valer cada um de seus direitos.

2.10 Diferena entre direito e garantias fundamentais

Diversos doutrinadores diferenciam direitos e garantias fundamentais. Um dos primeiros estudiosos a falar sobre a diferena foi Ruy Barbosa, que analisando a Constituio
17

CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. O Direito de petio e o direito de aquisio de certides em repartio pblica. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 118, 30 out. 2003. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/4318>. Acesso em: 13 out. 2011.

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de 1891, ao separar as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. A primeira institui os direitos e a segunda as garantias. Para muitos as garantias tambm so direitos, embora muitas vezes tem nela carter instrumental de proteo do direito. As garantias traduzem no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos. Para Pedro Lenza, os direitos so bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias so os instrumentos atravs dos quais se assegura o exerccio dos aludidos direitos ou os repara, caso violados. (LENZA,2006, p.427) Pode-se entender que DIREITOS so aquelas normas de cunho material, substancial; so as disposies declaratrias que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos. J as GARANTIAS so aquelas disposies instrumentais, processuais, que servem para defender os direitos. Por fim, correlacionando-os, os direitos seriam as normas principais em relao s garantias, que seriam as normas acessrias.

3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1 Evoluo histrica

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O legislador constituinte originrio criou mecanismos atravs dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequao aos preceitos previstos na Lei Maior.18

3.1.1 Constituio Federal de 1824

No que diz respeito ao sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a Constituio de 1824 no abordou qualquer sistema de controle, consagrando o dogma da soberania do parlamento.

3.1.2 Constituio Federal de 1891

A partir desta sob a influncia do direito norte-americano, deu-se incio a tcnica do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo, atravs do controle difuso de constitucionalidade, repressivo, posterior ou aberto, pela via de exceo ou defesa. Sendo assim, a declarao de inconstitucionalidade implementa-se de modo incidental, prejudicialmente ao mrito.

3.1.3 Constituio Federal de 1934

Esta Constituio continuou com o sistema de controle difuso, alm da ao direta de inconstitucionalidade interventiva. A declarao de inconstitucionalidade s poderia ser pela maioria absoluta dos membros do Tribunal.

3.1.4 Constituio Federal de 1937

18

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p.93.

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Tal Constituio foi inspirada no Direito polons atravs de uma Carta ditatorial em 1935, manteve o sistema difuso de constitucionalidade e ainda estabeleceu a possibilidade de interferncia do Presidente da Repblica nas decises do Poder Judicirio que declarassem a inconstitucionalidade de lei.

3.1.5 Constituio Federal de 1946

Foi marcada como a poca de redemocratizao e reconstitucionalizao, ou seja, restaurou o sistema de controle de constitucionalidade. Criou no Brasil uma nova modalidade de ao direta de inconstitucionalidade de competncia originaria do Supremo Tribunal Federal. Estabeleceu ainda a possibilidade de controle concentrado em mbito estadual.

3.1.6 Constituio Federal de 1967 e a EC n. 1/69

Esta ltima regra foi retirada pela Constituio de 1967, embora a EC n. 1/69 tenha previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da constituio estadual, para fins de interveno no municpio.19

3.1.7 Constituio Federal de 1988 Trouxe quatro principais novidades no sistema de controle de constitucionalidade. No que diz ao controle concentrado em mbito federal, ampliou a legitimidade para a propositura da representao de inconstitucionalidade. Surgiu a possibilidade de controle constitucionalidade das omisses legislativas, de forma concentrada atravs de ADIN por omisso (Ao direta de inconstitucionalidade de normas) ou de modo incidental, pelo controle difuso, atravs de mandado de injuno.

19

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p.97.

29

Finalmente, pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro, facultou-se a possibilidade de criao da argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

3.2 Importncia constitucional do instituto

O controle de constitucionalidade, como instituto de direito processual, constitucional, um instrumento necessrio no Estado de Direito, na medida em que o meio necessrio para garantir os preceitos estabelecidos na Carta Magna de 1988. Conforme preceitua o renomado autor Siqueira Jr:
[...] o controle de constitucionalidade uma arma contra os ataques aos direitos consagrados no texto constitucional. Assim, o controle de constitucionalidade configura-se no Estado de Direito como um importante meio para a preservao e garantia das liberdades pblicas. um instrumento poltico de controle de normas[...]20

3.3 Formas de inconstitucionalidade

A inconstitucionalidade verifica-se quando h caso de afronta a Constituio. Essa afronta d-se de trs formas: 3.2.1 Vcio formal

O vcio formal quando a contiver vicio em sua forma, ou seja, em seu processo de formao. Tal vcio pode ser dividido em dois momentos do processo legislativo: iniciativa ou nas fases posteriores. O vcio formal subjetivo verifica-se na fase de iniciativa. O vcio formal objetivo ser verificado nas demais fases do processo legislativo, posterior fase de iniciativa.

20

SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006, p.74.

30

3.3.2 Vcio material

Diz respeito matria, ou seja, ao contedo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afronta alguma matria da Lei Maior dever ser declarado inconstitucional.

3.4 Momentos de controle: prvio e posterior

Diz respeito ao momento em que ser realizado o controle. 3.4.1 Controle prvio ou preventivo o controle realizado durante o processo legislativo de formao do ato normativo, ou seja, antes do projeto de lei virar lei. O controle prvio realizado pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio.

3.4.2 Controle posterior ou repressivo

O controle posterior ou repressivo ser realizado sobre a lei e no mais sobre o projeto de lei, como ocorre no controle preventivo. Os rgos de controle verificaro se a lei, ou ato normativo, ou qualquer ato com indiscutvel carter normativo, possuem um vcio formal, ou se possuem um vcio em seu contedo, qual seja, um vcio material. Mencionados rgos variam de acordo com o sistema de controle adotado pelo Estado, podendo ser poltico, jurisdicional, ou misto.

3.5 Conceito e abrangncias

Para assegurar a supremacia da Constituio, a ordem jurdica prev e prov um conjunto de mecanismos conhecidos como controle de constitucionalidade.

31

Controle de constitucionalidade o instrumento de garantia da supremacia das constituies, ou seja, controlar a constitucionalidade nada mais do que examinar a adequao de dado comportamento ao texto maior, mediante a anlise dos requisitos formais e materiais. O controle de constitucionalidade tem por finalidade impedir, dentro do sistema jurdico, a existncia de atos normativos contrrios Constituio e ao prprio Estado de Direito consagrado no texto constitucional. Entende-se por inconstitucionalidade qualquer ofensa ao texto constitucional, quer quanto ao processo de elaborao legislativa a ser seguido, quer quanto ao contedo da norma. Em alguns pases, o controle efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que no integra qualquer dos trs poderes e ocupa uma posio de superioridade em relao a eles. O objetivo do controle da constitucionalidade preservar a supremacia da constituio sobre as demais normas do ordenamento jurdico. Desta supremacia decorre o princpio da compatibilidade vertical, segundo o qual a validade da norma inferior depende de sua compatibilidade com a CF/88. O conceito de lei inclui as emendas constitucionais (direito constitucional secundrio) e todas as outras normas previstas no art. 59 da CF (inclusive as medidas provisrias). Para Maria Helena Diniz,

O controle de constitucionalidade significa impedir a subsistncia da eficcia da norma contraria Constituio, pressupondo, necessariamente, a idia de supremacia constitucional, pois na existncia de um escalonamento normativo, onde a Constituio a norma-origem, encontra o legislador seu limite, devendo obedecer forma prevista e ao contedo anteposto. Por isso, ato normativo contrrio ao texto constitucional ser considerado presumidamente constitucional at que por meio de mecanismo previsto constitucionalmente se declare sua inconstitucionalidade e, consequentemente, a retirada de sua eficcia, ou executoriedade.21

Por fim, o controle de constitucionalidade o ato pelo qual se verifica a adequao ou compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituio, por intermdio de seus requisitos formais e materiais.

21

DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional de seus efeitos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 15.

32

3.6 Espcies de inconstitucionalidade

Para

grande

maioria

dos

autores

classificam-se

as

espcies

de

inconstitucionalidade conforme dos critrios: I) inconstitucionalidade formal ou material; e II) inconstitucionalidade por ao ou por omisso. A inconstitucionalidade formal a inobservncia do processo de elaborao de uma lei, ou seja, do desrespeito ao procedimento estabelecido na Constituio para a criao da espcie normativa. Pode-se dizer que quando houver na lei ou ato normativo, um vcio em sua forma, se est frente inconstitucionalidade formal. A inconstitucionalidade formal tambm conhecida como nomodinmica. A inconstitucionalidade material resulta de um conflito entre o contedo de uma norma infraconstitucional e a Constituio, ou seja, trata-se de um confronto de matria, de substncia. Sendo assim, aquele ato normativo que afrontar alguma matria da Lei Maior dever ser declarada inconstitucional, por possuir um vcio material. A inconstitucionalidade material conhecida como nomoesttica. A inconstitucionalidade por ao quando a violao decorre da prtica de ato proibido pela Constituio, se o Legislativo editar uma norma que contrarie o princpio da isonomia, seu ato ser inconstitucional, porque estar desrespeitando uma vedao no contida Texto. A inconstitucionalidade por omisso quando o Poder Pblico deixa de praticar um ato que a Constituio determina que seja que seja praticado. o que acontece quando uma lei cuja elaborao est prevista no Texto, no editada. 3.7 Espcies de controle de constitucionalidade

O controle de constitucionalidade pode ser: a) preventivo; e b) repressivo. O controle preventivo (priori) antes do ingresso do ato legislativo no sistema jurdico, ou seja, antes de sua promulgao. A finalidade do controle preventivo impedir o ingresso no sistema jurdico de normas inconstitucionais.

33

Essa espcie de controle exercida tanto no mbito do Legislativo quanto no do Executivo (d-se por meio de veto presidencial- art.66,1, da CF). J o controle repressivo (posteriori) verifica-se depois do ingresso do ato legislativo, ou seja, opera depois de perfeito o ato e de promulgada a lei. O controle repressivo d-se em face da lei ou ato normativo, ou seja, de ato acabados. Sua finalidade expurgar do sistema jurdico normas incompatveis com a Constituio e exercido pelo Poder Jurdico. A linha de separao entre o controle preventivo e o repressivo o ingresso da norma no sistema jurdico, que ocorre com a promulgao e publicao, independente de sua entrada em vigor.

3.8 Espcies de controle de constitucionalidade repressivo

O controle repressivo exercido pelo Poder Judicirio, comporta duas espcies: a) difuso, aberto, via de exceo ou defesa; e b) concentrado, fechado, via de ao. O primeiro ocorre incidentalmente no curso de um processo comum. O segundo apreciado, em tese, como objeto principal da ao. O controle de constitucionalidade no Brasil segue um modelo engenhoso, peculiar, e funciona muito bem, caracterizando-se pelo fato de ser um controle ecltico.

O controle por via principal concentrada est previsto no artigo 102, I, a, CR/88 que diz competir ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de ato normativo federal ou estadual. Como o Brasil adota a forma Federal de Estado, h tambm uma previso de controle de constitucionalidade que recai sobre os Tribunais de Justia, consoante previso do art. 125, 2, da CF. Alm do controle principal concentrado, existe o controle incidental difuso, ou seja, realizado sobre um caso concreto, por qualquer juiz ou tribunal. Na Constituio, no h previso explicita do controle incidental difuso que, entretanto, decorre do texto do artigo 102, inciso III, letra b, da Carta de 1988. Como cabe recurso extraordinrio da deciso judicial que declara a inconstitucionalidade, o constituinte implicitamente reconheceu que juzes e tribunais podem declarar, com eficcia inter partes, a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado. Ento, no Brasil, por regra, o controle por via incidental difuso e o controle por via principal o concentrado. Entretanto, incidental no sinnimo de difuso, tampouco

34

principal sinnimo de concentrado. So conceitos distintos que, no caso brasileiro, frequentemente se superpem.22

3.9 Controle difuso

O controle difuso aquele que ocorre incidentalmente no curso de um processo comum. O controle de constitucionalidade surge da evoluo do sistema difuso tpico do sistema da commow Law. Afirmam os autores que o controle de constitucionalidade das leis tem origem na tradio inglesa. O controle difuso tem origem nos Estados Unidos com a famosa deciso da Suprema Corte norte-americana no ano de 1803. Afirma-se que a Corte americana, na presidncia de Jonhn Marshall, inaugurou a jurisdio constitucional. Assim conclui-se que o controle judicial da constitucionalidade no direito norteamericano difuso, sendo a deciso final julgada pela Suprema Corte.

Analisando os sistemas de controle de constitucionalidade das leis e atos do poder pblico nos diversos sistemas constitucionais, podemos verificar que a via de defesa ou exceo constitui um primeiro momento no desenvolvimento de tais controles, pois que, restringindo entre as partes os efeitos de declarao, eles passaram a ter um alcance mais amplo, at que, estendendo erga omnes os efeitos da mesma e chegando anlise da inconstitucionalidade em tese, haja a anulao definitiva da norma conflitante com os dispositivos constitucionais.23

No Brasil o primeiro controle de constitucionalidade foi a via de defesa (difuso), que surgiu na Constituio de 1891. Na Constituio de 1924, ao Poder Judicirio no cabia a atribuio de declarar a inconstitucionalidade de atos do Poder Legislativo e Executivo. O controle de constitucionalidade cabia, em tese, ao Poder Moderador. As caractersticas do controle de constitucionalidade difuso so: a) s exercitvel vista de caso concreto, de litgio posto em juzo; b) o juiz singular poder declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o litgio entre as partes, assim produz efeito somente entre as partes;

22

SARMENTO, Daniel. O Controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.245. 23 SIQUEIRA JR, Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006, p.125.

35

c) no declarao de inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigncia imposta para a soluo do caso concreto; d) a declarao, portanto, no o objetivo principal da lide, mas incidente, conseqncia; e) pode ser exercido por qualquer juiz de direito, poder deixar de aplicar uma lei a um caso concreto ao consider-la inconstitucional. Sendo assim, pode-se afirmar que o controle de constitucionalidade difuso caracteriza-se pela possibilidade de qualquer juiz ou Tribunal, ao analisar um caso concreto, verificar a inconstitucionalidade da norma, arguida pela parte como meio de defesa. A inconstitucionalidade declarada por via de defesa produz efeito entre as partes litigantes, no influenciando relaes de terceiros. Se o processo subir at o Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso, pode esta Corte remeter a deciso de declarao de inconstitucionalidade derivada da apreciao do caso concreto ao Senado Federal, nos termos do artigo 52, X, da Constituio Federal.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado federal: [...] X- suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Senado Federal. [...]24

No sistema brasileiro, na hiptese de declarao da inconstitucionalidade pela via de incidental, o Senado suspende os efeitos da lei, dando carter erga omnes ao pronunciamento do STF. J no controle concentrado tal providncia no necessria, pois a deciso j opera efeitos contra todos, conforme maioria da doutrina. Sendo assim, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade segundo os autores seriam, em via difusa: 1. Inter partes - ex tunc- deciso definitiva do STF 2. Erga omnes- ex nunc- resoluo do Senado Federal

3.10 Controle concentrado

24

Constituio (1988). Constituio da Republica Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadmico Saraiva. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.07-75.

36

Alm do controle difuso, o nosso sistema jurdico contempla o controle concentrado, quando a inconstitucionalidade declarada em tese. O controle concentrado tambm conhecido como abstrato ou via de ao. Tal controle surgiu do direito europeu.
Na Europa, a instituio do sistema concentrado de controle de constitucionalidade deveu-se a Hans Kelsen. Dentre outros fatores que influenciaram a doutrina do Mestre de Viena, destacam-se : a) sua reao s concepes da Escola da Livre Investigao Cientfica (Gny) e da Escola Alem do Direito Livre (Kantorowicz), que pregavam a revolta da magistratura contra os textos legais e b) temor de que, atravs do controle difuso, os Juzes se sobrepusessem ao legislador, rompendo o necessrio equilbrio constitucional entre as funes estatais.25

Diferentemente do controle difuso, o controle concentrado d-se por meio de ao prpria, cujo objeto obter a invalidade da lei ou ato normativo, independente da existncia de caso concreto. O controle concentrado de normas no um processo contraditrio de partes, ou seja, um processo que visa a defesa da Constituio e da legalidade democrtica atravs da eliminao de atos normativos contrrios Constituio. A competncia para aprecia a questo da constitucionalidade se concentra em um nico rgo do Poder Judicirio, o Supremo Tribunal Federal, ou os Tribunais de Justia dos Estados quando se tratar de lei ou ato normativo estadual ou municipal. O objeto da lide a inconstitucionalidade, sem considerar a sua aplicao ao caso concreto, e os efeitos da declarao de inconstitucionalidade so erga omnes,para todos, e no inter partes,com o desfazimento do ato inconstitucional.26 Por fim, o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominao pelo fato de concentrar-se em um nico tribunal. Pode compreender as seguintes situaes: a) Ao direta de inconstitucionalidade- ADIn: declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo contrrio Constituio Federal. Art. 102, I, a, CF; b)Ao declaratria de constitucionalidadeADECON: declara a constitucionalidade de lei ou ato normativo, cuja constitucionalidade duvidosa. Art. 102, I a, CF e alteraes introduzidas pela EC n. 3/93 e 45/2004;
25

DINIZ, Marcio Augusto de Vasconcelos. Controle de constitucionalidade e teoria da recepo. So Paulo: Malheiros, 1995, p.15. 26 CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.428.

37

c)Ao direta de inconstitucionalidade por omisso- ADIn por omisso: dar eficcia as normas constitucionais dependentes de complementao, diante da inrcia do Poder Pblico. Art. 103, 2, CF; d)Ao direta de inconstitucionalidade inerventiva- ADIn interventiva: declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo contrrio aos princpios elencados no art. 34, VII, CF; e)Arguio de descumprimento de preceito fundamental- ADPF: defesa da integridade e preservao da Constituio, no que se refere aos preceitos fundamentais, evitando ou reparando leses a princpios, direitos e garantias fundamentais previstos e consagrados no texto constitucional. Art. 102, 1, CF. Objeto de estudo aprofundado adiante. Em resumo:
Controle de Constitucionalidade Objetivo Difuso a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. A inconstitucionalidade um incidente ao processo comum. A finalidade o exame incidente em um processo. do Concentrado a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. A inconstitucionalidade o objeto principal da lide. Retirar do ordenamento jurdico lei ou ato normativo inconstitucional. A finalidade o exame da validade da lei, objeto da lide.

Objeto da Ao

Finalidade

AO

DE

ARGUIO

DE

DESCUMPRIMENTO

DE

PRECEITO

FUNDAMENTAL ADPF

4.1 Histrico

A ADPF veio completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal, uma vez que as questes at ento no apreciadas no mbito do controle abstrato de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade).

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Em se tratando da evoluo histrica da ADPF verificar-se- qual(is) a(s) Constituio(es) que a recepcionou: 4.1.1 Constituio de 1824 A Constituio poltica do Imprio do Brasil foi outorgada em 25 de maro de 1824 e foi, dentre todas a que durou mais tempo, vigncia de 65 anos. Foi marcada por forte centralismo administrativo e poltico. No abordou qualquer sistema de controle de constitucionalidade. 4.1.2 Constituio de 1891 Foi promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a primeira Constituio da Republica do Brasil, sofrendo pequena reforma em 1924 e vigorando at 1930. Teve vigncia de 39 anos. Sob a influencia do direito norte-americano ocorreu o incio a tcnica do controle atravs do controle difuso, ou seja, no houve a recepo da ADPF. 4.1.3 Constituio de 1934 Teve curta durao, foi promulgada em 16 de julho de 1934, sendo abolida pelo golpe de 1937, durao de 03 anos. Esta Constituio continuou com o sistema de controle difuso, alm da ao direta de inconstitucionalidade interventiva, e tambm no houve ADPF. 4.1.4 Constituio de 1937 Em 10 de novembro 1937 Getlio Vargas da o golpe ditatorial, centralizando o poder e fechando o Congresso Nacional, outorgando-se a Constituio de 1937. Durao de 08 anos. Manteve o sistema difuso de constitucionalidade e ainda estabeleceu a possibilidade de interferncia do Presidente da Repblica nas decises. No recepcionou a ADPF.

39

4.1.5 Constituio de 1946

A Assemblia Constituinte foi instalada em 1/02/1946, vindo o texto a ser promulgado em 18 de setembro de 1946. Teve durao de 20 anos. Restaurou o controle de constitucionalidade e estabeleceu ainda a possibilidade de controle concentrado em mbito estadual. Mesmo tendo estabelecido o controle de concentrado, no houve ADPF.

4.1.6 Constituio de 1967

Promulgada em 24 de janeiro de 1967, teve durao de apenas 02 anos, concentrou o poder no mbito federal. Recepcionou o controle de constitucionalidade, mas no recepcionou a ADPF.

4.1.7 Constituio de 1969- EC n. 1, de 17/10/1969

Teve sua promulgao em 17 de outubro de 1969, durao de 18 anos. No recepcionou a ADPF. 4.1.8 Constituio de 1988

Nossa Constituio atual teve sua promulgao em 05 de outubro de 1988. Finalmente, pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro, facultou-se a possibilidade de criao da argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Sua criao teve por objetivo suprir a lacuna deixada pela ao direta de inconstitucionalidade (ADIn), que no pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior promulgao da Constituio de 1988. O primeiro julgamento de mrito de uma ADPF ocorreu em dezembro de 2005. A arguio de descumprimento de preceito fundamental est prevista no artigo 102, 1, da Constituio Federal e regulamentada pela Lei n 9.882/99, fazendo parte do rol das aes aptas a suscitar o controle judicial de constitucionalidade perante o Supremo

40

Tribunal Federal, tornando relevante a apreciao das inovaes impostas por ela ao ordenamento jurdico ptrio. preciso mencionar, ainda, que, no perodo de 1988 a 1999, no houve nenhum interesse pelo instituto. A lei sobre a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) surgiu ante a necessidade de haver um mecanismo, dentro do controle concentrado de constitucionalidade, para discutir acerca das questes relativas ao direito pr-constitucional, controvrsia constitucional sobre normas revogadas, controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituio Federal, alm da interpretao direta das clusulas constitucionais pelos juzes e tribunais. Cabe salientar que, antes do advento da aludida Lei, o STF decidiu que o art. 102, 1, da CF/88 materializa norma de eficcia limitada, ou seja, enquanto no houvesse lei descrevendo a forma da nova ao constitucional, a Suprema Corte no poderia apreci-la. 27

4.2 Conceito de preceito fundamental

Tanto a Constituio como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental, cabendo esta tarefa doutrina e, em ultima instncia, ao STF. A Lei n 9.882/99 no definiu as normas que devem ser consideradas preceitos fundamentais cuja a leso enseja a propositura de ADPF. Assim sendo, cabe ao Supremo dizer, no caso concreto, o que configura preceito fundamental. O STF at o presente momento no definiu o que entende por preceito fundamental, ento resolveram dizer o que no preceito fundamental. Enquanto o Supremo Tribunal federal no define o que entende por preceito fundamental, o que tudo indica que essa apreciao no ser de forma ampla, mas em cada caso concreto. Veja-se o que define alguns doutrinadores.
Para o professor Cssio Juvenal Faria, preceitos fundamentais seriam aquelas normas qualificadas, que veiculam princpios e servem de vetores de interpretao das demais normas constitucionais, como, por exemplo, os princpios fundamentais do Ttulo I (arts. 1 ao 4); os integrantes da clusula ptrea (art. 60, 4); os chamados princpios constitucionais sensveis (art.34, VII); os que integram a
27

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p.154.

41

enunciao dos direitos e garantias fundamentais (Ttulo II); os princpios gerais da atividade econmica (art.170); etc.28

Segundo Siqueira Jr., preceito pode ser tomado como sinnimo de norma, visto que se verificam duas espcies de normas: regras e princpios. Os preceitos, regras e princpios fundamentais so aquelas normas basilares do sistema jurdico consagrado pelo texto constitucional. (SIQUEIRA JR. 2006, p.260). Para Uadi Lammgo Bulos, qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindveis a defesa dos pilares da manifestao constituinte originria. Como exemplo o autor lembra os arts. 1, 2, 5, II, 37, 207 etc.29 Conforme Kildare, a indicao dos preceitos que se entende por fundamentais, cujo descumprimento autoriza a argio, no consta do texto normativo, mas sero extrados da prpria Constituio por interpretao do Supremo Tribunal, que o seu guardio. (KILDARE, 2008, p.505). No mais, entende-se que a expresso preceito fundamental deve abranger no s os princpios fundamentais expressos na Constituio, mas tambm as demais normas, que possam ser qualificadas como fundamentais. Logo, pode se dizer que a ADPF um mecanismo vinculado proteo dos preceitos constitucionais considerados fundamentais.

4.3 Conceito de ADPF

A Constituio Federal de 1988 previu expressamente a argio de descumprimento de preceito fundamental que, ao lado das aes de controle de constitucionalidade, mais um instrumento com a finalidade exclusiva de defesa da integridade da Constituio e dos direitos fundamentais. Assim, a arguio de descumprimento de preceito fundamental se insere no rol dos institutos voltados ao controle concentrado de constitucionalidade, devido a caracterstica especfica da ao, qual seja, tutela dos preceitos fundamentais constitucionais fundamentais.
28 29

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p.300. BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional, 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 241.

42

O termo arguio significa questionar, perguntar, impugnar, provocar, ou alegao fundamentada, designando a alegao promovida perante o Supremo Tribunal Federal para denunciar a violao de preceito fundamental. A argio de descumprimento de preceito fundamental possui a natureza de ao, na medida em que se trata de um instrumento do controle concentrado de constitucionalidade, colocado disposio dos legitimados.30 Existem duas espcies de argio: 1 A denominada arguio autnoma, prevista no art. 1 da lei, devendo ser utilizada quando as aes constitucionais no forem cabveis ou se revelarem inidneas para afastar ou impedir a leso a preceito fundamental; 2 Arguio incidental, de que trata o inciso I do pargrafo nico do artigo 4 da lei, representa ela um mecanismo destinado a provocar a apreciao do Supremo Tribunal.31

Autores afirmam que a argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) uma modalidade de argio principal (abstrata) de constitucionalidade. No se afigura como modalidade incidental de controle, no obstante vrios autores postulem em sentido inverso. Convm advertir que no julgamento da ADI 2.231- MC/DF, proposta pelo Conselho Federal da OAB:

...o Min. Nri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulao do pargrafo nico do art. 1., considerou que esse dispositivo autorizaria, alm da argio autnoma de carter abstrato, a argio incidental em processo em curso, a qual no poderia ser criada pelo legislador ordinrio, mas, to s, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretao conforme CF a fim de excluir de sua aplicao controvrsia constitucional concretamente j postas em Juzo (Inf. 253/STF)

Fala-se que a arguio pode ser ainda preventiva quando objetiva evitar leses a princpios ou repressiva quando visa reparar aquelas leses causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes pblicos.
Caber, preventivamente, arguio de descumprimento de preceito fundamental perante o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de evitar leso a princpios, direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio Federal, ou, repressivamente, para repar-las, quando causadas pela conduta comissiva ou omissiva de qualquer dos poderes pblicos.32

30

MANDELLI JR, Roberto Mendes. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.102. 31 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prtica. Salvador: Juspodivn, 2009, p.293. 32 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 711.

43

Segundo Gilmar Mendes: os atos normativos emanados do poder pblico podem ser objeto da arguio. No cabe arguio em se tratando de ato legislativo projetado, como as propostas de emenda a constituio, ou os projetos de lei.33 Descumprimento significa no cumprir, no realizar. O descumprimento de preceito fundamental uma forma de invalidade ou inconstitucionalidade. Os preceitos fundamentais pela prpria denominao decorrem do texto constitucional. Esses preceitos so consagrados na Constituio Federal, uma vez que a lei no pode ampliar o conceito de preceito fundamental que se encontra calcado no texto constitucional. Conforme visto anteriormente. A Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental foi criada com a funo de proteger os direitos fundamentais dos cidados, violados pelo poder pblico, previstos no texto constitucional, tendo em vista que a prpria Constituio tem por sua caracterstica principal a defesa desses direitos. Como dito anteriormente, a ADPF foi criada ante a necessidade de suprir a lacuna deixada pela ao direta de inconstitucionalidade, que no pode ser proposta contra lei ou atos normativos que entraram em vigor em data anterior promulgao da Constituio de 1988.

4.4 Importncia constitucional do instituto

A argio de descumprimento de preceito fundamental uma garantia de origem constitucional, de natureza processual, que visa a preservar a obedincia geral devido s regras e princpios constitucionais que, considerados fundamentais, estavam dentro de um quadro evolutivo, a demandar mecanismo prprio para tanto. A idia de que h um conjunto de preceitos que merecem proteo mais intensa que os demais preceitos integrantes da Constituio no inovadora, sendo comum encontrar, na doutrina, uma referncia constante a certo ncleo das constituies, composto por um conjunto de normas constitucionais consideradas essenciais, imprescindveis, o que normalmente feito a partir de uma verificao estrutural de tratamento dogmtico concedido a certas normas, embora sem ignorar totalmente consideraes de cunho axiolgico e histrico subjacentes a essas formulaes.
33

MEDES, Gilmar Ferreira. Arguio de descumprimento de preceito fundamental: comentrios a lei n 9.882/99. So Paulo: Saraiva, 2009, p.87.

44

4.5 Finalidade e objetivo

A finalidade da arguio de descumprimento de preceito fundamental a defesa da integridade e preservao da Constituio, no que se refere aos preceitos fundamentais, evitando ou reparando leses a princpios, direitos e garantias fundamentais previsto no texto constitucional. A ao tem por objetivo a verificao do descumprimento da Constituio. Segundo a Lei 9882 de 03 de dezembro de 1999 que dispe sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal, a mesma tem por objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de todo poder pblico, bem como, quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo municipal, federal ou estadual. Tais objetivos esto descritos no artigo 1 da referida lei, in verbis:

Art. 1 - A argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante do ato do poder pblico. Pargrafo nico Caber tambm arguio de preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluindo os anteriores constituio; II vetado.34

Na arguio de descumprimento de preceito fundamental, acham-se includos leis ou atos normativos anteriores Constituio Federal de 1988. A arguio de descumprimento de preceito fundamental poder ser proposta contra ato normativo revogado, tendo em vista o interesse jurdico da soluo quanto legitimidade de sua aplicao no passado. sabido que existem no nosso ordenamento jurdico dois remdios constitucionais destinados ao controle da inconstitucionalidade por omisso, quais sejam, o mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso. importante ressaltar que a omisso legislativa refere-se no apenas quando o rgo legislativo no cumpre seu dever, mas tambm quando o satisfaz de forma incompleta.
34

Lei n.9.882, de 3 de dezembro de 1999, Lei da ADPF. Vade Mecum Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1677-1678.

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Sendo assim, possvel a utilizao da ADPF no mbito das omisses constitucionais, desde que haja leso a preceito fundamental decorrente de ato do Poder Pblico.

4.6 Legitimidade

A legitimidade passiva da ADPF sempre do Poder Pblico, pois o artigo 1 da Lei, diz expressamente que o objetivo da ADPF evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder Pblico. A legitimidade ativa (legitimidade para propor a ao) est prevista no artigo 2, I, da Lei que trata da ADPF, na qual a legitimidade a mesma para propositura da ADIn (ao direta de inconstitucionalidade) prevista no artigo 103 e incisos da CR/88.
Art. 2- Podem propor arguio de descumprimento de preceito fundamental: I- os legitimados para a ao direta de inconstitucionalidade; (...)35 Art. 103 Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.

35

Lei n.9.882, de 3 de dezembro de 1999, Lei da ADPF. Vade Mecum Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1677-1678.

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(...)36

4.7 Competncia

Conforme artigo 102, 1, da Constituio Federal combinado com o artigo 1 da Lei que trata da ADPF, a competncia para apreciar a arguio de descumprimento de preceito fundamental do STF (competncia originria), na forma da Lei.

Art. 102- Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) 1-A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na Forma da lei. (...)37

4.8 Procedimento

O procedimento da ADPF regido pela Lei n 9.882/99, que dispe sobre o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do 1 do art. 102 da Constituio Federal. Os requisitos para a petio inicial, alm das previstas no art. 282 do CPC, esto previstas no artigo 3 da Lei 9.882/99, no qual dever indicar o preceito fundamental que foi violado ou lesado, indicao do ato questionado, prova da violao. A petio inicial ser apresentada em duas vias, alm da comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado, sendo este ltimo requisito exigido no caso do pedido ser fundamentado no pargrafo nico do art. 1, da lei. Tais requisitos esto descritos no artigo 3 da referida lei, in verbis:

36

Constituio (1988). Constituio da Republica Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadmico Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.07-75. 37 Constituio (1988). Constituio da Republica Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadmico Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.07-75.

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Art.3- A petio inicial dever conter: I- a indicao do preceito fundamental que se considera violado; II- a indicao do ato questionado; III- a prova da violao do preceito fundamental; IV- o pedido, com suas especificaes; V- se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao.38

No que se refere a exigncia da inicial estar acompanhada do instrumento de mandato, com exceo das confederaes sindicais e entidades de classe de mbito nacional e dos partidos polticos, todos os demais legitimados para ADPF dispem de capacidade postulatria especial e podero propor a arguio sem a intermediao de advogado. Na falta de algum desses requisitos a petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, ou se no for caso de arguio de descumprimento de preceito fundamental, no qual tambm ser inepta. No entanto, para tal indeferimento ser cabvel o recurso de agravo, no prazo de cinco dias, para atacar tal deciso (art. 4, 2 da lei).

Havendo pedido de limiar e apreciado pelo relator, este solicitar as informaes necessrias s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de 10 dias, podendo, ainda, caso entenda necessrio, ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para a declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria.39 Art. 6o - Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de 10 (dez) dias. 1o Se entender necessrio, poder o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2o Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.40

38

Lei n.9.882, de 3 de dezembro de 1999, Lei da ADPF. Vade Mecum Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 1677-1678. 39 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.302.

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Segundo o artigo 7, pargrafo nico da Lei, ouvido o Ministrio Pblico, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, pedindo dia para julgamento. Da mesma forma que ocorre na ADIn, a deciso da ADPF ser proferida pelo quorum da maioria absoluta, desde que o quorum de instalao da sesso de julgamento, previsto no art. 8 da lei, estejam presentes pelo menos 2/3 dos Ministros, ou seja, pelo menos 8 dos 11 Ministros. Sendo assim, declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no processo da ADPF, esta ter efeito somente depois do transito em julgado da deciso. Conforme preceitua o artigo 11 da Lei em comento.

Art. 11- Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 (dois teros) de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.41

A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido da ADPF irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria, cabendo, contudo, reclamao ao STF. Seno veja-se:
Art. 12- A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em argio de descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria. Art. 13- Caber reclamao contra o descumprimento da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno .42

Na mesma esteira v-se que a deciso ter efeito erga omnes (contra todos) e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico, alm do efeito ex tunc (retroativo).

4.9 Principio da subsidiariedade

40

Lei n.9.882, de 3 de dezembro de 1999, Lei da ADPF. Vade Mecum Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1677-1678. 41 Lei n.9.882, de 3 de dezembro de 1999, Lei da ADPF. Vade Mecum Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1677-1678. 42 Lei n.9.882, de 3 de dezembro de 1999, Lei da ADPF. Vade Mecum Saraiva. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1677-1678.

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O art. 4, 1, da Lei n 9.882/99, preconiza que a arguio de descumprimento de preceito fundamental somente ser admitida se no houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, trata-se portanto, do princpio da subsidiariedade, ou seja, a arguio de descumprimento de preceito fundamental tem carter residual. Somente cabvel a ADPF, quando a lesividade no puder ser sanada pela Ao direta de inconstitucionalidade ou pela Ao declaratria de constitucionalidade, por exemplo.

O princpio da subsidiariedade tem sido alvo de discusso entre doutrinadores, alguns o acolhem outros rejeitam. Segundo o doutrinador Kildare Gonalves Carvalho, os que rejeitam o carter subsidirio da arguio consideram que o seu acolhimento retiraria a densidade e a relevncia da ao.43

Andr Ramos Tavares sustenta que seria inadmissvel que se considerasse o cabimento da arguio apenas naquela hiptese nas quais o sistema, no momento em que foi editada a Lei de arguio. A arguio medida to primordial quanto a ao direta de inconstitucionalidade, ou seja representa a mesma relevncia superior. A arguio no instituto com carter residual. (TAVARES, 2009, p.45) Alexandre de Morais pelo acolhimento da subsidiariedade j que a lei expressamente veda a possibilidade de arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.(MORAES, 2006, p.709) O princpio da subsidiariedade haver de ser avaliado em funo da inexistncia e a da ineficcia de outros meios judiciais para sanar a lesividade ao preceito fundamental. Assim, mormente em razo da jurisprudncia restritiva do STF e devido a aplicao do princpio da subsidiariedade, quando for cabvel a ADI e ADC, no ser cabvel o ajuizamento da ADPF.44

4.10 possvel ADPF como ADIN?

O Supremo Tribunal Federal entendeu possvel, em face do princpio da subsidiariedade, receber a arguio de descumprimento de preceito fundamental como ao direta de inconstitucionalidade, desde que demonstre a impossibilidade de conhecer a ADPF.
43 44

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 14 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p.515 OLIVEIRA, Fbio Cesar dos Santos. Arguio de descumprimento de preceito fundamental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.93/94.

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Neste diapaso, o STF atravs de seu rgo pleno no julgamento da ADPF 132/RJ, por seu relator Ministro Ayres Britto, entendeu ser possvel, veja-se:
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURDICO. CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampao dos fundamentos da ADPF n 132-RJ pela ADI n 4.277-DF, com a finalidade de conferir interpretao conforme Constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Atendimento das condies da ao. 2. PROIBIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVDUO, EXPRESSO QUE DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PTREA.[...] Deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ao direta de inconstitucionalidade, por votao unnime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votao unnime. Rejeitadas todas as preliminares, por votao unnime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votao unnime, julgou procedente as aes, com eficcia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questo, independentemente da publicao do acrdo. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenrio, 05.05.2011.45

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 132-RJ pela ADI n 4.277-DF. Reqte. Governador do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Min. Ayres Britto. Braslia/DF, DJe-198 Divulg. 13-10-2011 Public. 14-10-2011
45

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5 DELIMITAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS QUE SO PROTEGIDOS PELA ADPF

No que tange a delimitao deve-se fazer um estudo jurisprudencial acerca dos direitos fundamentais que so protegidos pela ADPF. Para isso, deve saber o que se entende por preceito fundamental. A constituio no estabelece o conceito de preceito fundamental, nem mesmo a lei 9.882/99, restando essa tarefa doutrina e a jurisprudncia. O que se constata na doutrina, uma total ausncia de uniformidade quanto ao entendimento do que seja preceito fundamental e, especialmente, quanto delimitao de quais preceitos seriam de tal relevncia que pudessem justificar a interposio da argio. Nem todos os preceitos constitucionais so considerados fundamentais. Para Nelson Nery Junior os preceitos fundamentais devem ser entendidos como os valores fundamentais dominantes na comunidade, de sorte que podem ser apontados como preceito constitucionais fundamentais os relativos; cidadania; dignidade da pessoa humana; os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; ao pluralismo poltico; aos direitos e garantias

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constitucionais; aos direitos sociais; forma federativa do Estado brasileiro; separao e independncia entre os poderes; ao voto universal, secreto, direito e peridico, etc.46 Andr Ramos Tavares traz um rol do que venha a ser preceito fundamental de modo que esto englobados os fundamentos da repblica (art. 1 CF), os princpios das relaes internacionais e as clusulas ptreas, e muitos outros doutrinadores seguem esta classificao.47 Alexandre de Moraes aduz que preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais da Constituio, bem como os fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica, de forma a consagrar maior efetividade s previses constitucionais. [...] violados os preceitos fundamentais dos artigos 1, IV (dignidade da pessoa humana); 5, II (principio da legalidade e autonomia da vontade); 6, caput, e 196 (direito sade), todos as Constituio federal de 1988. [...]48

J para Dirley Cunha Junior identifica como preceitos fundamentais:

a) os princpios fundamentais do ttulo I da Constituio Federal, que fixam as estruturas bsicas de configurao poltica do Estado (arts. 1 ao 4); b) os direitos e garantias fundamentais que limitam a atuao dos poderes em favor da dignidade da pessoa humana (sejam os declarados no catlogo expressado no ttulo II ou no ante a abertura material proporcionada pelo 2 do art. 5 e, agora, pelo 3 do mesmo artigo; c) os princpios constitucionais sensveis cuja inobservncia pelos Estados autoriza at a interveno federal (art. 34, VII); e d) as clusulas ptreas, que funcionam com limitao matrias ou substanciais ao poder de reforma constitucional, compreendendo as explicitas (art. 60, 4, I e IV) e as implcitas (ou inerentes, que so aquelas limitaes no previstas expressamente no texto constitucional, mas que, sem embargos, so inerentes ao sistema consagrado na constituio, como, por exemplo, a vedao de modificar o prprio titular do Poder Constituinte Originrio e do Poder Reformador, bem assim a impossibilidade de alterar o processo constitucional de emenda) omissis as normas de organizao poltica do Estado e de organizao dos prprios Poderes, porquanto constituem o ponto nuclear do sistema federativo brasileiro e do equilbrio entre os poderes do Estado.49

Para o professor Cssio Juvenal Faria, citado pelo doutrinador Pedro Lenza, preceitos fundamentais seriam aquelas normas qualificadas, que veiculam princpios e servem de vetores de interpretao das demais normas constitucionais, como, por exemplo, os
46

NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. 8 ed. So Paulo: revista dos tribunais, 2004, p.1564 47 TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 7. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 94-124. 48 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 714 49 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prtica. Salvador: Juspodivm, 2006, p.255.

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princpios fundamentais do Ttulo I (arts. 1 ao 4); os integrantes da clusula ptrea (art. 60, 4); os chamados princpios constitucionais sensveis (art.34, VII); os que integram a enunciao dos direitos e garantias fundamentais (Ttulo II); os princpios gerais da atividade econmica (art.170); etc.50 Na mesma esteira a posio do mestre Uadi Lammgo Bulos, qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam os sistema constitucional, que estabelecem comando basilares e imprescindveis defesa dos pilares da manifestao constituinte originaria. Como exemplo o autor lembra os artigos 1; 2; 5, II; 37; 207, etc.51 Como dito anteriormente, v-se que, tanto a Constituio como a lei infraconstitucional no abordaram o conceito de preceito fundamental, cabendo esta tarefa a doutrina e a jurisprudncia, verifica-se que tal conceito no foi encontrado de forma precisa entre os doutrinadores mencionados acima. Como demonstrado em seguida compete ao STF, o juzo acerca do que se h de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental.
Argio de descumprimento de preceito fundamental. Lei n 9882, de 3.12.1999, que dispe sobre o processo e julgamento da referida medida constitucional. 2. Compete ao Supremo Tribunal Federal o juzo acerca do que se h de compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental. 3. Cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental. Necessidade de o requerente apontar a leso ou ameaa de ofensa a preceito fundamental, e este, efetivamente, ser reconhecido como tal, pelo Supremo Tribunal Federal. 4. Argio de descumprimento de preceito fundamental como instrumento de defesa da Constituio, em controle concentrado. 5. Argio de descumprimento de preceito fundamental: distino da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. 6. O objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental h de ser "ato do Poder Pblico" federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou no, sendo, tambm, cabvel a medida judicial "quando for relevante o fundamento da controvrsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio". 7. Na espcie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da "separao de poderes", previsto no art. 2 da Lei Magna da Repblica de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Cmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse pblico, e a deliberao legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juzo, compem procedimentos que se ho de reservar esfera de independncia dos Poderes Polticos em apreo. 9. No , assim, enquadrvel, em princpio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberao poltica do Poder Legislativo que pode, sempre, mant-lo ou recus-lo, - no conceito de "ato do Poder Pblico", para os fins do art. 1, da Lei n 9882/1999. Impossibilidade de interveno antecipada do Judicirio, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, no lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurdica, na espcie, no confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Argio de descumprimento
50 51

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 10 ed. So Paulo: Mtodo, 2006, p.300. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 901.

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de preceito fundamental no conhecida, porque no admissvel, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Pblico impugnado52

At o momento os ministros do STF no definiram o que entendem por preceito fundamental, sendo que tal definio poder ser em cada caso concreto, pois na maioria das vezes disseram o que no preceito fundamental. Visto que para se delimitar os princpios que so protegidos pela ADPF necessitase de um conceito mais preciso do que seria preceito fundamental, enquanto o Supremo Tribunal Federal no define o que entende pela definio passa-se a analisar alguns julgados recentes: No julgamento pelo pleno do STF da APDF 33/PA, em que o relator Ministro Gilmar Mendes, considerou que houve leso a preceito fundamental do principio federativo, como segue abaixo:
1. Argio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada com o objetivo de impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econmico-Social do Par (IDESP), sob o fundamento de ofensa ao princpio federativo, no que diz respeito autonomia dos Estados e Municpios (art. 60, 4o , CF/88) e vedao constitucional de vinculao do salrio mnimo para qualquer fim (art. 7, IV, CF/88). 2. Existncia de ADI contra a Lei n 9.882/99 no constitui bice continuidade do julgamento de argio de descumprimento de preceito fundamental ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal. 3. Admisso de amicus curiae mesmo aps terem sido prestadas as informaes 4. Norma impugnada que trata da remunerao do pessoal de autarquia estadual, vinculando o quadro de salrios ao salrio mnimo. 5. Cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental (sob o prisma do art. 3, V, da Lei n 9.882/99) em virtude da existncia de inmeras decises do Tribunal de Justia do Par em sentido manifestamente oposto jurisprudncia pacificada desta Corte quanto vinculao de salrios a mltiplos do salrio mnimo. 6. Cabimento de argio de descumprimento de preceito fundamental para solver controvrsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior Constituio (norma pr-constitucional). 7. Requisito de admissibilidade implcito relativo relevncia do interesse pblico presente no caso. 8. Governador de Estado detm aptido processual plena para propor ao direta (ADIMC 127/AL, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.12.92), bem como argio de descumprimento de preceito fundamental, constituindo-se verdadeira hiptese excepcional de jus postulandi. 9. ADPF configura modalidade de integrao entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogao da lei ou ato normativo no impede o exame da matria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ao a declarao de ilegitimidade ou de no-recepo da norma pela ordem constitucional superveniente. 11. Eventual cogitao sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituio anterior, sob cujo imprio ela foi editada, no constitui bice ao conhecimento da argio de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ao o que se persegue a verificao da compatibilidade, ou no, da norma pr-constitucional com a ordem constitucional superveniente. 12. Caracterizada controvrsia relevante sobre a
52

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 1QO-RJ Reqte. Partido comunista do Brasil - PC DJ 07-11-2003 PP-00082, Ement. VOL-02131-01, PP00001.

DO B. Relator: Min. Nrida Silveira. Braslia/DF,

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legitimidade do Decreto Estadual n 4.307/86, que aprovou o Regulamento de Pessoal do IDESP (Resoluo do Conselho Administrativo n 8/86), ambos anteriores Constituio, em face de preceitos fundamentais da Constituio (art. 60, 4, I, c/c art. 7, inciso IV, in fine, da Constituio Federal) revela-se cabvel a ADPF. 13. Princpio da subsidiariedade (art. 4o ,1o, da Lei no 9.882/99): inexistncia de outro meio eficaz de sanar a leso, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. 14. A existncia de processos ordinrios e recursos extraordinrios no deve excluir, a priori, a utilizao da argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feio marcadamente objetiva dessa ao. 15. Argio de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (no-recepo) do Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princpio federativo e da proibio de vinculao de salrios a mltiplos do salrio mnimo (art. 60, 4, I, c/c art. 7, inciso IV, in fine, da Constituio Federal). Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu da argio, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurlio, que dela no conhecia por falta de capacidade postulatria do argente, o Governador do Estado, facultando-lhe a regularizao da representao processual. No mrito, por unanimidade, julgou-a procedente, nos termos do voto do relator, para declarar a ilegitimidade do decreto questionado, a partir da Constituio de 1988, sem se pronunciar sobre o perodo anterior. Votou o Presidente. Falaram, pelo argente, o Dr. Aloysio Campos, Procurador-Geral do Estado e, pelo amicus curiae, o Dr. Alexandre Lindoso. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Seplveda Pertence (art. 37, I, do RISTF). Plenrio, 07.12.2005.53

Por sua vez, o Ministro relator Gilmar Mendes, em outro julgamento pelo pleno do STF na ADPF 33 MC PA, fez um explanada a cerca do que seria preceito fundamental em tal julgamento, no qual disse ainda que o parmetro de controlar a indicar os preceitos fundamentais passiveis de leso que justifiquem o processo e o julgamento da Arguio de Descumprimento. Como segue:
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF. Medida Cautelar. 2. Ato regulamentar. Autarquia estadual. Instituto de Desenvolvimento EconmicoSocial do Par - IDESP. Remunerao de pessoal. Vinculao do quadro de salrios ao salrio mnimo. 3. Norma no recepcionada pela Constituio de 1988. Afronta ao princpio federativo e ao direito social fundamental ao salrio mnimo digno (arts. 7, inciso IV, 1 e 18 da Constituio). 4. Medida liminar para impedir o comprometimento da ordem jurdica e das finanas do Estado. 5. Preceito Fundamental: parmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais passveis de leso que justifiquem o processo e o julgamento da argio de descumprimento. Direitos e garantias individuais, clusulas ptreas, princpios sensveis: sua interpretao, vinculao com outros princpios e garantia de eternidade. Densidade normativa ou significado especfico dos princpios fundamentais. 6. Direito prconstitucional. Clusulas de recepo da Constituio. Derrogao do direito prconstitucional em virtude de coliso entre este e a Constituio superveniente. Direito comparado: desenvolvimento da jurisdio constitucional e tratamento diferenciado em cada sistema jurdico. A Lei n 9.882, de 1999, e a extenso do controle direto de normas ao direito pr-constitucional. 7. Clusula da subsidiariedade ou do exaurimento das instncias. Inexistncia de outro meio eficaz para sanar leso a preceito fundamental de forma ampla, geral e imediata. Carter objetivo do instituto a revelar como meio eficaz aquele apto a solver a controvrsia constitucional relevante. Compreenso do princpio no contexto da ordem constitucional global. Atenuao do significado literal do princpio da
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 33-PA Reqte. Governador do Estado do Par. Relator: Min. Gilmar Mendes. Braslia/DF, DJ 27-10-2006 PP-00031 Ement. VOL-02253-01 PP00001 RTJ VOL-00199-03 PP-00873

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subsidiariedade quando o prosseguimento de aes nas vias ordinrias no se mostra apto para afastar a leso a preceito fundamental. 8. Plausibilidade da medida cautelar solicitada. 9. Cautelar confirmada Deciso: Aps os votos do Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator, da Senhora Ministra Ellen Gracie e do Senhor Ministro Nelson Jobim, referendando o despacho monocrtico de concesso de liminar, pediu vista o Senhor Ministro Maurcio Corra. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurlio, Presidente, e Moreira Alves. Presidncia do Senhor Ministro Ilmar Galvo, VicePresidente. Plenrio, 20.03.2003. O Tribunal, por unanimidade, referendou a deciso monocrtica que determinou a suspenso de todos os processos em curso e dos efeitos das decises judiciais que versem sobre a aplicao do dispositivo ora questionado, at o julgamento final da ao. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Maurcio Corra. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie, que proferira voto na assentada anterior, e o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenrio, 29.10.2003.54

Em recentssimo julgado do dia 23 de agosto de 2011, o Ministro Celso de Mello entendeu, em caso concreto, que preceito fundamental nada mais seria do que aqueles princpios que regem a dignidade da pessoa humana.

CRIANA DE AT CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - SENTENA QUE OBRIGA O MUNICPIO DE SO PAULO A MATRICULAR CRIANAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRXIMAS DE SUA RESIDNCIA OU DO ENDEREO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIRIA POR CRIANA NO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURDICA DA UTILIZAO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PBLICO - DOUTRINA JURISPRUDNCIA - OBRIGAO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANAS - EDUCAO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAO DADA PELA EC N 53/2006) - COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO - DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM CASO DE OMISSO ESTATAL NA IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIO - INOCORRNCIA DE TRANSGRESSO AO POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES - PROTEO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS - RESERVA DO POSSVEL, MNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENINCIA DE NOVA REALIDADE FTICA QUESTO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZES DE RECURSO EXTRAORDINRIO -PRINCPIO JURA NOVIT CURIA - INVOCAO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLTICAS PBLICAS, OMISSO ESTATAL INJUSTIFICVEL E INTERVENO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE EDUCAO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL. - A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educao bsica, o
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n 33MC-PA Reqte. Governador do Estado do Par. Relator: Min. Gilmar Mendes. Braslia/DF. DJ 06-08-2004 PP-00020, Ement, Vol-02158-01, PP-00001.

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atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianas at 5 (cinco) anos de idade (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico- -jurdicos que sobre eles incidem em carter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLTICAS PBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPTESE LEGITIMADORA DE INTERVENO JURISDICIONAL. - O Poder Pblico - quando se abstm de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar polticas pblicas definidas no prprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.. - A inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados. - A interveno do Poder Judicirio, em tema de implementao de polticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na rea da educao infantil (RTJ 199/12191220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omisso estatal, nada mais traduzem seno inaceitvel insulto a direitos bsicos que a prpria Constituio da Repblica assegura generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVRSIA PERTINENTE RESERVA DO POSSVEL E A INTANGIBILIDADE DO MNIMO EXISTENCIAL: A QUESTO DAS ESCOLHAS TRGICAS. - A destinao de recursos pblicos, sempre to dramaticamente escassos, faz instaurar situaes de conflito, quer com a execuo de polticas pblicas definidas no texto constitucional, quer, tambm, com a prpria implementao de direitos sociais assegurados pela Constituio da Repblica, da resultando contextos de antagonismo que impem, ao Estado, o encargo de superlos mediante opes por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Pblico, em face dessa relao dilemtica, causada pela insuficincia de disponibilidade financeira e oramentria, a proceder a verdadeiras escolhas trgicas, em deciso governamental cujo parmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, dever ter em perspectiva a intangibilidade do mnimo existencial, em ordem a conferir real efetividade s normas programticas

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positivadas na prpria Lei Fundamental. Magistrio da doutrina. - A clusula da reserva do possvel - que no pode ser invocada, pelo Poder Pblico, com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementao de polticas pblicas definidas na prpria Constituio - encontra insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanao direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir condies adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais bsicos, tais como o direito educao, o direito proteo integral da criana e do adolescente, o direito sade, o direito assistncia social, o direito moradia, o direito alimentao e o direito segurana. Declarao Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTCULO CONSTITUCIONAL FRUSTRAO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princpio da proibio do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de carter social, que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive. - A clusula que veda o retrocesso em matria de direitos a prestaes positivas do Estado (como o direito educao, o direito sade ou o direito segurana pblica, v.g.) traduz, no processo de efetivao desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstculo a que os nveis de concretizao de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqncia desse princpio, o Estado, aps haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever no s de torn-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob pena de transgresso ao texto constitucional, a preserv-los, abstendo-se de frustrar - mediante supresso total ou parcial - os direitos sociais j concretizados. LEGITIMIDADE JURDICA DA IMPOSIO, AO PODER PBLICO, DAS ASTREINTES. - Inexiste obstculo jurdico-processual utilizao, contra entidades de direito pblico, da multa cominatria prevista no 5 do art. 461 do CPC. A astreinte - que se reveste de funo coercitiva - tem por finalidade especfica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Pblico, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudncia.55

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Are 639337 Agr/SP. Reqte. Municpio de So Paulo. Relator: Min. Celso de Mello. Braslia/DF. DJe-177, Divulg 14-09-2011 Public 15-09-2011, Ement. Vol-02587-01 PP-00125

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