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DIREITO SUBJETIVO EDUCAO INFANTIL e RESPONSABILIDADE PBLICA

Richard P. Pae Kim*

Muito se tem discutido a respeito da aplicabilidade das normas constitucionais no tocante aos direitos educao infantil e fundamental, mormente em razo das dificuldades que os administrados vm enfrentando na obteno de vagas para as suas crianas e adolescentes. As polticas pblicas, nesta rea, ainda so insipientes e a omisso do Estado na execuo daquelas j fixadas, ainda no satisfazem, suficientemente, a demanda da sociedade. Deixaremos, neste trabalho, de tratar sobre os direitos ao ensino mdio e superior, posto que nestes casos existem maiores controvrsias na doutrina e na jurisprudncia, motivo pelo qual necessitaramos de um maior estudo, com fundamentos jurdicos diversos e que no poderiam ser desenvolvidos em poucas linhas. Voltando ao tema ora proposto, sabido que, com regularidade, o Poder Pblico, seja estadual ou municipal, vem negando as vagas, sustentando que esses direitos no poderiam ser plenamente buscados, seja pela existncia de limites de gastos pblicos, seja pela impossibilidade da aplicao imediata das normas que os garantiriam. Outrossim, fundamentam tais negativas, inclusive em processos judiciais, alegando que as matrculas s poderiam ser feitas quando preenchidas regras estabelecidas por meio de atos normativos (Decretos, Resolues, Portarias, etc) emitidos por autoridades competentes, e que a violao a estes atos implicaria em violao aos princpios da legalidade, da discricionariedade administrativa e da igualdade formal (isonomia). ______________________________________

* Juiz de Direito no Estado de So Paulo. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade de So Paulo. Professor de ps-graduao no curso de mestrado da Universidade Paulista. Professor da Escola Paulista da Magistratura do Estado de So Paulo. Professor palestrante do Curso Veredicto de Campinas/SP.

No entanto, no h como se acolher tais teses tendo em vista que, como ser examinada, a presente norma definidora dos direitos e garantias sociais, e, portanto, fundamentais, so de aplicabilidade imediata. Dispe o artigo 208, incisos I, IV, 1 e artigo 6 da Constituio Federal, respectivamente: Art. 208 da CF: O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria. (...) IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. (...) 1 - O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. Art. 6 da CF: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Como se sabe, a educao escolar, como processo de formao integral do cidado, compe-se de educao bsica, formada pela educao infantil, o ensino fundamental e o ensino mdio, de acordo com o art. 21 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao. Cada ramo da educao bsica, por sua vez, tem seus objetivos prprios, assim definidos na Lei 9.394, de 20 de dezembro de 1996, com alteraes da Lei no. 9.475, de 22 de julho de 1997: a) a educao infantil tem como finalidade o

desenvolvimento integral da criana at seis anos de idade, em seus aspectos fsicos, psicolgicos, intelectual e social, complementando as aes da famlia e da comunidade (art. 29); b) o ensino fundamental, por sua vez, com durao mnima de 08 (oito) anos, deve ter por objetivo a formao bsica do cidado, mediante (art. 32): I - o desenvolvimento da capacidade de aprender, tendo como meios bsicos o pleno domnio da leitura, da escrita e do clculo; II - a compreenso do ambiente natural e social, do sistema poltico, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade; III o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem, tendo em vista a aquisio de conhecimentos e habilidades e a formao de atitudes e valores; IV - o fortalecimento dos vnculos de famlia, dos laos de solidariedade humana e de tolerncia recproca em que se assenta a vida social. Da mesma forma que o ensino fundamental, o ensino infantil se encontra em posio privilegiada no rol de deveres do Estado. E, tal privilgio, encontra respaldo no somente na esfera jurdica, mas tambm, principalmente, no campo da pedagogia e da psicologia. Qualquer profissional da rea, ao ser questionado a respeito, fornecer resposta sempre no mesmo sentido: a imprescindibilidade do ensino infantil, ministrado em creches e pr-escolas, desde estudos realizados, livros, artigos e outras publicaes, at os ndices estatsticos, indicam que as crianas que freqentam creches e prescolas apresentam condies infinitamente superiores de ingressarem na primeira srie do primeiro grau do que aqueles que no cursaram. A obrigatoriedade do ensino fundamental caracteriza-se como um dever de dupla mo, ou seja, o dever do Estado (conforme determinaes constitucionais) em propiciar os estudos s crianas e adolescentes e o dever dos pais em garantir a matrcula do filho menor, como dispe tambm o art. 55 do Estatuto da Criana e do Adolescente. No entanto, a obrigatoriedade do ensino infantil caracteriza-se somente pelo dever do Estado em propici-la. Nesse segundo caso, esse carter obrigatrio no se encontra expresso na lei, como no caso da educao fundamental, mas implcito no caput e inciso IV, do art. 208 da Constituio Federal. Em ambos os casos, trata-se de direito pblico subjetivo, que hoje considerado fundamental e de aplicabilidade efetiva e imediata. Vejamos.

No h dvidas de que o direito educao um dos direitos sociais, previstos genericamente no art. 6 da Constituio Federal, que so de formao mais recente, remontando Constituio mexicana de 1917 e de Weimar, de 1919. Os direitos sociais, conforme j assentado na doutrina, so aqueles que visam melhorar as condies de vida do indivduo e dos hipossuficientes, visando a concretizao da igualdade social, para que a sociedade possa se tornar mais justa, democrtica e tolerante, tudo na busca do bem comum. Jos Afonso da Silva considera os direitos sociais como prestaes positivas estatais, enunciadas em normas consitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais 1. Com o estabelecimento dos direitos sociais, a Constituio no s passou a assinalar ao Poder Pblico os limites do permitido, com a fixao de funes negativas ou defensivas, como tambm veio a fixar obrigaes, objetivando criar uma ordem, um programa. Inexiste, no entanto, qualquer regra ou posicionamento doutrinrio pacfico que nos faa inferir, com tranqilidade, que as normas que dispem sobre os direitos sociais possam ser classificadas apenas como normas programticas ou definidoras de direitos. Da a divergncia na doutrina e nos julgados quanto a efetividade de tais normas constitucionais. Crticos ferrenhos ao entendimento de que os direitos sociais estariam includos dentro do rol de normas meramente programticas, sem eficcia, como a professora Flvia Piovesan, denunciam, por exemplo, a postura de Karl Loewenstein, sustentada na obra Teoria de la Constitucin, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1986, p. 401-402, onde ele preconiza que os direitos fundamentais no so direitos no sentido jurdico, visto que no podem ser exigidos judicialmente do Estado seno quando tenham sido ______________________________________

1. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros: So Paulo, 1994, p. 258.

institucionalizados por uma ao estatal (...) Nos Estados avanados tecnicamente, uma grande parte da filosofia dos direitos sociais e econmicos se tornou concreta na legislao positiva. De outra parte, estes direitos permanecem, freqentemente, em muitos pases desenvolvidos e permanecem durante longo tempo - , como meros planos nominais para o futuro, at que as condies scioeconmicas permitam sua aplicao. Mais ainda, ali onde os direitos sociais tm que esperar at que ocorram os requisitos de sua realizao, cumprem um objetivo: para os detentores do poder so o estmulo que os impedir a sua realizao e para os destinatrios do poder significaro a esperana de que um dia venham a ser realizados 2. Outros autores, no entanto, entendem que apenas alguns dos direitos sociais seriam de natureza programtica, como seria o caso do direito ao trabalho, moradia, ao meio ambiente equilibrado, sade e educao secundria e superior. o caso de Ricardo Lobo Torres, que divide os direitos sociais em fundamentais, onde h o estabelecimento do status positivus libertatis, prprio do mnimo existencial e, em direitos que constituem aprimoramento do prprio Estado Democrtico de Direito, em que haveria um status positivus socialis, dependente de um desenvolvimento social e econmico de determinado pas
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nesta mesma linha de raciocnio, temos a posio de Gustavo Amaral, que afirma existirem diferentes contornos e extenses aos direitos fundamentais, com hierarquia e prevalncia de uns direitos sobre os outros. Para este autor, alguns direitos podem ser aplicados, independentemente das questes oramentrias e financeiras, enquanto que outros dependem delas para que o cidado possa exercitar diretamente o seu direito4 . As dificuldades no manejo destes posicionamentos saber qual seria o conceito de mnimo social e quais as hipteses legislativas em que a Administrao e o Poder Judicirio deveriam entender como sendo normas de aplicao _____________________________________
2. Proteo Judicial Contra Omisses Legislativas. RT: So Paulo, p. 72.

3. A cidadania multidimensional na era dos direitos. Teoria dos Direitos Fundamentais. Renova: Rio de Janeiro, 1999, p. 251. 4. Interpretao dos direitos fundamentais e o conflito entre poderes. Teoria dos Direitos Fundamentais. Renovar: Rio de Janeiro, 1999, p. 103.

imediata e efetiva ou que para a sua efetividade dependeriam da capacidade oramentria do Estado. As dificuldades no manejo destes posicionamentos saber qual seria o conceito de mnimo social e quais as hipteses legislativas em que a Administrao e o Poder Judicirio deveriam entender como sendo normas de aplicao imediata e efetiva ou que para a sua efetividade dependeriam da capacidade oramentria do Estado. Lus Roberto Barroso, por sua vez, acompanhado os autores que sustentam serem os direitos sociais espcies de direitos fundamentais, como Norberto Bobbio, J. J. Canotilho, Flvia Piovesan, Celso de Albuquerque Mello e Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (vide obra desta ltima que faz referncia ao posicionamento dos demais defensores dos direitos humanos)5, nos chama a ateno quanto complexidade da efetivao dos direitos sociais, sustentando no ser possvel dar um mesmo tratamento quanto sua aplicabilidade e efetividade e, por isso, os divide em trs grupos: a) os direitos que geram situaes prontamente desfrutveis, dependentes apenas de uma absteno, como o caso do direito de greve; b) normas atributivas de direitos sociais que ensejam a exigibilidade de prestaes positivas ao Estado, como os direitos proteo da sade, nos termos do art. 196 da CF, previdncia social e aposentadoria quando preenchidos os requisitos constitucionais; c) e, as normas constitucionais atributivas de direitos sociais que contemplam interesses cuja realizao depende da edio de norma infraconstitucional integradora, como o caso do direito participao dos lucros ou dos resultados, desvinculada da remunerao, nos termos do art. 7, inciso XI, e o direito ao trabalho, com proteo em face da automao, nos termos do art. 7o, inciso XXVII, ambos da CF, bem como o direito a um meio ambiente equilibrado6.

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5. Polticas Pblicas A responsabilidade do administrador e o Ministrio Pblico. Max Limonad: So Paulo, 2000, p. 70. 6. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Renovar: Rio de Janeiro, 6. Ed, pp. 108/114.

Embora o autor tenha feito esta diviso e, em seguida, tenha salientado que todas essas categorias de direito seriam subjetivos, ou seja, o Poder Judicirio no poderia, em hiptese alguma, negar ao seu titular a tutela jurisdicional, sob o fundamento de que no seria exigvel o direito, o nobre publicista deixou bem claro que dentre o rol de direitos sociais existem aqueles em que no h qualquer dvida quanto imperatividade da norma e a exigibilidade do bem jurdico tutelado, como o caso do direito ao ensino fundamental, nos termos do art. 208, inciso I, da CF, bem como ao atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, nos termo do inciso III da norma mencionada, tanto que o constituinte preferiu no sujeitar-se a riscos de interpretao em matria qual dedicou especial ateno, fez incluir no 1 do art. 208 a declarao de que o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. E, avisa: o dispositivo, todavia, no deve induzir ao equvoco de uma leitura restritiva: todas as outras situaes jurdicas constitucionais que sejam redutveis ao esquema direito individual dever do Estado configuram, na mesma sorte, direitos pblicos subjetivos. No pretendeu o constituinte limitar outras posies jurdicas de vantagem, mas, to-somente, ser meridianamente claro em relao a esta posio especfica 7. No h que se olvidar que direito subjetivo uma situao jurdica subjetiva pela qual o ordenamento tutela um interesse individual mediante o reconhecimento ao titular de um poder da vontade respeitante s relaes em prevalncia do Direito Pblico. E, tal direito, na lio de Enrico Spagna Musso, mais de carter individual do que coletivo, motivo pelo qual a tutela jurisdicional dever ser efetiva quando o ordenamento jurdico diz que a pessoa merecedora de determinada proteo, seja ela positiva ou negativa8. No presente caso, os direitos educao fundamental e infantil, no podem ser considerados quaisquer direitos subjetivos, mas sim, como direitos pblicos subjetivos, que no esclio de Vicente Ro so direitos que, por inerentes e essenciais personalidade humana, individual ou coletiva, sistema poltico algum pode denegar sob pena de

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7. op. cit. pp. 115/116. 8. .Diritto Costituzionale. Padova: CEDAM, 1986, p. 68.

ilegitimidade, so reconhecidos pelos princpios fundamentais da ordem jurdica interna e externa e proclamados e disciplinados por atos internacionais, por preceitos constitucionais e pelas normas comuns (...) da mais alta importncia considerar-se que os direitos pblicos subjetivos das pessoas e dos grupos, ou entes sociais, no se esgotam na categoria dos direitos cvicos ou polticos; antes, compreendem todos os poderes erigidos em direitos essenciais da personalidade, que a todos os poderes do Estado, ou dos Estados, se sobrepem9. O fato que hoje, no h como se negar que pelo menos os direitos educao fundamental e educao infantil so normas constitucionais definidoras de direitos, ou seja, geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados do poder de exigir do Estado ou de qualquer outro destinatrio da norma que sejam concedidas tais tutelas jurdicas. No tocante ao direito de receber o servio pblico consistente na educao fundamental, conforme salienta a nobre Juza Federal Mnica Jacqueline Sifuentes Pacheco de Medeiros, em sua excelente obra, o art. 208, inciso I, combinado com o art. 1 da Constituio vigente, no deixa a menor dvida a respeito de ter qualquer brasileiro o direito subjetivo de acesso ao ensino obrigatrio e gratuito, oponvel ao Estado, no tendo este nenhuma possibilidade de negar a solicitao protegida por expressa norma jurdica constitucional 10. No tocante ao ensino infantil, entendemos que tambm h o descumprimento de normas constitucionais pelo Estado nas situaes em que no h um atendimento proporcional demanda nas creches e pr-escolas municipais, posto que neste caso implicar em violao a este direito lquido e certo, sendo que inexiste discricionariedade administrativa do Poder Pblico no sentido de promover ou no a educao infantil. E sobre a

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9. O Direito e a Vida dos Direitos. Vol. 2. , RT: So Paulo, 3. Ed, p. 853. 10. Acesso ao ensino fundamental no Brasil: um direito ao desenvolvimento. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2000, p.54.

ausncia de violao da discricionariedade administrativa pelo Poder Judicirio e entendendo pela vinculao da atuao da Administrao em se conceder vagas para todas as creches, j se pronunciou o eminente magistrado Flvio Cunha da Silva, na r. sentena proferida nos autos do Processo no. 006.0.900669-4, em ao civil pblica promovida contra o Municpio de So Paulo, perante o Foro Regional da Penha, datada de 11.10.00, que ora se transcreve pela forma contundente com que foi elaborada, e fundada em adequados argumentos sustentados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo: "De fato, o dever de agir um dos princpios da Administrao, para quem a execuo, a continuidade e a eficcia dos servios pblicos constituem imperativos absolutos. Por isso se diz que, sendo outorgado para satisfazer interesses indisponveis, todo poder administrativo tem para a autoridade um carter impositivo, convertendo-se , assim, em verdadeiro dever de agir. O professor Celso Antnio Bandeira de Melo que ao permitir alternativa de conduta, a lei no autoriza o administrador a fazer o que bem entenda, antes o encarrega de adotar comportamento ideal: aquele que seja apto, no caso concreto, a tender com perfeio a finalidade da norma. O mestre citado tem razo quando desloca o eixo metodolgico do conceito de discricionariedade da noo de poder para a de DEVER, noo essa muito mais afinada ao direito pblico e situao jurdica de funo. O autor transcreve o art. 1 da Carta Magna, especifica os remdios processuais previstos na Constituio Federal e tece consideraes sobre a repartio tricotmica do poder. Menciona a lio de Jos Afonso da Silva sobre harmonia entre os poderes e o entendimento do professor Mauro Cappelletti sobre a identificao do interesse pblico pelo Judicirio. Cita deciso do Egrgio Tribunal de Justia de Gois sobre o poder discricionrio, alm de deciso do Egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul acerca do princpio constitucional que gere obrigao ao executivo Estadual. Nos termos do art. 227 da Constituio Federal, firmou-se o princpio da prioridade

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absoluta criana e ao adolescente. Igualmente o art. 4 da Lei 8069/90, bem assim o art. 6 do ECA que traa os rumos da hermenutica. Transcreve trecho do acrdo do Egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal sobre a prioridade absoluta prevista no art. 227 da Lei Maior, com determinao de incluso de recursos no oramento para construo de estabelecimentos aludidos. Refuta o entendimento de que os princpios constitucionais seriam meramente programticos e critica deciso do Colendo Superior Tribunal de Justia baseada nestes fundamentos. Observa sobre o perigo de converter-se a Constituio em mera carta de intenes, apontado pelo Professor Konrad Hesse em sua monografia 'A fora normativa da Constituio. Oprimir a eficcia do princpio da prioridade absoluta condenar seus destinatrios marginalidade, opresso, ao descaso. (...) "Cabe ao Municpio oferecer vagas suficientes para os alunos que necessitem freqentar a creche e a pr-escola. A existncia do prazo de 3 anos para a integrao das creches e pr-escolas ao sistema de ensino, previsto no art. 89da Lei de Diretrizes e Bases da educao, no autoriza a desateno aos direitos dos alunos aptos a freqentarem a pr-escola" (mesmo porque j se expirou o prazo concedido pela lei). (...) "Assim, diante do sistema de direitos e garantias preconizado pela Constituio Federal e pela Lei 9394/96, somo inclinados a registrar a opinio no sentido de que, mesmo sem o carter obrigatrio para os pais ou responsveis, a creche e a pr-escola, correspondendo a deveres do Estado para com a educao, so etapas do ensino fundamental, tomando-se secundrio o disposto no art. 30. Assim, o acesso creche e pr-escola tambm, e igualmente ao ensino fundamental propriamente dito, direito subjetivo, regendo-se pelas disposies tanto do Estatuto da Criana e do Adolescente, quanto desta Lei, as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no oferecimento ou oferta irregular de atendimento em creche e prescola s crianas de zero a seis anos de idade (art. 208 , III, da Lei 8069/90 e art. 5 da Lei 9394/96). A possibilidade de existir cooperao entre os entes pblicos (Unio, Estado e Municpio) no libera a municipalidade de cumprir a sua parte, oferecendo as vagas indispensveis aos alunos que necessitam freqentar a creche e a pr-escola.

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Nossa Carta Magna erigiu o direito educao, a partir da creche e pr-escola (art. 208, IV). No mesmo diapaso o Estatuto da Criana e do Adolescente prescreveu em seu art. 54, IV, estabelecendo o dever do Estado de assegurar criana atendimento em creche e pr-escola dentre a faixa etria de zero a seis anos de idade". (...) "Nem se alegue que o Poder Judicirio estaria substituindo o Poder Executivo, visto que h Lei fundamental e Lei complementar estatuindo o direito das crianas pr-escola. No se trata de norma programtica, visto que objetivo nacional a erradicao do analfabetismo e a freqncia prescola pressuposto inafastvel do bom aproveitamento do ensino fundamental . A alegao sobre a realidade oramentria que deve nortear a expanso da rede de ensino, no argumento acolhvel diante dos sucessivos oramentos com valores abaixo do previsto legalmente. A propsito at existe discusso e medidas judiciais referentes ao investimento insuficiente em educao. Ante previso legal, no est o Poder Judicirio invadindo seara especfica do Poder Executivo, j que existe lei que deve ser cumprida". Esses direitos so sociais e fundamentais, e as

normas suso mencionadas so de aplicao imediata, no necessitando de outras leis para que possam ser eficazes. Assim sendo, basta que se comprove que a criana vive na rea de atuao da creche e que preenche os requisitos da idade e das exigncias da Lei de Diretrizes, para que venha a ser admitida a receber o servio pblico. Caso o atendimento venha a ser negado ao administrado, mesmo havendo o devido enquadramento da hiptese nas especificaes legais j previstas, estar a autoridade educacional praticando uma ilegalidade, posto que deveria ter admitido a criana na creche ou na pr-escola. Alis, no h que se olvidar que a admisso ato administrativo vinculado. E, assim sendo, tendo sido preenchidos os requisitos da lei (no caso, de dispositivo constitucional), o ato deve ser praticado, no havendo que se falar em quebra do princpio da igualdade formal (ou seja, do princpio da isonomia), pois a garantia desse direito a todos, inclusive queles que aguardam em lista de espera que deveria estar sendo resguardado pelo Poder Pblico municipal.

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Na Comarca de Campinas, no Estado de So Paulo, j veio a ser definitivamente julgada ao civil pblica (processo no. 2809/98), promovida pelo Ministrio Pblico, onde acabou por se fixar obrigao ao Municpio de se abrir pelo menos nove mil e quinhentas vagas em estabelecimento de educao infantil (de 0 a 06 anos de idade), e ainda, restou determinada a seguinte obrigao: na fase da execuo verificar-se- a quantidade de vagas oferecidas e/ou o nmero de crianas em fase de escolarizao que no tiveram suas matrculas efetivadas, para que se avalie corretamente a graduao da multa diria que foi imposta. At a presente data a sentena e a liminar, mantidas pelo E. Tribunal de Justia na Ap. Cvel no. 063.951-0/0-00, ainda no foram efetivamente cumpridas, estando o feito em fase de execuo de sentena. Nem se diga que tal direito sofreria restrio pelo princpio da possibilidade, ou seja, diante da teoria do possvel, sustentado por alguns juristas e administradores pblicos que pretendem se livrar da obrigao constitucionalmente estabelecida para afirmar que diante dos limites financeiros e oramentrios, tal obrigao deveria ser cumprida de acordo com as possibilidades econmicas da Administrao. Alis, h que se salientar que a Constituio fixou uma gama de prioridades, dentre os vrios direitos e, com certeza, o direito educao, seja fundamental ou infantil, acabou por ser priorizado, assim como o direito sade, o que no h como se contestar. E, assim sendo, no cabe hiptese a aplicao da teoria suso mencionada. O Estado possui o dever legal, nesta hiptese. E, como observa Jos Reinaldo de Lima Lopes, o direito educao mais do que o direito de no ser excludo de uma escola; , de fato, o interesse de conseguir uma vaga e as condies para estudar (ou seja, tempo livre, material escolar, etc). Ora, se a vaga no existe, se no existe o tempo livre, se no h material escolar a baixo custo, como garantir juridicamente tal direito? 11. Essas situaes precisam ser obrigatoriamente criadas pelo Estado. E, como bem acentua Flvia Piovesan, o Estado no pode se recusar a tal prestao, independentemente da disponibilidade de recursos previstos em oramento. O mesmo artigo, em seu 2 (artigo 208 da Constituio

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11. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. Malheiros: So Paulo, 1 ed., 3 tiragem, p. 127.

Federal, prev que o no oferecimento do ensino obrigatrio pelo Poder Pblico, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. Tal previso reforada no ECA12. Alis, h que se salientar que no acrdo da ao civil pblica suso mencionada, o culto magistrado, Desembargador Relator Srgio Augusto Nigro Conceio, rechaou a questo oramentria como elemento impeditivo para o exerccio do direito fundamental dos administrados, tendo salientado com absoluta propriedade que: Quanto ao problema oramentrio do Municpio, tambm levantado, no motivo para que se possa eximir de uma responsabilidade prevista na Lei Maior. A nossa sociedade, cada dia mais carente, deve ter acolhida especialmente em suas necessidades bsicas de sade e educao devendo o Municpio prover tais situaes, no podendo se eximir com a simples alegao de que no possui condies para ampliar o nmero de vagas disponveis por impossibilidade de seu oramento, pois a Emenda Constitucional 14/96, em seu art. 3, 2, disps que aos Municpios cabe a incumbncia de providenciar o ensino fundamental e a educao infantil. Est evidenciada a preocupao do legislador em proteger os interesses das crianas e adolescentes, tendo dedicado um captulo inteiro educao, cultura, ao esporte e ao lazer na Lei no. 8.069/90, sem contar com o art. 227 da Carta Magna. Cabe aos nossos governantes cumprir a Constituio, em especial no que concerne aos direitos fundamentais, pois seria impraticvel aos pais, sem melhores condies financeiras, zelar por seus filhos, se no lhes for disponibilizado pelo Estado

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um mnimo, que deve ser entendido como a possibilidade de sair para trabalhar, permanecendo as crianas em creches mantidas pela Municipalidade. _____________________________________
12. Temas de Direitos Humanos. Max Limonad: 2003, p. 293.

H que se salientar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal j decidiu neste sentido, conforme se verifica do brilhante voto do Ministro Marco Aurlio no Agravo de Instrumento no. 480.004-9/SP, de 23.03.04., in verbis: EMENTA: CRECHE E PR-ESCOLA OBRIGAO DO ESTADO IMPOSIO INCONSTITUCIONALIDADE NO VERIFICADA. Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educao, garantindo o atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade. O Estado Unio, Estados propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municpios deve aparelhar-se para a observncia irrestrita dos ditames constitucionais, no cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficincia de caixa. Eis a enorme carga tributria suportada no Brasil a contrariar essa eterna lengalenga. O recurso no merece prosperar, lamentando-se a insistncia do Municpio em ver preservada prtica, a todos os ttulos nefasta, de menosprezo queles que no tem como prover as despesas necessrias a uma vida em sociedade que se mostre consentnea com a natureza humana. Pelas razes acima, conheo deste agravo, mas a ele nego acolhida, ressaltando que o acrdo proferido pela Corte de origem limitou-se a ferir o tema luz do artigo 227 da Constituio Federal, reportando-se, mais, a compromissos reiterados no Estatuto da Criana e do Adolescente, artigos 54, inciso I e 53, inciso V. Esta obrigao do Poder Pblico no pode deixar de ser cumprida, sob pena de restar configurada a sua mora. O questionamento que fica, entretanto, quanto ao momento em que ela ocorreria. Com o eventual indeferimento administrativo ao

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pedido de vaga feito pela criana, devidamente representada, ou com o eventual descumprimento de deciso judicial. Em se tratando de direito fundamental e, portanto, subjetivo e individual, parece correto afirmarmos que a mora ocorre com a deciso administrativa, tanto que nos mandados de segurana individuais propostos pelos menores impetrantes, ou ainda, pelo Ministrio Pblico, tm-se reconhecido o direito lquido e certo violado pelo despacho da autoridade municipal. O descumprimento de preceito constitucional pode, eventualmente, acarretar danos ao menor, e nestes casos, vislumbra-se a possibilidade de se reconhecer a responsabilidade do Poder Pblico pela ocorrncia da omisso abusiva e, com isto, o Poder Judicirio poder fixar condenao adequada, inclusive para o ressarcimento de danos materiais e morais. Este direito da criana, e no seus genitores. Entretanto, caso os pais ou um dos genitores ou, ainda, o responsvel, venham a perder seus respectivos empregos por esta omisso especfica e abusiva do Estado, eventuais reflexos patrimoniais podero ser apurados e fixados na sentena condenatria. Mostra-se imperiosa esta distino entre simples omisso e omisso abusiva, na medida em que s neste ltimo caso que restar presente a ilicitude, j que a inatividade danosa viola ou descumpre um dever jurdico, possibilitando a aplicao do disposto no art. 186 do Cdigo Civil. No caso, seja pela omisso dolosa (voluntria), seja pela culposa (que no se discute no presente caso, diante da responsabilidade objetiva do Estado pela disposio constitucional), em sendo abusiva, implicar o dever do Estado de indenizar os danos sofridos pela vtima. Em esplndido trabalho de Maria Glria F. P. D. Garcia, professora da Universidade Catlica Portuguesa, a autora assevera que na verdade, a existncia de um dever de agir, imposto pela melhor prossecuo do interesse pblico, e, ao mesmo tempo, a previso legal da responsabilidade civil da Administrao, que a obriga a indemnizar os prejuzos surgidos de omisses ilcitas, no faz nascer uma opo legal para a Administrao do

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gnero: <<actua ou paga os danos pela no actuao>>. Num Estado Social de Direito, esta alternativa no legtima, at porque os elementos que a compem no so susceptveis de ponderao relativa. O primeiro termo da alternativa actua decorre de uma exigncia colectiva, imposta por lei, de realizao de um fim de interesse pblico, nico que move ou pode fazer mover a Administrao; o outro elemento da alternativa - <<paga os danos pela no actuao>> - resulta de um exigncia individualista dirigida Administrao por quem foi lesado pela inactividade ilcita13. No h dvidas, hoje, de que o Estado, diante da sua descentralizao poltica, um sujeito de direitos e obrigaes. E, ainda que divergentes as correntes filosficas, elas so unnimes em afirmar que o Estado o mecanismo regulador da vida social, conferindo direitos e deveres aos cidados e a si prprio, tudo no intuito de proteger e garantir a comunidade da ao de quem quer que seja, inclusive do prprio Estado. E, nesta linha de raciocnio, conclui Amaro Cavalcanti: O Estado no pode esquivar-se ao cumprimento da norma jurdica. O direito a regra de conduta e proceder, tanto dos indivduos como do Estado, conseqentemente, assim como sucede com os indivduos, assim tambm deve o Estado, em princpio, responder pelos prprios atos salvo se uma razo jurdica superior fizer cessar ocasionalmente a sua responsabilidade14 . A evoluo da responsabilidade do Estado foi conseqncia da evoluo do princpio da legalidade, da teoria filosfica organicista e da prpria evoluo do Estado de Direito, tudo para que pudesse haver uma melhor proteo aos direitos do administrado em face das leses ocasionadas pelo prprio Estado. E, assim que deve ser, posto que no existe outra sada para se garantir um futuro, com o mnimo de dignidade, aos nossos filhos.

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13. Responsabilidade civil da administrao pblica pela inactividade. La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Pblicos. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 348. 14. CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade Civil do Estado. Rio de Janeiro : Borsoi, 1957, 11.

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