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INFORMAES DESTE ARTIGO Ttulo: Autor do artigo: : Qualificao (do 1o

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O Pacto Federativo Brasileiro: Gnese, bices E Ncleo Essencial Guilherme Sandoval Ges Profissional Cincia Poltica 2008

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PALAVRAS-CHAVE: Formao do pacto federativo brasileiro Federalismo tridimensional brasileiro Ncleo essencial dos direitos fundamentais Dificuldade contra-majoritria material O poder judicirio e a formulao de polticas pblicas. O PACTO FEDERAL BRASILEIRO: GNESE, BICES E NCLEO ESSENCIAL Os princpios merecedores de proteo, tal como enunciados normalmente nas chamadas clusulas ptreas, parecem despidos de contedo especfico. O que significa, efetivamente, separao de Poderes ou forma federativa? O que um Estado de Direito Democrtico? Qual o significado da proteo da dignidade humana? Qual a dimenso do princpio federativo? [1] GILMAR MENDES

INTRODUO O conceito de federalismo muito amplo, pois incorpora em seu bojo um espectro de significados jurdicos que se imbricam entre si tais como a autonomia dos entes federativos, a repartio constitucional de competncias, o princpio democrtico, a separao de poderes, o conceito de soberania popular e muitos outros. Em linhas gerais, o presente trabalho tem o desiderato acadmico de chamar a ateno para o fato de que o princpio federativo, na qualidade

de clusula ptrea, ainda no tem bem delineado nem mesmo seu contedo jurdico mnimo, seu ncleo essencial intangvel. Com efeito, o pacto federativo brasileiro ainda se encontra em construo, carecendo de maior desenvolvimento cientfico, seja na esfera da cincia jurdica, seja na esfera da cincia poltica. Nesse sentido, tarefa de todos doutrina, jurisprudncia e legislador democrtico - construir paulatinamente aquilo que seria o contedo jurdico mnimo do princpio federativo, seu minimum normativo orientador da atuao e das relaes constitucionalmente garantidas aos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios. Destarte, este trabalho acadmico colima, em um primeiro momento, examinar a evoluo histrica do instituto ut supra, procurando destacar a influncia da matriz terico-conceitual estadunidense sobre o direito brasileiro. Para tanto, vamos perquirir os primrdios da formao centrpeta do federalismo norte-americano, cuja materializao se d a partir da primeira Constituio de 1788. No plano acadmico, neste primeiro momento, prope-se examinar os impactos da assimilao acrtica de um federalismo aliengena por parte do legislador ptrio, gerando distores perceptveis at os dias de hoje. Em seguida, investiga-se a base conceitual do assim chamado federalismo tridimensional brasileiro, modelo nico no mbito mundial, que consagra o poder municipal como ente federativo. Com efeito, a elevao do municpio ao patamar de entidade poltico-administrativa com personalidade jurdica de direito pblico, dotada de autonomia e competncia normativa constitucionalmente estabelecida caracterstica originria do direito brasileiro. No dizer de Augusto Zimmermann a recepo do Municpio como membro federativo uma heterodoxia deveras peculiar organizao federativa brasileira. Tradicionalmente, o Estado federal promove apenas um sistema bipartido ou bidimensional, porquanto os nicos entes federativos que costumem figurar nas constituies federais sejam a Unio e os Estados-membros. [2] Nesse segundo segmento temtico, pretende-se ainda investigar a valorizao poltica da esfera municipal dentro da reestruturao do pacto federativo feita pela Constituio de 1988. E assim que vamos perscrutar questes tais como clientelismo e populismo na rbita municipal, distores no sistema constitucional de repartio de competncias das unidades subnacionais e desvios nos sistemas de representao poltica. J o terceiro e ltimo momento de anlise vai percorrer a senda das teorias do ncleo essencial dos direitos fundamentais e em especial o exame do contedo mnimo ou essencial do princpio federativo. Por sua

maior complexidade, nfase ser dada ao estudo da doutrina e da jurisprudncia ptrias, na tentativa de um primeiro esboo hermenutico daquilo que poderia constituir o ncleo essencial do princpio federativo. 1. A FORMAO DO PACTO FEDERATIVO ESTADUNIDENSE Para perquirir a natureza jurdica do ncleo essencial do princpio federativo com a devida densidade acadmica, preciso antes investigar a gnese do pacto federativo, isto , investigar suas origens enquanto fenmeno principiolgico do Direito Pblico. Na verdade, o Estado Federal um dos temas mais fascinantes do Direito Constitucional e da Cincia Poltica, na medida em que se mescla induvidosamente com diferentes conceitos jurdicos, exempli argumentandi, democracia, soberania, cidadania, separao de poderes e muitos outros. Com efeito, a temtica do pacto federativo no pode mais se limitar ao debate em torno da unio de Estados que abrem mo de sua soberania em prol da formao do Estado federal. Ao revs, o estudo do princpio federativo tem carter multifacetado que abarca diferentes aspectos da organizao poltico-social do Estado contemporneo, cuja compreenso perpassa inter alia pela perscrutao do grau de autonomia das unidades federadas, da boa ou m repartio constitucional de competncias, da efetiva distribuio igualitria de justia e do grau de proteo dos direitos fundamentais proporcionado pela adequada organizao do poder poltico no espao. E assim que para compreender em sua inteireza o princpio em comento, insta, em um primeiro momento, revisitar o contexto juspoltico norte-americano em torno do qual se deu o surgimento do federalismo cientificamente sistematizado, para, em seguida, investigar sua introduo no Direito brasileiro, cuja consecuo foi feita sob a gide de Rui Barbosa. 1. 1 O ADVENTO DO ESTADO FEDERAL Historicamente o princpio federativo surge a partir da declarao de independncia das treze ex-colnias britnicas, que se estruturaram numa entidade at ento inexistente, com o desiderato de obter maior segurana contra ameaas externas e internas. Na verdade, o processo de formao centrpeta do Estado federal norteamericano comeou em 1775 - ocasio da revolta dos colonos contra as polticas financeiras do Reino Unido, sob o comando de Jorge III - e

terminou em 1787 com a Conveno de Filadlfia, cujo desfecho foi a promulgao da Constituio dos Estados Unidos da Amrica do Norte. Assim sendo, a declarao de independncia da Virginia de 1776, redigida e assinada por uma comisso de cinco membros comandada por Thomas Jefferson, transformou as treze colnias em Estados livres do jugo britnico, imprimindo-lhes o carter jurdico de Estados soberanos e atribuindo-lhes a capacidade de formular sua prpria legislao e organizao poltico-administrativa. Entretanto, tal declarao de independncia no teve o condo de garantir o pleno xito da guerra de libertao. Com rigor, somente alguns anos depois (1777), lograram assinar entre si o pacto contratual da Confederao de Estados designado de Artigos da Confederao e Unio Perptua dos Estados Unidos, o qual no retirava a soberania dos Estados recm-criados, na medida em que dele poderiam se separar a qualquer momento (manuteno do direito de secesso dos Estados pactuantes). Porm, a experincia da iniciativa confederal no tardou a demonstrar a fraqueza da unio entre os Estados, o que dificultava a manuteno da independncia ante as pretenses imperialistas do Reino Unido. Nesse sentido, Sahid Maluf ensina que: Verificou-se que o governo resultante dessa unio confederal, instvel e precrio como era, no solucionava os problemas internos, notadamente os de ordem econmica e militar. As legislaes conflitantes, as desconfianas mtuas, as rivalidades regionais, ocasionavam o enfraquecimento dos ideais nacionalistas e dificultavam sobremaneira o xito da guerra de libertao. Discutidos amplamente os problemas sociais, jurdicos, econmicos, militares, polticos e diplomticos, de interesse comum, durante dias, na Conveno de Filadlfia, decidiram os convencionais, sob a presidncia de George Washington, transformar a Confederao em uma forma de unio mais ntima e definitiva. (...) Foi assim que a Constituio norte-americana, de carter experimental, esprito prtico e acomodativo, estruturou o federalismo, como era possvel e no como era desejvel. Uma das acomodaes consistiu na conservao do nome Estado, quando os pases livres, ciosos da sua independncia, relutavam em sujeitar-se condio de provncia. Ao que depois se acrescentou uma qualificao restritiva - Estado-Membro. [3] No mesmo sentido a lio de Cristian de Sales Von Rondow citando Fernando Papaterra Limongi, verbis: Narrando a gnese do federalismo, Limongi aduz que "o raciocnio

desenvolvido por Hamilton deixa entrever o seu desdobramento necessrio. A nica forma de criar um governo central, que realmente merea o nome de governo, seria capacit-lo a exigir o cumprimento das normas dele emanadas. Para que tal se verificasse, seira (sic) necessrio que a Unio deixasse de se relacionar apenas com os Estados e estendesse o seu raio de ao diretamente aos cidados. (...) Sendo assim, o federalismo nasce como um pacto poltico entre os Estados, fruto de esforos tericos e negociao poltica, sendo aquele pacto, o responsvel pelo surgimento dos Estados Unidos como nao. Buscavam os idealizadores do Estado federal em 1787 criar um governo nacional com foras suficientes para governar de um modo geral, todavia, fosse esse poder contido para que as liberdades individuais no pudessem ser ameaadas. [4] De observar-se, portanto, que o conceito de federalismo surgiu tosomente a partir da Conveno da Filadlfia de 1787, ocasio em que efetivamente se cria uma nova concepo de organizao do poder poltico no espao, um novo modelo de forma de Estado. Paralelamente a tal advento, insta salientar que no contexto juspoltico do mundo eurocntrico, especialmente, em Frana, comea a se consolidar a formao das repblicas (formas de governo), como reao antiabsolutista s monarquias despticas. Para alm disso, de notar-se, ainda que, nos Estados Unidos, o conceito de federalismo nasce juntamente com o de presidencialismo em contraposio ao parlamentarismo, sistema at ento dominante na Europa (sistemas de governo). ldimo, pois, afirmar que, se por um lado, o bero do parlamentarismo a Inglaterra, por outro, a unio das treze ex-colnias inglesas a partir da Conveno de Filadlfia de 1787 a origem de uma nova forma de Estado, a federao, e de um novo sistema de governo, o presidencialismo. Outro ponto importante de perscrutao acerca do advento do Estado Federal a influncia do princpio da separao de poderes na formao centrpeta do pacto federativo estadunidense. Dalmo de Abreu Dallari mostra que, inspirados nas idias de Montesquieu (De lEsprit des Lois), os constitucionalistas norte-americanos criaram um novo sistema de governo cujo ponto de partida foi o princpio da separao de poderes, referencial terico central na composio do novo governo da federao.[5] Nesse sentido, o autor reproduz as palavras do prprio Presidente Woodrow Wilson, verbis: Os estadistas americanos das primeiras geraes citavam Monstequieu mais do que qualquer outro autor, e o citavam sempre como padro cientfico no campo da

poltica.[6] No entanto, importante frisar, por outro lado, que, muito embora o presidencialismo criado pelo estadista norte-americano tenha objetivado valorizar o princpio da separao de poderes, no se pode esquecer entretanto que a Constituio Federal dos EUA de 1887 engendrou um pacto federativo que, de certa maneira, mantm intacto o poder unipessoal do Chefe do Poder Executivo, no caso do sistema recmcriado, o Presidente da Repblica. Nesse diapaso, Paulo Bonavides critica, com agudeza de esprito, o excesso de poder do Presidente dos Estados Unidos da Amrica afirmando in verbis: A figura do Presidente,(...), j uma reminiscncia republicana do rei da Inglaterra e suas prerrogativas, rei que eles timidamente traduziram na imagem presidencial. Hesitaram to-somente quanto ao mandato que lhe haveriam de conferir, de tal modo que no faltou quem aventasse at a idia do presidente vitalcio, oferecendo uma coroa a George Washington. [E mais: prossegue o autor, citando Laski] o cargo de Presidente dos EUA o mais poderoso sobre a face da terra (...) com milhares de empregos federais, para os apaniguados da legenda vitoriosa, que toma a chefia da administrao federal. O poder presidencial nos Estados Unidos enfeixa tantos poderes que um monarca absoluto, do tipo de Lus XIV, se redivivo, trocaria sem titubear seu manto real pela faixa presidencial de qualquer presidente dos Estados Unidos.[7] Enfim, com visada acadmica mais ampla voltada para a delimitao do ncleo essencial do princpio federativo no direito brasileiro, importa extrair de toda essa anlise histrica do advento do Estado Federal aqueles elementos terico-conceituais que circunscrevem a concepo do pacto federativo estadunidense para que se possa em seguida comparar com as bases conceituais do federalismo brasileiro. o que faremos no prximo segmento temtico. 1.2 A INFLUNCIA DA MATRIZ TERICO-CONCEITUAL NORTE-AMERICANA SOBRE O DIREITO BRASILEIRO Examinada a evoluo do processo histrico de formao do pacto federativo dos Estados Unidos da Amrica, cumpre, em seguida, identificar as caractersticas centrais que perfazem o pacto federativo daquele Pas. A nosso juzo, acreditamos que a compreenso do cenrio jurdico-constitucional que circunscreveu a formao centrpeta do pacto federativo facilita e viabiliza a investigao dos elementos tericos que

informam o princpio federativo e sua aplicao no direito brasileiro de hoje. E assim que encetaramos nosso estudo seguindo ipsis verbis a lio de Darcy Azambuja que cita as teorias federalistas de Le Fur e Calhoun: Dentre os juristas que procuraram resolver o dilema de Calhoun sobre a origem contratual dos Estados Federais, destaca-se Le Fur, segundo o qual a Federao pode nascer histrica e juridicamente de dois modos, conforme seu duplo carter federal e nacional. 1.) O Estado Federal pode nascer independentemente de um tratado, (...) 2.) O Estado Federal pode nascer de um tratado firmado entre si pelos Estados particulares. Resta apenas demonstrar, contra a argumentao de Calhoun, que esse tratado pode dar origem Constituio que organiza o Estado Federal. Le Fur diz que preciso distinguir o contrato do resultado do contrato, que a relao jurdica estabelecida no contrato independente do mesmo contrato. (...) Surge assim o Estado Federal, distinto dos Estados que o criaram e superior a eles. A Constituio federal no , pois, um tratado, e sim a conseqncia de um tratado. O novo Estado tem sua Constituio e seus rgos prprios e os antigos Estados independentes transformaram-se em membros seus. "Desde esse momento, as relaes contratuais cedem o lugar s relaes de domnio e subordinao e o Direito internacional substitudo pelo Direito Pblico interno. [8] Tal linha de entendimento mostra a origem distinta da formao do federalismo norte-americano que centrpeto, ou seja, representa a passagem de um Estado Composto Confederal para um Estado Simples Federal, enquanto que o pacto federativo brasileiro centrfugo, pois se d a partir da passagem de um Estado Simples Unitrio para um Estado Simples Federal. De tudo se v, por conseguinte, que, nos Estados Unidos, a formao do pacto federativo incorpora no seu bojo de per se a idia de que a organizao do poder poltico no espao ocorreu atravs de uma fora centrpeta, isto , de fora para o centro, dos Estados para a Federao. Destarte, os Estados-membros (verdadeiramente soberanos na condio anterior), naturalmente, tenderam a manter determinados poderes, o que explica, em parte, a independncia financeira e fiscal dos Estadosmembros em relao Unio, [9] bem como o maior grau de autonomia dos governos subnacionais em termos de repartio constitucional de competncias. Diferente a formao histrica do federalismo brasileiro

que centrfugo, isto , pautado em uma fora centrfuga que desloca o eixo de estruturao da distribuio do poder poltico no espao do centro para a periferia, de dentro para fora (da completa concentrao do Estado Unitrio para a descentralizao do poder atravs das unidades federativas recm-criadas). Na verdade, melanclico constatar mais uma vez a introduo de pensamento cientfico estrangeiro feito acriticamente no Brasil, sem considerar as caractersticas prprias reinantes no Pas. [10] Copiando o modelo centrpeto estadunidense, antes mesmo de nossa primeira Constituio republicana, o artigo inaugural do Decreto n 1 de 1889 j estabelecia oficialmente que o Brasil seria uma Repblica Federativa, cujas Provncias reunidas pelo lao da federao formariam os Estados Unidos do Brasil (art. 2. do Decreto ut supra). [11] De observar-se, portanto, que, ao contrrio do que ocorreu nos EUA, onde o processo de elaborao do pacto federativo foi sendo lapidado paulatinamente, no Brasil o princpio federativo foi importado e imposto a uma realidade de estatalidade unitria que certamente ainda no estava preparada para absorv-lo. [12] Na verdade, temos a convico de que a questo no to-somente acerca da condio anterior de estatalidade unitria do Estado brasileiro, mas, principalmente, do tipo de federalismo importado e que foi o federalismo dual, cuja principal caracterstica a busca de equilbrio entre a Unio e os Estados-membros, no havendo relao de subordinao entre ambos. E assim que o modelo brasileiro, ao incorporar acriticamente os elementos centrais do federalismo dual norteamericano, estabeleceu rigorosa igualdade jurdica entre os Estadosmembros e a Unio, afastando destarte qualquer perspectiva de interferncia da Unio no quadro geral de competncias constitucionalmente asseguradas s entidades federadas subnacionais. Nesse diapaso, no vislumbraram os sectrios brasileiros do modelo norte-americano diversos fatos caractersticos do Brasil Imprio, paradigma estatal preexistente, e, em especial, o desnvel de desenvolvimento entre as antigas Provncias, transformadas literalmente da noite para o dia em Estados-membros dotados de igual capacidade jurdica do poder central. Com efeito, no h contestar que a incorporao acrtica do federalismo dualista estadunidense, gerou entre ns, uma forma de Estado absolutamente incompatvel com nossa realidade estatal, acostumada que estava com um processo decisrio centralizado, difusor das principais

polticas pblicas e coletor das cobranas de taxas e impostos. Como bem anota Janice Helena Ferreri Morbidelli, verbis: Faltou ao federalismo brasileiro, j na sua origem, um elemento essencial, ou seja, a existncia anterior de Estados soberanos, como ocorreu nas 13 colnias americanas. Apesar de ter sido o federalismo brasileiro adotado a exemplo do modelo americano, as diferenas entre os dois pases eram acentuadas, ocasionando um federalismo absolutamente irreal entre ns. [13] Em suma, de toda esta percia analtica at aqui desenvolvida, resta indubitvel que o processo de assimilao do federalismo centrpeto norte-americano gerou grandes distores no mbito do federalismo centrfugo brasileiro, que, alis, persistem at os dias de hoje, exempli argumentandi: (i) grande concentrao de competncias enumeradas da Unio; (ii) alta dependncia das entidades federativas subnacionais notadamente os Municpios - s transferncias e repasses tributrios obrigatrios feitos pela Unio, vez que grande parte da arrecadao de tributos no Brasil se concentra na rbita da Unio; (iii) baixo grau de autonomia dos governos subnacionais (Estados e Municpios), em especial, a autonomia legislativa e tributria e (iv) criao ilusria de um Estado Federal brasileiro, que, na opinio de grandes publicistas, em ltima instncia, mera fico jurdica, na medida em que se institucionalizou o gigantismo centralizador da Unio em detrimento dos Estados-membros. por isso que Paulo Bonavides postula a criao de um novo modelo federalista para o Brasil, o federalismo das Regies, cujo desiderato neutralizar a tendncia cada vez maior de Estados Federais monolticos, verdadeiros Estados unitrios que no deixam margem de manobra para as unidades subnacionais. Com efeito, no h ilidir a tendncia brasileira centralizadora que se consubstancia na rea de competncia da Unio que amplssima, na medida em que a competncia residual dos Estados subnacionais - prevista no artigo 25 1 da Constituio Federal bastante mitigada ante o rol extenso de competncias enumeradas da Unio previstas no artigo 21 (competncia exclusiva) e no artigo 22 (competncia privativa). De observar-se, portanto, que a competncia residual dos Estados-membros foi coarctada pelos dispositivos constitucionais ut supra que agigantaram as prerrogativas e competncias do poder central (Unio), reservando-lhe induvidosamente aquelas de maior importncia. guisa de concluso desse segmento temtico, impende, pois, compilar

em quadro terico-conceitual a matriz federalista estadunidense que, como vimos exaustivamente, muito diferente da brasileira. E assim que, com visada acadmica mais ampla, voltada para a delimitao do ncleo essencial do princpio federativo no direito brasileiro, importa extrair de toda essa anlise da matriz terico-conceitual do pacto federativo estadunidense, o seguinte rol de inteleces jurdicas que explicam, em essncia, o grande grau de autonomia dos governos subnacionais quando em comparao com os Estados brasileiros: a) a formao do federalismo norte-americano foi centrpeta, isto , ocorreu a passagem de um Estado Confederal para um Estado Federal, enquanto que o federalismo brasileiro centrfugo, ou seja, ocorreu a passagem de um Estado Unitrio para um Estado Federal, o que explica at hoje a maior autonomia dos Estados estadunidenses quando comparados com os brasileiros; b) os governos subnacionais norte-americanos podem estabelecer a forma unicameral ou bicameral para o poder constituinte derivado decorrente (poder legislativo dos Estados-membros); j os Estados brasileiros adotam necessariamente a forma unicameral; c) os entes federativos estadunidenses possuem ampla discricionariedade para legislar sobre direito civil, comercial, processual, eleitoral, penal e outros, sendo, mesmo possvel que alguns Estados da Federao norteamericana adotem a pena de morte e outros no, ou, que alguns adotem o divrcio e outros no, enquanto que, no Brasil, tais matrias so de competncia privativa da Unio; d) os Estados-membros da Federao norte-americana no ficam submetidos aos rigores do princpio da simetria, na medida em que gozam de livre arbtrio quanto s linhas gerais do sistema presidencialista e quanto aos sistemas de organizao e governo municipais; e) os governos subnacionais estadunidenses possuem plena autonomia na estruturao do seu sistema judicirio e do seu sistema eleitoral, podendo at mesmo chegar a adotar institutos de democracia semidireta, como por exemplo o referendum (consulta popular de convalidao) ou o recall (revogao do mandato eletivo mediante manifestao superveniente e extraordinria do eleitorado); [14] f) as unidades federativas locais dispem de grande poder de veto no processo de atualizao do Estado Federal norte-americano, na medida em que a aprovao de emendas constitucionais, mesmo que no afetem a distribuio federal de poderes, exigem a ratificao de trs quartos dos Estados-membros, sendo que h tipos de emendas Constituio que no podem ser aprovadas sem a ratificao de 49 dos 50 Estados-membros da Federao norte-americana. [15] 2. BASES TERICAS DO FEDERALISMO TRIDIMENSIONAL

BRASILEIRO Pelas dimenses continentais do territrio nacional, pelas suas disparidades scio-econmicas, sejam inter-regionais, sejam interpessoais, pela sua diversidade geogrfica e pela sua estatura geopoltica, o Brasil carece urgentemente de perspectiva de desenvolvimento sistmico, cuja articulao perpassa, necessariamente, pelo aperfeioamento do pacto federativo, e, em especial, pela cooperao das entidades federadas e o poder central. A dinmica de organizao do poder no espao necessita agregar aos padres de interao intergovernamental das unidades polticoadministrativas do Pas elementos de cooperao sinrgicos e de concesses mtuas. A articulao poltica do espao pblico depende de grandes estratgias de desenvolvimento, capazes de sinalizar direes bem definidas em termos de aplicao das polticas pblicas. A operacionalizao desses grandes conceitos estratgicos deve feita atravs da cooperao entre os entes federativos (no plano vertical) e da sociedade como um todo (no plano horizontal). Infelizmente no Brasil, notadamente nas cincias jurdico-sociais, a preocupao terica com a dimenso geoeconmica/geopoltica dos direitos humanos no tem nenhuma tradio. Somente, recentemente, com a visibilidade que o fenmeno da judicializao da poltica vem ganhando, que o Direito Constitucional comea a investigar a questo da legitimidade dos atores institucionais na fixao de polticas pblicas. Contudo, h um grande atraso a suplantar e cujas razes se encontram nas mais diversas reas do conhecimento cientfico (na economia, nas relaes internacionais, na cincia poltica, na geopoltica, etc.). Com efeito, a academia brasileira no consegue cruzar as fronteiras disciplinares, isolando-se, comodamente, em suas respectivas reas epistemolgicas. Urge, pois, ao jurista brasileiro do sculo XXI a tomada de conscincia do agravamento dos problemas brasileiros que emergem em parte do prprio ordenamento jurdico ptrio. O reconhecimento da tibieza poltica com que os direitos fundamentais de segunda dimenso vem sendo tratados pela classe poltica sim tema da agenda do Poder Judicirio. nesse sentido que o Direito Constitucional precisa avanar, buscando, paulatinamente, construir dogmaticamente o ncleo essencial dos direitos constitucionais do cidado brasileiro. Essa tomada de conscincia do jurista hodierno , por sua vez, um grande desafio notadamente ante a fragmentao do edifcio epistemolgico brasileiro,

que se torna cada vez mais ntida diante do processo irreversvel de globalizao das relaes econmicas, sociais e culturais. Correntes contraditrias permeiam o imaginrio do jurista contemporneo, cujo eixo epistemolgico varia em torno de uma ideologia dual que polariza o debate acadmico-cientfico no binmio: democracia liberal versus social democracia, livre iniciativa versus valor social do trabalho. E assim que no se pode ilidir, por exemplo, a perspectiva dialtica que coloca, no caso brasileiro, de um lado a necessidade de avanos significativos do federalismo e do municipalismo, e, do outro, a necessidade da liberalizao da economia e da integrao internacional. Nesse contexto, a distribuio espacial do poder entre os entes federativos tema prioritrio das agendas cientfica, jurdica e poltica. Por isso, impende investigar as relaes intergovernamentais no mbito do pacto federal brasileiro, em especial aquelas atinentes aos Municpios e suas possibilidades democrticas na busca do bem comum. o que faremos a seguir. 2.1 O MUNICPIO ENQUANTO TERCEIRA DIMENSO DO FEDERALISMO BRASILEIRO A Constituio de 1988 introduziu mudanas significativas na Federao brasileira atinentes descentralizao do poder poltico e financeiro para as esferas subnacionais. Um dos principais objetivos da Assemblia Nacional Constituinte foi reestruturar o sistema federal ptrio, tentando imprimir-lhe maior descentralizao e equilbrio entre os entes federativos e transformando o princpio federativo em clusula ptrea. Para alm disso, a Constituio de 1988 instaurou uma nova era do pacto federal brasileiro, tornando-o tridimensional ao erigir o municpio em ente federativo autnomo. Nesse sentido, o entendimento pretoriano do eminente Ministro Celso de Mello que assim se manifestou acerca da autonomia municipal, verbis: (...) Cabe assinalar, neste ponto, que a autonomia municipal erige-se condio de princpio estruturante da organizao institucional do Estado brasileiro, qualificando-se como prerrogativa poltica, que, outorgada ao Municpio pela prpria Constituio da Repblica, somente por esta pode ser validam ente limitada. [16] No entanto, a aceitao da idia de que o municpio um ente federativo ainda encontra resistncia na doutrina. A juza Lia Sammia Souza Moreira em lapidar trabalho monogrfico apresentado Escola Superior de Guerra para a obteno do diploma do Curso de Altos Estudos de

Poltica e Estratgia preleciona que: A Constituio Federal de 1988 inaugura uma fase inovadora do municipalismo e do federalismo brasileiros. Sem parmetros em outros pases, a nova Carta Magna eleva o municpio condio de ente da federao, isto , membro do pacto federativo ao lado dos Estados. [17] [18] Nesse ponto da anlise, importante compreender que o conceito de Federalismo enquanto forma de Estado muito mais amplo que o vetusto entendimento de que o Estado Federal a unio de Estados autnomos. Com certeza no existe uma Federao de Municpios, porm, a autonomia municipal foi erigida categoria de princpio estruturante da organizao institucional do Estado brasileiro (Min. Celso de Mello). Para alm disso, a autonomia municipal foi inserida no rol de princpios constitucionais sensveis, cuja violao pelo Estado-membro autoriza a interveno federal nos termos do artigo 34, inciso VII, alnea c da Constituio. Nem mesmo certas restries constitucionais impostas aos municpios, exempli argumentandi, no possurem poder judicirio, estarem proibidos de constituir tribunais de conta e no terem representao junto Unio, isto , no participarem na formao da vontade nacional, retiram-lhes a condio de membro do pacto federativo brasileiro. Acrescente-se ainda que os municpios foram aquinhoados, no que tange repartio horizontal de competncias, com a capacidade para legislar sobre assunto de interesse local (art. 30, inciso I), bem como, no plano da repartio vertical de competncias, a suplementar a legislao federal e a estadual no que couber (art. 30, inciso II) e a competncia administrativa comum envolvendo as trs esferas de poder (art. 23). De tudo se v, por conseguinte, que muito embora grande parte da doutrina jusconstitucionalista ptria prefira a inteleco de que o Municpio no pode ser considerado ente federativo, o fato que os comandos constitucionais mostram com clareza meridiana que o pacto federativo brasileiro tridimensional (Unio, Estados-membros e Municpios) e no mais bidimensional (Unio e Estados-membros). Enfim, resta indubitvel a autonomia municipal no mbito do federalismo brasileiro. Nesse sentido, Marta Arretche, com agudeza de esprito, ensina que: A autonomia poltica e fiscal dos governos estaduais e municipais permite que estes adotem uma agenda prpria, independente da agenda do executivo federal. As relaes verticais na federao brasileira do governo federal com estados e municpios e dos governos estaduais com

seus respectivos municpios so caracterizadas pela independncia, pois estados e municpios so entes federativos autnomos. Em tese, as garantias constitucionais do Estado federativo permitem que os governos locais estabeleam sua prpria agenda na rea social.[19] Uma vez caracterizada a autonomia municipal dentro de um federalismo tridimensional, importa, agora, examinar as perspectivas de evoluo do pacto federal brasileiro, que parte da doutrina entende claudicante, mas, que, acreditamos, necessita apenas aperfeioar seus mecanismos de cooperao, com a respectiva valorizao poltica da esfera municipal, dentro de um quadro geral mais amplo de arrecadao de recursos e encargos atinentes ao bem estar social. 2.2 O PACTO FEDERATIVO BRASILEIRO E SEUS PRINCIPAIS BICES O modelo federal brasileiro se depara com inmeros fatores antagnicos, seja no plano jurdico-institucional, seja no plano poltico-partidrio. No primeiro, possvel apontar as distores advindas da partilha constitucional de competncias (administrativas, legislativas e fiscais), enquanto que no segundo sobrelevam questes tais como clientelismo e populismo no mbito do poder local, super-representao e assimetrias regionais, distores graves do sistema representativo e a diluio dos interesses dos entes federativos ante um sistema poltico-eleitoral irreal que privilegia to-somente as siglas partidrias. A questo da repartio constitucional de competncias perpassa necessariamente pela deciso do poder constituinte originrio de descentralizar o poder poltico e financeiro, o que gerou um novo modelo com duas vertentes bem delineadas, a partilha horizontal que se consubstancia: (i) na competncia administrativa exclusiva da Unio (art. 21), (ii) na competncia legislativa privativa da Unio (art. 22), (iii) na competncia delegada dos Estados-membros (art. 21, nico), (iv) na competncia residual ou remanescente dos Estados-membros (art. 25, 1) e (v) na competncia local dos municpios (art. 30, inciso I). J a repartio vertical se caracteriza pela existncia (i) da competncia administrativa comum da Unio, Estado e Municpios (art. 23) e (ii) da competncia legislativa concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24).

Alguns autores defendem ainda a tese de que o comando constitucional insculpido no art. 30, inciso II, da CF 88 autoriza os municpios a legislarem supletivamente nas matrias constante da competncia concorrente do artigo 24 de nossa Carta Magna. A nosso juzo, entendemos que o problema no est propriamente na repartio constitucional de competncias, mas, sim, na forma pela qual ela posta em prtica pela elite poltica do Pas. Com rigor, o cerne da questo est na dificuldade em conciliar a descentralizao polticoadministrativa dos entes federativos com os bices que se antepem ao desenvolvimento nacional que requerem polticas nacionais para a sua consecuo. Explica-se melhor: o cenrio poltico brasileiro se caracteriza por grandes desigualdades regionais que se potencializam a partir de acentuadas assimetrias na distribuio da renda e da riqueza nacionais. Tais assimetrias demandam polticas nacionais de desenvolvimento unificadas que por sua vez requerem a concentrao de competncias nas mos do poder central. Com efeito, no h ilidir que a mitigao dos desequilbrios regionais e sociais mais facilmente obtida a partir de polticas pblicas de mbito nacional. Por outro lado, a estrutura democrtica do Brasil ps-1988 clama pela descentralizao do poder poltico no espao como instrumento de resistncia a tendncias autoritrias de um fictcio Estado Federal centralizador. [20] E assim que entendemos que, no plano geopoltico mais amplo, as polticas pblicas sociais devem procurar substituir o vetusto federalismo competitivo - cuja nota maior no nem a centralizao e nem a descentralizao, mas, sim, a falta de coordenao entre as trs esferas de governo que sem nenhuma viso estratgica comum buscam isoladamente desenvolver suas prprias polticas pblicas, sendo certo afirmar que a chamada Guerra Fiscal seu maior exemplo - pelo federalismo verdadeiramente cooperativo, caracterizado pela existncia de polticas pblicas compartilhadas entre os trs entes federativos, sem laos de hierarquizao ou de autoridade. [21] Nesse mister, no vislumbramos nenhuma incongruncia na repartio feita pela Carta Magna ao estabelecer competncias administrativas comuns para a Unio, Estados e municpios nas reas de sade, assistncia social, educao, cultura, habitao e saneamento, meio ambiente, proteo do patrimnio histrico; combate pobreza e integrao social dos setores desfavorecidos e educao para o trnsito,

bem como competncias legislativas concorrentes aos Governos federal e estaduais em rol amplo de assuntos que variam desde a proteo ao meio ambiente e aos recursos naturais at a conservao do patrimnio cultural, artstico e histrico, perpassando pela proteo infncia, adolescncia e aos portadores de deficincias. Destarte, podemos destacar alguns pontos positivos, verdadeiros fatores de fora da repartio constitucional de competncias do direito brasileiro, que tem o condo de: (i) afastar a subordinao dos governos subnacionais ao poder central, na medida em que Estados e Municpios deixam de ser meros agentes administrativos do Governo Federal, como si acontecer nos Estados Federais centralizadores, (ii) potencializar a busca do bem comum, uma vez fixada uma Poltica de Estado e no meramente uma Poltica de Governo (alis o grande mal da classe poltica brasileira: viso de curto prazo com visada j para as prximas eleies), (iii) amenizar a concentrao de competncias enumeradas que o legislador constituinte atribuiu ao poder central, na medida em que no retirou das demais esferas polticas a autonomia legislativa concorrente, bem como atribuiu aos Estados e Municpios ampla gama de competncias de cunho administrativo, abrindo a perspectiva para a cooperao com a Unio, com o desiderato de alcanar o equilbrio regional e o bem-estar em mbito nacional, o que confere ao Estado Federal brasileiro o carter de descentralizado e democrtico e (iv) comportar graus diversos de interferncia do poder central (sempre que necessrio em casos de grandes polticas pblicas de desenvolvimento), sem entretanto desfigurar as unidades subnacionais que continuam a guardar significativa autonomia legislativa, administrativa e decisria, bem como capacidade prpria de financiamento. Analisada a repartio constitucional de competncias vigente dentro do pacto federativo brasileiro, vamos, agora, tecer breves consideraes acerca da democracia e do poder local. Em primeiro lugar, no se pode negar que, no Brasil, o municpio sempre foi considerado espao antidemocrtico, territrio livre do poder oligrquico, do clientelismo e do populismo, cujas razes remontam, segundo Oliveira Vianna, ao poder privado do grande domnio rural e ao cenrio das instituies polticas que cresceram sua sombra: o partido do coronel, brao municipal do partido do governador; o juiz nosso, o delegado nosso; o eleitor de cabresto; o afilhado; o governista incondicional. [22]

Entretanto, tal distoro da histria poltica do Brasil no tem o condo de nulificar a principal arma democrtica da polis contempornea, qual seja, seu grande potencial de democracia participativa. Com efeito, entendemos que a valorizao poltica da esfera municipal a via de concretizao das polticas pblicas de cunho social. Qualquer processo de valorizao do Estado Democrtico de Direito perpassa pela descentralizao do poder poltico no espao que por sua vez depende de uma maior valorizao do poder pblico municipal. Nesse sentido, Augusto Zimmermann ressalta o conceito de municpio e seu esprito de liberdade na obra de Alexis de Tocqueville, classificando-o de o mais belo e rico, seno vejamos: na comuna que reside a fora dos povos livres. As instituies municipais esto para a liberdade como as escolas primrias esto para a cincia: pem-na ao alcance do povo. Sem instituies comunais, uma nao pode dar-se um governo livre, mas no tem o esprito de liberdade. [23] Destarte, importante concluir que os conceitos de democracia e liberdade esto umbilicalmente interligados com a repotencializao do poder municipal. No temos nenhuma dvida que a consolidao do Estado Democrtico de Direito no Brasil perpassa, necessariamente, pelo fortalecimento do poder municipal, na mediada em que as aspiraes democrticas so levantadas de baixo para cima. evidente que a municipalizao do poder poltico aumenta e fortalece a transparncia do jogo poltico, pois, fixa novas relaes de poder e novas frmulas democrticas de participao popular. J com relao super-representao, importante ressaltar desde logo a inteleco de que os Estados da regio Norte e Nordeste se encontram com super-representao na Cmara dos Deputados. Com efeito, o estabelecimento do limite mximo de 70 deputados prejudica os Estados da regio Sudeste, especialmente So Paulo e Rio de Janeiro, entes federativos mais populosos que certamente teriam maiores contingentes parlamentares caso no houvesse a barreira constitucional que estabelece um teto mximo. E assim que, grande parte da doutrina, percebe tal desproporcionalidade de representao na Cmara dos Deputados como bice verdadeira representao do mandato popular, uma vez que o Sul e o Sudeste que concentram a grande maioria da populao do Pas, possuem apenas 30% dos assentos no Congresso Nacional. Com isso, estabelece-se indiretamente um poder de veto a uma elite oligrquica nordestina que entrava grandes projetos de desenvolvimento nacional, o que significa dizer que a distribuio do poder poltico no espao brasileiro desproporcional, acarretando grande dependncia a um poder poltico arcaico e atrasado, cuja perpetuao na arena nacional viabiliza a

corrupo, o clientelismo e o populismo. Com certeza, esse tipo de exegese muito forte e no poderamos com ela concordar, no entanto, h que se reconhecer efetivamente o direito de veto colocado nas mos dos deputados federais dos Estados das regies Norte e Nordeste, principalmente quando se tem em conta o qurum de aprovao das emendas constitucionais, ou seja, trs quinto nas duas casas legislativas. Em suma, o sistema representativo brasileiro de carter proporcional no que tange aos Deputados Federais vem garantindo aos Estados das Regies Norte e Nordeste - menos populosos - uma certa sobrerepresentao em detrimento dos Estados das Regies Sul e Sudeste mais populosos e portanto com uma certa sub-representao. E mais: tal sistema de representatividade na Cmara dos Deputados no condiz necessariamente com a fora eleitoral de determinados partidos polticos. Assim, por exemplo, o Partido dos Trabalhadores, muito forte eleitoralmente nas regies Sul e Sudeste, no materializa seu potencial de representatividade em virtude dessa sub-representao. Finalmente a questo da diluio dos interesses estaduais e municipais ante um sistema poltico-eleitoral sem fidelidade partidria e com clusula de barreira. Nesse mister, nossa anlise indica que os limites da linha de ao dos governos subnacionais so demarcados por estruturas centralizadas dos aparatos poltico-partidrios. Com rigor e talvez mesmo por herana do federalismo brasileiro por desagregao, a Unio tem atribuies extremamente abrangentes (diferentemente dos EUA onde o poder central fica apenas com os encargos voltados para a segurana, defesa, moeda e relaes internacionais), o que evidentemente aumenta sua esfera de influncia sobre as escalas locais da poltica nacional. Enfim, mesmo participando formalmente na elaborao da vontade nacional (deputados federais), os Estados - e muito menos ainda os municpios - no possuem latitude para impor seus prprios objetivos na definio da organizao polticoadministrativa da Federao brasileira. Na verdade, sua ao poltica fica diluda nos interesses dos partidos polticos em mbito nacional, ou seja, os parlamentares eleitos deixam de representar seus eleitores, o povo de seu respectivo Estado, para defender os interesses ocultos de suas siglas partidrias. Desvirtua-se por completo o sistema de representao poltica, cujo consectrio maior a baixa capacidade de a sociedade organizada passar a influir na agenda poltica mediante representao. No entanto, h que se reconhecer, de outra banda, que a atuao dos partidos polticos pr-condio do Estado Democrtico de Direito. Na

impossibilidade de executar a democracia ateniense do Estado-Cidade, as modernas democracias representativas necessitam dos partidos polticos. Nas palavras de Luis Roberto Barroso: A verdade, contudo, que no h Estado democrtico sem atividade poltica intensa e saudvel, nem tampouco sem parlamento atuante e investido de credibilidade. preciso, portanto, reconstruir o contedo e a imagem dos partidos e do Congresso, assim como exaltar a dignidade da poltica. Polticos so recrutados na sociedade civil, isto , no mesmo ambiente de onde saem todos os demais cidados, dediquem-se eles atividade pblica ou privada. Se h especial incidncia de desvios no ambiente da poltica, no se deve supor que esse fato se deva a circunstncias pessoais de quem a ela se dedica. Todo ser humano traz em si o bem e o mal. A vida civilizada e a tica procuram potencializar o bem e reprimir o mal. O sistema poltico brasileiro, por vicissitudes diversas, tem funcionado s avessas:exacerba os defeitos e no deixa florescerem as virtudes. [24] E assim que urge reconfigurar o Estado brasileiro e seu sistema poltico de representao. O pacto federativo depende deste sistema de representao poltica. necessrio reaproximar a sociedade civil e os partidos polticos em benefcio do bem comum. De nada adianta criticar a classe poltica, se na realidade, no h maior participao do cidado na vida nacional. A instituio de uma figura jurdica como o recall, por exemplo, que possibilita a revogao do mandato poltico por infidelidade s teses programticas poderia ser um bom comeo. A simples perspectiva de perda do mandato por ao poltica enganosa bem diferente da perda do mandato por crime de responsabilidade, muitas vezes dependente da iniciativa da prpria classe poltica. Um instituto jurdico tal qual o recall seria fundamental para uma maior aproximao entre o discurso poltico de campanhas eleitorais e a prtica desenvolvida pelos representantes sufragados. Com isso, a sociedade civil ganharia maior controle sobre a atividade de seu representante poltico, dando-se maior visibilidade ao exerccio do poder poltico. Eis que fundamental para o aperfeioamento do Estado de Direito a materializao por parte da sociedade civil de um maior controle sobre a atividade parlamentar; esta induvidosamente mais uma das necessidades urgentes de reconfigurao do Estado brasileiro. Outra questo importante dentro da reforma necessria ao sistema de representao poltica do nosso Pas a fidelidade partidria. No entanto, o leitor haver de concordar que tal fidelidade deve vir acompanhada de uma maior compreenso da dimenso geopoltica do Brasil nas relaes

internacionais. De que adianta estabelecer juridicamente a fidelidade partidria se no houver como contrapartida uma verdadeira revoluo dos programas partidrios em termos de projetos geopolticos de desenvolvimento nacional e de plena efetivao dos direitos fundamentais do cidado brasileiro. Somente aps a revoluo estratgica dos partidos polticos ser possvel conferir verdadeiras alternativas de voto e de opes polticas para o eleitorado nacional. Em outro dizer, uma maior densidade estratgica dos partidos polticos ser o caminho para a sua autenticidade programtica e, por via de conseqncia para a fidelidade partidria e maior controlabilidade da atividade parlamentar no Brasil. E mais: o leitor haver de concordar que intimamente ligados revoluo polticoestratgica dos partidos polticos vm os temas das legendas de aluguel dos partidos menores (a barganha deve ser geopoltica e no com base em interesses pessoais), o financiamento das campanhas eleitorais e a reduo da fora poltica do poder econmico, notadamente das empresas multinacionais e das grandes corporaes econmico-financeiras. Estas distores do sistema representativo do Brasil so to graves que chegam a comprometer o Estado Democrtico de Direito, na medida em que surge uma crise de legitimidade democrtica com relao classe poltica. Explica-se melhor: como bem demonstra a hodierna teoria dos direitos fundamentais o poder judicirio possuidor da assim chamada dificuldade contra-majoritria, vale definir, o poder judicirio tem um dficit democrtico na formulao de polticas pblicas, na medida em que no se submete ao voto popular. Assim sendo, em regra, no cabe ao magistrado legislar positivamente, invadindo a esfera de discricionariedade do legislador/administrador democrticos e formulando polticas pblicas sem o necessrio apoio popular. No entanto, no mundo dos fatos, o legislador democrtico no Brasil alcana nveis alarmantes de falta de credibilidade, baixo grau de legitimidade representativa, pouco ou quase nenhum comprometimento com o bem comum, rejeio popular, influncia do poder econmico nas eleies, legislao feita em benefcio prprio, inexistncia de controles da atividade parlamentar, apresentao de emendas com finalidades particulares, troca de favores entre elites dominantes, elaborao de polticas meramente clientelistas, e toda uma srie de fatos que nada mais fazem seno agravar cada vez mais essa crise de legitimidade democrtica do legislador democrtico. Da ser, perfeitamente, possvel falar-se em dificuldade contra-

majoritria em sentido material ou em sentido amplo do legislador democrtico. Observe, com a devida sensibilidade acadmica, que a dificuldade contra-majoritria do magistrado jurdica ou em sentido formal. Diferente a dificuldade contra-majoritria material do legislador democrtico que somente existe devido s graves distores do sistema representativo brasileiro, anteriormente apontadas. neste contexto ento que vai surgir a figura do Juiz-Heri, o guardio dos hipossuficientes e dos direitos fundamentais. Com isso, o poder judicirio passa a ficar democraticamente legitimado para formular polticas pblicas em substituio ao legislador democrtico. A criao jurisprudencial do direito vai ento encontrar guarida na omisso inconstitucional do legislador. nesse diapaso que desponta a elaborao doutrinria do ncleo essencial dos direitos fundamentais, nosso prximo tema. 3. A CONSTRUO DOGMTICA DO NCLEO ESSENCIAL DO PRINCPIO FEDERATIVO A nosso juzo, acreditamos que muito embora j se tenham passados quase dezoito anos da promulgao da Carta Constitucional de 1988, o conhecimento hermenutico acumulado sobre o ncleo essencial dos direitos constitucionais e em especial das clusulas ptreas ainda controverso e insuficiente. A doutrina e a jurisprudncia ainda no foram capazes de elaborar os contedos especficos dos comandos constitucionais gravados com o manto de imutabilidade. Nesse mister, precisa a lio pretoriana de Gilmar Mendes: Essas assertivas tm a virtude de demonstrar que o efetivo contedo das garantias de eternidade somente ser obtido mediante esforo hermenutico. Apenas essa atividade poder revelar os princpios constitucionais que, ainda que no contemplados expressamente nas clusulas ptreas, guardam estreita vinculao com os princpios por elas protegidos e esto, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. Os princpios merecedores de proteo, tal como enunciados normalmente nas chamadas clusulas ptreas, parecem despidos de contedo especfico. O que significa, efetivamente, separao de Poderes ou forma federativa? O que um Estado de Direito Democrtico? Qual o significado da proteo da dignidade humana? Qual a dimenso do princpio federativo? Essas indagaes somente podem ser respondidas, adequadamente, no

contexto de determinado sistema constitucional. o exame sistemtico das disposies constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitir explicitar o contedo de determinado princpio.[25] Lapidar o magistrio de Gilmar Mendes, ao qual aduzimos a inteleco de que a delimitao do contedo especfico ou pelo menos de seu contedo mnimo perpassa necessariamente pela anlise do conceito de ncleo essencial dos direitos fundamentais, razo pela qual vamos em seguida analis-lo ainda que perfunctoriamente. 3.1 O NCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Pacificou-se na melhor doutrina a existncia de um ncleo essencial dos direitos fundamentais, cuja significao aponta para uma regio normativa inexpugnvel, insusceptvel de qualquer invaso, seja pelo legislador (elemento responsvel pela criao do texto da norma), seja pelo aplicador do Direito (elemento responsvel pela criao da norma concretizada). Assim, a identificao de um contedo mnimo dos direitos fundamentais atua como um "limite dos limites", tanto para a criao, como para a aplicao do Direito. J na linha jurisprudencial, cumpre destacar, mais uma vez, a construo pretoriana do eminente Ministro Gilmar Mendes: Alguns ordenamentos constitucionais consagram a expressa proteo do ncleo essencial, como se l no art. 19, II da Lei Fundamental alem de 1949, na Constituio Portuguesa de 1976 (art. 18, III) e na Constituio espanhola de 1978 (art. 53, n 1). Em outros sistemas, como o norteamericano, cogita-se, igualmente, da existncia de um ncleo essencial de direitos individuais. (...) A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculao do legislador aos direitos fundamentais (LF, art. 1, III), estabelecendo diversos graus de interveno legislativa no mbito de proteo desses direitos. No art. 19, II, consagrou-se, por seu turno, a proteo do ncleo essencial (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesengehalt angestatet werden). (...) Na mesma linha, a Constituio Portuguesa e a Constituio Espanhola contm dispositivos que limitam a atuao do legislador na restrio ou conformao dos direitos fundamentais (Cf. Constituio portuguesa de 1976, art.18, n 3 e Constituio espanhola de 1978, art. 53, n 1).[26] Ademais, como bem demonstra a percuciente investigao no direito comparado da Professora Ana Paula de Barcellos, alm da Constituio Alem (art. 19, II), Constituio Portuguesa (art.18, n. 3) e da Constituio Espanhola (art. 53, n 1) j citadas anteriormente na

reproduo do voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes-, a autora destaca ainda os seguintes documentos que homenageiam expressamente o ncleo essencial: a) Declarao de Direitos da frica do Sul (Bill of Rights), art. 36: (1) The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of general application to the extent that the limitation is reasonable and justifiable in an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom, taking into account all relevant factors, including the nature of the right; the importance of the purpose of the limitation; the nature and extent of the limitation; the relation between the limitation and its purpose; and less restrictive means to achieve the purpose. (2) Except as provided in subsection (1) or in any other provision of the Constitution, no law may limit any right entrenched in the Bill of Rights.; b) Constituio do Timor Leste, art. 24: 1. A restrio dos direitos, liberdades e garantias s pode fazer-se por lei, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e nos casos expressamente previstos na Constituio. 2. As leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias tm, necessariamente, carcter geral e abstracto, no podem diminuir a extenso e o alcance do contedo essencial dos dispositivos constitucionais e no podem ter efeito retroactivo.; c) Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, art. 52: 1: Any limitation on the exercise of the rights and freedoms recognised by this Charter must be provided for by law and respect the essence of those rights and freedoms. Subject to the principle of proportionality, limitations may be made only if they are necessary and genuinely meet objectives of general interest recognised by the Union or the need to protect the rights and freedoms of others. [27] Na verdade, existem duas grandes teorias acerca do ncleo essencial, id est, a teoria absoluta e a teoria relativa. Para analis-las vamos recorrer ao magistrio superior de Ana Paula de Barcellos, que preleciona, verbis: De acordo com essa concepo [teoria absoluta ou do ncleo duro], portanto, antes mesmo de iniciar um processo de ponderao, o intrprete j saber que prerrogativas dos direitos envolvidos no podem ser restringidas, de modo que h um limite objetivo e pr-estabelecido para sua atuao. Os crticos apontam duas grandes objees a essa forma de conceber o ncleo dos direitos. Em primeiro lugar, afirmam que esse ncleo abstrato no existe pronto em lugar algum, de modo que uma fico imaginar que o intrprete tem como conhec-lo antecipadamente. Ademais, a idia do ncleo duro acabaria por desvalorizar os elementos do direito localizados fora do ncleo.

As chamadas teorias relativas, por sua vez, sustentam que o contedo essencial de um direito s pode ser visualizado diante do caso concreto e que, portanto, apenas depois da ponderao ser possvel identificar o que afinal o ncleo. No se pode falar, assim, de um contedo abstrato que no possa sofrer restries; esse contedo ser identificado caso a caso, em funo das circunstncias da hiptese examinada. A crtica central s teorias relativas ou do ncleo flexvel a de que elas destroem a proteo dos direitos que a idia de ncleo deveria assegurar, na medida em que ela acaba por se confundir e ser dissolvida na prpria noo de ponderao. Se o contedo essencial deveria funcionar como um limite ponderao, como ele poder ser um resultado dela? [28] Concordando com a jovem constitucionalista, entendemos que preciso encontrar caminhos de harmonizao entre os chamados ncleos duro e flexvel. Nessa tentativa, necessrio vislumbrar a existncia de um ncleo essencial, cuja delimitao seja feita a partir das circunstncias fticas do caso concreto e no erigido previamente in abstrato a partir do texto da norma constitucional. E assim que nos perfilhamos sem reservas ao pensamento do Ministro Gilmar Mendes quando preleciona: Destarte, um juzo mais ou menos seguro sobre a leso de preceito fundamental consistente nos princpios da diviso de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificao do contedo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relaes de interdependncia. Nessa linha de entendimento, a leso a preceito fundamental no se configurar apenas quando se verificar possvel afronta a um princpio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas tambm a disposies que confiram densidade normativa ou significado especfico a esse princpio. ( grifos nossos).[29] com tal tipo de inteleco que vamos em seguida analisar uma possvel forma de construir dogmaticamente o ncleo essencial do princpio federativo, mesclando-se doutrina e jurisprudncia para atendimento de tal desiderato.
(Parte

II)

Atividade do autor:

Doutorando e Mestre em Direito pela UERJ. Advogado no Rio de Janeiro.

Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Direito Constitucional da UNESA. Professor Emrito da ECEME. Chefe da Diviso de Geopoltica e Relaes Internacionais da ESG.