Aula 1 - O CDIGO CIVIL BRASILEIRO Trs princpios fundamentais do novo Cdigo Civil: a) ETICIDADE visa imprimir eficcia e efetividade

e aos princpios constitucionais da valorizao da dignidade humana, da cidadania, da personalidade, da confiana, da probidade, da lealdade, da boa-f, da honestidade nas relaes jurdicas de direito privado; b) A SOCIALIDADE Est presente em detrimento do carter individualista do antigo Diploma civilista. Da o predomnio do social sobre o individual. Um exemplo interessante neste sentido o da funo social da propriedade A Constituio Federal deu uma fisionomia funcional social ao direito de propriedade, que no seu art. 5, inciso XII, ao lado de garantir o direito de propriedade, logo em seguida no inciso XXIII. A funcionalizao do direito de propriedade importa em dar-lhe uma determinada finalidade, que na propriedade rural significa ser produtiva (art. 186) e na urbana quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressa no plano diretor (art. 182, 2) .Tal novidade acabou por refletir-se na elaborao do novo Cdigo Civil, em seu art. 1228, o que se mostra coerente com a inscrio de novos princpios norteadores, especialmente o da Socialidade, que vem tentar a superao do carter manifestamente individualista do Diploma revogado, reflexo mesmo da publicitao do Direito Civil, admitindo ainda a propriedade pblica dos bens cuja apreenso individual configuraria um risco para o bem comum. De lapidar redao, o 1. do art. 1228 estabelece que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas." Tambm digno de transcrio o 2.: "So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem."; c) OPERABILIDADE Diversas solues normativas foram tomadas no sentido de possibilitar uma compreenso maior e mais simplificada para sua interpretao e aplicao pelo operador do Direito. Exemplo disso foram as distines mais claras entre prescrio e decadncia e os casos em que so aplicadas; estabeleceu-se a diferena objetiva entre associao e sociedade, servindo a primeira para indicar as entidades de fins no econmicos, e a ltima para designar as de objetivos econmicos. A Constitucionalizao do Direito Civil: o Cdigo Civil sempre representou o centro normativo de direito privado, por se preocupar em regular com inteireza e completude as relaes entre particulares. Existia uma verdadeira ciso na estrutura jurdica liberal no sentido de que a Constituio apenas deveria se preocupar em regular a dinmica organizacional dos poderes do Estado, enquanto que ao Cdigo Civil era reservado o regime das relaes humanas, o espao sagrado e inviolvel da autonomia privada. exatamente nesta linha que surge a codificao de 1916, sendo fortemente influenciada pelo Cdigo Napolenico de 1804 e pelo BGB da Alemanha de 1896. Com aspiraes de um jusnaturalismo racionalista, o Cdigo Civil de 1916 defende os valores do patrimonialismo e de um excessivo individualismo inerente s codificaes liberais. Desta maneira, conferia-se ao Cdigo o papel de garantia e regulao das relaes privadas mediante a efetivao dos valores de um iluminismo liberalista. A codificao civil de 1916, ento, surgiu impelida pelas ideias libertrias da burguesia ascendente, que visava consolidao dos valores de um patrimonialismo e individualismo nas relaes privadas. Assim, pelo liberalismo econmico, a Constituio exerceria um papel meramente interpretativo, somente podendo ser aplicada diretamente em casos excepcionais de lacunas dos cdigos, a quem realmente caberia a misso de regular e equilibrar as relaes inter-pessoais. Neste sentido, o Cdigo Civil se transforma numa verdadeira constituio do direito privado, buscando proteger o indivduo contra as ingerncias do Estado. O Cdigo Civil de 1916 surgiu com um sculo de atraso das codificaes individualistas e voluntaristas da Alemanha e da Frana, onde j se iniciavam as demandas por um maior intervencionismo estatal e pelo controle dos desequilbrios das relaes econmicas. Mas, mesmo assim, o Cdigo de 1916 permaneceu ancorado neste modelo abstrato e totalmente inerte a realidade social e a crescente complexidade das relaes humanas. Esse excessivo individualismo e a liberdade sem limites ocasionaram grandes desigualdades sociais. Houve a necessidade de o Estado interferir nas relaes de direito privado para minimizar essas desigualdades e limitar a liberdade dos indivduos protegendo as classes menos favorecidas, em busca de uma igualdade substancial. Aos poucos o Cdigo Civil vai perdendo o seu papel de Constituio do direito privado. A ideia de cdigo concebido como um sistema fechado foi sendo destruda, surgindo diversas leis especiais e, ao poucos, o Direito Civil foi se fragmentando. Assim, a Constituio assume um novo papel de regncia das relaes privadas, conferindo uma nova unidade do sistema jurdico. A posio hierrquica da Constituio e sua ingerncia nas relaes econmicas e sociais possibilitam a formao de um novo centro unificador do sistema, definindo seus verdadeiros pilares e pressupostos de fundamentao. Desta forma, a constitucionalizao do Direito privado no importa em apenas conferir constituio a superioridade hierrquica conformadora do ordenamento jurdico, mas, acima disto, quer proporcionar uma releitura dos velhos institutos e conceitos do mbito privado, visando concretizao dos valores e preceitos constitucionais. A Constituio passa, assim, a definir os princpios e as regras relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Cdigo Civil e ao imprio da vontade, como a funo social da propriedade, organizao da famlia e outros. Assim, foi se derrubando o paradigma individualista do Estado Liberal e do cidado dotado de patrimnio, e passou-se a adotar um novo paradigma. As constituies comearam a trazer em seu bojo regras e princpios tpicos de direito civil e a valorizar a pessoa colocando-a acima do patrimnio. Passou-se a buscar a justia social ou distributiva e, aos poucos, a liberdade foi sendo limitada, com a finalidade de se alcanar uma igualdade substancial. importante distinguir, por fim, a Constitucionalizao do Direito Civil da publicizao do direito privado. Muitos doutrinadores confundem essas duas situaes, mas elas so distintas. A primeira a analise do direito privado com base nos fundamentos constitucionalmente estabelecidos. a aplicao dos mandamentos constitucionais no direito privado. J a segunda o processo de interveno estatal no direito privado, principalmente mediante a legislao infraconstitucional. A norma constitucional, apesar da resistncia de alguns setores da doutrina, passa a ser diretamente aplicvel s relaes privadas. Note-se que a Constituio, por ser um sistema de normas, dotada de coercibilidade e imperatividade

e, sendo assim, perfeitamente suscetvel de ser aplicada nas relaes de direito privado. E aqui importante exemplificar, utilizando, por exemplo o direito de famlia: A Constituio de 1988, refletindo as mudanas nas relaes familiares ocorridas ao longo do sculo XX deu um novo perfil aos institutos do direito de famlia. Assim o novo CC teve que adaptar-se aos novos ditames constitucionais aprofundando-os: Unio Estvel - reconhecida; Maioridade Civil aos 18 anos; Regime de bens pode ser alterado por acordo entre os cnjuges; Exames de DNA para comprovao de paternidade a recusa implica em reconhecimento da filiao; Filhos nascidos fora do casamento no h mais distino entre filhos; Guarda dos filhos em caso de separao - os filhos podem ficar com o pai ou a me; Testamento no mais precisa ser feito mo pelo testador; Sucesso - o cnjuge passa a ser herdeiro necessrio. Aula 2 Pessoa Natural O prprio homem o ser humano individualmente considerado como sujeito de direitos e obrigaes. As expresses pessoa fsica e pessoa natural so sinnimas, apenas com a ressalva que esta (pessoa natural) foi a locuo adotada pelo Cdigo Civil brasileiro, enquanto que aquela (pessoa fsica) foi adotada pelas legislaes tributrias. Personalidade civil ou Jurdica a capacidade que as pessoas tm de serem titulares de direitos e obrigaes. Personalidade no um atributo natural, isto , no est necessariamente vinculado ao ser humano. Se assim fosse, a pessoa jurdica no teria personalidade. Por isso se diz que a personalidade um atributo jurdico. O incio da personalidade civil ocorre a partir do momento em que a pessoa nasce com vida, encerrandose quando de sua morte. Portanto, enquanto a pessoa viver ter personalidade. o que o art. 2 do novo Cdigo Civil diz: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Do prprio texto da lei temos ento que so dois os requisitos para a caracterizao da personalidade da pessoa natural: o nascimento e a vida. Aps, abordaremos a questo da natureza jurdica do nascituro e as diversas posies doutrinrias, sobre as quais, seguem algumas sugestes: O j mencionado art. 2, em sua parte final, salienta que a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do NASCITURO - aquele j concebido, cujo nascimento j se espera como fato futuro. No se trata de uma exceo regra de que a personalidade s comea com o nascimento com vida. O objetivo do Cdigo , apenas, resguardar preventivamente os eventuais direitos que possam ser adquiridos, caso o nascituro nasa com vida. Entretanto, se no ocorrer o nascimento com vida, torna-se inoperante a ressalva contida no Cdigo Civil. Portanto, o NASCITURO no pessoa natural, tem apenas uma proteo jurdica. H duas teorias que buscam estabelecer qual o momento em que se inicia a personalidade jurdica: a concepcionista e a natalista. Pela primeira, a personalidade jurdica se iniciaria no momento da concepo, ou seja, quando o espermatozoide se funde ao vulo (h quem defenda que a aquisio da personalidade ocorra algum tempo depois, contudo). Pela teoria natalista, a personalidade comea com o nascimento com vida. A maior parte dos civilistas entende ser essa a teoria adotada pelo Cdigo Civil, que preconiza no art. 2, primeira parte: "a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida". Ou seja, partir deste momento, comea a existncia da pessoa natural e esta pode ser titular de direitos e obrigaes. A parte final deste artigo diz que: "mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro". Por essa disposio, alguns autores (como Maria Helena Diniz) diz que o Cdigo Civil adotou a teoria concepcionista. Porm, a doutrina majoritria entende que esta disposio no se refere ao inicio da personalidade jurdica. Esta s ocorre com o nascimento com vida. Neste caso, a Lei busca proteger um ser que pode vir a se tornar pessoa (se nascer com vida). Tem muita importncia no campo do direito sucessrio, por exemplo, se o pai da criana falecer enquanto sua esposa est grvida. Se a criana nascer com vida, esta ter direito sucesso. Caso contrrio (se no nascer com vida), opera-se a sucesso normalmente. Uma implicao importante: se o beb morrer pouco aps o nascimento? Neste caso, a criana far jus a sucesso e, logo em seguida, tambm ser autora de herana. Situao diferente da que ocorreria se a morte fosse intra-uterina. Capacidade jurdica, uma medida limitadora ou delineadora da possibilidade de adquirir direitos e de contrair obrigaes. Capacidade significa a aptido que a pessoa tem de adquirir e exercer direitos. A capacidade a regra, ou seja, pelo cdigo civil toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil; a incapacidade a exceo, ou seja, so incapazes aqueles discriminados pela legislao (menores de 16 anos, deficientes mentais, etc.). A capacidade divide-se em dois tipos: a) capacidade de direito: em que a pessoa adquire direitos, podendo ou no exerc-los, e b) capacidade de exerccio ou de fato: em que a pessoa exerce seu prprio direito. Com isso, podemos concluir que todas as pessoas possuem capacidade de direito, mas nem todas possuem a capacidade de exerccio do direito. Depois de fixados os conceitos sobre capacidade absoluta e relativa, vamos apresentar as seguintes distines: Obs.: A incapacidade relativa gera a anulabilidade do ato jurdico. O falido no incapaz, apenas lhe so impostas restries atividade mercantil. A condenao criminal no implica capacidade civil. Como pena acessria, pode sofrer o condenado a perda de funo pblica ou do direito investidura em funo pblica; a perda de o ptrio poder, da tutela ou da curatela. Assistncia: Os assistentes dos incapazes sero: a) os pais ou tutor assistem os maiores de 16 e menores de 18 anos. b) o curador assiste os prdigos e os que possuem o discernimento reduzido, se maiores de 18 anos. Incapacidade e Impedimento: A incapacidade no se confunde com o impedimento. Neste ocorre vedao realizao de certos negcios jurdicos, como por exemplo, fazer contratos, adquirir bens etc. Exemplo: a lei probe que o leiloeiro e seus prepostos adquiram, ainda que em hasta pblica, os bens de cuja venda estejam encarregados.

Capacidade negocial e Capacidade especial: A capacidade negocial aquela exigida como plus, alm da genrica, para a realizao de atos jurdicos especficos. Exemplo: exige-se que o outorgante da procurao particular a advogado seja alfabetizado. A capacidade especial a exigida para a realizao de determinados atos, normalmente fora da esfera do Direito Privado. Exemplo: para votar exige-se que a pessoa tenha 16 anos completos. Aula 3 Continuao de Pessoa Natural Nome Civil; Registro Civil: O registro civil do nascimento da pessoa natural dota de formalidade e publicidade aquele fato jurdico que o nascimento com vida, incio da personalidade civil; apresenta o indivduo sociedade, dando eficcia sua personalidade. Neste sentido, sua natureza declaratria, afinal, a pessoa humana dele no precisa para receber a sua qualidade de pessoa. Assim, a personalidade civil comea do nascimento com vida. Ao nascer, como ao longo da existncia, a pessoa possui determinadas caractersticas que a qualificam juridicamente. Ao complexo de atributos, com efeitos jurdicos, que determina a condio da pessoa perante a sociedade, chamamos estado. Diz-se estado civil a posio jurdica que algum ocupa, em determinado momento, dentro do ordenamento jurdico. Segundo o Prof. Francisco Amaral: O estado nasce de fatos jurdicos, como o nascimento, a idade, a filiao, a doena; de atos jurdicos, como o casamento, a emancipao; de decises judiciais, como a separao, o divorcio, a interdio. Tais circunstancias levam a caracterizao de trs estados: o familiar, o poltico e o pessoal ou individual. Para o Direito Civil, importa o estado do indivduo de filho, de solteiro, casado, vivo, separado ou divorciado tudo isso gera efeitos jurdicos no mbito do direito de famlia , como tambm importa o estado de maior idade, menor idade, emancipao, interdio, ausncia, sexo masculino ou feminino gerando efeitos no mbito dos direitos da personalidade. Destaca-se o estado individual, em que se enquadra o sexo (status sexual). Os estados individuais, em geral, so atributos da personalidade, ou seja, integram-na. E, por isso, so protegidos pelos direitos da personalidade. Alm disso, tambm objeto de um direito subjetivo, o direito de estado, que protege o interesse da pessoa no reconhecimento e no gozo desse estado . Amaral releva, ainda, o fato de constituir um direito absoluto, oponvel a toda a sociedade, que, portanto, todos devem respeitar; e pblico por ser reconhecido e protegido pelo Estado. O registro gera a presuno relativa do estado da pessoa, vez que ele que dota de oponibilidade erga omnes as situaes jurdicas da pessoa perante a sociedade. Contudo, nem sempre a realidade jurdica retrata a realidade ftica e, por isso, existem as aes de estado, afinal, muitas vezes necessrio defender seu estado contra eventuais atentados aos direitos dele decorrentes. Elas tm por objetivo criar, modificar ou extinguir um estado e a, a sentena ser constitutiva ; ou reconhecer um estado pr-existente o guarnecendo de eficcia jurdica quando a sentena ser declaratria. A QUESTO DO TRANSEXUAL: Ocorre que, o transexual, quando do seu nascimento, no registro civil, foi classificado segundo o seu aspecto sexual anatmico externo como pertencente a um dos sexos, ou feminino ou masculino. Este, assentado em registro pblico, o sexo civil. Porm, ressalvamos, neste momento, que a avaliao da fisionomia no a nica para a determinao do sexo de um indivduo. A averiguao do status sexual requer a conjugao dos aspectos biolgico, psquico e comportamentais. Somente o conjunto desses aspectos ser capaz de apontar com maior fidelidade e compromisso a qual dos dois sexos pertence a pessoa. A regra, contudo, que os trs aspectos correspondam revelando uma identidade sexual, mas esta convergncia harmnica pode no ocorrer. No caso do transexual operado, que possua, em primeiro plano aquela inadequao corporal com a psiqu, o sexo civil, determinando comportamento na vida civil, na esfera jurdica e social em geral, impor barreira para a realizao da identidade sexual da pessoa. Existe um interesse juridicamente relevante no gozo da identidade sexual. O contedo de tal interesse da pessoa representado, essencialmente, no reconhecimento, sob todos os aspectos da vida social, privada e pblica, como sendo a mesma pertencente ao prprio sexo. Com o transexual isso no acontece. Nesse segundo momento, ento, a principal inadequao a factual com a jurdico-formal. Se o registro tem publicidade, autenticidade, eficcia, no existe reconhecimento social da situao daquele indivduo, do seu estado. A identidade sexual transcende o aspecto morfolgico, encontra-se no campo da identificao psquica de se pertencer a determinado gnero sexual que se externa com o comportamento. A identidade sexual integra a identidade pessoal. O Professor Leoni, sobre o direito identidade, citando Lorenzetti, sinaliza que o indivduo possui identidade esttica e dinmica. A identidade esttica compreende o nome, a identificao fsica, a imagem. Isto est protegido pelas leis referentes ao nome, capacidade e ao estado civil. Essa , ento, a resguardada pelo direito identidade. O direito identidade sexual como direito identidade pessoal, constitui direito da personalidade. DOMICLIO CIVIL: O conceito de Domiclio Civil da pessoa natural determinado pela combinao dos artigos 70 e 71 do NCC. Apenas encontraremos o domiclio civil se preenchermos os dois requisitos determinados no artigo 70 do NCC que so: Residncia - o objeto do conceito, sendo este palpvel. o elemento externo e visvel. Ex: uma casa, um prdio, um apartamento. nimo definitivo - este o elemento interno do domiclio civil. Sendo evidenciado por reflexos do indivduo que demonstram seu interesse em permanecer em tal domiclio. Ex: receber correspondncia, receber as contas. Alguns autores determinam que o domiclio civil constitudo por um elemento objetivo e outro subjetivo. O elemento Objetivo o objeto do conceito de residncia. O elemento Subjetivo o elemento interno, o nimo definitivo. Toda pessoa, natural ou jurdica - de direito pblico interno ou de direito privado -, tem domiclio, que representa a fixao do lugar em que o sujeito, ativo ou passivo, da relao jurdica ser encontrado, a qual expressa o centro nevrlgico de onde se irradiam interesses juridicamente relevantes. O domiclio significa uma garantia jurdica, haja vista que funciona como cidadela em que se guarnecem os interesses scio-jurdicos das pessoas naturais ou das pessoas jurdicas. Com o domiclio, desenhase o permetro em que se fixa o espao jurdico dentro do qual se enclausura o titular, projetando feixes que se traduzem em direitos e obrigaes. Do enraizamento da residncia decorre o domiclio, como fenmeno material e psquico que se projeta no mbito em que prosperam as relaes jurdicas. Sem residncia, inexiste domiclio ;

sem domiclio, fragiliza-se o pleno exerccio dos direitos civis, do nascimento morte. De to importante, o domiclio da pessoa natural, mesmo que no tenha residncia habitual, ser o lugar onde for encontrada. Na configurao traada pelo Cdigo Civil, fala-se em: a) domiclio da pessoa natural; b) domiclio da pessoa jurdica, de direito pblico interno ou de direito privado; c) domiclio necessrio; d) domiclio legal; e) domiclio eleito. Admite-se a existncia de mais de um domiclio tanto para a pessoa natural quanto para a pessoa jurdica de direito privado, razo por que se diz que o legislador perfilhou a escola que cultiva a pluralidade de domiclio. Domiclio da pessoa natural (fsica) - Em conformidade com a definio legal, o domiclio da pessoa natural " o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo". Dois elementos se exigem para a definio do domiclio da pessoa natural: a) a residncia; b) o nimo definitivo. A residncia mais do que um fenmeno material, mediante o qual se distingue da moradia, que se traduz na certeza de que episdica e transitria, sem o estaqueamento aprofundado, capaz de fixar a disposio perene ou definitiva. Ao residir, a pessoa mora com perenidade ou longevidade, fenmenos de cuja realidade se extrai a premissa de que h o nimo de estabelecer o lugar como seu domiclio. Releva lembrar que, na hiptese em que a pessoa natural, por vontade ou necessidade, tenha mais de uma residncia, onde, alternadamente, viva, reputar-se- domiclio qualquer uma delas. Considera-se, ainda, domiclio o local em que a pessoa natural desenvolva a sua profisso. Por conseguinte, pluralizam-se os domiclios da pessoa natural, quando exerce atividade profissional, haja vista que passam a ser, pelo menos, dois: a) O local em que estabelece a sua residncia com nimo definitivo; b) o local em que pratica a sua atividade profissional. Se a profisso for explorada e exercitada em lugares diversos, em que se lhe concentram os interesses, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. Cabe advertir que no ser qualquer emprego ou relao jurdica, por cuja execuo se produza atividade laboral, que se capacitar a desenhar o local do trabalho como se domiclio fosse. Domiclio profissional no se confunde com o simples local de trabalho, categorias jurdicas que se diferenciam ideolgica, social e juridicamente. Na identidade do domiclio profissional, impe-se a presena de elementos em conformidade com os quais se caracteriza o exerccio da profisso, que granjeia a certeza de que se trata de um sinal eloquente capaz de diferenci-lo do trabalho ordinrio e dependente. preciso que se exera atividade profissional fim, com domnio sobre o comando tcnico, administrativo e econmico, e no atividade profissional meio, para que se possa caracterizar o local, tambm, como domiclio. Com efeito, no se estimula a assertiva de que o empregado comum, com vnculo jurdico subordinante e protagonista de uma relao jurdica, cujo desfazimento pode se consumar unilateralmente, pelo simples exerccio da vontade de seu empregador, transforme o local em que presta servio como extenso de seu domiclio, ainda que l consuma jornada diria. O domiclio profissional no abrange e no argola toda e qualquer relao da pessoa natural, mas somente aquela a que estiver conectado por fora de amarras que concernem profisso. A atrao do domiclio, no caso, depende da ligao entre o exerccio da profisso e o local. Destaquese que a pessoa natural pode ter: a) Mais de um domiclio domstico; b) mais de um domiclio profissional; c) domiclio domstico e domiclio profissional. FIM DA PERSONALIDADE DA PESSOA NATURAL: Morte: A existncia da pessoa natural termina com a morte, conforme preconiza o artigo 6 do Cdigo Civil: Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quando aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva.. A morte marca o fim da personalidade fsica, faz cessar consequentemente a personalidade jurdica, sendo assim o homem compreendido em suas funes desaparece no momento de sua morte. Dessa forma, a morte ir cessar com a personalidade jurdica que o acompanhou durante a vida, enquanto ser autnomo de imputao de normas jurdicas. O de cujus no susceptvel de ser titular de direitos e obrigaes. Morte presumida: Art. 7 . Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at 2 (dois) anos aps o trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do lanamento. permitida a abertura da sucesso provisria ou definitiva do desaparecido, para proteo de seu patrimnio. Permite-se a justificao judicial de morte nos termos do artigo 88 da Lei de Registros Pblicos. No se trata de presuno de morte. Mesmo que acolhida uma justificao nesse sentido, nada impede que a pessoa surja posteriormente s e salva, o que anula todos os atos praticados com sua morte justificada, protegendo-se os terceiros de boa-f. O novo ordenamento foi mais alm, autorizando a declarao de morte presumida em outras situaes, independentemente da declarao de ausncia: A posio tomada pelo novo Cdigo foi outra: O instituto da ausncia tratado dentro da parte geral do diploma (artigos 22 ss.) e no mais no direito de famlia. Essa declarao de ausncia tradicionalmente tem por finalidade a proteo do patrimnio do desaparecido

levando sucesso provisria e sucesso definitiva. Os fins do instituto so exclusivamente patrimoniais. No CC/02, expressamente o legislador aponta que sejam consideradas mortes presumidas as situaes que autorizam a abertura da sucesso definitiva (artigos 37 ss.). Nesse sentido dispe o artigo 6 da nova lei civil: "A existncia da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva.. Comorincia: Diz o art. 8. Se dois (dois) ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. A regra da comorincia tem relevncia principalmente nas questes do direito de sucesso. Para que seja aplicada necessrio que tenham morrido juntos parentes que sejam sucessores recprocos, isto , a morte de um tio e um sobrinho numa exploso de um avio, no requer a aplicao da regra da comorincia se esse tio tiver filhos e o sobrinho no for herdeiro direto do tio. Um caso do uso da regra da comorincia seria o seguinte: A nico filho de B. "B" casado com C. Pois bem, sabemos que na ordem de vocao hereditria a sucesso legtima defere-se na seguinte ordem: primeiro herdam os descendentes, depois os ascendentes, depois o cnjuge sobrevivente e por ltimo os colaterais (o cnjuge concorre com os descendentes e com os ascendentes). Temos duas possibilidades para explicar essa regrinha: 1 - Se na morte conjunta de A e B (acidente de carro, por exemplo), for possvel determinar que A morreu aps B, haver a passagem da herana de B(pai) para A(filho), resultando que C(me) por ser a nica herdeira de A(filho) ficar com herana todinha para ela. 2 Se na morte conjunta de A e B (exploso de um avio, por exemplo) for impossvel a fixao do momento exato da morte de ambos, aplicar-se- a comorincia, isto , no haver transmisso da herana, um no herdar do outro. Conseqentemente, A no herdar do pai B. A herana de B passar para aos seus pais. Se o cnjuge atender determinadas condies concorrer na herana com os pais do falecido, isto , se vivos o pai e a me de B, C(esposa) restar um tero da herana de B (no ficar desamparada, portanto). Ausncia: Pelo novo estatuto legal considera-se ausente pessoa de que deixa o seu domiclio, sem deixar notcias suas e nem representante ou procurador que administre os seus bens. Nestes casos, a requerimento do MP ou de outro interessado, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia e nomear curador provisrio. Ao se analisar o tempo que perdura a ausncia, trs momentos distintos podem ser destacados, a saber: Curadoria dos bens do ausente: quando o desaparecimento recente e a possibilidade de retorno do ausente , portanto, bem grande, o legislador tem a preocupao de preservar os bens por ele deixados, evitando a sua deteriorao. Nesta fase o juiz declara a ausncia da pessoa e nomeia-lhe curador. Ao nomear o curador o juiz deve fixar os limites de seus deveres e suas obrigaes (art. 24). Sua incumbncia zelar pela administrao e conservao dos bens do ausente. Esta nomeao dever respeitar a ordem previamente estabelecida pelo legislador no artigo 25 do CC. Neste inciso reside outra inovao trazida pelo novo diploma legal: a incluso, no caput do artigo 25, do cnjuge separado de fato h mais de dois anos antes da declarao da ausncia entre as excees queles que seriam curadores legtimos. O antigo texto legal impedia apenas o cnjuge separado judicialmente de ser curador. Tal incluso se explica pela entrada em vigor da Lei 6.515/77 (Lei de Divrcio), que prev a hiptese de divrcio direto nos casos em que os cnjuges estejam separados de fato pelo referido perodo. Assim, se h a possibilidade de requerimento de divrcio, seria um contra-senso permitir que uma parte cuidasse dos bens deixados pela outra. O mesmo dispositivo legal, adequado nova realidade do mundo contemporneo, foi modificado para conferir aos pais (e no mais ao pai, e em sua falta me) a curadoria dos bens do ausente. Excluiu-se, outrossim, a preferncia anteriormente conferida aos vares em relao s mulheres. Atualmente todos tm igualdade de direitos em relao curadoria dos bens do ausente. Sucesso Provisria: ainda nesta etapa o legislador se preocupa com a conservao dos bens do ausente, pois existe ainda a remota possibilidade de que este volte para retomar o que seu de direito. A preocupao daquele voltada mais para os herdeiros e credores e menos para o ausente. No que tange sucesso provisria o CC reduziu os prazos para o seu requerimento. Com a sua entrada em vigor basta que decorra um ano da data da arrecadao dos bens do ausente, ou trs anos no caso de haver sido deixado mandatrio constitudo, para que os interessados possam requerer a declarao de ausncia e abertura da sucesso provisria do ausente. A sucesso provisria requerida como se o ausente estivesse morto, estabelecendo o legislador um rol de pessoas que tm legitimidade para requerer a sua abertura. So legtimos interessados: IO cnjuge no separado judicialmente. Tem interesse em requerer a abertura da sucesso para que seu quinho seja delimitado; II- os herdeiros presumidos, legtimos ou testamentrios. Tm interesse, pois a deciso que declara a ausncia confere a eles o domnio dos bens deixados; Uma vez imitidos na posse dos bens, os seus herdeiros ficaro responsveis por representar o ausente em juzo, tanto em relao s aes em curso, quanto em relao quelas que eventualmente vierem a ser propostas contra ele (art. 32); III- aquele que tenha direito a algum bem do ausente subordinado sua morte, como no caso do donatrio que recebe uma doao subordinada condio suspensiva da morte do doador. Declarada a ausncia do doador o donatrio poder requerer a abertura da sucesso provisria daquele para receber a propriedade do bem doado; IV- os credores de obrigaes vencidas e no pagas. Com a morte do ausente as dvidas passam a ser devidas pelos seus herdeiros na proporo de seus quinhes. Neste caso os credores podero cobrar os seus crditos dos herdeiros do ausente. Mesmo com a abertura da sucesso provisria a probabilidade de volta do ausente, ainda que remota, existe. Por isso o legislador cercou-se de diversos cuidados para evitar que os bens por ele deixados desapaream. Podemos destacar algumas:

a) a deciso que declarar a ausncia s produzir efeitos aps 180 dias da sua publicao. Trata-se de um prazo suplementar conferido ao ausente, para que volte e reivindique os seus bens. Entretanto, to logo transite em julgado a sentena declaratria de ausncia proceder-se- a abertura de testamento, se houver, e ao inventrio e partilha dos bens, como se morto fosse o ausente; b) a partilha dos bens deixados ser feita, mas para que os herdeiros entrem na posse dos bens recebidos devero prestar garantias, atravs de penhor (bens mveis) ou hipoteca (bens imveis), correspondente ao valor dos quinhes que estejam recebendo (art. 30). Entretanto, o art. 30, 2 atenua esta exigncia permitindo que os ascendentes, descentes e o cnjuge entrem na posse dos referidos bens, desde que comprovem a qualidade de herdeiros. Aplicar-se- o caput deste artigo, por exemplo, em relao aos herdeiros colaterais, ao Estado, ao Municpio etc. Se o herdeiro no tiver condies de prestar a garantia no poder entrar na posse dos bens correspondentes ao seu quinho e estes ficaro sob a responsabilidade do curador ou de outro herdeiro designado pelo juiz, que preste a garantia (art. 30, 1). Poder, entretanto, justificando a falta de condies de prestar a garantia, requerer seja-lhe entregue metade dos frutos e rendimentos do quinho que caberia a ele (art. 34); c) os bens imveis do ausente no podero ser vendidos, salvo em caso de desapropriao pelo poder pblico ou para evitar que se deteriorem, e tambm no podero ser hipotecados, salvo por determinao judicial (art. 31). O seu artigo 31 suprimiu a possibilidade de alienao dos bens do ausente para convert-los em ttulos da dvida pblica. Com a entrada em vigor do novo diploma somente permitida a alienao dos bens do ausente em caso de desapropriao e para evitar a sua runa. Inovao a possibilidade de gravar-lhes com a hipoteca, hiptese que no era prevista anteriormente; d) a renda produzida pelos bens cabentes aos descendentes, ascendentes e ao cnjuge, pertencer a estes. Os demais herdeiros devero capitalizar metade destes frutos e rendimentos de acordo com o artigo 29, e prestar contas ao juzo anualmente (art. 33). Durante o perodo da sucesso provisria ainda possvel que o ausente retorne, quando em vigncia a posse provisria dos herdeirosMesmo procurando preservar ao mximo o patrimnio do ausente enquanto houver uma possibilidade, ainda que remota, de retorno, estabeleceu-se no Novo Cdigo Civil uma espcie de punio para o caso deste retornar e provar-se que a ausncia foi voluntria e injustificada. Dispe pargrafo nico do artigo 33 que neste caso o ausente perder o direito ao recebimento de sua parte nos frutos e rendimentos produzidos pelos bens por ele deixados e arrecadados por seus herdeiros. A preocupao do legislador clara: evitar que a pessoa desaparea sem motivo justo e retorne quando quiser, aproveitando-se da boa-f dos herdeiros que zelaram pela conservao de seus bens. Cumpre salientar, ainda, que durante o perodo da sucesso provisria ainda possvel que o ausente retorne, quando em vigncia a posse provisria dos herdeiros. Poder ser provado, outrossim, que o ausente se encontra vivo. Nestes casos, todas as vantagens que os herdeiros estiverem auferindo em relao aos bens do ausente cessam, e este tem o direito de recobrar a posse dos bens. Ocorre que, at a efetiva entrega destes bens ao ausente, ser de responsabilidade dos herdeiros a sua guarda e manuteno (art. 36). Sucesso Definitiva: seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucesso definitiva. Com a entrada em vigor do novo CC, permitido que os interessados requeiram a abertura da sucesso definitiva do ausente, bem como o levantamento das caues anteriormente prestadas. Tal faculdade ser ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente conta com oitenta anos e h mais de cinco anos so suas ltimas notcias. Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo decorrido, seja pela sua idade avanada, passa a se preocupar somente com o direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a converso da sucesso provisria em definitiva, e o levantamento das caues prestadas (art. 38). As demais restries impostas em relao aos bens deixados pelo ausente tambm desaparecem. Trata-se em verdade de uma sucesso quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja remotssima face enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena possibilidade de retorno. Frente a esta possibilidade o legislador estabeleceu que, caso o ausente ou algum de seus ascendentes ou descendentes volte nos dez anos subsequentes ao trnsito em julgado da sentena que determinou a abertura da sucesso definitiva tero eles o direito de receber os seus bens no estado em que se encontrarem os sub-rogados em seu lugar ou o preo recebido pelos referidos bens alienados depois daquele tempo (abertura da sucesso definitiva) (art. 39). Voltando aps dez anos da abertura da sucesso definitiva perde o ausente o direito aos bens, pois a partilha torna-se irrevogvel. No havendo interessados em requerer a abertura da sucesso definitiva, a teor do artigo 39, nico, os bens arrecadados passaro para o domnio do Municpio ou do Distrito Federal, quando localizados nestas circunscries, ou para o domnio da Unio. Aula 4 Direitos da Personalidade So definidos como o direito irrenuncivel e intransmissvel de que todo indivduo tem de controlar o uso de seu corpo, nome, imagem, aparncia ou quaisquer outros aspectos constitutivos de sua identidade. Estariam, dessa forma, os direitos da personalidade vinculados de forma indissocivel ao reconhecimento da dignidade humana, qualidade necessria para o desenvolvimento das potencialidades fsicas, psquicas e morais de todo ser humano. Os direitos da personalidade pressupem, segundo Charles Taylor, trs condies essenciais: autonomia da vontade, alteridade e dignidade. A autonomia da vontade configura-se no respeito autonomia moral de que deve gozar toda pessoa humana. A alteridade representa o reconhecimento do ser humano como entidade nica e diferenciada de seus pares, que s ganha forma com a existncia do outro. A dignidade uma qualidade derivada, ou seja, pode existir somente se o ser humano for autnomo em suas vontades e se lhe for reconhecida alteridade perante a comunidade em que vive. A salvaguarda dessas trs condies essenciais tomam forma no direito positivo sob o ttulo de direitos da personalidade, que exigem o respeito incolumidade fsica (corpo fsico) e psquica (mente e conscincia), ao nome, imagem, honra, privacidade, entre outros. Em Portugal, os direitos da personalidade so enunciados no artigo 70 do Cdigo Civil e constituem tema central

dos artigos 71 a 81, bem como do artigo 484. Todos os direitos de personalidade, tem suas caractersticas fundamentais. - Inalienveis; - Inacessveis; - Imprenssintiveis; - Indisponveis; - Absolutos; - Possuem efeitos "Post Morten". No novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, o tema tratado em captulo prprio, do artigo 11 ao 21. Aula 5 Pessoa Jurdica Pessoa Jurdica: um sujeito de direito personalizado, assim como as pessoas fsicas, em contraposio aos sujeitos de direito despersonalizados, como o nascituro, a massa falida, o condomnio horizontal, etc. Desse modo, a pessoa jurdica tem a autorizao genrica para a prtica de atos jurdicos bem como de qualquer ato, exceto o expressamente proibido. Feitas tais consideraes, cabe conceituar pessoa jurdica como o sujeito de direito inanimado personalizado. Pessoa jurdica , assim, a entidade ou instituio que, por fora das normas jurdicas criadas, tem personalidade e capacidade jurdicas para adquirir direitos e contrair obrigaes. Ela nasce do instrumento formal e escrito que a constitui (art. 45 CC), ou diretamente da lei que a institui. Pessoa Jurdica, considerada como agrupamentos que se equiparam prpria pessoa, preenchendo determinados requisitos legais e com capacidade para ser sujeito das relaes jurdicas. Principal caracterstica: a pessoa jurdica, embora formada por pessoas naturais, tem vida prpria e autnoma no se confundindo com a vida de seus membros. Pessoa Jurdica de Direito Pblico: 1. P. J. D. EXTERNO: Regidas pelo Direito Internacional, abrangendo: ONU/OEA, UNESCO, FIFA, Naes Estrangeiras; entre outros: So criadas atravs de tratados internacionais, fatos histricos, criao constitucional. art. 42 novo CC Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional pblico; 2. P.J. D. INTERNO: (art. 41) Enumera o Cdigo as pessoas jurdicas desta classe: A) ADM. DIRETA - Unio, os Estados, os Territrios (retorno dos territrios pelo CC 2002), os Municpios e o Distrito Federal; B) ADM. INDIRETA : art. 41, IV autarquias, e V demais entidades de carter pblico criadas por lei; C) FUNDAES PBLICAS: Fim especfico, sem fins lucrativos. Surgem quando a lei individualiza um patrimnio a partir de bens pertencentes a uma pessoa jurdica de direito pblico, afetando-o realizao de um fim administrativo e dotando-o de organizao adequada. Fundao Nacional de Cultura instituda por lei. Pessoa Jurdica de Direito Privado: a. CORPORAES (associaes, sociedades civis simples e empresariais, partidos polticos, sindicatos); b. FUNDAES PARTICULARES OBS.: So ainda pessoas jurdicas de direito privado como EXCEES: a. EMPRESA PBLICA: Entidade com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que tenha que ser exercida pelo governo; b. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: Entidade criada por lei para explorao de atividade econmica sob forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria Unio ou Administrao Indireta; c. PARTIDOS POLTICOS: Associaes civis que tm por escopo assegurar dentro do regime democrtico, os direitos fundamentais estatudos pelo CF/88. Foram considerados como pessoa jurdica de direito privado pela Lei 9.096, de 19.09.1995, que dispe em seu art. 1. Entes Despersonalizados: So aqueles que, embora possam ser capazes de adquirir direitos e contrair obrigaes, no preenchem as condies legais e formais para serem enquadrados como pessoas jurdicas, por falta de alguns requisitos ou pela sua situao jurdica sui generis. Esto entre tais, a massa falida, esplio e a pessoa jurdica de fato (que so aqueles pequenos comerciantes que compram e vendem produtos sem terem sociedade comercial regularmente constituda (ambulantes camels etc.)). Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. A pessoa jurdica tem o seu fim atravs da dissoluo, deliberada entre seus membros, ou quando cassada a autorizao para seu funcionamento, porm subsiste at a concluso da liquidao. Concluda a liquidao, ser cancelada a inscrio da pessoa jurdica. Ainda poder ter seu fim por determinao legal ou por ato do governo. Domiclio da pessoa jurdica: O CC fixou o domiclio das pessoas jurdicas, quer de direito pblico quer privado, de carter interno ou externo. Domiclio da pessoa jurdica de direito pblico interno - Em relao s pessoas jurdicas de direito pblico interno, limitou-se o Cdigo Civil a ativar a regra consagrada na legislao anterior, acrescentando, apenas, que o domiclio dos Territrios so as respectivas capitais, disposio inexistente anteriormente falta, ento, de sua personificao. Com efeito, diz o Cdigo que o domiclio: a) da Unio o Distrito Federal; b) dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; c) dos Municpios, o lugar onde funcione a administrao municipal. Releva advertir que as autarquias e as demais entidades de carter pblico criadas por lei foram enquadradas na categoria genrica das chamadas demais pessoas jurdicas de que cuida o Cdigo Civil , a cujo regime jurdico equiparam-se para efeito de domiclio.

Domiclio das demais pessoas jurdicas - exceo da Unio, dos Estados, dos Territrios e dos Municpios, as pessoas jurdicas, de direito pblico interno ou de direito privado, tm como domiclio: a) o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes; b) o lugar designado no estatuto ou contrato social ou ato constitutivo. Pluralidade de Domiclios - O regime adotado pelo CC foi o de privilegiar a existncia de mais de um domiclio, seja pessoa natural ou pessoa jurdica de direito privado, razo por que se disse que o legislador perfilhou a escola que cultiva a pluralidade de domiclio. Plural ou singular, o que importa, porm, que haja pelo menos um domiclio, haja vista que no crvel a existncia de pessoa jurdica ou de pessoa natural , ainda que desprovida de toda sorte de bens materiais, sem domiclio, como representao do local em que possa a ser encontrada. Assim, tendo a pessoa natural multifrias residncias ou exercendo sua ocupao em variadas localidades, certo que cada uma delas constituir o seu domiclio ou, em ltima hiptese - homenageando a segurana das relaes jurdicas , o local onde for encontrada, com o que se afasta o risco da inexistncia de domiclio na ordem jurdica nacional. E no que tange s pessoas jurdicas, prevalece, tambm, a regra que autoriza a existncia da pluralidade de domiclio, bastando que se diversifiquem os estabelecimentos em lugares diferentes, reputando-se domiclio cada um deles, segundo os atos nele praticados. Preponderncia do domiclio - Ao contrrio de juzo precipitado, diz-se que o legislador optou pelo modelo liberal, ao consentir a pluralidade de domiclio, sem hierarquiz-lo ou prioriz-lo. Na pluralidade de domiclio, resolve-se o conflito pela prevalncia da atrao do fato ou ato sob cuja rea de influncia ou conexo foi editado, gerando obrigaes ou direitos. Aula 6 Os bens Os bens: Um bem pode preencher uma necessidade de ordem material ou imaterial, sem perder o predicativo que a ordem jurdica reconhece como relevante, a exigir tutela. importante diferenciar "coisa" e "bem". Segundo Teixeira de Freitas, coisa tem por definio tudo aquilo que possui existncia material, seja suscetvel de valorao e, consequentemente, possa ser objeto de apropriao. Conclui-se que a noo de coisa conecta-se, a priori, de substancia. Existem coisas que no so apropriveis embora sejam teis, sendo, portanto, denominadas res communes, dentre as quais podemos destacar o ar, a luz, as estrelas, o mar. Assim, as coisas comuns so de todo mundo ao mesmo tempo em que no so de ningum. H tambm as coisas que podem ser apropriadas, porm no pertencem a ningum, como o caso dos animais de caa, dos peixes e das coisas abandonadas (res derelictae). Tudo o que tem valor e, por esse motivo, adentra no universo jurdico como objeto de direito, um bem. Evidencia-se, portanto que a utilidade e a possibilidade de apropriao so o que do valor s coisas, transformando-as em bens. Bem tudo aquilo que protegido pelo Direito, tendo ou no contedo ou valorao econmica. Na terminologia jurdica, bens corresponde res dos romanos, porm, nem sempre bens e coisa podem ser tidos em sentido equivalente, porquanto h bens que no se entendem como coisas, e h coisas que no se entendem como bens. Na compreenso jurdica, somente como bens podem ser as coisas apropriadas. Escapam, pois, ao sentido de bens, as coisas se dono (res nulius). Desse modo, toda coisa, todo direito, toda obrigao, enfim, qualquer elemento material ou imaterial, representando uma utilidade ou uma riqueza, integrado no patrimnio de algum e passvel de apreciao monetria, pode ser designado como bens. Difere-se tambm de patrimnio, que o conjunto de bens de que algum titular, abrangendo todas as relaes jurdicas passveis de avaliao pecuniria e imputvel a mesma pessoa. Fazem parte do patrimnio tanto os direitos como os deveres, tanto ativo, como o passivo. Excluem-se: os direitos da personalidade, direito a sade, a liberdade, ao nome e os direitos de famlia puros, sem apreciao patrimonial (ptrio poder), incluindo-se os que tenham expresso pecuniria, como o direito aos alimentos. Bens Corpreos e Incorpreos: inquestionvel a possibilidade de as coisas fsicas serem objeto de relaes jurdicas. Assim, na propriedade de uma coisa qualquer (um carro, um relgio), o objeto ser a prpria coisa. Os incorpreos so os que no tm existncia tangvel e so relativos aos direitos que as pessoas fsicas ou jurdicas tm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou com outra pessoa, apresentando valor econmico, tais como os direitos reais, obrigacionais e autorais. Certas coisas incorpreas como objeto de relaes jurdicas: So aqueles que no tem existncia tangvel e so relativos aos direitos que as pessoas fsicas ou jurdicas tm sobre as coisas, sobre os produtos de seu intelecto ou contra outra pessoa, apresentando valor econmico, tais como: direitos reais, obrigacionais, autorais. Referimonos tambm aos chamados bens de personalidade e aos bens imateriais (Lei do Direito Autoral): Art. 5- Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias: IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer; Classificao dos Bens: O Cdigo Civil armou a estrutura normativa do instituto dos bens, com a arrumao que comporta o seguinte esquema de classificao, observando-se trs grupos: 1) os bens considerados em si mesmos (mveis e imveis; fungveis e infungveis; consumveis e inconsumveis; divisveis e indivisveis; singulares e coletivos); 2) os bens reciprocamente considerados (principais e acessrios); 3) os bens conforme a natureza das pessoas de seus titulares (pblicos e privados, disponveis ou indisponveis). Os Bens Considerados em si mesmo: - Bens Imveis: O Cdigo Civil encarregou-se de definir os bens imveis, com base em trs critrios: a) natural; b) artificial; e c) ficcional ou legal. Estabelece o Cdigo Civil que so bens imveis o solo e tudo quanto lhe incorporar natural ou artificialmente, numa combinao de dois critrios: o natural e o artificial. Sob o critrio legal ou ficcional , o Cdigo Civil considerou, ainda, bens imveis: a) os direitos reais sobre imveis e as aes que o asseguram; e b) o direito sucesso aberta. Ressalta o legislador que no perdem o carter de bens imveis: a) as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; e b) os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. Permite-se a inferncia de que no pela propriedade ou caracterstica de transferibilidade ou removibilidade que se define um bem imvel, consoante se conclui da leitura das coisas elencadas pelo legislador. Tambm, no ser sua natureza corprea, porque possvel que o direito sucesso aberta, considerado para os efeitos legais, um bem imvel, no se apresente com os predicativos prprios das coisas que tm corpo. Certamente, estimula o erro a afirmao de que o legislador descreveu taxativamente os bens imveis, como se todos estivessem relacionados exausto nos dispositivos do Cdigo Civil, haja vista que a legislao complementar poder descrever outros. De acordo com o artigo 79 do CC, so bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente (rvore, plantao, casa etc). No perdendo as caractersticas de imvel as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local e os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem.So considerados imveis por fora de lei os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram e o direito sucesso aberta (aquela que se realiza por causa mortis). Desta distino resultam os importantes efeitos jurdicos abaixo, entre outros: 1- a propriedade dos bens mveis se transfere com a tradio (1267 CC), enquanto que a transferncia da propriedade dos imveis se faz por escritura pblica (1245 CC); 2- os bens mveis podem ser alienados livremente, enquanto que os imveis, ressalvado o regime de separao absoluta de bens, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, alienar ou gravar de nus real os bens imveis (1647 CC). Bens Mveis: So as coisas mveis caracterizadas como aquelas que tm movimento prprio (semolventes), como animais; ou as removveis por fora alheia, tais como objetos, mercadorias, utenslios, moeda, ttulos da dvida pblica etc. (art 82 CC), sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social, bem como as que so mveis por fora de lei, como a energia eltrica, os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes etc (art 83 do CC). Assim, de acordo com o Cdigo Civil, bens mveis so os "suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social". Tambm so considerados, para os efeitos legais, bens mveis : a) as energias que tenham valor econmico; b) os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; e c) os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Percebe-se que o Cdigo Civil, na definio de bem mvel, calcou-se em dois critrios: a) natural; e b) ficcional ou legal. Na classe dos bens mveis, pelo critrio natural, existem os: a) os bens suscetveis de movimento prprio; b) os bens suscetveis de remoo por fora alheia. A nova disposio desenhada quase a reproduo legal da regra vigente no Cdigo anterior, que oferecia classificao dos bens mveis, pelo critrio natural, com base na definio de que se expurgava a expresso "sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social". Para a lei, acomoda-se indiferente a natureza da fora fsica ou jurdica mediante a qual o bem se movimenta, situao que lhe confere o atributo de bem mvel. A fora que estimula a movimentao ou mobilidade do bem pode ser prpria ou alheia, posto que se lhe guarda o atributo de bem mvel, desde que a interferncia no lhe altere a substncia ou a destinao econmico-social. Mostra-se a regra indiferente, por conseguinte, causa que fomenta a movimentao ou a mobilidade do bem, haja vista que ela mais se preocupa com a conservao da substncia ou da destinao econmico-social. Mas se ressalte que a trao capaz de mover o bem decorre da interferncia direta ou indireta do homem, que maneja recursos fsicos ou jurdicos, em decorrncia dos quais

sucede a movimentao do bem. Nada obsta, contudo, a que a natureza oferea o seu concurso para viabilizar a mobilidade ou movimentao do bem, de que venha o homem a se apropriar. O importante, porm, que, para a movimentao prpria ou remoo por fora alheia, exige-se a disposio e a interveno do homem. Na classe dos bens mveis, pelo critrio ficcional ou legal, houve a inovao, com a introduo das energias que tenham valor econmico e os direitos pessoais de carter patrimonial e as respectivas aes, como bens mveis. A energia que se considera bem mvel aquela que o homem, aproveitando-se dos recursos naturais e cientficos, produz, transmite e distribui, com agregao de valor econmico, por fora de sua utilidade e necessidade. Os direitos reais sobre objetos mveis, com as aes correspondentes, foram considerados bens mveis, para os efeitos meramente legais. Em relao aos direitos pessoais de carter patrimonial, com as respectivas aes, diz-se que o conceito ampliativo ou extensivo, sob cujo alcance acham-se todos os direitos que dizem respeito aos atributos da pessoa, natural ou jurdica. Ressalte-se, ainda, que o Cdigo Civil conservou a regra segundo a qual "os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio". Os Bens mveis dividem-se em: a) Bens fungveis - so aqueles que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Fungvel = substituvel - art. 85 do CC. O dinheiro o bem fungvel por excelncia, dado que quando se empresta uma quantia a algum (por exemplo, R$100,00), no se est exigindo de volta aquelas mesmas cdulas, mas sim um valor, que pode ser pago com quaisquer notas de Real (moeda). Se a utilizao de um bem fungvel implica na sua destruio ou transformao em outra substncia (como uma xcara - ou chvena - de acar emprestada para se fazer um bolo), este bem denominado consumvel. Como os bens fungveis podem ser substitudos por outros da mesma espcie, quantidade e qualidade, esse predicativo da permuta, sem prejuzo da essncia ou natureza, favorece a faculdade que se confere ao devedor no cumprimento da obrigao. Decerto, pela propriedade da equivalncia, admite-se que o devedor entregue ao credor uma coisa em substituio outra, situao mediante a qual se tem como adimplida a obrigao, se observadas, evidentemente, as particularidades referentes ao gnero, qualidade e quantidade. b) Bens infungveis - no podem substitui-se por outros da mesma espcie e qualidade e quantidade. Infungibilidade o princpio que define os bens mveis que no podem ser substitudos por outros da mesma espcie, quantidade e qualidade. Logo, todo bem mvel nico infungvel, assim como todo bem imvel. So infungveis as obras de arte, bens produzidos em srie que foram personalizados, objetos raros dos quais restam um nico exemplar, etc. c) Bens consumveis - so bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados a alienao, ou seja, coisas que se excluem, num s ato, com o primeiro uso, podendo ser coisas fungveis ou infungveis. Na caracterizao do bem consumvel, deixa-se de investigar a natureza a causa ou a natureza do consumo, haja vista que importa constatar que, com o uso, lhe ocorreu a destruio imediata da prpria substncia. Consumir no significa, apenas, alimentar-se biologicamente, como caracterstica mpar que se agrega ao bem chamado consumvel, porquanto a expresso alarga-se na extenso necessria para alcanar todo processo natural ou artificial que gere ou provoque, com o uso, a destruio imediata da prpria substncia. No basta a descaracterizao formal do bem para se lhe atribuir o carter de consumvel, se cujo uso no lhe implicar a destruio imediata da prpria substncia. interessante observar que a lei tambm emprestou o carter de bem mvel consumvel a todo bem que se destina alienao, o que refora o entendimento segundo o qual o processo que lhe explica a natureza no apenas o consumo biolgico. No entanto, vale a ressalva de que consumibilidade no se confunde com deteriorabilidade, atributos que se impregnam nos bens, conforme a natureza. A deteriorabilidade , no geral, carter de coisa inconsumvel; a consumibilidade, de coisa consumvel, obviamente.

d) Bens inconsumveis - bens que proporcionam reiterada utilizao do homem, sem destruio da sua substncia. Assim, no consumvel a roupa, de uso de uma pessoa, j que lhe proporciona o uso reiterado. Todavia, a mesma roupa torna-se consumvel numa loja, onde se destina venda. e) Bens divisveis - so as que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. Podem partir-se em pores reais distintas, formando cada qual um todo perfeito - art. 87 do CC.

f)

Bens indivisveis - so aquelas que no comportam fracionamento ou aquelas que, fracionadas, perdem a possibilidade de prestar servios e utilidades que o todo anteriormente oferecia. Um exemplo de bem indivisvel um carro ou um diamante lapidado (uma vez que sua diviso ir acarretar uma diminuio considervel de valor). Vale lembrar que um bem fisicamente divisvel pode ser transformado em indivisvel por vontade das partes ou por determinao legal. Tambm, ressalta-se que a diviso fsica em partes iguais de coisa indivisvel, quando possvel (um terreno, por exemplo) denominada pro indiviso. Analisa-se a divisibilidade com base em dois atributos de natureza: a) fsica; e b) jurdica. A caracterizao da divisibilidade sob o aspecto fsico prende-se natureza da possibilidade de fracionamento do bem.

Quando pode ser dividido fisicamente, diz-se que o bem divisvel; ao contrrio, fala-se em bem indivisvel. Em sendo assim, a prpria natureza do bem sugere ou aceita a diviso, seja um bem mvel ou imvel. Sublinhe-se que o conhecimento cientfico atrofiado sedimentou, no primeiro momento, a dimenso da divisibilidade fsica das coisas, a qual se intimidava, com repercusso, inclusive, no campo jurdico. A divisibilidade, sobre se revelar um entendimento fsico ou natural, incorpora o ideolgico, para permitir que os bens incorpreos tambm estejam inseridos na regra do fracionamento, desde que, seja fsica ou jurdica a natureza da diviso, no sobrevenha: a) a substncia; b) a diminuio considervel de valor; c) o uso a que se destinam. Recusa a lei que um bem seja dividido, se houver alterao ou perda da sua substncia, que significa a qualidade que lhe define e que lhe faz prprio, enquanto se conserva a utilidade a que se destina. Pouco importa a extenso da alterao, sendo suficiente, porm, que atinge a substncia do bem, que, a, j no se presta a alvejar a satisfao de um interesse ou necessidade, porquanto se lhe esvaiu a qualidade. Rejeita a lei que um bem seja dividido, se lhe sobrevier diminuio considervel de valor, que implica a desvalorizao de ordem econmica, financeira, histrica, cientfica, cultural, etc que se lhe agrega por fora de sua prpria natureza. Entenda-se como diminuio considervel de valor de que fala a regra o fenmeno que deprecia o bem a ponto de o tornar minguado, capaz de provocar substancial prejuzo, de ordem social ou econmico-financeira, ao titular em cujo patrimnio se encontra, com empobrecimento manifesto. O valor, por conseguinte, no se afere apenas pela expresso monetria, posto que qualidades outras podem influenciar mais na composio dos elementos que definem a relevncia do bem, com contedo que no se limite ao econmico-social. Nega a lei, por fim, que um bem seja dividido, se lhe ocorrer prejuzo do uso a que se destina, que representa a desfigurao formal ou material que fragiliza ou impede seja ele utilizado na plenitude para alcanar o resultado a que se presta, como meio ou instrumento. Destaque-se que a regra no exige que o prejuzo do uso seja parcial ou total, razo por que se impe a anlise em cada caso, segundo o bem, a natureza e a sua finalidade. Mas, como regra geral, sustente-se que, se houver prejuzo do uso, inviabiliza-se a diviso do bem, salvo se restar demonstrado que, ainda prejudicado, ele pode cumprir uma obrigao, promover uma necessidade ou suprir um interesse, malgrado o faa parcialmente. Sublinhe-se que bens divisveis, corpreos ou incorpreos - aqui se fala apenas em diviso jurdica, no fsica -, so aqueles que de possvel fracionamento, que comportam segmentao, que aceitam diviso, que se compatibilizam com fracionamento. No entanto, no fato que todo bem divisvel, embora enquanto coisa possa se submeter diviso, haja vista que o comando legal assimila a regra segundo a qual os bens naturalmente divisveis podem se tornar indivisveis: a) por determinao legal; ou b) por vontade das partes - diviso chamada convencional. Comporta-se obsequioso o Cdigo Civil regra de que uma lei possa determinar que um bem, naturalmente divisvel, trespasse sua realidade fsica e, pois, se transforme num bem indivisvel, se o interesse pblico assim justificar. Mais: vontade das partes - aqui se entenda pessoas fsicas ou jurdicas que protagonizem relao jurdica - tem autoridade, tambm, para alterar o regime natural do bem, objeto da nuclear do contrato, emprestando-lhe, circunstancialmente, a natureza de indivisibilidade. Ressalve-se, contudo, que os bens corpreos somente podem ser juridicamente divididos quando forem naturalmente - diga-se normalmente e no apenas por influncia de fenmeno natural - divisveis. Bens singulares e Bens coletivos: a) Bens singulares Embora reunidos, se consideram per si, independentemente dos demais, tm individualidade prpria, valor prprio. esta singularidade deve-se, tambm, emprestar o significado da titulao de um predicativo exclusivo que particulariza o bem, distinguindo-lhe extraordinariamente, como se fosse fora do comum ou excepcional. b) Bens coletivos (ou universais) - so as que, embora constitudas de duas ou mais coisas singulares, consideram-se agrupadas num todo. Os bens coletivos dividem-se em: a) universalidades de fato (universitas facti); e b) universalidades de direito (universitas juris). Na universalidade de fato, concorre a pluralidade de bens singulares, simples ou compostos pertinentes mesma pessoa, natural ou jurdica, os quais se prestam destinao unitria ou comum. Justifica-se a lembrana de que, na universalidade de fato - tome-se o exemplo de uma esquadrilha, biblioteca, pinacoteca, manada, esquadra, etc -, emerge a constatao da composio homognea dos bens, sob o mesmo domnio. Consente o Cdigo Civil que os bens que formam a universalidade de fato podem ser objeto de relao jurdicas prprias , razo por que se diz que eles, se assim desejar o titular, destacam-se do patrimnio agrupado para servir a negcios jurdicos autnomos. Na universalidade de direito, rene-se uma complexidade de bens corpreos e incorpreos, a qual se credencia a sedimentar o patrimnio, com ativo e passivo, de uma pessoa natural ou jurdica, categorizando-a economicamente. Identifica-se, na universalidade de direito, um conjunto que forma uma unidade jurdica, por agregao de bens subordinados a idntico tratamento jurdico, enquanto se apresentarem, porm, na projeo patrimonial da mesma pessoa. Aula 7 Os bens, continuao. 1. Bens reciprocamente considerados Bens principais e bens acessrios

A definio que o Cdigo Civil produziu para retratar bem principal e bem acessrio tem preciso suficiente, capaz de superar o tempo, conservando-lhe a atualidade, mesmo diante das profusas e profundas transformaes por que passa a humanidade, com incremento do fator criativo. Cumpre assinalar que o carter de principalidade ou acessoriedade se amadurece na compreenso que exige que os bens sejam reciprocamente considerados, em cotejo ou confronto da supremacia ou preponderncia que um exerce sobre o outro, na determinao do papel funcional, pelo prisma da finalidade. a) Bens principais - so aqueles que existem sobre si, abstrata e concretamente , independentemente de outra. art. 92 do CC. Considera-se bem principal o que existe sobre si, abstrata ou concretamente, segundo a definio do art. 92 do Cdigo Civil. O bem principal, corpreo ou incorpreo, tem existncia independente e prpria, sem subordinao de natureza jurdica que lhe exija vinculao a outro bem. Participa das relaes jurdicas com a categoria ou atributo de bem superior e imprescindvel existncia de outro. No depende nem segue outro bem; ao revs, tem o predicativo que o credencia a fazer com que outro bem se submeta relao de subordinao, pela qualidade ou quantidade. O carter da superioridade que se origina da natureza da principalidade identifica-se na importncia do bem no contexto da relao material ou jurdica de que faa parte, a qual se projeta em mltiplos sentidos. No ser pelo enfoque da importncia econmica ou financeira que se singulariza o bem, atribuindo-lhe o carter de principal em face ao outro bem considerado secundrio. A distino, por conseguinte, repousa no discernimento que define o papel orgnico-funcional de que cada um dispe na esfera das relaes jurdicas ou materiais. b) Bens acessrios - Diz-se bem acessrio aquele cuja existncia supe a do principal, de acordo com o que estabelece o art. 92 do Cdigo Civil. Assim, a rvore coisa acessria do solo e os rendimentos so acessrios do imvel. Os bens acessrios, pelas suas caractersticas, recebem a seguinte classificao: b.1) os frutos; b.2) os produtos; b.3) os rendimentos; b.4) as acesses; b.5) as benfeitorias; e b.6) as pertenas. b1. Dos Frutos - Definem-se os frutos como bens acessrios, que resultam de outros bens considerados principais, sem dizim-los, conservando-os com os mesmos caracteres e com as mesmas finalidades. Habituou-se a doutrina a dividir os frutos , segundo: a) a origem (natural, industrial e civil); b) a natureza (vegetal, animal e artificial); c) o estado (pendentes, percipiendos, percebidos - ou colhidos -, existentes e consumidos). Os frutos naturais ou animais derivam dos bens gerados pela prpria natureza , mesmo que com o induzimento do homem. J os frutos civis, tambm reputados artificiais, decorrem de uma relao jurdica, em decorrncia da qual se auferem resultados econmicos e/ou financeiros, traduzidos em renda ; os industriais, do trabalho ou engenhosidade do homem que, ao manejar recursos econmica e financeiramente mensurveis, produz rendimentos extrados do bem principal. Ganha expresso jurdica com projeo prtica, a diviso dos frutos quanto ao estado, eis que h tratamento especfico que o Cdigo Civil adota para disciplinar o direito percepo deles, como consectrio dos efeitos da posse. Em sendo assim, os frutos pendentes so aqueles ainda argolados ou presos ao bem principal, haja vista que se lhe desaconselha a colheita ou recolhimento precoce; os frutos percebidos, aqueles que foram colhidos, com resultado til; os frutos percipiendos, aptos a serem colhidos, no foram; os frutos existentes, os que, apartados do principal, aguardam sejam consumidos; e os frutos consumidos, os que desapareceram pelo uso ou consumo. Realce-se que os frutos e produtos, ainda quando no separados do bem principal, podem ser objeto de negcio jurdico , notadamente em se tratando de fruto pendente. No caso, o fruto j tem existncia presente, mas se encontra ainda conectado ao bem principal, de cuja separao no depende para ser objeto de negcio jurdico, porquanto a lei admite que o seja mesmo sob condio de no desligamento. A efetividade do negcio no se subordina ao fato de que o fruto ou produto venha a ser separado do bem principal, mas preciso que o implemento do contrato ocorra mediante a transformao do bem pendente em bem percebido. O bem pendente, por conseguinte, pode ser objeto de negcio jurdico, que se exaure com o bem percebido, pela transformao do bem pendente. b.2. Dos Produtos - Como os frutos, os produtos so bens acessrios, cuja existncia supe a do principal, numa relao de dependncia. O produto decorre do concurso da explorao pelo homem, que maneja os recursos naturais ou industriais, para a obteno de utilidade, extrada de um de bem principal, a qual satisfaa a uma necessidade. No geral, o produto, como bem acessrio, tem a caracterstica de provocar, medida que explorado e manejado, atrofia ou reduo do bem principal, de que resulta e se separa, capaz de lev-lo exausto, total ou parcial. Portanto, distinguem-se o produto e o fruto, haja vista que o primeiro afeta, temporria ou definitivamente, o bem principal, causando-lhe perdas; o segundo, no.

Sublinhe-se que a correta compreenso de produto e o exato entendimento de fruto repercutem no enquadramento do exerccio de direitos de gozo, com o alcance com que cada um se apresenta na ordem jurdica. b.3. Dos Rendimentos - Como bens acessrios, os rendimentos , apropriadamente chamados de frutos civis , consistem no resultado da apropriao das rendas ou receitas geradas pelos bens corpreos ou incorpreos, as quais se traduzem em valores aferveis monetariamente. O rendimento significa o resultado decorrente do capital empregado econmica ou financeiramente, capaz de gerar juros, rendas, aluguis e lucros, em propriedades mobilirias ou propriedade imobilirias. O bem principal que gera o rendimento, em decorrncia da explorao econmica ou financeira, na forma de concesso do uso ou gozo. b.4. Das Acesses - Considera-se acesso o fenmeno, natural ou artificial, em decorrncia do qual se processa um acrscimo sobre o bem principal, que, assim, o incorpora, com os atributos que lhe so prprios, formando um todo jurdico. Diz-se, pois, que a acesso decorre de fenmeno: a) natural; ou b) artificial, chamada, tambm, de industrial ou intelectual. Entre as acesses provocadas por fenmeno natural, destacam-se: a) aluvio - fenmeno causado pelas guas, mediante o qual, gradual e evolutivamente, se acresce ao terreno poro nova de terra, ampliando-se, em conseqncia, a propriedade imobiliria, que se desenha em novos permetros ; b) avulso - fenmeno por fora do qual se d deslocamento de uma certa poro de terra que se descola de um terreno juntando-se a outro. Na acesso provocada por fenmeno estimulado por artifcio do engenho humano, inserem-se as construes e as plantaes, que, tambm, geram a acesso, que se credencia aquisio da propriedade imobiliria. b.5. Das Pertenas - Na categoria de bem acessrio, pertenas significam os bens que se empregam num imvel ou mvel (bem principal), sem o objetivo de lhe alterar a substncia nem o de se lhe incorporar, situao em que ambos conservam as caractersticas que lhes particularizam, formal e funcionalmente. Caracterizam-se as pertenas como bens que no constituem parte integrante do bem principal, mas se lhe destinam, de modo duradouro: a) ao uso; b) ao servio; e c) ao aformoseamento. Na verdade, emprega-se a pertena num bem, com o intuito pejado de interesse utilitrio, capaz de gerar um resultado, com mltipla natureza, que se diversifica conforme o caso. As pertenas concorrem para oferecer ao bem principal o papel agregador de uma serventia, meramente utilitria ou esttica. Particularidade relevante a de que o negcio jurdico, ao envolver o bem principal, no abrange as pertenas, salvo se o contrrio resultar: a) da lei; b) da manifestao de vontade; ou c) das circunstncias do caso. Portanto, no geral, no seguem as pertenas a sorte do principal, no caso de alienao do bem em que fora empregado, salvo se houver ressalva expressa. Tanto a lei quanto a manifestao de vontade havero de derramar certeza objetiva e formal, no sentido de revelar que a disposio fora a de inserir as pertenas no negcio jurdico de que fez parte o bem principal. Descartam-se, assim, a implicitude e a subjetividade como elementos que gerariam a presuno de que, na lei ou na exposio da vontade, as pertenas foram envolvidas no negcio jurdico. Portanto, falta de manifestao expressa, colhida na lei ou no contrato em cujo instrumento se fixou o negcio jurdico, as pertenas, devido ao silncio, no passam a integrar o bem principal, insubordinando-se a seu destino. Consideram-se circunstncias as situaes de cuja consumao se pode extrair a premissa que, no caso, torna a pertena irrelevante econmica, financeira ou operacionalmente ao valor do bem principal, que, sem elas, no perder seus valores que justificaram o negcio jurdico. O exame das circunstncias que persegue o caso, as quais justificariam a deduo de que, no negcio jurdico combinado, se envolveram, tambm, as pertenas, exige a presena do silncio das partes, haja vista que se trata de uma exceo. Como ordinariamente no envolve a incluso das pertenas no negcio jurdico, o silncio das partes poder, porm, excepcionalmente, provocar a atrao das pertenas ao negcio jurdico, justificada se as circunstncia do caso recomendar a abrangncia. Deve-se pautar a anlise das circunstncias com reforo de elementos objetivos que se sobreponham aos subjetivos, os quais se credenciam melhor a avaliar e definir se a vontade silenciosa das partes capaz de desenhar a insero das pertenas no negcio jurdico. b.6. Das Benfeitorias - Considera-se benfeitoria tudo o que se emprega num bem imvel ou mvel, com a finalidade de salvaguard-lo ou de embelez-lo. Com a benfeitoria, independentemente da natureza, se lhe acresce uma utilidade, que se apresenta capaz de facilitar o uso do bem, conservar o bem ou gerar uma volpia no seu titular. Para o sistema jurdico, a benfeitoria dispensa o elemento ideolgico, mas a caracterizao ou a determinao de sua natureza se d justamente com a definio da causa finalstica, em decorrncia da qual se emprega um novo predicativo no bem, de ordem funcional, esttica ou conservativa. Portanto, com base na causa finalstica, caracterizam-se ou definem-se as benfeitorias: a) volupturias; b) teis; e

c) necessrias. Sublinhe-se, antes de se enfrentar a natureza em que cada uma das benfeitorias particularizada, que a lei no considera benfeitoria os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor. Das Benfeitorias Volupturias - Diz o Cdigo Civil que a benfeitoria volupturia aquela que se realiza por mero deleite ou recreio, sem vocao ou predicativo capaz de aumentar o uso habitual do bem, ainda que o torne mais agradvel, ou seja, de elevado valor. Verifica-se, assim, que, com a benfeitoria volupturia, conserva-se a qualidade utilitria do bem, a que no se agrega elemento que potencialize a natureza de seu uso. H mera vontade ou vaidade do benfeitor, com o objetivo de deleitar-se ou recrear-se, haja vista que o bem principal a que se junta uma benfeitoria a dispensa, pelo aspecto utilitrio ou funcional, mas fica mais formoso ou recreador. O bem se torna mais belo, formoso, prazeroso, atraente, porque agua a sensibilidade esttica e seduz o esprito benfazejo que se deleita ou se recreia na cmoda necessidade do prazer. A rigor, o bem no necessita ou precisa da benfeitoria, mas o benfeitor a quer. Inexiste relao exata e precisa apta a oferecer proporo entre o bem principal e o bem acessrio (a benfeitoria). Ressalte-se que da tradio do direito brasileiro que as benfeitorias volupturias no so aquinhoadas com indenizaes e no comportam, por conseguinte, o exerccio do direito de reteno. b.6.2. Das Benfeitorias teis - Reputam-se teis as benfeitorias que aumentam ou facilitam o uso do bem principal , em que elas so realizadas, com o intuito de enriquecer ou simplificar os meios para us-lo. Na benfeitoria til, ocorre aumento - fsico ou funcional - do bem principal, por fora da qual se torna maior, melhor ou mais funcional. Malgrado a natureza, a benfeitoria til , alm de necessariamente produzir um aumento fsico ou funcional, pode gerar, secundariamente, uma vantagem esttica, sem lhe modificar a natureza jurdica e sem se confundir em benfeitoria volupturia. Constata-se o aumento do bem de que fala a regra pela simples metrificao, aferindo-se, pois, que ele sofreu acrscimo fsico, independentemente do tamanho, posto que basta a utilidade. Mais importa a utilidade do que a dimenso da benfeitoria. Verifica-se o aumento funcional do bem pela ordinria experincia que demonstra, por percepo ou utilizao, que se lhe facilitou e melhorou o uso. b.6.3. Das Benfeitorias Necessrias - Chama-se benfeitoria necessria aquela cuja realizao busca conservar ou evitar que o bem principal se deteriore, com risco de destruio, parcial ou total. Caracteriza-se a benfeitoria necessria pela exigncia reparadora que o bem revela, oculta ou ostensivamente, falta da qual ele resultar em runa, tornando-se imprestvel ou insatisfatrio para cumprir a finalidade a que se destina. A intensidade ou a extenso da interveno sobre o bem irrelevante para determinar a natureza da benfeitoria necessria, eis que basta que se reforce a confirmao de que era se apresentava indispensvel para promover a conservao ou para evitar a deteriorao da coisa. Na benfeitoria necessria, avulta a certeza da indispensabilidade ou da impostergabilidade de sua realizao, haja vista que o bem a reclama, pelo fato formal ou funcional. 2 - Bens considerados em relao ao sujeito Bens pblicos e bens particulares O Cdigo Civil fracionou os bens na dicotomia de: a) bens pblicos; e b) bens particulares. Consideraram-se pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; particulares, todos os outros. Se pertencer pessoa jurdica de direito pblico interno - a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, os Territrios , as autarquias e as demais entidades de carter pblico criadas por lei - reputa-se o bem pblico; fora da, diz-se que o bem particular, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Define-se, pois, a natureza jurdica do bem pela qualidade da personalizao do seu titular, opo legislativa que induz constatao de que os bens das pessoas jurdicas de direito pblico externo, localizados no territrio geogrfico do Brasil, so considerados bens particulares , haja vista que pertencem a pessoa jurdica que, por bvio, no se enquadra na categoria de direito pblico interno. Portanto, no h bens pblicos fora do domnio das pessoas jurdicas de direito pblico interno. a) Bens pblicos Pelo critrio da titularidade, os bens pblicos classificam-se em bens pertencentes Unio , aos Estados , ao Distrito Federal e aos Municpios. (art. 98, 1 parte, e art. 99, ambos do CC.) Da a denominao de bens pblicos federais, estaduais, distritais federais e municipais. Pelo critrio da utilizao, sublinhe-se que os bens pblicos esto divididos em: a) bens de uso comum do povo; b) bens de uso especial; e c) bens dominicais. Os bens de uso comum do povo so aqueles cujo uso, por caracterstica natural ou jurdica, franqueia-se ao pblico, sem qualquer discriminao, entre os quais se incluem: os rios, mares, estradas, ruas e praas. Os bens de uso especial so aqueles cujo uso ocorre com certas e determinadas restries legais e regulamentares, haja vista que se destinam a satisfazer uma utilidade ou necessidade pblica especial, nos quais se destacam: edifcios ou terrenos destinados a servio (teatros, universidades, museus ou estabelecimento da administrao pblica, inclusive de autarquia, navios e aeronaves de guerra, veculos oficiais. Os bens dominicais so aqueles que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma delas.

a.1. Afetao e desafetao - Consoante se abordou, os bens pblicos, considerando a destinao ou utilizao, classificam-se em bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominicais. A utilizao do bem pblico, por conseguinte, modela a categoria jurdica a que pertence, situao em conformidade com a qual se extrai o conceito jurdico da afetao, como fenmeno jurdico que impe o fim a que ele se destina, definindo, ainda, os limites que se estabelecem para o seu uso. A afetao o ato jurdico mediante o qual se impe a um bem uma destinao, gravando-o com caracterstica diferente daquela que o identificava e determinando-lhe outra finalidade de acordo com a qual ser utilizado. Em decorrncia da afetao, transmudam-se a natureza e a destinao do bem, a qual pode alcanar bens particulares ou bens pblicos (bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominicais ). A afetao - e a desafetao, tambm - processa-se verticalmente por grau, conforme a natureza e a extenso do uso do bem. Um bem particular, defectado, pode se transformar em bem pblico de uso especial, que, a seu turno, pode, tambm, ser transpassado para bem pblico de uso comum, a mais nobre afetao. A desafetao o fenmeno jurdico por fora do qual se processa a regresso ou eliminao da categoria do bem pblico, com mudana na sua destinao. Em situaes excepcionais, desde que inspiradas na vontade da lei, possvel um bem pblico de uso comum sofrer desafetao, com alterao de sua destinao. a.2. Regime jurdico - Existem critrios para a classificao dos bens pblicos, pelo enfoque da titularidade e da utilizao, conforme os mais tcnicos. Os bens pblicos sujeitam-se a regime jurdico especial, sob cujos princpios acomodam-se regras jurdicas que lhes impem rgida disciplina legal que os diferencia dos bens particulares. Desfrutam os bens pblicos de regime jurdico prprio e excepcional, privilgio que se justifica pela razo de que pertencem ao patrimnio do povo, para quem geram riquezas materiais e espirituais. Como pertencem Nao, diz-se que os bens pblicos compem o domnio pblico, tutorado pelo princpio da indisponibilidade, que se expressa nos predicativos da: a.2.1 inalienabilidade; a.2.2 imprescritibilidade; e a.2.3 impenhorabilidade. O princpio da indisponibilidade, primaz na questo da dominialidade pblica, afirma a natureza jurdica dos bens pblicos, fazendo borda com o princpio da disponibilidade dos bens privados ou particulares. Trata-se de qualidade jurdica que exprime a compreenso natural de que o bem pblico, no se vende, no se d, no se cede e no se adquire, a no ser em condies especiais, previstas em lei. Para o bem pblico e o bem do pblico, solenizam-se e substancializam-se as condies segundo as quais se lhe disponibiliza, sempre em condies e em situaes extraordinrias, que se agigantam em face realidade ordinria que envolve o poder particular sobre o bem que compreende o seu domnio. a.2.1 inalienabilidade - A inalienabilidade consiste no predicativo que persegue o bem, impedindo-lhe a alienao ou a transferncia de domnio, haja vista que, como se lhe veda o alheamento, no pode ser adquirido. Em regra, os bens privados ou particulares, salvo os bloqueios jurdicos que se lhes entranham em situaes especialssimas, granjeiam a liberdade da alienao, da transferncia de domnio, com ou contra a vontade de seu titular - como no caso da usucapio -; os bens pblicos, no. No entanto, a regra da inalienabilidade no se aplica, indiferentemente, a todos os bens pblicos, porquanto se fraciona em: a) vedao absoluta; e b) vedao relativa. H vedao absoluta alienao quanto aos: a) bens pblicos de uso comum ; e b) bens pblicos de uso especial. H vedao relativa alienao quanto aos bens dominicais, haja vista que podem ser alienados, observadas as exigncia da lei. Faz-se necessrio destacar que os bens de uso comum e os bens de uso especial, enquanto conservarem a sua natureza jurdica, so inalienveis. Em ocorrendo a desafetao - fenmeno por fora do qual se transmuda a natureza da destinao ou da categoria do bem pblico -, os bens de uso comum e de bens de uso especial, anilhados nova realidade, agora na condio de bens dominicais, podem ser alienados. No entanto, insta realar que a desafetao, por si s, no basta como justificativa que credencia a alienao dos bens, antes de uso comum do povo ou de uso especial, agora dominicais, porquanto se exige a confeco de um ato legal que a autorize. Em se tratando de bens dominicais, que compem o patrimnio de pessoa jurdica de direito pblico , mostra-se extravagante se exigir que a alienao subordine-se expressa autorizao da lei, razo por que basta a produo de ato legal com fora para alien-lo. Portanto, quando a norma fala que os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei, no significa dizer que toda e qualquer alienao dessa categoria de bens pblicos somente ocorre em havendo expressa autorizao da lei. Cumpre ressaltar, contudo, que a alienao dos bens pblicos dominicais, bens desafetados, sujeitam-se a regime especial de alienao, haja vista que a transferncia de domnio depende de licitao. a.2.2 imprescritibilidade - Trata-se a imprescritibilidade de outro predicativo decorrente da indisponibilidade do bem pblico, por fora do qual se lhe blinda com o destaque jurdico, segundo o qual no se sujeita aos efeitos da usucapio.

A imprescritibilidade, como garantia, alcana os bens pblicos mveis e imveis, sem restrio, sejam de uso comum do povo, de uso especial ou dominicais, haja vista que o prprio Cdigo Civil no discrimina. a.2.3 impenhorabilidade - Em decorrncia do princpio da indisponibilidade, o bem pblico qualifica-se, ainda, pela natureza da impenhorabilidade. Compete realar que, de regra, um bem inalienvel um bem impenhorvel. Outorga-se ao bem pblico - de uso comum do povo, de uso especial ou dominical - a qualidade jurdica que o protege de penhora, razo por que no pode ser apreendido nem dado em garantia. Veda-se, tambm, sejam os bens pblicos gravados com nus, motivo pelo qual no podem ser penhorados nem hipotecados . a. 3 O uso comum dos bens pblicos Estabelece o Cdigo Civil que o uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem. Verifica-se que, na regra geral, o uso comum dos bens pblico d-se de forma: a) gratuita; ou b) retribuda. No importa a natureza do bem pblico - de uso comum do povo, de uso especial ou dominical -, de tal sorte que a regra da gratuidade, em situao extraordinria ou excepcional, devidamente arrazoada, pode se transmudar, mediante a exigncia de retribuio da entidade a cuja administrao pertencer o bem. Evidencia-se que a retribuio de que fala a norma h de observar os princpios informativos de Direito Administrativo, especialmente os da legalidade, razoabilidade, economicidade, moralidade, proporcionalidade, finalidade e interesse pblico. b) Bens particulares - Todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencem - art. 98, in fine, do CC. c) Bem de famlia Para o Cdigo Civil revogado era o ato jurdico em que o casal, ou em que um cnjuge na falta do outro, atravs de ato formal reserva imvel urbano ou rstico de seu patrimnio para residncia da famlia, a se tornar assim imune apreenso por dvida pessoal, desde que no assumida anteriormente pelo instituidor, ou por dvida tributria cujo fato gerador no se pudesse vincular ao prprio imvel. Neste estgio, uma vez designado para uso familiar, o prdio ainda se tornava inalienvel. Mas o tempo modificou o conceito. Sob a roupagem dada pela Lei no. 8.009, o novo bem de famlia dispensa ato formal de instituio, porque j constitudo pela prpria lei, ou pelo Estado, e atinge todo e qualquer imvel onde viva famlia ou entidade, em o tornando impenhorvel, e assim os mveis quitados que o guarneam, ou ainda esses mesmos mveis quitados existentes na casa que - no sendo prpria - for alugada. bvia norma agendi. Um direito objetivo, sob este aspecto. Sem que houvesse a revogao total das disposies do Cdigo Civil a respeito - limitando-se hiptese de coexistirem no mesmo patrimnio dois ou mais bens passveis de uso residencial pela famlia, repita-se - a conviverem assim as normas respectivas, tenho hoje ser possvel definir o bem de famlia como o direito de imunidade relativa apreenso judicial, que se estabelece, havendo cnjuges ou entidade familiar, primeiro por fora de lei e em alguns casos ainda por manifestao de vontade, sobre imvel urbano ou rural, de domnio e/ou posse de integrante, residncia efetiva desse grupo, que alcana ainda os bens mveis quitados que a guarneam, ou somente esses em prdio que no seja prprio, alm das pertenas e alfaias, e eventuais valores mobilirios afetados e suas rendas. Apenas impenhorabilidade visa a verso obrigatria do bem de famlia, pois de inalienabilidade a Lei 8.009 no cogitou. A nica exceo: acrescentar-se- tambm a inalienabilidade ao bem de famlia se houver a escolha de um imvel residencial, dentre outros de domnio do instituidor, pelo sistema para isso ainda vigente dos arts. 1.711 e seguintes do Cdigo Civil, como j expusemos acima. A venda, a sub-rogao em outros bens, do prdio, dos mveis e valores mobilirios afetados voluntariamente, somente podero acontecer se observado o art. 1.717. c.1 Os requisitos essenciais para a caracterizao do bem de famlia: Dois os supostos de direito material para que a residncia da famlia no seja apreendida judicialmente: c.1.1 o prdio deve ser residencial e, alm, c.1.2 o grupo dever estar residindo nele efetivamente. Por primeiro h se tratar de imvel residencial, apropriado para a moradia de pessoas. Se o normal a habitao humana em casas ou apartamentos, em princpio no deveriam ser consideradas como residenciais as construes ainda inacabadas ou os prdios que no se prestem a esse fim, tais como galpes industriais, lojas de comrcio, postos de gasolina etc. Poder-se- demonstrar, ao invs, atravs de prova a mudana de destinao ou a adaptao de prdios no erguidos para residncia, mas que se tenham modificado por motivos quaisquer. Alegaes de possveis alteraes de outros tipos de imvel para o fim residencial no devero ser descartadas de plano na perquirio probatria do bem de famlia, mas devem ser objeto da prudente e sensvel ponderao do juiz, considerado sempre o quadro scio-econmico-cultural brasileiro, nas suas diversificadas regies. Em segundo lugar, que se trate de residncia efetiva do grupo ou ncleo familiar. nica e permanente, diz o art. 5o. da Lei 8.009. A melhor interpretao que se tira desta norma a de que as pessoas estejam alojadas no imvel com nimo de permanncia nele, como sede da famlia. Domiclio no sentido do art. 70 do Cdigo Civil, o lugar onde a pessoa se estabelece como residente e em definitivo.

Mesmo que seus integrantes, periodicamente, estejam fora (p.ex., executivos que viajam, estudos ou cursos que se freqentam dentro ou fora do pas, residncia episdica em outro local, etc.), o que determina esta efetividade o vnculo do grupo ou da pessoa com a habitao, sem a constituio de moradia definitiva em outro lugar. A ocupao do imvel residncia de famlia ou entidade familiar deve ser perene e induvidosa, a ponto de no se a ter como encenao em momento anterior execuo, ato de m-f ou ilcito civil que tem tido sano em julgados diversos, com apoio subsidirio no contedo tico do art. 4o., caput, da Lei referida. hiptese de famlia multi ou pluridomiciliada, que tenha residncias onde alternativamente viva (art. 71 do Cdigo Civil) responde a Lei 8.009 com a indicao prvia, pelo proprietrio, de apenas uma das casas utilizadas, sob pena de se tornar impenhorvel a de valor menor do acervo. Jamais se designa mais de uma residncia, ainda que em cidades diferentes do territrio nacional. Fica fora do alcance de nossa lei, entretanto, outro imvel residencial situado no exterior. A casa de campo ou de praia se excluem, por conseqncia, da inexcutibilidade. de se acrescentar, outrossim, a possibilidade de o nico imvel residencial da famlia ser alugado, temporria ou definitivamente, para custeio de permanncia da famlia em local diverso por necessidade comprovada ou compreensvel, sem a desfigurao do bem de famlia. H orientao jurisprudencial que no entende descaracterizado por isso o bem de famlia, porque o objetivo da Lei 8.009 , justamente, garantir esse patrimnio familiar. OBS.: Os bens pblicos e os bens de famlia so inalienveis, e so insuscetveis de apropriao o ar atmosfrico e a luz solar. Existe ainda as legalmente inalienveis (coisas doadas com clusula de inalienabilidade, bens de diretores de instituies financeiras em liquidao) alm dos bens que constituem direta irradiao da personalidade (liberdade, honra, nome, privacidade, etc). Aula 8 Fatos Jurdicos Fatos Jurgenos. (fato = acontecimento, jure=direito, geno=criar fato que cria, que produz direito) Fato Jurdico, fato jurgeno ou fato gerador todo acontecimento a que uma norma Jurdica atribui um efeito. Washington de Barros[1] define como: acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relaes jurdicas; Miguel Reale[2] informa que todo e qualquer fato de ordem fsica ou social, inserido numa estrutura normativa; Arnold Wald[3] coloca que os fatos Jurdicos so aqueles que repercutem no direito, provocando a aquisio, a modificao ou a extino de direitos subjetivos. Orlando Secco[4] dividiu os Fatos Jurdicos da seguinte forma: 1 Fato jurdico em sentido amplo (sentido lato) - todo acontecimento, dependente ou no da vontade humana, a que a lei atribui certos efeitos jurdicos. o elemento que d origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criao da relao jurdica, concretizando as normas jurdicas. Observa-se que do direito objetivo no surge diretamente os direitos subjetivos, necessrio que exista uma fora que impulsione o acontecimento contido na norma. Para um fato ser jurdico preciso que tenha alguma conseqncia na inter-relao humana. Em alguns casos como, por exemplo, voc chega na faculdade e no cumprimenta um determinado colega, isto no um fato jurdico porque no existe lei que diga que voc tenha que falar com todos os colegas. J seu irmo, no quartel; se no bater continncia aos colegas de farda; sofre conseqncias porque existe uma norma que descreve esta situao e diz que todos devem se cumprimentar com a continncia. 2 Fato jurdico em sentido estrito (stricto sensu) o acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurdicos, que podem ser classificados em: a) Ordinrio como o nascimento, a morte, a menoridade, a maioridade, etc. b) Extraordinrio como o caso fortuito e a fora maior, que se caracterizam pela presena de dois requisitos: o primeiro objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento; e o segundo o subjetivo, que a ausncia de culpa na produo do acontecimento. Na fora maior conhece-se a causa que d origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza , como o raio, que provoca incndio, a inundao, que danifica produtos. No caso fortuito, acidente que gera o dano, advm de causa desconhecida, como o cabo eltrico areo que se rompe e cai sobre fios telefnicos, causando incndio. Aqui trazemos os ensinamentos de Silvio de SalvoVenosa: So fatos jurdicos todos os acontecimentos que, de forma direta ou indireta, ocasionam efeito jurdico. Nesse contexto, admitimos a existncia de fatos jurdicos em geral, em sentido amplo, que compreendem tanto os fatos naturais, sem interferncia do homem, como os fatos humanos, relacionados com a vontade humana. Assim, so fatos jurdicos a chuva, o vento, o terremoto, a morte, bem como o usucapio, a construo de um imvel, a pintura de uma tela. Tanto uns como outros apresentam, com maior ou menor profundidade, conseqncias jurdicas. Assim, a chuva, o vento, o terremoto, os chamados fatos naturais, podem receber a conceituao de fatos jurdicos se apresentarem conseqncias jurdicas, como a perda da propriedade, por sua destruio, por exemplo. Assim tambm ocorre com os fatos relacionados com o homem, mas independentes de sua vontade, como o nascimento, a morte, o decurso do tempo, os acidentes ocorridos em razo do trabalho. De todos esses fatos decorrem importantssimas conseqncias jurdicas. O nascimento com vida, por exemplo, fixa o incio da personalidade entre ns. Por a se pode antecipar a importncia da correta classificao dos fatos jurdicos. A matria era lacunosa mormente em nossa lei civil de 1916. Em razo disso, cada autor procura sua prpria classificao, no havendo, em conseqncia, unidade de denominao. A classificao aqui exposta simples e acessvel para aquele que se inicia nas letras jurdicas.

Partamos do seguinte esquema: Assim, so considerados fatos jurdicos todos os acontecimentos que podem ocasionar efeitos jurdicos, todos os atos suscetveis de produzir aquisio, modificao ou extino de direitos. So fatos naturais, considerados fatos jurdicos em sentido estrito, os eventos que independentes da vontade do homem, podem acarretar efeitos jurdicos. Tal o caso do nascimento mencionado, ou terremoto, que pode ocasionar a perda da propriedade. Numa classificao mais estreita, so atos jurdicos (que podem tambm ser denominados atos humanos ou atos jurgenos) aqueles eventos emanados de uma vontade, quer tenham inteno precpua de ocasionar efeitos jurdicos, quer no. Os atos jurdicos dividem-se em atos lcitos e ilcitos. Afasta-se, de plano, a crtica de que o ato ilcito no seja jurdico. Nessa classificao, como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilcitos como parte da categoria de atos jurdicos, no considerando o sentido intrnseco da palavra, pois o ilcito no pode ser jurdico. Da por que se qualificam melhor como atos humanos ou jurgenos, embora no seja essa a denominao usual dos doutrinadores. Atos jurdicos meramente lcitos so os praticados pelo homem sem inteno direta de ocasionar efeitos jurdicos, tais como inveno de um tesouro, plantao em terreno alheio, construo, pintura sobre uma tela. Todos esses atos podem ocasionar efeitos jurdicos, mas no tm, em si, tal inteno. So eles contemplados pelo art. 185 do atual Cdigo. Esses atos no contm um intuito negocial, dentro da terminologia que veremos adiante. O presente Cdigo Civil procurou ser mais tcnico e trouxe a redao do art. 185: "Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior." Desse modo, o atual estatuto consolidou a compreenso doutrinria e manda que se aplique ao ato jurdico meramente lcito, no que for aplicvel, a disciplina dos negcios jurdicos. Alguns autores, a propsito, preocupam-se com o que denominam ato-fato jurdico. O ato-fato jurdico, nessa classificao, um fato jurdico qualificado pela atuao humana. Nesse caso, irrelevante para o direito se a pessoa teve ou no a inteno de pratic-lo. O que se leva em conta o efeito resultante do ato que pode ter repercusso jurdica, inclusive ocasionando prejuzos a terceiros. Como dissemos, toda a seara da teoria dos atos e negcios jurdicos doutrinria, com muitas opinies a respeito. Nesse sentido, costuma-se chamar exemplificao os atos praticados por uma criana, na compra e venda de pequenos efeitos. No se nega, porm, que h um sentido de negcio jurdico do infante que compra confeitos em um botequim. Ademais, em que pese excelncia dos doutrinadores que sufragam essa doutrina, "em alguns momentos, tornase bastante difcil diferenciar o ato-fato jurdico do ato jurdico em sentido estrito categoria abaixo analisada. Isso porque, nesta ltima, a despeito de atuar a vontade humana, os efeitos produzidos pelo ato encontram-se previamente determinados pela lei, no havendo espao para a autonomia da vontade" (Stolze Gagliano e Pamplona Filho, 2002:306). Por essa razo, no deve o iniciante das letras jurdicas preocupar-se com essa categoria, pois a matria presta-se a vos mais profundos na teoria geral do direito. Quando existe por parte do homem a inteno especfica de gerar efeitos jurdicos ao adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, estamos diante do negcio jurdico. Tais atos nosso Cdigo Civil de 1916 denominava atos jurdicos, de acordo com o art. 81 (ver art. 185 da nova Lei Substantiva Civil); a moderna doutrina prefere denomin-los negcios jurdicos, por ver neles o chamado intuito negocial. Assim, sero negcios jurdicos tanto o testamento, que unilateral, como o contrato, que bilateral, negcios jurdicos por excelncia. Quem faz um testamento, quem contrata est precipuamente procurando atingir determinados efeitos jurdicos. Desses atos brotam naturalmente efeitos jurdicos, porque essa a inteno dos declarantes da vontade. J nos atos meramente lcitos no encontramos o chamado intuito negocial. Neste ltimo caso, o efeito jurdico poder surgir como circunstncia acidental do ato, circunstncia esta que no foi, na maioria das vezes, sequer imaginada por seu autor em seu nascedouro. Nosso legislador de 1916 no atentou para essas diferenas, limitando-se a definir o que entende por ato jurdico, sem mencionar a expresso negcio jurdico. Os atos ilcitos, que promanam direta ou indiretamente da vontade, so os que ocasionam efeitos jurdicos, mas contrrios, lato sensu, ao ordenamento. No campo civil, importa conhecer os atos contrrios ao Direito, medida que ocasionam dano a outrem. S nesse sentido o ato ilcito interessa ao direito privado. No tem o Direito Civil a funo de punir o culpado. Essa a atribuio do Direito Penal e do Direito Processual Penal. S h interesse em conhecer um ato ilcito, para tal conceituado como ilcito civil, quando h dano ocasionado a algum e este indenizvel. Dano e indenizao so, portanto, um binmio inseparvel no campo do direito privado. Por essa razo, o campo da ilicitude civil mais amplo do que o da ilicitude penal. S h crime quando a lei define a conduta humana como tal. H ato ilcito civil em todos os casos em que, com ou sem inteno, algum cause dano a outrem. H situaes em que existe a inteno de praticar o dano. Tem-se a o chamado dolo. Quando o agente pratica o dano com culpa, isto , quando seu ato decorrente de imprudncia, negligncia ou impercia, e decorre da um dano, tambm estaremos no campo do ilcito civil. O ato ilcito, nessas duas modalidades, vinha descrito no art. 159 do Cdigo Civil de 1916: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direto, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". O presente Cdigo, no art. 186, mantm a mesma idia: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito." O vigente diploma, ainda consagra a possibilidade de indenizao do dano exclusivamente moral, como autorizou a Constituio de 1988, substitui a partcula alternativa "ou" presente no Cdigo antigo, pela aditiva "e". Desse modo, na letra da nova lei, no basta violar direito, como estampava o antigo estatuto, necessrio que ocorra o dano a outrem. A matria dar, sem dvida, azo a crticas e a vrias interpretaes, como estudaremos no volume dedicado exclusivamente responsabilidade civil. Trata-se, em ambas as situaes, de qualquer modo, da responsabilidade civil. Na culpa ou no dolo, a vontade est presente, ainda que de forma indireta, como no caso de culpa.

H situaes em que, mesmo na ausncia de vontade, mas perante o dano, ocorre o dever de indenizar. So os casos da chamada responsabilidade objetiva, criados por necessidade social, como nos acidentes de trabalho. Ato-fato jurdico O Ato-Fato Jurdico um fato jurdico qualificado pela atuao humana. um ato humano, com substancia de fato jurdico, no sendo relevante para norma se houve, ou no, inteno de pratic-lo. um "fato humano", onde a relevncia atribuda conseqncia do ato e no a vontade humana. A doutrina os divide em atos reais , atosfatos indenizativos e atos jurdicos caducificantes . importante salientar, que esta espcie do fato jurdico em sentido amplo, no possui uma regra especfica no Direito Civil. Talvez seja por esse motivo que o ato-fato jurdico seja pouco lembrado pela doutrina, apesar de ser uma das espcies do fato jurdico (gnero) capazes de gerar o dever de indenizar. A ao humana, qualificada pela relevncia da vontade do ato praticado, pode ser classificada em lcita ou ilcita. A conduta humana pode ser, portanto, obediente ou contraveniente ordem jurdica. O indivduo pode conformar-se com a as prescries legais, ou proceder em desobedincia a elas. Os atos lcitos so aqueles que guardam conformao com o direito. J os atos lcitos so diametralmente opostos aos atos lcitos, so contrrios ao direito. A aes humanas lcitas se subdividem em ato jurdico stricto sensu e em negcio jurdico. O Ato Jurdico stricto sensu so aes humanas lcitas que geram efeitos previstos em lei. Ele caracterizado pela sua manifestao da vontade limitada. O ato jurdico em sentido estrito, reconhecido por inmeros doutrinadores de escol, constitui simples manifestao de vontade, sem contedo negocial, que determina a produo de efeitos legalmente previstos. Neste tipo de ato, no existe propriamente uma declarao de vontade manifestada com o propsito de atingir, dento do campo da autonomia privada, os efeitos jurdicos pretendidos pelo agente (como no negcio jurdico), mas sim um simples comportamento humano deflagrador de efeitos previamente estabelecidos em lei. O ato jurdico , apenas realiza o fato descrito no tipo legal, ou seja, ele se adequa a discrio ftica legal, produzindo os efeitos previstos em lei. Nada impede portanto que a adequao tpica do ato jurdico stricto sensu gere, como conseqncia, o dever de reparar o dano causado. Esta espcie de fato jurdico se subdivide em atos materiais e participaes. Os ato materiais ou reais, so os atos nos quais existe uma vontade consciente na origem da atividade humana, mas o mesmo no ocorre na produo dos seus efeitos, ou seja, existe uma vontade na produo de um ato, mas no objetivando a produo de seus efeitos, os quais so produzidos sem o seu querer. J as participaes so "atos de mera comunicao, dirigidos a determinado destinatrio, e sem contedo negocial. " (9) Este instituto jurdico, no foi regulado na parte geral do Cdigo Civil de 1916, apenas foi lembrado em normas isoladas na parte especial. J o novo Cdigo Civil de 2002, regulou de forma genrica os atos jurdicos em sentido estrito, aplicando, no que couber, as normas genricas dos negcios jurdicos. Negcio Jurdico Tem origem na doutrina alem e foi assimilado pela Itlia e posteriormente por outros pases. Fundamentalmente, consiste na manifestao de vontade que procura produzir determinado efeito jurdico, embora haja profundas divergncias em sua conceituao na doutrina. Trata-se de uma declarao de vontade que no apenas constitui um ato livre, mas pela qual o declarante procura uma relao jurdica entre as vrias possibilidades que oferece o universo jurdico. Inclusive, h pondervel doutrina estrangeira que entende que o negcio jurdico j uma conceituao superada, tendo em vista o rumo tomado pelos estudos mais recentes (Ferri, 1995:61). H, sem dvida, manifestaes de vontade que no so livres na essncia, mormente no campo contratual, o que dificulta a compreenso original do negcio jurdico. , contudo, no negcio jurdico, at que se estabelea nova conceituao, onde repousa a base da autonomia da vontade, o fundamento do direito privado. No obstante as crticas que sofre, a doutrina do negcio jurdico demonstra ainda grande vitalidade no direito ocidental, mormente na Itlia, Alemanha e Frana. O negcio jurdico continua sendo um ponto fundamental de referncia terica e prtica. por meio do negcio jurdico que se d vida s relaes jurdicas tuteladas pelo direito. Nosso Cdigo Civil de 1916 no regulamentou o negcio jurdico, preferindo trat-lo como ato jurdico. No entanto, esse estatuto civil trata de diferentes modalidades de atos unilaterais e de contratos que nada mais so do que negcios jurdicos. Embora a categoria tambm seja usada no direito pblico, no direito privado que encontramos o maior nmero de modalidades de negcios jurdicos. O atual Cdigo adota a denominao negcio jurdico (arts. 104 ss). O Cdigo de 1916, ao definir ato jurdico no art. 81, estava, na realidade, referindo-se ao conceito j conhecido na poca de negcio jurdico: "Todo ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico." O Cdigo de 2002 preferiu no repetir a definio. Poucas leis o definem, verdade. Lembre-se do Cdigo Civil holands, que no art. 33 do livro terceiro define o negcio jurdico como o ato de vontade que destinado a produzir efeitos jurdicos e que se manifesta com uma declarao. Muito, porm, discutiu a doutrina at chegar a essa sinttica compreenso do fenmeno. Cuida-se muito mais de uma categoria que surge por uma necessidade de sistematizao. NASCIMENTO E AQUISIO DE DIREITOS. a conjuno do direito com seu titular. Adquirir um direito tornar-se o titular do mesmo e ser o titular de um direito possuir o mesmo como coisa prpria, apropriar-se dele. Todo direito pertence a algum que o adquire, e esse algum, em virtude da aquisio, assume a posio de titular do direito, e este titular recebe a denominao de sujeito de direito. FORMAS DE AQUISIO DE DIREITOS ORIGINRIA ocorre quando o sujeito passa a possuir o direito sem que haja qualquer relacionamento jurdico com um outro sujeito na qualidade de titular anterior desse mesmo direito. quando o direito nascer no momento em que o titular se apropria do bem de maneira direta, sem interposio ou transferncia de outra pessoa. O

Direito nasceu como fato. Ex. a ocupao de coisa abandonada (1263 do CC) (1260 CC), a apropriao de uma concha que o mar atira na praia, etc; DERIVADA quando houver transmisso do direito de propriedade de uma pessoa a outra, existindo uma relao jurdica entre o anterior e o atual titular. Ex.compra e venda (481 do CC) , doao (538 do CC), herana (1784 do CC) etc. Ocorre que a transferncia de direitos de um titular para outro pode no ser completa , da pode dividindo-se em: TRANSLATIVA transferncia total dos direitos de um titular para outro. H a aquisio por parte do novo titular e extino por parte do antigo. Ex. compra e venda a vista. CONSTITUTIVA aquela em que o titular anterior ainda mantm consigo alguma parcela do direito sobre o bem objeto da transferncia. Ex. Doao com clusula de usufruto (1390 do CC), alienao fiduciria em garantia (Decreto Lei 911/69). A aquisio pode ser ainda: GRATUITA se no houver qualquer contraprestao. Ex. sucesso hereditria, doao etc. ONEROSA quando o patrimnio do adquirente enriquece em razo de uma contraprestao. Ex. compra e venda. O DIREITO ADQUIRIDO FRANCESCO GABBA, em sua obra A Teoria della Retroattivit delle Leggi,Roma, 1891, escreveu: direito adquirido todo direito que: a) seja conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo;e que b) nos termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu. REYNALDO PORCHAT, na obra Retroatividade das Leis Civis, So Paulo,Duprat, 1909, acrescenta: Direitos adquiridos so conseqncias de fatos jurdicos passados, mas conseqncias ainda no realizadas, que ainda no se tornaram de todo efetivas. Direito adquirido , pois, todo direito fundado sobre um fato jurdico que j sucedeu, mas que ainda no foi feito valer. o que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e/ou personalidade do sujeito de direito. O direito tornase adquirido por conseqncia concreta e direta da norma jurdica ou pela ocorrncia, em conexo com a imputao normativa, de fato idneo, que gera a incorporao ao patrimnio e/ou personalidade do sujeito. Portanto, tal direito adquirido, uma vez incorporado ao patrimnio e/ou personalidade, no pode ser atingido pela norma jurdica nova. EXPECTATIVA DE DIREITO. Do latim expectare, esperar. Situao jurdica da pessoa cujo direito subjetivo, para se perfazer, carece da realizao de um ato ou fato futuro e previsvel. Como diz, com muita propriedade, De Plcido e Silva, a expectativa de direito uma esperana, que se configura na probabilidade ou na possibilidade de o interessado vir a adquirir ou ter um direito subjetivo. No se confunde, a nosso ver, com o direito eventual, que se perfaz sem a previsibilidade inerente expectativa de direito. Exemplificando: o herdeiro de algum ainda no falecido tem mera expectativa de direito quanto ao seu quinho na herana, embora seja previsvel que este, cedo ou tarde, constituir objeto de um direito devidamente caracterizado. J o direito eventual independe de qualquer previso, podendo originar-se do caso fortuito, do acaso, enfim, p. ex., o direito recompensa pela restituio de coisa achada a mera possibilidade de aquisio de direito, que, dependendo ainda de certas circunstncias, ainda no se consumou. A expectativa, por mais legtima que possa ser, no tem garantia contra a lei nova. - DIREITO ATUAL. o que j est estabelecido, j que tem vida em mos de adquirente ou titular, mesmo ainda dependente de condio prestabelecida, inaltervel a arbtrio de outrem, ou seja, de termo inicial. O direito j est sendo exercido. - DIREITO FUTURO. Compreende direito condicional e eventual, ambos dependem da realizao de um fato futuro e incerto, para que possa surtir, integralmente, os seus efeitos. No se mostra consumado. Ex: advogado que ganhar um estgio se for aprovado com nota 10 na disciplina de Introduo ao Estudo do Direito. - DIREITO EVENTUAL. o que nasce de um ato ou fato, em que j se encontra um de seus elementos, mas que no possua o elemento principal para a sua formao. E somente quando ele veio que o direito se gerou. O ATO JURDICO PERFEITO. o ato praticado em certo momento histrico, em consonncia com as normas jurdicas vigente naquela ocasio. o ato consumado, pelo exerccio do direito estabelecido segundo a norma vigente ao tempo em que ele foi exercido. Ressalta-se que o ato consumado e no o ato que ainda est em curso. O ato jurdico perfeito diz respeito ao exerccio do direito de praticar atos jurdicos, ele pressupe um direito adquirido que s se garante aps ser exteriorizado por ato jurdico.No necessita s do direito garantido mas tambm do exerccio do fato. A COISA JULGADA. a qualidade atribuda aos efeitos da deciso judicial definitiva, considerada esta a deciso de que j no cabe recurso. No cabe mais recurso significa que j se percorreram todas as instncias recursais possveis dos Tribunais Superiores ou que j no cabe recurso, porque o prazo para seu ingresso transcorreu sem que houvesse sido interposto Aula 9 Negcio Jurdico NEGCIO JURDICO

Conceito uma espcie do gnero ato jurdico em sentido amplo. Pode ser entendido como toda ao humana, de autonomia privada, com o qual o particular regula por si os prprios interesses. Nele h uma composio de interesses. Os atos praticados pelos agentes foram previstos em lei e desejados por eles. Segundo Caio Mrio de Silva Pereira - so declaraes de vontade destinadas produo de efeitos jurdicos queridos pelo agente10. Continua: O fundamento e os efeitos do negcio jurdico assentam, ento, na vontade, no uma vontade qualquer, mas aquela que atua em conformidade comos preceitos ditados pela ordem legal. Para que o negcio jurdico seja vlido necessrio os seguintes elementos essenciais: a) agente capaz; b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; c) forma prescrita e no proibida pela lei. REQUISITOS PARA A VALIDADE DO NEGCIO JURDICO O negcio jurdico uma emisso volitiva dirigida a um determinado fim. Para que produza todos os efeitos, necessrio que se revista de certos requisitos referentes pessoa do agente, ao objeto da relao e forma da emisso da vontade. A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei (CC, art . 104). Agente capaz Para que o negcio jurdico ganhe plena eficcia produzindo todos os seus efeitos, exige a lei que ele seja praticado por agente capaz. Por agente capaz h que se entender a pessoa capaz ou emancipada para os atos da vida civil. A licitude A licitude est inserida no conceito. mister que o alcance visado pelo ato no seja ofensivo ordem jurdica. A sua liceidade condio essencial eficcia do negcio jurdico, que sempre tem por finalidade produzir efeitos jurdicos atravs da manifestao de vontade. Esta tem que ser sempre voltada para fins legtimos, possveis, determinados ou determinveis. Quando o efeito no for legtimo ou possvel, apesar de existir a vontade, caracteriza-se um ato ilegtimo, ilcito. Forma prescrita ou no defesa em lei Todo negcio jurdico tem uma forma. A vontade, manifestada pelas pessoas, pode ser verbal, por escrito, ou atravs de gestos. Em numerosos casos a lei exige das partes uma forma especial. A regra geral a forma livre. A validade da declarao de vontade diz o art. 107 do CC - no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Isto significa que todas as excees devem ser respeitadas, ou seja, se a lei impuser forma especial, esta dever ser atendida. Por exemplo, a compra de uma casa vista, deve ser atravs da escritura pblica. Se realizada por instrumento particular, no tem validade, porque a lei impe uma forma (CC, artigo 108). INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS Dispe o art. 112 do CC: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Estabelece, pois, uma regra de interpretao destacando o elemento inteno sobre a literalidade da linguagem. Cabe ao intrprete investigar qual foi a real inteno dos contratantes na elaborao da clusula contratual duvidosa ou obscura. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao, finaliza o art. 113 do CC. O objeto tpico do negcio jurdico o contrato. O negcio jurdico o principal instrumento para que as pessoas possam realizar seus negcios privados. Sem os elementos essenciais o negcio jurdico no existe, por conseqncia, no vlido. So elementos acidentais: a) condio; b) termo; c) encargo. Reserva mental O que o agente deseja diferente do que ele declarou. Sua declarao para enganar a pessoa com quem celebrou o negcio jurdico ou a terceiros. Os negcios jurdicos podem ser classificados da seguinte forma: 1. Quanto manifestao da vontade: a) unilaterais a declarao de vontade, feita por uma ou mais pessoas, na mesma direo; b) bilaterais duas manifestaes de vontade, em sentido oposto, porm h coincidncia em relao ao objeto. 2. Quanto s vantagens: a) gratuitos s uma das partes aufere vantagem; b) onerosos ambos os celebrantes possuem nus e vantagens recprocas. 3. Quanto ao tempo em que devam produzir efeitos: a) inter vivos destinados a produzir efeitos durante a vida dos interessados; b) causa mortis emitidos para gerar efeitos aps a morte do declarante. 4. Quanto subordinao: a) principais so os negcios jurdicos que tm existncia prpria e no dependem de nenhum outro; b) acessrios aquele cuja existncia subordina a um outro. 5. Quanto s formalidades: a) solenes so celebrados de acordo com a forma prevista na lei; b) no solenes no dependem de forma rgida para sua celebrao. 6. Quanto pessoa:

a) impessoais no importa quem sejam as partes; b) intuitu personae aquele realizado de acordo com as qualidades especiais de quem o celebra. DA REPRESENTAO O instituto da representao objeto de poucos estudos monogrficos no Brasil, tanto que o Cdigo Civil anterior, de 1916, sequer lhe deu um tratamento especfico, O direito representativo foi tipificado e sistematizado somente no vigente Cdigo Civil, em seus artigos 115 a 120.0 estudo deste instituto compete teoria geral do direito civil e tem conexo e aplicao em vrios ramos do direito, como o direito notarial. Segundo Silvio Venosa, geralmente, o prprio interessado, com sua vontade, que atua em negcio jurdico. Dentro da autonomia privada, o interessado contrai pessoalmente obrigaes e, assim, pratica seus atos da vida civil em geral. Contudo, em uma economia evoluda, h a possibilidade, e muitas vezes se obriga, de outro praticar atos da vida civil no lugar do interessado, de forma que o primeiro, o representante, possa conseguir efeitos jurdicos para o segundo, o representado, do mesmo modo que este poderia faz-lo pessoalmente. O representado, ao permitir que o representante aja em seu lugar, amplia sua esfera de atuao e a possibilidade de defender seus interesses no mundo jurdico. O representante posiciona-se de maneira que conclua negcios em lugar diverso de onde se encontra o representado, ou quando este se encontra temporariamente impedido de atuar na vida negocial, ou ainda quando o representado no queira envolver-se diretamente na vida dos negcios. Para que essa situao ocorra, necessrio, primeiramente, que o ordenamento jurdico a permita e, em segundo lugar, que os requisitos desse mesmo ordenamento jurdico tenham sido cumpridos. Para que tal situao se configure, necessria a emisso de vontade em nome do representado e dentro do poder de representao por ele outorgado ou pela lei. A noo fundamental, pois, a de que o representante atua em nome do representado, no lugar do representado. O representante conclui o negcio no em seu prprio nome, mas como pertencente ao representado. Quem a parte no negcio o representado e no o representante. Reside a o conceito bsico da representao. Estritamente falando, o representante um substituto do representado, porque o substitui no apenas na manifestao externa, ftica do negcio, como tambm na prpria vontade do representado. Evoluo histrica da representao No Direito Romano, os atos possuam carter solene e personalssimo e no admitiam representao. No se tinha idia de que algum pudesse praticar atos por outrem. A obrigao havia de ser contrada pelo prprio titular. Representao Legal e Voluntria A representao pode ser legal ou voluntria, conforme resulte de disposies de lei ou da vontade das partes. Pode-se acrescentar a essas formas a representao judicial, nos casos de administradores nomeados pelo juiz, no curso de processos, como os depositrios, mas isso exceo no sistema. Tambm pode ser considerada forma de representao, ainda que anmala, aquela que tenha um fim eminentemente processual, como o caso do inventariante, do sndico da massa falida, do sndico de edifcios de apartamentos etc. A representao legal ocorre quando a lei estabelece, para certas situaes, uma representao, o que ocorre no caso dos incapazes, na tutela, curatela etc. Nesses casos, o poder de representao decorre diretamente da lei, que estabelece a extenso do mbito da representao, os casos em que necessria, o poder de administrar e quais as situaes em que se permite dispor dos direitos do representado. A representao voluntria baseada, em regra, no mandato, cujo instrumento a procurao. A figura da representao no se confunde com a do mandato. O vigente Cdigo Civil traz, em sua parte geral, disposies gerais sobre a representao (arts. 115 a 120), distinguindo o art. 115 essas duas formas de representao, conferidas "por lei ou pelo interessado". O art. 116 aponta o efeito lgico da representao: "A manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relao ao representado." Esclarece o art. 120 que os requisitos e os efeitos da representao legal so os estabelecidos nas normas respectivas, enquanto os da representao voluntria so os da parte especial do Cdigo, principalmente no contrato de mandato. Deve-se entender que o representante conclui negcio cujo efeito reflete no representado. importante que os terceiros tenham cincia da representao, sob pena de inviabilizar o negcio jurdico. Essa uma das questes fulcrais da matria. O art. 118 do atual diploma estatui que "o representante obrigado a provar s pessoas, com quem tratar em nome do representado, a sua qualidade e a extenso de seus poderes, sob pena de, no o fazendo, responder pelos atos que a estes excederam" (art. 118). Tambm o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a terceiros. Sem que o terceiro tenha plena cincia da representao, sua extenso e qualidade, seja ela voluntria ou legal, o dito representante responder pela prtica de atos que excederem os poderes. A esse propsito, o art. 119 pontifica ao afirmar que anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou. A questo, como se v, complexa e depende da apurao probatria no caso concreto. Procurando o atual Cdigo restringir a instabilidade dos negcios jurdicos de maneira geral, neste passo o atual ordenamento estabelece o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulao, a contar da concluso do negcio ou cessao da incapacidade. A idia essencial da representao (levando-se em conta que o representante atua e emite vontade em nome do representado, que verdadeiramente quem adquire, modifica ou extingue direitos) de que o representante possui poder de representao. Tal poder , portanto, o ponto central do instituto. Na verdade, em qualquer modalidade de representao, tal poder deflui da lei, pois somente h poder de representao quando o ordenamento jurdico o permite. Tal poder de representao legal quando emana diretamente da lei, como j vimos no caso dos incapazes. No caso das pessoas jurdicas, o art. 17 do Cdigo antigo dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem. No se tratava de representao tpica, pois os diretores agem como se fossem a prpria pessoa jurdica, tanto que preferimos dizer que as pessoas jurdicas so presentadas e no representadas. No existe, no caso,

duplicidade de vontades, pois falta declarao volitiva do representante em lugar do representado. A pessoa jurdica projeta sua vontade no mundo jurdico por meio de seus rgos. O poder de representao convencional nos casos de representao voluntria, quando uma pessoa encarrega outra de represent-la; esse efeito normalmente conseguido com o mandato. A doutrina entende que a procurao, forma pela qual se estampa o mandato, figura autnoma e independente dele, porque na maioria das vezes, a procurao tem em mira regular unicamente a relao interna de gesto entre mandante e mandatrio. Deve ser intuda a procurao como mero instrumento do mandato. Todavia, deve ficar assentado que, sempre que houver mandato, haver representao. Alguns autores entendem que pode haver representao sem a existncia de mandato, ainda que o representado ignore inicialmente os atos praticados por sua conta. Colin e Capitant (1934:76) colocam nesse caso a situao da gesto de negcios. Suponha-se, no exemplo clssico, que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da casa ao lado, que ameaa ruir, ou passe a tratar do animal de estimao quando a pessoa responsvel ausentou-se. O gestor de negcios estaria agindo como representante, sem que houvesse sido outorgado o mandato. Trata-se, portanto, de atuao oficiosa do gestor em nome de outrem, sem ter o primeiro recebido incumbncia para tal. A existncia de representao na negotiorum gestio convertida, uma vez que de incio o gestor procede sem qualquer autorizao do dono do negcio. Posteriormente, pode haver ratificao por parte do interessado. Tal ratificao tem o condo de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato. H parcela de representao legal na gesto, porque, de incio, no h voluntariedade do dono do negcio. Por essas circunstncias, ficando a gesto de negcios em ponto intermedirio entre a representao legal e a voluntria, Caio Mrio da Silva Pereira (1978, v. 1:541) prefere cham-la "representao especial". Uma vez realizado o negcio pelo representante, como se o representado houvesse atuado, pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o ltimo. Tudo se resume, porm, no poder de representao. No contedo desse poder, deve-se examinar se a representao foi corretamente exercida. Como a idia central da representao se funda no poder de representao, aquele que trava negcios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se, para o determinado ato em tela, o representante possui poderes. esse o sentido estabelecido pelo referido art. 118 do atual Cdigo. Quando se trata da representao legal, na lei que se procura o teor do poder de representao. O pai, na administrao de bens do filho, possui poderes gerais de gerncia, no podendo, contudo, alien-los ou grav-los, sem autorizao judicial. Para contrair obrigaes, o princpio o mesmo. Tal no ocorre, porm, quando se tratar de aquisio de direitos que, em tese, beneficiam o menor ou incapaz. A lei tem em mira, a, a proteo ao incapaz de consentir. Na representao voluntria, na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extenso dos poderes outorgados ao representante. O representante legal pode, por sua vez, constituir representante voluntrio que representar o incapaz em determinados atos. Questo interessante neste tpico a chamada autocontratao. Parte-se do seguinte pressuposto: se o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar consigo mesmo, surgindo a figura do autocontrato. H no caso a figura de dois contratantes numa s pessoa. H vrias circunstncias que desaconselham tal procedimento. O atual Cdigo Civil, ao contrrio da lei vigente, traz dispositivo sobre a matria: "Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Pargrafo nico. Para esse efeito, considera-se celebrado pelo representante o negcio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido substabelecidos." Nesse caso, h ausncia de duas vontades distintas para a realizao do negcio. Moralmente, o negcio tambm desaconselhvel, pois inelutavelmente haver a tendncia de o representante dar proeminncia a seus interesses em detrimento dos interesses do representado. Nosso Cdigo de 1916, apesar de no possuir dispositivo proibindo, como o art. 181 do Cdigo alemo ou semelhante ao vigente Cdigo, possua vrias disposies casusticas que probem, por exemplo, o tutor de adquirir bens do pupilo, o mandatrio de adquirir bens do mandante, e assim por diante. A proibio cai por terra, no entanto, como diz inclusive o atual estatuto, quando o prprio interessado, ou seja, o representado, autoriza a autocontratao; supera-se a o inconveniente da inexistncia de duas vontades, pois passam elas a existir ex radice, isto , desde o nascedouro do negcio. Dessa matria tratamos especificamente em nosso Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. Representar, portanto, agir em nome de outrem. Quem age em nome de outrem sem poderes pratica ato nulo ou anulvel. Quando do estudo do mandato, aprofundaremos a noo de representao voluntria em nosso Direito civil: contratos em espcie e responsabilidade civil. A tratamos tambm, com maior dimenso, do mandato em causa prpria. ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGCIO JURDICO So elementos dispensveis para a celebrao do negcio jurdico. Tm como objetivo modificar uma ou algumas conseqncias naturais dos negcios jurdicos. So declaraes acessrias de vontade. 1. Condio uma clusula que subordina o efeito jurdico ao efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto. A incerteza deve ser objetiva e no subjetiva. 1.1. Classificao: a) quanto possibilidade: possvel e impossvel (fsica ou jurdica); b) quanto licitude: lcita e ilcita; c) quanto participao dos celebrantes: causal ( depende de acontecimento fortuito ou da vontade exclusiva de terceiros), potestativa (depende da vontade exclusiva de uma das partes), simplesmente potestativa ( fica totalmente sobre a vontade de uma das pares, nesse caso, nulo), mista ( junta a vontade de uma ou ambas as partes com a vontade de terceiro); d) quanto ao modo de atuao:

- Suspensiva a eficcia do negcio jurdico fica suspensa at a implementao de evento futuro e incerto. As partes protelam o negcio temporariamente a eficcia, quando o evento futuro e incerto acontecer o negcio se realiza. - Resolutiva subordina a ineficcia do negcio a evento futuro e incerto. Quando ocorre o evento futuro e incerto extingue-se os efeitos do negcio jurdico. 1.2. so condies no aceitas pelo direito: a) no se casar; b) exlio ou morada perptua em determinado lugar; c) exerccio de determinada profisso; d) seguimento de determinada religio; e) aceitao ou renncia de herana; f) reconhecimento de filho; g) emancipao. 2. Termo o dia que comea ou extingue o negcio jurdico, subordina-se a evento futuro e certo. Classifica-se da seguinte forma: a) termo certo estabelece de uma data de calendrio; b) termo incerto evento futuro, que se verificar em data indeterminada; c) termo suspensivo a partir dele se pode exercer determinado direito; d) termo resolutivo a partir dele cessa os efeitos do negcio jurdico. 3. Encargo ou modo clusula acessria, em regra, descreve atos de liberalidade inter vivos ou causa mortis , que impe nus ou obrigao a uma pessoa contemplada pelos referidos atos. O encargo no suspende a aquisio ou exerccio de direito. Aula 10 Defeitos do Negcio Jurdico NO NOVO CDIGO CIVIL: FRAUDE, ESTADO DE PERIGO E LESO Humberto Theodoro Jnior SUMRIO: 1. Intrito. 2. Defeitos do negcio jurdico. 3. Diferena entre invalidade e ineficcia. 4. O erro de nominar a fraude contra credores de anulabilidade e no de ineficcia. 5. Em sntese. 6. Os vcios de consentimento e a anulabilidade do negcio jurdico. 6.1. Teoria da vontade real. 6.2. Teoria da declarao. 6.3. Teoria da responsabilidade. 6.4. Teoria da confiana. 1. Intrito O tema dos defeitos do ato jurdico prepara a abordagem legal das invalidades - nulidade e anulabilidade. O Novo Cdigo Civil evoluiu grandemente nesse campo de defeitos do negcio jurdico inserindo, no direito positivo, novas e relevantes figuras como a leso (art. 157) e o estado de perigo (art. 156), atendendo, dessa maneira, a notrios anseios sociais. Deslocou, tambm, com inegvel acerto, a simulao do campo das anulabilidades para o das nulidades (art. 167). Cometeu, todavia, um desservio ao direito civil brasileiro, ao manter a fraude contra credores dentre as causas de anulabilidade do negcio jurdico (arts. 158 a 165), j que os rumos traados pelo direito comparado contemporneo e a lio da doutrina nacional desde muito catalogam a impugnao pauliana no mbito da ineficcia, e no da invalidade. Alm de atribuir efeitos imprprios natureza dos negcios viciados, rene o Cdigo fenmenos heterogneos sob a denominao nica de defeitos do negcio jurdico. Na verdade, nada h em comum entre os vcios de consentimento (ou de vontade) - erro, dolo, coao etc. e os vcios funcionais (ou sociais), como a fraude contra credores. Nos vcios de consentimento o ato defeituoso porque a vontade do agente no se forma corretamente, j que no fora o defeito de que se ressentiu no processo de formao, manifestar-se-ia, certamente, de maneira diversa. Ou seja, sob influncias que atuam anormalmente sobre seu psiquismo, o comportamento do agente difere daquele a que sua vontade livre e consciente o conduziria[1]. J na fraude contra credores (assim como na simulao), a declarao de vontade no se afasta do propsito que efetivamente o agente teve ao pratic-la. O negcio jurdico porventura configurado resulta do livre e consciente desejo dos contratantes, de sorte que inexiste disparidade entre o querido e o declarado[2]. A sano que, na espcie, se aplica ao negcio no em proveito de um dos contratantes, mas de terceiro ou terceiros atingidos pelos efeitos do ato fraudulento. Da porque no h defeito algum na formao do negcio, quer quanto aos seus elementos essenciais, quer quanto aos requisitos de validade entre as partes. A censura da lei se volta apenas para um plano exterior ao negcio, o de seus reflexos sobre o meio social. Por isso se costuma qualificar a fraude como vcio social. Como explicar, ento, o agrupamento de figuras to dspares como os vcios de consentimento e os vcios sociais no mesmo segmento dos defeitos do negcio jurdico? Simplesmente porque, na tica do Cdigo de 1916, todos eles conduziriam a uma s sano: a anulabilidade. Mas, to diferentes eram os dois fenmenos, que mesmo submetendo-os ao regime comum das anulabilidades, no pde o Cdigo velho deixar de reconhecer que a invalidade teria conseqncias no uniformes, conforme o vcio fosse de vontade ou social. No primeiro caso, a proteo era para o agente vtima do defeito, de maneira que a invalidao seria decretada em seu benefcio; no segundo, a anulao operaria em favor dos terceiros lesados e no do agente do ato defeituoso[3].

Ora, esse tratamento promscuo de fenmenos irredutveis entre si s se justificava pelo fato de ao tempo da elaborao do Cdigo velho no se dominar, ainda, com a segurana, a distino, entre anulabilidade e ineficcia relativa. Num Cdigo do Sculo XXI, todavia, inaceitvel que se mantenham coisas to dspares sob regime nominalmente igual, mas de conseqncias substancialmente diversas. A impropriedade gritante e ser, na prtica, fator de muita confuso e prejuzos, pelos reflexos que certamente acarretar segurana jurdica. 2. Defeitos do negcio jurdico Para o Cdigo, h defeito no negcio jurdico quando este padece de deficincia nos elementos constitutivos capaz de permitir sua anulao, seja por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores (arts. 138 a 166). Da mesma deficincia ressente-se o negcio praticado por agente relativamente incapaz (art. 171, I), embora a hiptese no venha elencada no captulo em que o Cdigo rene e descreve os defeitos do negcio jurdico (Cap. IV do Ttulo I, Livro III, art. 138 a 165). O defeito se passa, portanto, no terreno da validade do negcio jurdico, ou seja, na sua aptido, ou no , para produzir os efeitos jurdicos visados pelo agente. Quando o negcio se acha completamente despido de fora para gerar tais efeitos diz-se que ocorre nulidade (art. 166); e quando os efeitos so produzidos, mas com risco de serem inviabilizados por provocao de quem se viu prejudicado pela prtica viciada, o que se d a sua anulabilidade (art. 171). Isto , o negcio no nulo, porque uma vez consumado entra a produzir seus naturais efeitos. Estes, porm, correm o risco de serem frustrados pelo poder que se reconhece ao prejudicado de anular o negcio, retirando-lhe a potencialidade de manter os efeitos de incio produzidos. Para o Cdigo, como se v, o negcio vlido ou invlido. Se vlido, apresentar-se- em condies de produzir todos os efeitos jurdicos dele esperados. Se invlido, ou no produzir efeito algum (nulidade), ou poder ser ulteriormente privado de seu efeito (anulabilidade). Enfim, o sistema adotado resume-se a ter como base o binmio validade-invalidade, no plano geral, e o acanhado confronto entre nulidade e anulabilidade, no plano restrito da invalidade. H nessa sistemtica uma confuso, intolervel para o grau atual de desenvolvimento da cincia do direito, entre invalidade e ineficcia, porque na vetusta tica do Cdigo, no h como negar efeito, no todo ou em parte, a um negcio jurdico como o praticado sob a fraude seno imputando-lhe a mcula da invalidade, ou seja, tratando-o como ato nulo ou anulvel. Realmente, no final do Sculo XIX, quando CLVIS BEVILAQUA redigiu o projeto que, em 1916, viria a converter-se no primeiro Cdigo Civil Brasileiro, a teoria da eficcia e da ineficcia, ainda no estava suficientemente explorada e sistematizada. Por isso, se jogava apenas com as idias de validade e nulidade, dentro das quais deveriam acomodar-se todas as situaes de negcios jurdicos impotentes plena gerao de efeitos. Reconhecia, ento, o autor do Projeto do velho Cdigo que a teoria das nulidades ainda se apresentava vacilante na doutrina, circunstncia que aliada falta de nitidez dos dispositivos legais, ausncia de princpios diretores do pensamento em funo legislativa, vinha dando a esse assunto um aspecto particularmente rebarbativo[4]. Lembra CLVIS que nas origens romanas o sistema era extremamente singelo: se o ato fora praticado contra prescrio legal, era nulo, o que equivalia dizer, no tinha existncia para a lei[5]. O rigor da lgica jurdica esposada pelo preceito se manifestou inconveniente em vrias situaes, pelo que o direito pretoriano cuidou de abrand-lo, por meio de distines que conduziram a reunir em setores diferentes os atos nulos de pleno direito, cuja ineficcia no dependia de resciso, e os atos defeituosos, cuja nulidade dependia de sentena para ser reconhecida. Foi essa doutrina que, predominando ainda ao tempo da elaborao do Projeto Bevilaqua, se tornou o critrio legal de catalogar as invalidades adotado pelo Cdigo Civil de 1916. Reconhecia, porm, CLVIS que, sem embargo da opinio unnime sobre a existncia dos dois tipos de nulidade, no existia entre os doutrinadores um consenso sobre quais atos deveriam entrar numa classe ou noutra, nem tampouco sobre o critrio de distribuio, nem ao menos sobre se as duas categorias seriam, realmente, suficientes para conter todos os atos, a que a ordem jurdica recusa apoio[6]. Ciente de que os atos ineficazes no poderiam limitar-se s categorias da nulidade e da anulabilidade, o seu Projeto contemplava tambm a figura dos atos inexistentes, preconizada por AUBRY et RAU. Na concepo de CLVIS, o ato inexistente mais do que ato nulo, porque no tem sequer a aparncia de um ato jurdico de seu gnero. No entanto, o Cdigo preferiu ignorar a categoria da inexistncia para contemplar, no campo da ineficcia, apenas a nulidade e a anulabilidade, agrupando analiticamente as hipteses enquadrveis em cada uma das categorias legais. Explica o autor do Projeto que o critrio adotado foi o de considerar a nulidade como um gnero que admite duas espcies, conforme o grau de intensidade do fenmeno. Por nulidade em sentido lato deve-se entender a declarao legal de que a determinados atos jurdicos se no prendem os efeitos ordinariamente produzidos pelos atos semelhantes. A privao de efeitos uma pena aplicada a quem pratica o ato violando a lei. Consiste essa pena justamente na privao dos direitos ou vantagens, que o ato teria conferido se fosse conforme a lei[7]. No entanto, a reao da ordem jurdica contra o ato nulo no se d sempre com a mesma intensidade, tendo em vista que os interesses feridos pela ilegalidade nem sempre so da mesma natureza ou da mesma relevncia. Assim, quando a norma violada daquelas que agasalham princpios bsicos da ordem jurdica, pondo em jogo interesses de ordem pblica, ocorre a nulidade de pleno direito, como a reao mais enrgica contra a prtica ilegal. Mas quando os preceitos ofendidos pelo ato se destinam mais particularmente a proteger os interesses privados da pessoa que dele participou, a reao contra sua eficcia atenuada porque depender da vontade individual do interessado. O ato, neste caso, ser apenas anulvel[8]. Como a nica classificao disponvel na tica do Cdigo de 1916, no plano da ineficcia era a dicotomia nulidade - anulabilidade, todos os casos em que se pretendeu negar algum tipo de efeito ao negcio

jurdico foram catalogados ou como nulos ou como anulveis. No se concebia, na sistemtica adotada, que um ato vlido pudesse ser havido como ineficaz, ou seja, se apresentasse como incapaz de produzir o efeito para o qual foi praticado. Todas as hipteses de recusa legal de eficcia, por motivos atribudos a desvios de vontade do agente foram catalogados como vcios de vontade geradores de anulabilidade. Como, todavia, o defeito s vezes se localizava na formao da vontade (anormalidade psquica), e outras vezes se prendia apenas a desvios ticos de finalidade (fim de prejudicar a outrem ou fugir das prescries legais), CLVIS concebeu uma classificao que diferenciava duas classes de vcios da vontade na prtica do ato jurdico: a) os vcios de consentimento, em que a vontade se forma imperfeitamente por defeito de conscincia ou liberdade: erro, dolo e coao; e b) os vcios sociais, que no provocam desarmonia entre o psiquismo e a vontade exteriorizada, mas que se dirigem a resultados anti-sociais: a simulao e a fraude contra credores. Coisas heterogneas, como se v, foram aglomeradas no velho Cdigo sob o rtulo de vcios de vontade, porque s dispunha o legislador de um nico caminho para negar eficcia. A doutrina nacional, no entanto, a partir da evoluo cientfica da conceituao da ineficcia e da experincia do direito comparado, pde atribuir a certas anulabilidades do Cdigo sua verdadeira natureza, que seria a de ineficcia relativa ou inoponibilidade, malgrado a terminologia inadequada e superada do velho diploma legal. Sem embargo de tal esforo cientfico, que logrou respaldo significativo na jurisprudncia, o novo Cdigo vem luz no Sculo XXI repetindo, ipsis litteris, o anacrnico e superado regime de anulabilidades do estatuto de 1916. Ou seja, o vcio social - fraude contra credores - continua arrolado como causa de anulabilidade, ao lado de vcios de consentimento como o erro, o dolo e a coao, muito embora nada tenha em comum com eles, nem no mundo ftico, nem no jurdico. Ignorou o legislador do Sculo XXI toda a conquista da cincia do direito do Sculo XX em torno da sistematizao dos planos de atuao da vontade no campo jurdico. Isto, porm, no impede que os fenmenos ligados aos efeitos do negcio jurdico sejam catalogados e analisados cientificamente pelo jurista. O erro do legislador no tem a fora de mudar a natureza das coisas. Se a lei no sabe distinguir entre entidades to diferentes como so a anulabilidade e a ineficcia relativa, cabe ao intrprete faz-lo. Vamos, pois, fazer a distino que o legislador no soube captar, ou o que pior, conhecendo as categorias, no cuidou de observ-las com o indispensvel rigor. 3. Diferena entre invalidade e ineficcia A aplicao da sano da ineficcia, e no da invalidade, decorre de uma valorao da lei em torno dos interesses a resguardar numa prevista conjuntura em que certo negcio jurdico se desenvolve. Feito o cotejo entre o tipo ou gnero de negcio e a situao especial cogitada, a lei exprime uma valorao negativa que , de certo modo, o reverso da outra, positiva, que a lei faz relativamente ao negcio-tipo a que liga a produo de novas situaes jurdicas[9]. Da a restrio que se faz, diminuindo a rea de incidncia dos efeitos prprios do tipo legal respectivo. A distino entre o ato invlido (nulo ou anulvel) e o ato ineficaz revela-se, na moderna cincia jurdica, como indispensvel, dado ser irrecusvel a substancial diferena de natureza e conseqncias das duas figuras jurdicas[10]. A invalidade, para BETTI, aquela falta de idoneidade para produzir, por forma duradoura e irremovvel, os efeitos essenciais do tipo, como sano inobservncia dos requisitos essenciais impostos pela lei. J a ineficcia qualifica-se, ao contrrio, como caracterstica de um ato em que estejam em ordem os elementos essenciais e os pressupostos de validade, quando, no entanto, obste sua eficcia uma circunstncia de fato a ele extrnseca[11]. No campo vasto da ineficcia, assume relevo marcante a figura da ineficcia relativa ou inoponibilidade, que se configura quando, no sistema da lei, um ato, no privado de validade, pode ser ineficaz apenas a um ou outro interessado, em ateno especial de alguma deficincia sua[12]. Adverte TRABUCCHI que de maneira alguma se deve confundir essa figura com a da invalidade do negcio, porque o negcio validamente concludo no perde sua substncia, embora, em face de outros fatores, no produza todos os seus efeitos[13]. Em suma, a lei conceitua como ineficcia relativa o caso em que considera o ato ineficaz apenas em relao a uma determinada pessoa, conservando-se para os demais, no obstante ineficaz[14]. Enquanto a anulao do ato viciado apaga todos os seus efeitos, reduzindo as partes ao estado anterior sua prtica (Novo Cdigo Civil, art. 182; Cdigo de 1916, art. 158), o reconhecimento da ineficcia conserva as partes do negcio jurdico na mesma situao em que o ato as colocou. Nosso Cdigo Civil de 1916, redigido em poca em que a categoria da ineficcia ainda no se achava cientificamente bem elaborada entre os juristas, englobou como caso de anulabilidade, por exemplo, a fraude contra credores, que os cdigos posteriores vieram a tratar como hiptese de tpica ineficcia relativa. Doutrina e jurisprudncia, no entanto, puderam construir a teoria da fraude como de ineficcia, levando em conta no s os prprios efeitos que o velho Cdigo Civil lhe imputava e que no se igualavam aos da anulao verdadeira, mas tambm considerando um critrio sistemtico estabelecido a partir de outras figuras similares revocao pauliana e que foram tratadas por leis posteriores como sujeitas ineficcia relativa, por textos expressos (revocatria falencial e fraude de execuo). Nada obstante, o novo Cdigo Civil, volta a reproduzir textualmente o regime da fraude contra credores concebido pelo cdigo antigo, mantendo-a como causa de anulabilidade do negcio jurdico e ignorando, por completo, a categoria dos atos ineficazes. Essa viso equivocada e retrgrada do legislador, ainda que traduzido em literal disposio do novo estatuto civil, no impedir, obviamente, que a verdadeira natureza da figura jurdica seja retratada e proclamada por seus intrpretes e aplicadores. O fato de o legislador ignorar uma categoria ou tipo jurdico no muda a natureza da coisa.

A lei e a doutrina podem criar conceitos prprios para os institutos jurdicos, fixando-lhes elementos e requisitos, mas no podem criar tipos ou categorias, cuja existncia cabe cincia comprovar e reconhecer. Explica OLMPIO COSTA JNIOR: Bem a propsito, se o conceito abstrato e surge de pura abstrao ou dissociao do concreto (HEGEL), o tipo representa um retorno realidade (ENGISCH) e se enraza no geral concreto (LARENZ), como instrumento de compreenso e explanao de fenmenos que se reiteram de determinado modo[15]. Por isso mesmo, os tipos, diferentemente dos conceitos, no se criam ou se inventam somente se descobrem; nem se definem em seus prprios termos - apenas se descrevem[16]. Da que o fato de o Cdigo lidar apenas com as categorias da nulidade e da anulabilidade no impede que a cincia jurdica descubra no bojo do ordenamento positivo situao patolgica do ato jurdico que no configure nem o tipo da nulidade nem o da anulabilidade, sem embargo de ter recebido do legislador o rtulo de um deles. O que importa descobrir cientificamente a natureza da coisa para, no resultado prtico visado pelo legislador, encontrar o critrio que realmente vai conduzir classificao do fenmeno no local que lhe corresponde. Nesse trabalho, evidentemente, despida de maior significado a opinio do legislador, j que concebida a figura jurdica, no lhe dado alterar ou ignorar a natureza da coisa dentro do mundo do direito onde ela se insere. O legislador no tem compromisso cientfico com o direito. O jurista que interpreta e aplica a norma do legislador, ao contrrio, tem sempre de agir cientificamente, a fim de encontrar e definir o efeito concreto do texto legislado. O intrprete da lei, por isso, no pode, de maneira alguma, ser um mero repetidor das palavras do legislador. Como cientista, dispe de mtodo prprio para desvendar o sentido e alcance da norma, sem se escravizar literalidade do texto legal. Descoberta uma nova categoria jurdica e sistematizado o seu posicionamento no esquema geral do direito, os institutos antigos do ordenamento em vigor havero de sofrer o impacto do avano cientfico obtido. 4. O erro de nominar a fraude contra credores de anulabilidade e no de ineficcia Repetir a qualificao da fraude como causa de anulabilidade do negcio jurdico, exatamente como o fazia o Cdigo velho, importa submeter a lei nova a toda censura que j se acumulara contra o diploma revogado, a propsito do tema. Com efeito, a no ser por apego literalidade do Cdigo de 1916 ningum defendia a anulabilidade do negcio praticado em fraude de credores. Mesmo assim j se tranquilizava a tese de que no mais se poderia solucionar o problema exegtico in casu como se a textualidade fosse o nico caminho disponvel ao aplicador da norma legal. Fazer prevalecer a simples letra da lei, equivaleria, a desprezar, por inteiro, o quadro histrico em que o velho Cdigo Civil foi redigido, e no atribuir influncia alguma aos interesses visados pelo legislador, aos fins colimados pela sano oculta sob a literalidade dos arts. 106 a 113 do Estatuto de 1916, abstendo-se, ainda, do cotejo sistemtico da pauliana com outras revocaes provocadas pela fraude contra credores disciplinadas por leis posteriores ao Cdigo. Assim agindo, acabar-se-ia por conferir definio da lei uma inatacabilidade que a moderna cincia do direito no reconhece. Vem a propsito a advertncia de FBIO KONDER COMPARATO: A nova cincia jurdica no despreza, evidentemente, os conceitos e as definies, como instrumentos indispensveis aplicao do direito, mas considera tais instrumentos sempre perfectveis e provisrios, em funo da constante observao histrica da vida humana em sociedade[17]. No nosso entender, a interpretao dos dispositivos codificados referentes ao pauliana, que o novo Cdigo herdou do anterior, tem de ser feita a partir das seguintes premissas: a) ao tempo do Cdigo velho, a doutrina brasileira no havia desenvolvido, ainda, a teoria da ineficcia como fenmeno distinto da nulidade e da anulabilidade; b) ao sancionar a fraude contra credores, o Cdigo vetusto levou em conta o conflito de interesses entre o poder de dispor do devedor e o direito garantia patrimonial com que conta o credor e valorizou a repulsa que a conscincia social faz a toda espcie de m-f; c) declarando anulvel o ato do devedor prejudicial garantia do credor, o objetivo visado com tal sancionamento foi, sem dvida, o de sanar o seu prejuzo, restabelecendo a garantia patrimonial violada pelo ato dispositivo do devedor insolvente. Visando coibir a fraude e restaurar a garantia genrica do credor sobre o patrimnio do devedor, o antigo Cdigo declarou, textualmente, que o ato de disposio deste, praticado em estado de insolvncia, era anulvel. Mas no o fez dentro do conceito que a prpria codificao assentara para os efeitos da anulabilidade, e, sim, para alcanar uma eficcia especial ou sui generis. Com efeito, ao sistematizar as nulidades o antigo Cdigo Civil definiu como conseqncia natural da anulao do ato jurdico a restituio das partes ao estado em que antes se achavam (art. 158). Quando, porm, tratou da fraude contra credores, teve a preocupao de estatuir efeito diverso para aquilo que chamava de anulao do ato do devedor prejudicial a seus credores. No deixou a eficcia da anulao seguir sua disciplina geral, que seria a de fazer com que o adquirente restitusse ao alienante o bem deste adquirido, ao mesmo tempo em que este ficaria sujeito reposio do preo em favor daquele. Aqui, o que se estatuiu foi que a vantagem resultante da revocao no seria a restituio das partes do contrato fraudulento ao estado anterior, mas a integrao do bem alienado no acervo passvel de execuo pelos credores do alienante. o que se depreende do texto do art. 113, onde a velha lei afirmava, expressamente, que a vantagem da sentena anulatria reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. A lei, ento, incluiu formalmente a fraude contra credores no quadro das anulabilidades sem contudo, atribuir-lhes os efeitos substanciais prprios deste tipo de defeito do ato jurdico. Se, pois, sua eficcia no era a da anulabilidade, nada impedia que a doutrina se afastasse da literalidade da lei para definir qual a

verdadeira natureza da sano aplicvel fraude contra credores, levando em conta os interesses tutelados e os objetivos visados pela tutela concebida pela lei, na espcie. Nessa ordem de idias, no pelo fato de o Cdigo velho no sistematizar a categoria dos atos ineficazes que ela seja estranha ao nosso direito, j que, sem rotul-la expressamente, nosso ordenamento, no s na codificao civil, como em leis posteriores, emprega o mecanismo de privar alguns atos jurdicos de efeito em relao a certas pessoas, sem, todavia, trat-los como invlidos (por exemplo: os efeitos do contrato no registrado, ou da hipoteca no inscrita, no atingem terceiros, embora tais atos sejam plenamente vlidos entre as partes - Cod. Civil de 1916, arts. 135 e 848). O velho Cdigo Civil tambm no fazia a distino conceitual entre prescrio e decadncia, rotulando toda forma de extino dos direitos pelo decurso do tempo sob o nomen iuris de prescrio. Isto, porm, no impediu que a doutrina e jurisprudncia procedessem separao das duas figuras jurdicas e extrassem da distino enormes conseqncias tericas e prticas. Se, pois, a lei civil quis com a sano fraude simplesmente resguardar os credores dos prejuzos que o ato do devedor insolvente poderia acarretar-lhes, o que fez foi cominar-lhe uma ineficcia relativa. No criou uma anulabilidade, malgrado o emprego incorreto do nomen iuris utilizado. Se, porm, era compreensvel o equvoco ao tempo da elaborao do Cdigo Bevilaqua, hoje totalmente inadmissvel que o Cdigo novo venha a repetir o mesmo texto anacrnico e quase centenrio. 5. Em sntese O legislador ignorou no s o avano da cincia jurdica consolidado em amplo consenso doutrinrio, como desprezou a larga construo do direito comparado ao longo do Sculo XX em torno dos planos da existncia, validade e eficcia. Cdigos antigos, como o da Argentina, v.g., passaram por reforma de texto, a fim de que a fraude contra credores tivesse seu regular enquadramento no plano de ineficcia relativa e no mais no campo da invalidade. Deixou de ler at mesmo o que desenvolvera, entre ns, PONTES DE MIRANDA h mais de cinqenta anos: Para que algo valha preciso que exista. No tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que no existe. A questo da existncia uma questo prvia. Somente depois de se afirmar que existe possvel pensar-se em validade ou invalidade (...). Os fatos jurdicos, inclusive atos jurdicos, podem existir sem serem eficazes. O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra eficcia tem que a de negcio jurdico unilateral, que, perfeito, aguarda o momento da eficcia. H fatos jurdicos que so ineficazes, sem que a respeito deles se possa discutir validade ou invalidade. De regra, os atos jurdicos nulos so ineficazes; mas ainda a, pode a lei dar efeitos ao nulo[18]. Fez vista grossa ao que a doutrina especializada construiu, na seqncia de PONTES DE MIRANDA, em obras importantes como as de ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO[19], MARCOS BERNARDES DE MELLO[20]; CNDIDO RANGEL DINAMARCO[21]; NELSON HANADA[22]; YUSSEF SAID CAHALI[23], entre outros. At mesmo a evoluo da legislao brasileira sobre fraude contra credores, realizada fora do Cdigo Civil foi desprezada, pois a Lei de Falncia, de 1945, e os Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973, j tratavam a fraude como tema ligado ineficcia e no anulabilidade. certo que os autores do projeto que se transformou no novo Cdigo Civil no ignoram a distino tcnica entre validade e eficcia, pois um dos objetivos por eles perseguidos, segundo explicitado na Exposio de Motivos, foi o de eliminar o vcio do Cdigo anterior de empregar, indiscriminadamente, palavras que devem ter sentido tcnico unvoco; e, para tanto, cuidou de apontar, com propriedade, o que constituiu o sentido de cada uma das referidas figuras jurdicas: Tal orientao importou, desde logo, uma tomada de posio que se reflete no corpo todo do Projeto, quanto delicada, mas no despicienda, necessidade de distinguir-se entre validade e eficcia dos atos jurdicos em geral e dos negcios jurdicos em particular. Na terminologia do Anteprojeto, por validade se entende o complexo de requisitos ou valores formais que determina a vigncia de um ato, por representar o seu elemento constitutivo, dada a sua conformao com uma norma jurdica em vigor, seja ela imperativa ou dispositiva. J a eficcia dos atos se refere produo dos efeitos, que podem existir ou no, sem prejuzo da validade, sendo certo que a incapacidade de produzir efeitos pode ser coeva da ocorrncia do ato ou da estipulao do negcio, ou sobrevir em virtude de fatos e valores emergentes[24]. Sem embargo do domnio dos conceitos e do confessado empenho de aplic-los com zelo e rigor no tratamento da matria relativa validade e eficcia dos negcios jurdicos, o resultado no foi o que se era de esperar[25]: o caso mais tpico de ineficcia relativa - a fraude contra credores - continuou expressamente tratado como de anulabilidade. No foi apenas uma opo entre duas possibilidades tcnicas de sistematizao jurdica; mas o emprego de nomen iuris em flagrante contradio com a prpria disciplina dada ao fenmeno jurdico, pois os efeitos que se atribuem fraude no so, de fato, prprios da anulabilidade, mas sim os que correspondem ineficcia, na moderna categorizao dos planos por que passa a declarao de vontade, desde sua emisso at alcanar a meta visada pelo negcio. Da porque, nada obstante, o regime defeituosamente traado pelo novo Cdigo, para disciplinar a ao pauliana e seus efeitos sobre os atos praticados em fraude contra credores, haver de ser interpretado como sendo o da ineficcia relativa e no o da anulabilidade, pela total inadequao desta para operacionalizar a represso da questionada patologia do negcio fraudulento. Por outro lado, no se preconiza devesse o novo Cdigo abrir um captulo para a validade e outro para eficcia[26], mesmo porque esta se manifesta de maneira no uniforme nas diferentes situaes em que ocorre. O erro est em rotular de invalidade fenmeno que, por sua prpria natureza, se passa no terreno da ineficcia, e no da anulabilidade. A impropriedade , em suma, arrolar todos os defeitos do negcio jurdico nos

estreitos limites da anulabilidade. impugnao da fraude, portanto, te-se-ia de imputar o simples efeito de provocar o reconhecimento de sua ineficcia perante os credores prejudicados. Nada mais. 6. Os vcios de consentimento e a anulabilidade do negcio jurdico Embora afetem o elemento essencial da validade do negcio jurdico - a declarao de vontade, que deve ser, em princpio, livre e consciente para sua natural eficcia - os vcios de consentimento no acarretam, por poltica legislativa, a inexistncia, nem mesmo a nulidade do negcio por eles afetados. A sano legal que o Cdigo lhe aplica apenas a anulabilidade (art. 171, II). O terreno dos defeitos do negcio jurdico oferece, portanto, rico material para observar e adequar as discutidas teorias da vontade e da declarao e suas variantes. 6.1. Teoria da vontade real Segundo teoria sistematizada por SAVIGNY, a essncia do negcio jurdico est no querer individual, isto , na vontade mesma do autor da declarao negocial. Esta, portanto, opera apenas como instrumento de revelao daquela. Por isso, quando h conflito entre a vontade e a declarao, a vontade que haver de prevalecer[27]. Levada ao extremo, todo ato afetado por vcio de consentimento seria invlido diante da ausncia de vontade de que se ressente, seja por erro, dolo ou coao, ou por qualquer outro evento que impea sua livre e consciente manifestao. Essa proteo ampla e irrestrita vontade real no , todavia, acolhida pela ordem jurdica, porque entraria em choque com o interesse geral, afetando a segurana das relaes negociais. Se de um lado existe o interesse do declarante, que praticou o negcio jurdico e que deseja preservar a pureza de sua vontade; de outro, h o interesse do meio social, onde o negcio jurdico estabelece uma expectativa de que a declarao de vontade produzir os efeitos programados, no podendo, razoavelmente, aceitar que, por motivos ntimos do declarante, se estabelea o perigo da sua fuga da obrigao assumida. A primeira restrio que se manifestou foi de no considerar o vcio de consentimento como causa de nulidade, e sim como de anulabilidade, impondo-se condies ao exerccio do direito potestativo da parte de promover a ao de anulao do negcio jurdico. Depois, surgiram teorias que deslocaram da vontade real a essncia mesma do negcio jurdico, fixando-a na declarao. 6.2. Teoria da declarao A reao contra o excesso reconhecidamente presente na teoria da vontade real deu-se por meio da teoria da declarao, cujo ponto de partida foi a necessidade de preservar as vinculaes criadas pelas declaraes de vontade, para ter-se segurana nas relaes jurdicas. O comrcio jurdico no pode conviver com a insegurana que decorreria de declaraes de vontade que facilmente se revogam. Alm do mais, o plano da vontade subjetiva seria inacessvel, pelo que, para o direito, o importante deve ser a declarao e dela, portanto, que ho de emanar os efeitos jurdicos. No haveria segurana alguma nas relaes privadas se quem emite uma declarao no aceitasse ficar vinculado a quem ela se endereou, dentro do sentido normal das expresses empregadas[28]. Como reao, a teoria da declarao mostrou-se to extremada como a teoria da vontade. Se a primeira protegia intoleravelmente o declarante, a segunda outorgou tutela exorbitante ao destinatrio da declarao. evidente que no se poderia tutelar, por exemplo, a m-f de quem procurasse prevalecer do erro alheio para, maliciosamente, obter vantagens do negcio viciado. E alm do mais, se se pode valorizar a declarao, no se deve fugir da realidade de que a raiz mesma do negcio jurdico no pode ser desvinculada da vontade. 6.3. Teoria da responsabilidade Fugindo do antagonismo profundo estabelecido entre a teoria da vontade real e a da declarao da vontade, formulou-se uma posio intermediria, sob o nome de teoria da responsabilidade. Segundo esta, embora a autonomia da vontade esteja na base do negcio jurdico, impe-se admitir que, mesmo havendo divergncia entre a vontade e a declarao, esta deve prevalecer, se o desacordo for provocado por culpa ou dolo do prprio declarante[29]. Em princpio, portanto, a divergncia entre a vontade e a declarao se resolve pela prevalncia da vontade real, provocando a anulao do negcio praticado sob o impacto do erro ou de outro vcio que impediu a formulao da vontade livre e consciente. Como, todavia, o agente deve responder pelos atos culposos que causem dano a outrem, o contratante que cometeu o erro por sua prpria negligncia ou dolo, ter de se sujeitar aos efeitos do negcio, para no prejudicar o terceiro que nele confiou. Objetou-se que a conseqncia do ato ilcito culposo no a criao de negcio jurdico, mas apenas da obrigao de indenizar. Redarguiu-se que a vontade merece a proteo do ordenamento jurdico quando se destina a alcanar escopos afins aos interesses sociais, pois, segundo FERRARA, o fundamento dessa proteo o interesse do comrcio jurdico, da comunidade, e no uma homenagem incondicional e servil ao ato volitivo[30]. A manuteno do negcio a despeito da vontade diversa do autor da declarao, segundo a teoria comentada, ocorre porque quem incorre em erro por culpa, causa dano expectativa legtima de terceiro. A reparao que toca ao culpado consiste justamente em satisfazer aquela expectativa, decretando-se a obrigao de cumprir a declarao feita. Nem toda reparao de ato culposo se d por indenizao de perdas e danos. Pode tambm haver a reparao in natura, que no caso seria a no anulao do negcio[31]. 6.4. Teoria da confiana O ltimo grau de evoluo do tratamento do problema do erro no negcio jurdico foi acrescido pela teoria da confiana. No basta analisar o dissdio entre vontade e declarao apenas no ngulo de

quem a emite. preciso levar em conta tambm o comportamento de quem a recebe. preciso indagar se este manteve sua expectativa de vinculao segundo a boa-f, ou se de alguma forma concorreu com culpa no evento. A teoria da confiana retrata bem os rumos da nova ordem jurdica, que se fasta do individualismo para melhor valorizar o interesse social. Da porque vai alm da tutela da vontade do declarante para se ocupar tambm do interesse daqueles que confiam na segurana das relaes jurdicas e que, da mesma forma, devem concorrer para que ela se concretize. As leis, no direito comparado, aos poucos vo aderindo a essa nova teoria, que fora apenas esboada ou sugerida pelo Cdigo alemo (BGB, art. 122). J no atual Cdigo italiano a orientao preconizada pela teoria da confiana clara: o erro causa de anulao do contrato quando for substancial e reconhecvel pelo outro contratante (art. 1.428). Tambm no novo Cdigo portugus, est previsto que a anulabilidade do negcio gerado por erro ocorrer se este for conhecido ou reconhecvel pelo outro contratante (art. 247). 7. A posio do novo Cdigo brasileiro Em toda a celeuma gerada pela luta entre teoria da vontade e teoria da declarao, o novo Cdigo, ao disciplinar genericamente os vcios de consentimento tomou, apenas em aparncia, partido da defesa da vontade real, permitindo a anulao dos negcios em que o consentimento no for livre e conscientemente manifestado (coao, dolo, leso, estado de perigo). No campo do erro substancial, porm, onde o regime era no Cdigo anterior dominado (por exegese jurisprudencial) pela teoria da responsabilidade (culpa do autor da declarao), evoluiu-se para a teoria da confiana, seguindo-se o exemplo de legislaes modernas como a italiana e a portuguesa. No mais apenas pela falta de culpa do declarante (erro escusvel) que se anula o ato errneo, mas porque o destinatrio da declarao, por sua vez, teve culpa no evento, j que poderia ter evitado a prtica viciada do negcio jurdico, pois o erro era daqueles que poderiam ser percebidos por pessoas de diligncia normal nas circunstncias do negcio (art. 138). A contrario sensu, ainda que haja divrcio entre a vontade e a declarao, esta prevalecer se o outro contratante (de boa-f) no tinha condies de perceber o erro do declarante. Essa teoria, segundo a tica tradicional, no teria maior repercusso nos vcios mais graves como o dolo e a coao, porque, entre as partes do negcio, uma delas quase sempre se comporta de m-f, por fora da prpria maneira de obter-se a m formao da vontade da vtima; ou, mesmo no estando o beneficirio de m-f, em casos como o dolo de terceiro, o desvio do querer seria to profundo que a lei no poderia relevlo[32]. No entanto, at mesmo no campo do dolo e da coao, o regime do atual Cdigo, prestigia a teoria da confiana e no dispensa a culpa do beneficirio para a configurao do vcio de consentimento. Se o ardil ou a ameaa tiverem sido praticados por estranho e no pela parte do contrato que deles se beneficia, a anulao somente ser possvel quando esta deles tiver tido conhecimento ou condies de conhec-los (arts. 148 e 154). Se impensvel cogitar-se da possibilidade de boa-f no dolo e na coao, quando praticados diretamente por um dos contratantes, perfeitamente vivel a atuao de boa-f do contratante se a coao ou o dolo tiverem sido praticados por terceiro, situao em que a ausncia de m-f entre os sujeitos do negcio impede sua anulao. Dessa maneira, mesmo nos mais graves vcios de consentimento, a boa-f do destinatrio da declarao de vontade prevalece sobre o defeito de formao da vontade do declarante. At mesmo a fraude contra credores se funda na base da teoria da confiana, visto que a sano aos negcios onerosos praticados em prejuzo da garantia dos credores s atinge o terceiro adquirente ou sub-adquirente que tenha atuado de m-f. O que tenha adquirido bens do devedor insolvente de boa-f (isto , sem conhecer a insolvncia) no atingido pela invalidade do contrato (arts. 107 e 109). Como se v, o sistema geral dos vcios de consentimento, na evoluo do Cdigo de 1916, para o atual, submeteu-se, predominantemente, teoria da confiana, onde o destaque maior conferido a boaf, lealdade, e segurana das relaes jurdicas . 8. ERRO, IGNORNCIA, DOLO E COAO O Cdigo Civil declara que anulvel o negcio jurdico: Por incapacidade relativa do agente; Por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. (art. 138, 145, 151, 156, 157 e 158 do CC) ERRO - a falsa idia ou falso sentido que se tem de alguma coisa. Em regra erro no se presume. Alegado, deve ser mostrado, isto , provado. O erro a falsa representao da realidade, o sujeito engana-se sozinho. J a ignorncia o completo desconhecimento da realidade, embora tanto o erro como a ignorncia acarrete efeitos iguais, quais sejam, a anulabilidade do negcio jurdico, no obstante possurem conceitos distintos. No qualquer erro que capaz de anular o negcio jurdico, h de ser erro substancial ou essencial e escusvel conforme prev o art. 139 do C.C. O erro substancial possui sub-espcies tais como: o error in negotio (incidente sobre a natureza do negcio); o error in corpore( no objeto principal do negcio); o error in substantia or in qualitate; o error in persona (na pessoa) e, por fim, o error iuris (erro de direito). O erro de direito (error iuris) o falso conhecimento, ignorncia ou interpretao errnea da norma jurdica aplicvel ao negcio jurdico. Ocorre quando o agente emite a declarao de vontade no pressuposto falso de que procede de acordo com o preceito legal. O erro de direito era admitido como substancial quando fosse o motivo principal do negcio jurdico e no houvesse a inteno, por parte doa gente, de descumprir a lei. O art. 3 da LICC diz que a alegao de ignorncia da lei no admitida quando apresentada como justificativa para seu descumprimento. Significa dizer, ao revs, que pode ser argida se no houver tal nefasto propsito. Alm de ser essencial e escusvel conforme o padro do homo medius, e o caso concreto, h ainda de ser efetivo e real, sendo a causa do negcio jurdico.

H a possibilidade de convalescimento do erro conforme se prev o art. 144 do C.C. em razo do princpio da conservao dos atos e negcios jurdicos (ps de nullit sans grief) e ainda pelo princpio da segurana jurdica. s vezes o erro surge devido ao meio de comunicao empregado para a transmisso de vontade negocial, assim diante de mensagem truncada, h o vcio e, ipso facto, a possibilidade de anulao do negcio jurdico. Outras vezes o erro decorre de culpa in eligendo ou in vigilando de quem escolhe o mensageiro para levar a declarao de vontade. No raro encontram-se discrepncias graves entre a declarao de vontade emitida e a vontade finalmente comunicada. DOLO - Indica toda a espcie de artifcio, engano promovido por uma pessoa, com a inteno de induzir outrem prtica de um ato jurdico, em prejuzo deste e proveito ou de outrem. O dolo no mbito civil no se confunde com aquele previsto no mbito penal ( art. 18, I do CP) onde agente atua com a vontade predestinada a causar o delito ou assumiu o risco de produzi-lo. A grande maioria das aes anulatrias em geral mesmo com base no dolo em face da grande dificuldade de se provar processualmente o erro. O dolo anulador do negcio jurdico sempre o dolo principal, o dolo malus. Porque o dolus bnus moderadamente aceitvel, embora o CDC condene explicitamente a propaganda enganosa. Registre-se que o dolus pode ser comissivo ou omissivo (chamado de dolo negativo), pois fere frontalmente o princpio da boa f objetiva presente tanto no C.C. como no CDC. possvel ainda, o dolo de terceiro (art. 148 C.C.) como o do representante (art. 149 C.C.). Porm, o dolo bilateral (art. 150 C.C.) pode no gerar a anulabilidade do negcio jurdico, pois prevalece o princpio de que ningum poder valer-se da prpria torpeza para auferir vantagens. COAO - O terceiro defeito a coao que representa toda ameaa ou presso exercida sobre a pessoa para obrig-la, contra sua vontade, a praticar ato ou realizar negcio jurdico. H a coao fsica (vis absoluta) e a coao psicolgica (vis compulsiva) que diferem no s pelo meio empregado, mas sobretudo, por seus efeitos. Vejamos que a coao o mais grave dos defeitos dos negcios jurdicos e especialmente na coao fsica temos na verdade a inexistncia do negcio jurdico, pois no h manifestao de vontade livre, espontnea e de boa f. No h vontade jurgena. J na coao psicolgica h a manifestao de vontade, embora no corresponda inteno real do coacto, o que certamente redunda num negcio anulvel. Exigem-se certos requisitos para tipificao da coao (art. 153 do C.C.) e para ser considerada como defeito: deve ser determinante do negcio; deve ser grave e injusta; deve dizer respeito ao dano atual ou iminente e deve ameaar a pessoa, bens da vtima ou pessoas de sua famlia (essa tomada na acepo alto sensu , art. 151 C.C.). possvel que a coao seja exercida por terceiro sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento, mas nessa hiptese prevista no art. 155 do C.C., o negcio subsistir no sendo anulado. No se considera coao a simples ameaa , o exerccio normal de direito e nem temor reverencial. Aula 11 Defeitos do Negcio Jurdico continuao DOS DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO NO NOVO CDIGO CIVIL: FRAUDE, ESTADO DE PERIGO E LESO (Continuao) Humberto Theodoro Jnior SUMRIO(cont.) 8. O estado de necessidade no mbito dos negcios jurdicos: anulabilidade ou rescindibilidade? 9. Conceito legal de estado de perigo. 10. Negcios usurrios. 11. Esboo histrico da leso no direito brasileiro. 12. Conceito de leso como vcio de consentimento. 8. O estado de necessidade no mbito dos negcios jurdicos: anulabilidade ou rescindibilidade? Como defeitos do negcio jurdico o Cdigo atual acrescenta duas figuras novas: o estado de perigo e a leso, que correspondem s hipteses do Cdigo italiano de desequilbrio econmico do contrato, ali apelidadas de stato di pericolo e stato di bisogno#. Em todas elas, no h propriamente erro da vtima no declarar a vontade negocial, o que se passa o quadro de perigo enfrentado no momento do aperfeioamento do negcio que coloca a pessoa numa contingncia de necessidade premente de certo bem ou valor e, para obt-lo, acaba ajustando preos e condies desequilibradas. O contrato, em tais circunstncias, se torna inquo, porque uma das partes se aproveita da conjuntura adversa para extrair vantagens injustas custa da necessidade da outra. No estado de perigo, o que determina a submisso da vtima ao negcio inquo o risco pessoal (perigo de vida ou de grave dano sade ou integridade fsica de uma pessoa). Na leso (ou estado de necessidade), o risco provm da iminncia de danos patrimoniais, como a urgncia de honrar compromissos, de evitar a falncia ou a runa dos negcios. As duas situaes jurdicas, no direito italiano, no so vistas como causas de anulabilidade. Recebem tratamento repressivo distinto, qual seja o da rescindibilidade (arts. 1.447 e 1.448). Defende-se historicamente a rescindibilidade como algo diverso da anulabilidade, porque esta se ligaria aos vcios de consentimento, enquanto aquela se voltaria para a represso da injustia ou iniquidade. No se detecta na leso ou no estado de perigo um vcio de constituio do negcio jurdico com ato de vontade, mas na sua organizao econmica. Atende-se mais proteo dos critrios de justia e eqidade, na prtica negocial, que liberdade de vontade. Embora esta, indiretamente, tambm se resguarde#. O Cdigo brasileiro, mesmo conhecendo a sistemtica italiana, preferiu ignorar a distino tcnica ali feita entre resciso e anulao. Optou por englobar todos os casos de patologia negocial no campo nico da anulabilidade, por entender que no h razes prticas e tericas para justificar o tratamento dicotmico.

Quando se repeliu a sugesto do Professor COUTO E SILVA, poca dos trabalhos legislativos, de submeter a leso e o estado de perigo ao regime da resciso, e no da anulao, o Ministro MOREIRA ALVES justificou a opo unificadora do projeto afirmando que no se via, no fundo, razo para tratarem-se na lei separadamente os casos de anulao e de resciso. Invocaram-se, para tanto, objees da prpria doutrina italiana, onde autoridades insuspeitas tambm se opem convenincia de tratar separadamente a anulabilidade e a rescindibilidade. Nesse sentido foram lembradas as ponderaes de CHIRONI e ABELLO, para quem a invalidade do negcio d origem a uma ao, que na lei se chama de anulabilidade ou de resciso, embora a ltima expresso se reserve mais especificamente para a anulao fundada no vcio da leso. "Ma" - advertem os civilistas - "differenza assoluta tra i due termini non v, e la legge li ricorda entrambi meglio per ragioni dordine storico che per altro, poich la nullit e la rescissione dun atto conseguono dallinvalidit sua a ragion dun vizio che gli era inerente a fin dal tempo di sua nascita"#. Anotou MOREIRA ALVES que os argumentos dos defensores da resciso como fenmeno diverso da anulao tm como ponto principal a razo de a leso operar fora do ato, isto , fundar-se em motivo que no est na declarao de vontade, mas que surgiu simultaneamente com ela#. A prpria doutrina, na palavra de CANDIAN no aceita pacificamente a tese de que o motivo da resciso atuaria fora dos pressupostos ou elementos constitutivos do negcio: "A ben guardare, il fato al quale lordinamento consente di reagire con lazione di rescissione induce una anomalia in alcuno degli elementi costitutivi del negozio: o sotto il profilo della causa, inquanto lo scopo viene, nel concreto caso, raggiunto per la via anormale, cio con necessitata e immoderata sproporzione fra la quantit del dato e quella del ricevuto; oppure sotto il profilo della volont, in quanto turbata, al di l del limite tollerato dallordinamento, il processo della formazione autonoma dellatto di volont da parte del soggetto iugulato; oppure, pi probabilmente, sotto il profilo della combinata anomalia delluno e dellaltro elemento"#. No se consegue, portanto, mesmo no direito italiano, fugir do relacionamento entre a leso e a anomalia da formao do contrato, no que diz respeito declarao de vontade. Por isso, a tese que separa a ao de anulao por vcio do consentimento da ao de resciso por leso no consegue afastar-se da concluso de que "no h dvida de que a rescindibilidade , historicamente, uma subespcie de invalidade, porquanto no identificvel com a nulidade; todavia no est longe - nos efeitos - da anulabilidade"#. A doutrina mais atualizada na Itlia no consegue evitar a concluso de que "il risultato della rescissione molto simile a quello dellannullamento"#. Para BIANCA, por exemplo, "la rescindibilitt una forma dinvalidit analoga allannullabilit, pur se caratterizzata da una propria disciplina (). Lirregolarit del contratto non data dalla iniquit, in s counderata ma dalliniquit risultante dallapprofittamento di una situazione di anomala alterazione della libert negoziale"#. Por isso responde BIANCA aos defensores da tese de que o instituto defenderia a equidade contratual e no a vontade do contratante, que a lei, na matria, no cuida apenas do desequilbrio entre as prestaes (iniqidade), mas "da manifesta iniqidade do contrato que provm da causa de perturbao da normal liberdade de deciso do sujeito"#. No se deve, portanto, censurar a orientao do Cdigo brasileiro de reunir numa s ao de invalidao os vcios de consentimento tradicionais e a leso e o estado de perigo. O antigo tratamento da resciso, reservado historicamente para os ltimos, no cuida de vcios estranhos declarao de vontade, pelo menos de forma absoluta. Tambm na leso e no estado de perigo se depara com situaes anmalas e prejudiciais liberdade negocial, de sorte que tal como no dolo e na coao, a rescindibilidade exprime no plano jurdico uma valorao socialmente negativa do aproveitamento da vontade mal formada#. 9. Conceito legal de estado de perigo Entre os novos vcios de consentimento que provocam a anulabilidade do negcio jurdico, o Cdigo atual arrola o estado de perigo, ao lado da leso. Pelo art. 156:"Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa". Um perigo corrido pela prpria pessoa ou por algum da famlia (ou at mesmo por um noparente, quando, pelas circunstncias, o risco puder afetar emocionalmente o declarante, tal como se dissesse respeito a uma pessoa da famlia), deve ser a causa determinante de um negcio jurdico que se contrata em bases excessivamente onerosas. justamente para escapar ao risco de dano pessoal grave que o negcio se consuma. A declarao de vontade emitida com o direto propsito de obter meios para se safar do perigo. O exemplo mais freqente o do nufrago que concorda de pagar uma recompensa excessivamente alta pelo socorro que algum se dispe a retir-lo do perigo em que se encontra. Se pudesse raciocinar livremente, com toda certeza no pactuaria um ajuste to exorbitante. Por isso que se considera defeituoso o ajuste consumado em bases excessivamente onerosas, por causa do quadro de perigo em que o declarante atuou. Na essncia, o mecanismo de que se vale o contratante beneficirio para obter da vtima do perigo a vantagem que jamais alcanaria sem este, no diverso do que se passa quando o contratante faz uso da coao moral. Tal como na vis compulsiva, o declarante submetido ao estado de perigo no tem, praticamente, condies para declarar livremente sua vontade negocial. Nos ordenamentos jurdicos em que no h previso especfica do estado de perigo, a doutrina costuma enquadr-lo no regime da coao#. H, ainda, casos como j se exps, de ordenamentos jurdicos locais, que no consideram o estado de perigo e o estado de necessidade (leso) como vcios de consentimento, e apenas o tratam como causa de rescindibilidade do negcio. Isto, porm, no gera efeitos prticos diferentes da anulao. H, outrossim, os que so mais radicais e conduzem o problema para o da ilicitude, de modo a qualificar o abuso da necessidade alheia como prtica contra direito, capaz de acarretar mais do que um defeito no negcio jurdico, ou seja, sua nulidade#. O atual Cdigo brasileiro, enfrentando direta e expressamente o problema, equacionou o estado de perigo, bem como a leso, na categoria das causas de anulabilidade do negcio jurdico (arts. 156 e

157). Enquanto no havia previso legal especfica, o contrato, in casu, poderia ser visto como viciado por coao moral ou at como configurador de ato ilcito (finalidade contrria ao direito) e, portanto, nulo. Toda a incerteza antes vigorante por indefinio legislativa foi superada e o regime de tratamento normativo do defeito , sem dvida, o da anulabilidade, a exemplo do negcio praticado sob influncia do dolo ou da coao. 10. Negcios usurrios O estado de perigo e a leso so aspectos da chamada usura real em contraposio usura financeira. Esta se caracteriza pela cobrana de juros a taxas superiores ao que seria legal ou honestamente aceitvel nos emprstimos de dinheiro; e aquela a que se refere a qualquer prtica no equitativa que transforma o contrato bilateral em fonte de prejuzos exagerados por uma das partes e de lucros injustificveis para a outra. uma anomalia verificvel nos contratos bilaterais onde o normal seria um razovel equilbrio entre as prestaes e contraprestaes. claro que no se pode exigir uma absoluta igualdade na equao contratual, porque no comrcio jurdico natural procurar-se o lucro que s atingvel se um dos contratantes conseguir uma certa vantagem sobre o outro. O intolervel a exorbitncia do lucro, obtida por meio de imposies que representem a explorao desonesta de uma parte sobre a outra. Na origem a ilicitude do negcio usurrio era medida com base em propores matemticas: em Roma, se a diferena era superior metade, tinha-se a leso enorme, causa suficiente para a invalidar o contrato, independentemente de ponderaes de ordem subjetiva. Mais tarde, alm do desequilbrio das prestaes, a histria do direito registrou a repulsa ao abuso do estado de necessidade. A, sem levar em conta a medida de desproporo, se valorizava o aspecto tico da conduta de quem se usava da prevalncia do risco de dano corrido por uma pessoa para extorquir-lhe vantagens inquas. Por caminhos sinuosos chegou-se ao Cdigo italiano que, cuidando da usura real, sistematizou as duas formas de resciso do contratos por ela viciados: o estado de perigo (art. 1.447) e o estado de necessidade ou leso (art. 1.448). Ambos, porm, identificados por elementos objetivos (desproporo entre as prestaes) e subjetivos (dolo de aproveitamento da situao de inferioridade de um dos contratantes). a situao que agora se implanta, de forma sistemtica e moderna, no novo Cdigo brasileiro (arts. 156 e 157), embora no em termos exatamente iguais. 11. Esboo histrico da leso no direito brasileiro Reconhece o novo Cdigo brasileiro a leso como um dos defeitos que provocam a anulabilidade do negcio jurdico (art. 171, II). O que seja este vcio de consentimento di-lo o art. 157: "ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta". A leso, como defeito funcional (e no como vcio de vontade) j era conhecida das fontes romanas (Lei Segunda, do ano de 285, de Deocleciano e Maximiliano - Cd., Liv. IV, Tt. 44, De rescindenda venditione, Livro 2) e figurava, tambm, nas Ordenaes Filipinas (Livro 4, Tt. 13). Em tais origens, porm, tratava-se no de uma causa de anulao do contrato por vcio de consentimento, mas de um motivo de resciso, por ofensa ao princpio objetivo da comutatividade entre as prestaes dos negcio bilaterais. No se apontava falha nos elementos essenciais de formao do contrato, como os que ocorriam no erro, dolo ou coao. O motivo de rompimento (resciso) estava na imoralidade das condies econmicas do ajuste. O seu desequilbrio era visto como ofensivo dos bons costumes. Por isso mesmo o defeito funcional no era fatal. A outra parte poderia ilidir a pretenso rescisria da que restou lesada, oferecendo-se para complementar o preo, ou reduzi-lo, conforme o caso. O Cdigo Civil de 1916, eliminou a figura da leso, por hav-la como incompatvel com a autonomia privada, ento sob grande exaltao. Naquela quadra, dominada pelo positivismo exacerbado, a leso era vista como "instituto decadente e antiptico s legislaes modernas"#. No entanto, aps a primeira guerra mundial, o pensamento social passou a exercer marcante influncia sobre a legislao e sob esse impacto surgiram, entre ns, diplomas normativos como as leis do inquilinato e a lei da usura. Finalmente, em 1938, adveio a Lei de Proteo Economia Popular (Dec. 869, mais tarde substitudo pela Lei n 1.521 de 26.12.51), que reintroduziu a figura da leso no direito brasileiro, embora cuidando precipuamente do aspecto da represso penal usura. No entanto, a prpria Lei n 1.521 ordenava ao juiz ajustar os lucros usurrios medida legal, impondo restituio do que fora pago em excesso (art. 4, 3). Entendeu-se que a ressurreio do instituto da leso operada na seara penal tinha imediata repercusso no campo do direito privado, de modo a permitir no s a recuperao do pagamento a maior, mas tambm o rompimento do contrato por via da nulidade pela ilicitude do objeto (Cd. Civil, art. 145, II). A leso, reprimida penalmente pela Lei n 1.521 pressupunha a desproporo superior a um quinto do valor recebido em troca e, ainda, que tal diferena proviesse do abuso de uma parte sobre a necessidade, leviandade ou inexperincia da outra. Aplaudiu-se a postura do legislador ptrio, visto que se harmonizava com as tendncias do direito em todo o mundo, que eram no sentido de se adaptarem aos imperativos da moral e ao ideal de justia, valorizando uma viso social e solidria da convivncia humana e no seu respectivo ordenamento#. Posteriormente, no mbito das relaes de consumo, o Cdigo de Defesa do Consumidor previu a nulidade de clusulas abusivas, ou seja, daquelas que importem prtica, contra o consumidor, de iniquidade, desvantagem excessiva ou onerosidade excessiva (art. 51, IV). Trata-se, sem dvida, de represso prtica de leso, embora limitada aos contratos de consumo#. Pouco tempo antes da aprovao do novo Cdigo Civil, o Governo Federal baixou Medida Provisria que consagra o instituto da leso como meio de proporcionar a nulidade das estipulaes usurrias que,

nos negcios jurdicos onerosos em geral, tenham provocado "lucros ou vantagens patrimoniais excessivos", quando pactuados "em situao de vulnerabilidade da parte" (Medida Provisria n. 2.172-32, de 23.08.2001)#. A soluo preconizada por essa legislao de emergncia a nulidade apenas da clusula usurria, devendo o juiz rever o contrato para "restabelecer o equilbrio da relao contratual", ajustando-o ao "valor corrente" e, se for o caso, ordenando "a restituio, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar do pagamento indevido" (Medida Provisria 2.172-32, art. 1, inc. II)#. O novo Cdigo Civil, portanto, ao reincluir na sistemtica do direito privado, em carter geral, o vcio da leso, est sintonizado com os rumos claramente traados pelo direito comparado e com a prpria evoluo sinalizada pelo direito brasileiro, a partir da Lei de Proteo Economia Popular. 12. Conceito de leso como vcio de consentimento A leso que o novo Cdigo admite como vcio de consentimento para gerar a anulabilidade consiste na hiptese em que a pactuao do negcio tenha sido fruto de premente necessidade ou de inexperincia de uma das partes, circunstncias que foram determinantes das prestaes avenadas de maneira manifestamente desproporcional. H na base da leso um perigo de dano que o contratante deseja afastar, mas esse perigo no o risco pessoal de que fala o art. 156; a iminncia de qualquer perigo de ordem patrimonial, desde que srio ou grave. O contrato afetado pela leso justamente o que se mostra, no momento e na tica do agente, capaz de fornecer-lhe os meios necessrios ao afastamento do perigo, embora a um custo exagerado e inquo. Tpico exemplo de premncia dessa natureza, embora no o nico, o do devedor insolvente, que, para obter meios de pagamento, vende seus bens a preos irrisrios ou muito abaixo dos preos de mercado. Para considerar-se em estado de necessidade, ou sob premente necessidade, no necessrio que a parte se sinta reduzida indigncia ou total incapacidade patrimonial, bastando que seu estado seja de dificuldades econmicas ou de falta de disponibilidades lquidas para honrar seus compromissos. O que importa apurar se a dificuldade econmica ou a inexperincia do contratante foram a causa determinante do negcio lesivo, ou seja, se a parte prejudicada lanou mo do contrato como instrumento para tentar satisfazer sua necessidade; e, ainda, se foi por causa dessa premncia que as condies inquas vieram a ser ajustados#. Em suma, o desequilbrio entre as prestaes dever decorrer do estado de premncia ou de inexperincia. E, mais, esse desequilbrio deve ser congnito, ou seja, deve ter se dado no momento da contratao e no ser fruto de oscilaes de mercado ulteriores ao negcio. Deve, ainda, persistir at o momento da anulao porque daqueles defeitos que a lei permite sejam remediados a posteriori. Extinta, pois, a disparidade de prestaes, no mais haver razo para a ruptura da avena. Isto, porm, pressupe prestaes ainda por satisfazer. Se a leso j se consumou e o negcio se exauriu, pouco importa que o bem tenha se valorizado ou desvalorizado posteriormente ao contrato. A anulao ser possvel em funo do prejuzo que o lesado efetivamente sofreu no momento do ajuste. (Belo Horizonte, 2002) Fraude contra credores - Artifcio ardil utilizado pelo devedor com o intuito de burlar o recebimento do credor; consiste na alienao de bens capazes de satisfazer a pretenso legtima do detentor do crdito. todo ato praticado pelo devedor com a inteno de defraudar os seus credores do que lhes devido. Logo aps o surgimento da Lex Poetelia Papiria, que impossibilitou a continuidade da aplicao da execuo pessoal (dele como pessoa) do devedor, comearam, tambm, a surgir manobras fraudulentas que visavam despir o credor da garantia do recebimento do seu crdito. A fraude contra credores, prevista no artigo 106 do Cdigo Civil, a mais comum dessas manobras. Contra essa artimanha utilizada pelo devedor, surgiu a Ao Pauliana, que visa a anulao da alienao fraudulenta, para que o credor possa, assim, ter o seu crdito satisfeito. Credor Quirografrio - o credor que no possui qualquer ttulo de garantia ou preferncia, em relao aos bens do devedor, devendo, por isso, ser pago segunda a fora dos bens livres do devedor. Devedor Insolvente - o devedor que deve mais do que possui, aquele que no paga suas dvidas na data aprazada. A fraude contra credores vcio social e corresponde a todo ato suscetvel de diminuir ou onerar seu patrimnio, reduzindo ou eliminando a garantia que este representa para o pagamento de suas dvidas, praticada pelo devedor insolvente ou por este ato reduzido insolvncia. H dois elementos caractersticos: eventus damni (a insolvncia) e o consilium fraudis (conluio fraudulento).Podemos ao analisar certo contrato presumi-lo como fraudulento, por exemplo, se este ocorre na clandestinidade, se h continuao da possa de bens alienados pelo devedor; se h falta de causa do negcio; se h parentesco ou afinidade entre o devedor e o terceiro; se ocorre a negociao a preo vil; e pela alienao de todos os bens. A ao que pode socorrer os credores em caso de fraude a ao pauliana ou revocatria e, pode incidir no s nas alienaes onerosas, mas igualmente nas gratuitas ( doaes). H o nus de se provar o consilium fraudis e eventus damni (art. 158 do C.C.). H a tipificao de fraudes aos credores tambm quando ocorre a remisso de dvidas (perdo) ou a concesso fraudulenta de garantias tais como penhor, hipoteca e anticrese. (art. 1563 do C.C.) ou pagamento antecipado de dvidas Somente nas alienaes onerosas se exige provar o consilium fraudis ou a m f do terceiro adquirente. A ao pauliana visa prevenir a leso aos direitos dos credores, e acarreta anulao do negcio. Embora maior parte da doutrina defenda que ocorra ineficcia relativa do negcio se demonstrada a fraude ao credor, ento a sentena declara a ineficcia doa to fraudatrio perante o credor, permanecendo o negcio vlido entre os contratantes. Os efeitos da declarao da nulidade relativa ex nunc, da sentena em diante.

No entanto, na opinio do grande processualista Cndido Rangel Dinamarco, tal sentena tem cunho constitutivo negativo e decreta ineficcia superveniente. importante esclarecer que a ao pauliana no ao real, nem quando referir-se aos bens imveis; trata-se de ao pessoal, pois visa anular o negcio fraudulento restaurando o status quo ante do patrimnio do devedor. No se pode confundir a fraude aos credores com fraude execuo. Posto que essa ltima, instituto do direito processual, pressupe a demanda em andamento e devedor devidamente citado, tambm por ter requisitos o eventual consilium fraudis e o prejuzo do credor. A fraude execuo independe de ao revocatria e, apenas aproveitada pelo credor exeqente. E, por fim, acarreta a nulidade absoluta onde a m f presumida ( in re ipsa). Ao passo que a fraude aos credores acarreta a nulidade relativa do negcio jurdico e, aproveitada indistintamente por todos credores. Aula 12 Invalidade do Negcio Jurdico Este contedo dever ser trabalhado ao longo das duas aulas da semana, cabendo ao professor a dosagem do contedo, de acordo com as condies objetivas e subjetivas de cada turma. A seguir, algumas sugestes de contedo a ser ministrado, como mero exemplo: Atos ilegais, ilcitos, e nulos O instituto do ato jurdico cumpre papel essencial no sistema jurdico, como meio de difuso de direitos e obrigaes, bases nucleares do direito civil. Dvida inexiste quanto premissa de que os vocbulos ilcito (lcito) e ilegal (legal) sejam, em tese, similares, inclusive sob a compreenso jurdica. Geralmente, quando se fala que o ato ilcito se quer dizer, tambm, ilegal. Assim, ilegalidade e ilicitude tm, abstratamente, a mesma acepo, tanto para o operador do direito quanto para o leigo. Concretamente, h, contudo, sentidos que podem diferenciar o ato ilegal do ato ilcito, conforme se captura no corpo das normas jurdicas. correta, em tese, a afirmao de que se identificam, no sistema jurdico brasileiro, atos ilegais e atos ilcitos. Ato ilcito um ato ilegal que causa prejuzo a outrem; mas nem todo ato ilegal ilcito, porque nem todo ato ilegal causa prejuzo moral ou patrimonial a outrem. O ato ilcito, alm de ferir um princpio ou preceito legal, produz um resultado que lesiona o patrimnio material ou moral da pessoa, fsica ou jurdica, atingida pelos seus efeitos. O ato ilcito pressupe a discrepncia, desarmonia, com um princpio ou preceito legal, mas, necessariamente, h de ter, mais do que potencial ofensivo, gerado resultado que se traduz em dano ou prejuzo, com o conseqente desabastecimento do patrimnio moral ou material da vtima. Assim que, no ato ilcito, viola-se direito e, tambm, causa-se dano a outrem. O binmio direito violado e patrimnio lesado requisito do ato ilcito. Todo ato ilcito , pois, um ato ilegal. Se no fosse ilegal, no seria ilcito. E ilcito porque, como se disse, viola o direito e gera dano. O ato ilegal, por sua vez, um ato que agride um princpio ou preceito legal, mas nem sempre causa leso ao patrimnio moral ou material. O ato pode ser ilegal, porque confeccionado sem observar um comando legal, sem, porm, gerar um prejuzo especfico ou prprio a uma pessoa. No entanto, o ato ilegal pode, ao tempo em que viola a lei ou malfere um princpio, causar dano, situao em que se confunde no ato ilcito e comporta reparao do prejuzo experimentado pela pessoa lesada. O ato ilegal se sujeita ao regime de invalidao; o ato ilcito, raramente. No caso de ato ilegal, possvel a cumulao de pretenses de invalidao com ressarcimento ou reparao; no ato ilcito, geralmente, cabe, conforme a sua natureza, apenas buscar a recomposio do patrimnio danificado. O ato ilegal, de regra, um ato nulo ou anulvel. Recorde-se que, no desenho jurdico da invalidade do ato (ou negcio jurdico), no qual se faz a composio de suas espcies, a tipificao e a distribuio em causas de nulidade e anulabilidade se industriam pela obra da vontade do homem que legisla. Na estrutura do Cdigo Civil, coexistem dois grupos de causas cuja existncia gera a invalidade do ato ou negcio jurdico, as quais so acomodadas segundo um grau de rejeio: a) nulidade (grau de rejeio ou intolerncia total); e b) anulabilidade (grau de rejeio ou intolerncia parcial). Nulidade Nulidade a declarao legal que a determinados atos no se prendem os efeitos jurdicos, normalmente produzidos por dos semelhantes[1]. Nulidade o reconhecimento da existncia de um vcio que impede um ato ou negcio jurdico de ter existncia legal, ou produzir efeitos. Vem a ser a sanso, imposta pela norma jurdica, que determina a privao dos efeitos jurdicos dos negcios praticados em desobedincia ao que prescreve. Nulidade absoluta So considerados nulos os negcios que por vcio grave no tenham eficcia jurdica. No permitem ratificao. No Direito brasileiro so nulos os negcios jurdicos se: a manifestao de vontade for manifestada por agente absolutamente incapaz; o objeto for ilcito, impossvel, indeterminado ou indeterminvel; a forma for defesa(proibida) ou no for prescrita em lei; tiverem como objetivo fraudar a lei; a lei declar-los nulos expressamente; houver simulao ou coao absoluta. Com a declarao da nulidade absoluta o negcio no produz qualquer efeito por ofender gravemente princpios de ordem pblica. De acordo com o artigo 166 do CC, o negcio jurdico nulo: Quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz; Quando o objeto for ilcito, impossvel ou indeterminvel; O motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; No revestir a forma prescrita em lei; For preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

Tiver por objetivo fraudar lei imperativa; A lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Os efeitos da declarao da nulidade absoluta ex tunc, como se o ato jamais tivesse existido. Ato Ilcito Consideram-se ilcitos os atos jurdicos quando infringem as normas legais institudas. Uma vez praticados, geram relao jurdica, independentemente da vontade do agente (art. 186 CC). Por exemplo, a agresso, o furto, o homicdio geram a obrigao de pagar indenizao (art. 927 CC) vtima do evento danoso e ilcito ou a seus herdeiros; o excesso de velocidade na direo de veculo gera a obrigao de pagar multa ao Estado etc. A ao humana, da pessoa jurdica ou do ente despersonalizado capaz de geral ato jurdico ilcito qualificvel tanto subjetiva quanto objetivamente. No primeiro caso est a teoria da responsabilidade subjetiva, que nasce do dolo ou da culpa do agente causador do dano. O dolo um elemento psquico, a inteno ou vontade consciente, que sustenta um ato capaz de causar dano a outrem, ou que, ao ser praticado, o seu autor o tenha feito de forma que assuma o risco de causar o dano a outrem. exerccio de ato ilcito, portanto,e, como tal, proibido pelas normas jurdicas. A culpa caracterizada pela execuo de ato danoso por negligncia, imprudncia ou impercia. Negligncia aquele que causa o dano a outrem por omisso (o motorista no troca a pastilha de freio do veculo na poca devida e com isso provoca um acidente ao pisar no freio e o mesmo no funcionar/ colocar um vaso na janela e derruba-lo em cima de algum). Impercia o profissional que no age com o cuidado que dele se espera; o profissional que no trabalha usando o conhecimento necessrio e exigido por sua profisso (o cirurgio que deixa um pedao de gaze dentro do paciente que operou). Imprudncia o que causa o dano por ao (motorista ultrapassa um sinal vermelho e causa um acidente). Simulao - Em matria de defeitos dos negcios jurdicos, talvez a grande inovao, o fato do vcio da simulao ter sido colocado como um fato, uma causa de nulidade e no mais de anulabilidade. Tradicionalmente, no nosso Cdigo de 1916, os vcios dos negcios jurdicos eram erro, dolo, acuao, simulao e fraude contra credores, todos esses atos ocasionando a anulao do ato jurdico com um prazo prescricional de 4 anos. Hoje temos um prazo decadencial de quatro anos tambm para a anulao desses negcios, mas com exceo da simulao.O ato simulatrio no mais uma causa de anulabilidade, mas de nulidade, portanto nunca prescrever, nunca ter um prazo de decadncia. Trata-se de uma opo que o legislador fez e o Ministro Moreira Alves explana que a principal razo de se modificar o contexto da simulao justamente aquele dispositivo dificultoso que tnhamos no Cdigo de 1916, pelo qual um simulador no podia alegar a simulao contra outro. Isto praticamente nulificava o alcance da simulao, tanto que a jurisprudncia chegou at a passar por cima desse requisito muitas vezes. Em razo disso, sendo o ato nulo, qualquer parte interessada, direta ou indiretamente, pode fazer com que ele seja declarado assim. A simulao o artifcio ou fingimento na prtica ou na execuo de um ato, ou contrato, com a inteno de enganar ou de mostrar o irreal como verdadeiro, ou lhe dando aparncia que no possui. A entrada em vigor do novo Cdigo Civil trouxe, entre as alteraes promovidas no Direito Privado brasileiro, a transformao da simulao de hiptese de anulabilidade (artigo 102 do Cdigo de 1916) em hiptese de nulidade pleno iuris (artigo 167 do Cdigo de 2002). Em fato, o novo artigo 167 diz ser nulo o negcio jurdico simulado, esclarecendo o seu 1o que h simulao nos negcios jurdicos quando (I) aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; (II) contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; (III) os instrumentos particulares forem antedatados, ou psdatados. precisamente a previso anotada no artigo 167, 1o, III, que nos interessa: os chamados cheques pr-datados (a bem da preciso tcnica, cheques ps-datados), quando assinalam uma data de emisso futura caracterizam, nos termos do dispositivo, uma simulao. Aula 13 Preescrio A Extino dos Direitos. Os direitos extinguem-se quando ocorrer: Perecimento do objeto sobre o qual recaem, se ele perder suas qualidades essenciais ou valor econmico; se se confundir com outro modo que no possa distinguir (confuso, mistura de lquidos) se cair em local onde no se pode mais ser retirado (anel no mar); Alienao, que o ato de transferir o objeto de um patrimnio a outro, havendo perda do direito para o antigo titular; Renncia, que o ato jurdico pelo qual o titular de um direito se despoja, sem transferi-lo a quem quer que seja; Abandono, que a inteno do titular de se desfazer da coisa, porque no quer mais continuar sendo dono; Falecimento do titular, sendo o direito personalssimo e por isso intransfervel; Abolio de uma instituio jurdica, como aconteceu com a escravido; Confuso, se uma s pessoa se renem as qualidades de credor e de devedor; Implemento de condio resolutiva; Prescrio; Decadncia. PRESCRIO CONCEITOS

A doutrina aponta a origem do termo prescrio na palavra latina praescriptio, derivao do verbo praescribere, que significa "escrever antes", na lio de Maria Helena Diniz (2002, v.1:335), remontando s aes temporrias do direito romano. Segundo Slvio Venosa (2003, v. 1:615), para Clvis Bevilcqua a "Prescrio a perda da ao atribuda a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqncia do no-uso delas, durante um determinado espao de tempo." J Pontes de Miranda leciona, de acordo com Maria Helena Diniz (2002, v. 1:336), ser a prescrio "... a exceo, que algum tem, contra o que no exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurdica fixa, a sua pretenso ou ao." Consoante Caio Mrio (1997, v. 1:435), a prescrio o modo pelo qual se extingue um direito (no apenas a ao) pela inrcia do titular durante certo lapso de tempo. Pelas definies, j se inicia a polmica em torno do tema. Para uns a prescrio extingue a ao, enquanto que outros, direito de ao. A ambos ope-se o atributo jurdico adotado hodiernamente em relao ao, como sendo um direito subjetivo pblico e abstrato, o que implica a no extino da ao, tampouco do seu exerccio, pois, quando atendidas as condies da ao, o exerccio do direito de ao, correspondente obteno de uma prestao jurisdicional, sempre possvel, muito embora possa ser favorvel ou contrria ao autor. Um marco na doutrina brasileira em relao ao tema foi a contribuio de Agnelo Amorim Filho que, em meados de 1960, publicou um artigo na Revista dos Tribunais intitulado Critrio Cientfico para distinguir a prescrio da decadncia (RT 300/8). Na nova concepo, a prescrio extingue a pretenso, que a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao interesse prprio. De acordo com o art.189 do Cdigo Civil de 2002, o direito material violado d origem pretenso, que deduzida em juzo por meio da ao. Extinta a pretenso, no h ao. Portanto, a prescrio extingue a pretenso, extinguindo tambm e indiretamente a ao(1) . Neste trabalho, ele toma por base a classificao dos direitos desenvolvida por Chiovenda em: direitos sujeitos a uma obrigao, previstos no Cdigo Alemo sob a denominao de pretenso, e direitos potestativos, em que o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro, independentemente da vontade deste, p. ex., para anular um negcio jurdico. Os primeiros so defendidos por meio de ao condenatria, pois a parte contrria dever se sujeitar a cumprir uma obrigao; os segundos so protegidos por ao constitutiva, por meio da qual haver a modificao, formao ou extino de estado jurdico, independentemente da vontade da parte contrria. A partir disso, conclui que: a) As aes condenatrias, correspondentes s pretenses, possuem prazos prescricionais(2) ; b) As aes constitutivas, correspondentes aos direitos potestativos, possuem prazos decadenciais; c) As aes meramente declaratrias, que s visam obter certeza jurdica, no esto sujeitas nem decadncia nem prescrio, em princpio, sendo perptuas, mas sujeitas a prazos decadenciais quando estes so previstos em lei. So imprescritveis as aes constitutivas que no tm prazo especial fixado em lei, assim como as aes meramente declaratrias. Tais concluses esto de acordo com a melhor doutrina estrangeira, e vm sendo acatadas por grande parte de nossos autores civilistas mais recentes. Tambm importantes legislaes brasileiras elaboradas nos ltimos anos adotam o raciocnio desenvolvido por Agnelo, entre eles o novo Cdigo Civil. O Cdigo de Defesa do Consumidor, elaborado em 1990, tambm foi uma das mais importantes leis que seguiram essas teorias, no tocante ao assunto da prescrio e da decadncia. ESPCIES 1. EXTINTIVA Como o prprio nome indica, faz desaparecer direitos. a prescrio propriamente dita, tratada no novo Cdigo Civil, na parte geral, aplicada a todos os direitos. 2. INTERCORRENTE a prescrio extintiva que ocorre no decurso do processo, ou seja, j tendo o autor provocado a tutela jurisdicional por meio da ao. Obviamente, se autor utiliza a ao para fugir prescrio e, j sendo processada essa ao, o processo ficar paralisado, sem justa causa, pelo tempo prescricional, caracterizada est a desdia do autor, a justificar a incidncia da prescrio. 3. AQUISITIVA Corresponde ao usucapio, previsto no novo Cdigo Civil, na parte relativa ao direito das coisas, mais precisamente no tocante aos modos originrios de aquisio do direito de propriedade. Est prevista tambm nos arts. 183 e 191 da Constituio Federal de 1988, continuando restrita a direitos reais. Nessa espcie, alm do tempo e da inrcia ou desinteresse do dono anterior, necessria a posse do novo dono. 4. ORDINRIA Aquela cujo prazo genericamente previsto em lei. No Cdigo Civil de 1916, a prescrio ordinria era disciplinada no art. 177, j no Cdigo Civil de 2002 o prazo genrico encontra-se previsto no art. 205, que confirmou a tendncia de diminuio do prazo prescricional (de 20, 15 ou 10 anos para 10 anos), alm de acabar com o tratamento diferenciado entre aes pessoais e aes reais. 5. ESPECIAL Os prazos prescricionais so pontualmente previstos.

No Cdigo Civil de 1916, a prescrio especial era tratada pelo art. 178, que muito embora se referisse expressamente prescrio, continha alguns casos de decadncia. Por sua vez o Cdigo Civil de 2002 disciplina a prescrio especial no art. 206, merecendo destaque o prazo prescricional de trs anos ( 3) relativo pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa (inciso IV) e pretenso de reparao civil (inciso V). ALEGAO DA PRESCRIO A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio pela parte a quem aproveita, conforme dispe o art. 193 do Cdigo Civil de 2002. Logo, poder ser argida em qualquer fase, na segunda ou primeira instncia, mesmo que no levantada na contestao. Porm, se no alegar de imediato, ao ru no caber honorrios advocatcios em seu favor, ex vi art. 22 do Cdigo de Processo Civil. A regra geral comporta excees. Na fase de liquidao da sentena inadmissvel a alegao de prescrio, que deve ser objeto de deliberao se argida na fase cognitiva do processo. A prevista no art. 741, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil, que pode ser alegada mesmo na fase de execuo, a prescrio superveniente sentena. Tampouco admissvel a alegao em sede de recurso especial ou extraordinrio, ou em ao rescisria, se no foi suscitada na instncia ordinria por total falta de prequestionamento. A prescrio s poder era argida pelas partes, exceto se for reconhecida no interesse de absolutamente incapazes(3) , quando poder faz-lo o juiz, de ofcio. O ministrio pblico, em nome do incapaz ou dos interesses que tutela, e o curador da lide, em favor do curatelado, ou o curador especial, tambm podero invocar a prescrio. Entretanto o ministrio pblico no poder argi-la, em se tratando de interesse patrimonial, quando atuar como fiscal da lei(4) . IMPEDIMENTO, SUSPENSO E INTERRUPO As causas que impedem ou suspendem esto elecandas nos arts. 197 a 201 e as que interrompem nos arts. 202 a 204, todos do Cdigo Civil de 2002. E aplicam-se tanto prescrio extintiva, quanto aquisitiva. Discute-se se estes prazos so taxativos ou enunciativos. A maioria entende serem enunciativos, pois a fora maior, o caso fortuito e a negligncia judicial no podem interferir prejudicando o direito de outrem, tais como o preso por inundao que no prope a ao a contento, a desdia do escrivo. IMPEDIMENTO E SUSPENSO Ambos fazem cessar, temporariamente, o curso da prescrio. Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou da suspenso, a prescrio retoma seu curso normal, computado o tempo anteriormente decorrido, se este existiu. Nos casos de impedimento, mantm-se o prazo prescricional ntegro, pelo tempo de durao do impedimento, para que seu curso somente tenha incio com o trmino da causa impeditiva. Nos casos de suspenso, nos quais a causa superveniente ao incio do decurso do prazo prescricional, uma vez desaparecida esta, o prazo prescricional retoma seu curso normal, computando-se o tempo verificado antes da prescrio. O estatuto civil no faz distino entre impedimento e suspenso, que feita pela doutrina. Ou preexiste ao vencimento da obrigao o obstculo ao incio do curso prescricional, e o caso ser de impedimento, ou se esse obstculo surge aps o vencimento da obrigao e durante a fluncia do prazo, ocorrendo nessa hiptese a suspenso da prescrio. Certas pessoas, por sua condio ou situao ftica, esto impedidas de agir. Segundo o art. 197 do Cdigo Civil de 2002, no corre a prescrio entre cnjuges na constncia da sociedade conjugal; entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Esto presentes a confiana e a amizade. No corre a prescrio, ainda, contra todos na condio suspensiva, estando o prazo ainda vencido, pendendo evico, conforme o art. 199 do Cdigo Civil de 2002. INTERRUPO Em relao interrupo da prescrio, que se dar apenas uma nica vez, de acordo com o art. 202 do Cdigo Civil de 2002, quando houver qualquer comportamento ativo do credor, destacando-se que a citao vlida interrompe a prescrio, no mais se considerando interrompida a partir da propositura da ao, mas sim retroagindo ao despacho do juiz que ordenar a citao. Tal modificao acabou com a alegao de prescrio intercorrente quando na demora da citao quando a prpria parte no dera causa. Portanto agora, o simples despacho, ou como muitos entendem luz do art. 219, 1 do Cdigo de Processo Civil, a distribuio protocolar, suficiente para interromper a prescrio. Agora, se o juiz demora a despachar a inicial e operara-se a prescrio, no poder ser alegada, conforme smula 106 do STJ. A opo do art. 202, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, quando possvel, ser verificada em favor do devedor. PRESCRIO EM FACE DA FAZENDA PBLICA. A prescrio para cobrana dos crditos ativos da Fazenda Pblica, frente ao particular, a que tambm se submetem quaisquer direitos e aes, inclusive de titularidade de entidades paraestatais, tem sido invocada com base no Decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, verbis, cuja incidncia foi estendida para alcanar fundaes e outros entes, pelo Decreto-Lei n. 4.597/42: "As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal , seja qual for sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem."

Controvertem renomados juristas, a respeito do tema, considerando ora a imprescritibilidade dessas aes, com fundamento no artigo 37, 5., da Constituio Federal de 1998, ora admitindo a regra geral do artigo 177, Cdigo Civil Brasileiro, dispondo sobre prescrio vintenria para aes pessoais e decenal para as aes reais, ora, invocando o princpio da isonomia, considerando a prescrio qinqenal das dvidas passivas da Fazenda Pblica exigvel contra esta. PRESCRIO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Os prazos prescricionais referem-se pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista no mesmo CDC. Esclarece Arruda Alvim (Cdigo Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995): "O objeto da reclamao substancialmente diferente do pedido de reparao de danos." A reclamao exclusiva do vcio, a reparao se prende as perdas e danos, fato do produto ou do servio. Fato do produto todo e qualquer dano, podendo este ser oriundo de um vcio, que, por sua vez traz em si, intrnseco, uma potencialidade para produzir dano. Assim, caso o vcio no cause dano, correr para o consumidor o prazo decadencial, para que proceda a reclamao, vindo a causar dano (hipteses do art. 12), deve se ter em mente o prazo qinqenal, sempre que se quiser pleitear indenizao. A posio de alguns doutrinadores estudados no sentido de que se o consumidor tiver sido prejudicado, poder haver perdas e danos (alm da reclamao pelo vcio) e estas, apesar de originadas no prprio vcio do produto ou do servio, no necessitam integrar a reclamao, ficando sujeitas o prazo prescricional fixado, em lei para estas, pois se constituem as perdas e os danos, em sentido lato, o fato do produto ou servio, abrangendo o que o consumidor perdeu e o que deixou de ganhar em razo do vcio Arruda Alvim (Cdigo Do Consumidor Comentado; 2. ED. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais; 1995) esclarece, no entanto, que: no h diferena entre os danos advindos de vcio do produto e o fato do produto. A interpretao diversa, ainda segundo ele, levaria a entender que a indenizao pelo vcio, restaria margem das leis de consumo, e que sua prescrio se regeria pelo direito comum (15 dias CC, 10 dias Ccom havendo resciso, ou 20 por ao pessoal, no caso de no se dar a resciso contratual). Continua: "O vcio do produto ou do servio e sua sanao recebe um tratamento jurdico que no dispensado ao dano; este importa em fato do produto ou do servio. Nada obsta a que um produto ou servio seja viciado e que, este vcio ocasione prejuzo, devendo este ser considerado como fato." Entendemos a propsito dessa discusso que fazer esta distino entre fato do produto ou servio e dano decorrente do vcio suprflua at mesmo para neg-la. Qualquer perda ou dano implica em fato do produto ou do servio, que vem a ser precisamente o dano resultante do vcio. William Santos Ferreira (Prescrio e Decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, n 10, p 77 a 96, abril/junho, 1994), faz observao relevante ao observar que quando falamos do direito incolumidade fsica-psquica do consumidor falamos de direito no sujeito decadncia. Temos ento que a prescrio tem incio com o nascimento da pretenso. Da leso ou violao de um direito faz nascer a ao. Ora, o direito a vida, segurana, sade nunca deixaram de existir, ao haver o dano, este implica em direito resistido, enseja ao e enseja tambm a prescrio decorrente. Termo Inicial A partir do momento do conhecimento do dano ou de sua autoria. Isto , a partir do momento em que se conhea o dano e possa-se relacion-lo com o defeito do produto ou do servio. Conhecimento dos efeitos do dano, no conhecimento do dano, necessrio que o consumidor tenha conscincia de que aquilo que observa , de fato, um dano, j que tal ilao pode no ser imediata em todos os casos. Quanto identificao do autor, o comerciante responsvel subsidirio. Inexistindo informao sobre fabricante, construtor, produtor ou importador, bem como quando o fato se deve exclusivamente ao comerciante. ser diretamente responsvel nos casos previstos no art. 13. Nada impede que o consumidor descobrindo demais fornecedores, venha ajuizar ao j que s a contar deste conhecimento individualizado ter incio o prazo prescricional. Poder o consumidor demandar um ou mais dentre os responsveis (solidariedade legal). A propositura de ao contra um no libera os demais. Liberao que s ocorre se houver o pagamento integral. No ajuizamento de aes coletivas: a citao vlida interrompe a prescrio, que correr novamente apenas da intimao da sentena condenatria, esta interrupo aproveita ao consumidor individualmente no ajuizamento da ao singular. . Causas Impeditivas, Suspensivas e Interruptivas O pargrafo nico prevendo interrupo foi vetado. Reger portanto a matria a disciplina do art. 172 e ss. do Cdigo Civil, fonte subsidiria do Direito do Consumidor. Aula 14 Decadncia

Decadncia. A origem da palavra decadncia vem do verbo latino cadere, que significa cair. A decadncia atinge diretamente o direito em razo tambm da desdia do titular durante certo lapso temporal. Portanto, a decadncia a extino do direito pela inrcia do titular, quando a eficcia desse direito estava originalmente subordinada ao exerccio dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exerccio. O tempo age, no caso de decadncia, como um requisito do ato. O objeto da decadncia, portanto, o direito que nasce, por vontade da lei ou do homem, subordinado condio de seu exerccio em limitado lapso de tempo. A decadncia est relacionada aos direitos que so objetos de aes constitutivas. O Cdigo Civil de 2002 aborda expressamente a decadncia, nos arts. 178, 179, e 207 a 211, ao contrrio do Cdigo Civil de 1916. Assim como a prescrio, pode ser argida tanto por via de ao como por meio de de exceo ou defesa. As normas de suspenso, impedimento e interrupo no so aplicveis decadncia, que envolve prazos fatais, peremptrios, salvo disposio em contrrio, como a exceo encontrada no art. 26, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. A decadncia, tambm chamada caducidade, vem a ser a perda do prprio direito material em razo do decurso do tempo. A decadncia importa o desaparecimento, a extino de um direito pelo fato de seu titular no exerclo durante um prazo estipulado na lei. a extino do direito pela inao de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para o seu exerccio. Perdido o prazo, perdido estar o direito. Enquanto na prescrio ocorre a perda do direito de exercitar uma ao ou, como vem desenvolvendo a doutrina mais moderna, a perda de uma pretenso, a decadncia importa a perda do prprio direito material. Importante notar que a decadncia no admite suspenso ou interrupo. O prazo decadencial fatal. O fundamento da decadncia o mesmo da prescrio: a segurana nas relaes jurdicas. Outra distino entre prescrio e decadncia reside no fato de que a prescrio deve ser alegada pelo interessado, para produzir efeitos judiciais, ao passo que a decadncia pode ser declarada ex officio (de ofcio) pelo juiz. Um exemplo singelo de decadncia o seguinte: a concesso de um prazo para pagamento vista de uma obrigao com direito a desconto; exercido o direito em tempo hbil, haver o benefcio do desconto, caso contrrio, ocorrer a caducidade do prprio direito. Outro exemplo de decadncia o previsto no Art. 173 do CTN. Outro exemplo de decadncia junto ao direito positivo o do Art. 103 do CP: Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do Art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. Como se v, relaciona-se a decadncia com os direitos cujo exerccio se acha limitado no tempo, de tal forma que, ou se exercem dentro do prazo legal ou desaparecem. O objeto da decadncia, repita-se, o prprio direito material, cujo exerccio se encontra, desde seu nascimento, limitado no tempo. O prazo de decadncia, uma vez iniciado, segue continuadamente, at seu final, inadmitidas a suspenso ou a interrupo, ao passo que o prazo de prescrio comporta suspenso ou interrupo. Por outro lado ocorre na decadncia como na prescrio a no oponibilidade a absolutamente incapazes. (Art. 3, CC e Art. 198, I, CC). O objeto da decadncia o direito que, por determinao legal ou por vontade humana, est subordinado condio de exerccio em certo espao de tempo, sob pena de caducidade. A jurisprudncia e a doutrina vinham entendendo como prazos de decadncia os seguintes: - 1 ano de doador revogar a doao (art.559); - 120 dias para exercer o direito de impetrar mandado de segurana. Etc... Porm, no novo Cdigo Civil, os prazos decadnciais e prescricionais esto melhores destacados em seus artigos, facilitando o entendimento nas questes de maior disputa. Ex. art. 45 pargrafo nico, art. 48 pargrafo nico, art. 178, art. 501 etc. Espcies de decadncia: 1 Legal Quando prevista em lei, sendo reconhecida de ofcio pelo juiz, ainda que se trate de direitos patrimoniais; de acordo com o arts. 210 do Cdigo Civil de 2002. O prazo decadencial legal irrenuncivel, segundo o art. 209 do Cdigo Civil de 2002. 2. Convencional Estipulada pelas partes, somente a parte beneficiada poder aleg-la, sendo vedado ao juiz de Direito suprir a alegao da parte, consoante o art. 211 do Cdigo Civil de 2002. O prazo decadencial convencional pode ser renunciado, a teor do art. 209 do Cdigo Civil de 2002, a contrario sensu. Distino entre prescrio e decadncia. Apesar de serem similares, a decadncia no se confunde com a prescrio, embora, primeira vista, ante o trao comum do lapso de tempo aliado inao do titular, possa parecer que os prazos prescricionais no se distinguem dos decadenciais. A prescrio refere-se a perda da possibilidade de se propor a ao para reclamar direitos, ou seja, a perda do direito processual, enquanto que a decadncia diz respeito a perda do direito material. Alm disso, diferentes so as caractersticas de cada instituto, pois enquanto a prescrio admite interrupo e no corre em relao a determinadas pessoas, a decadncia "fatal", correndo contra quem quer que seja, no admitindo suspenso, sequer interrupo. Temos ento que a prescrio no corre contra certas pessoas e se suspende e se interrompe, enquanto que o prazo de decadncia corre contra todos e no se suspende, nem se interrompe. Na verdade para se ter uma noo de prescrio e decadncia preciso ter uma noo trazida pelo ilustre doutrinador italiano Chiovenda. Ele fala a respeito dos direitos de prestao e direitos potestativos. Em suma,

direitos de prestao so aqueles em que se busca uma sentena condenatria, onde o juiz condena a parte a entregar, fazer ou no fazer algo. Ao passo que nos direitos potestativos o autor busca na prestao jurisdicional uma sentena constitutiva, ou seja, onde o juiz ir decidir constituindo ou desconstituindo uma relao, ou melhor, uma situao jurdica. Ainda h aquelas aes, denominadas meramente declaratrias em que se busca to somente a declarao da existncia ou inexistncia de uma situao jurdica. At aqui parece bobagem termos falado nisso porque o Cdigo Civil de 2002 foi bem claro no que diz tange a Prescrio e a Decadncia: o que estiver contido nos arts. 205 e 206 ser prescrio e o que no estiver, por excluso, ser decadncia. Surge, contudo, o problema porque a legislao civil vigente no pas no est compilada unicamente no Cdigo Civil e por vezes essa legislao no deixa clara essa distino. aqui que vamos utilizar a diferenciao, de forma bem suscinta dos direitos de prestao e direitos potestativos. Em se tratando de uma ao que busque uma sentena condenatria, ento ser prescrio. Caso a ao vise uma sentena constitutiva, ser portanto alvo de decadncia. E por fim, as aes meramente declaratrias no prescrevem nem decaem. Se em uma ao buscar uma sentena condenatria e constitutiva ao mesmo tempo, como no caso um contrato que o autor pede para ser rescindido por vcio oculto no objeto e na mesma ao peda a condenao em perdas e danos, o prazo a ser aplicado o decadencial. Em se tratando de uma sentena constitutivo-declaratria ou declaratria-condenatria, ser neste caso o prazo prescricional e naquele depender se o direito potestativo abarca a decadncia. H quem diga que a prescrio a perda do direito de ao, enquanto outros afirmam ser a perda do direito de pretenso. Mas, no obsta a pretenso uma vez que mesmo que o prazo prescricional j tenha se esgotado, caso o devedor cumpra a obrigao no poder depois pedir a repetio do indbito, ou seja, pedir que se desfaa o pagamento. O que a prescrio atinge a responsabilidade, pois, esgotado o prazo prescricional o devedor no mais responsvel judicialmente pela dvida, pagando somente se assim o desejar, pois at o pagamento ele estar inadimplente com uma obrigao natural. A decadncia sim atinge o direito diretamente e assim, aps o prazo decadencial, o direito que foi alvo deste prazo fica prejudicado. Outra diferena, que a prescrio pode ser suspensa ou interrompida, sendo que neste caso uma nica vez, enquanto que a decadncia nem interrompe nem suspende. A prescrio, como foi dito, de ordem privada e pode sofrer renncia, na medida que a decadncia por ser de ordem pblica no pode ser alvo de renncia e pode ser reconhecida pelo juiz ex officio. A doutrina e jurisprudncia ptrias adotaram inmeros mtodos para diferenciar os institutos da prescrio e da decadncia, j que ambos envolvem efeitos do decurso do tempo nas relaes jurdicas, sendo muitas vezes confundidos. O Cdigo Civil de 1916, ao tratar em setor especfico exclusivamente o tema da prescrio, contribuiu para a nebulosidade que acostumou acompanhar o tema, posto que em muitos dos casos previstos no art. 178, no se tratava de prescrio, mas sim de decadncia. A seguir sero vistas as principais diferenas entre ambos os institutos jurdicos. 1 - A decadncia comea a correr, como prazo extintivo, desde o momento em que o direito nasce. Enquanto a prescrio no tem seu incio com o nascimento do direito, mas a partir de sua violao, porque nesse momento que nasce a ao contra a qual se volta a prescrio. 2 - Diversa a natureza do direito que se extingue, pois a decadncia supe um direito que, embora nascido, no se efetivou por falta de exerccio, ao passo que a prescrio supe um direito nascido e efetivo, mas que pereceu por ausncia de proteo pela ao, contra a violao sofrida. 3 - A decadncia, como regra geral, no suspensa nem interrompida e s impedida pelo exerccio do direito a ela sujeito. A prescrio pode ser suspensa ou interrompida pelas causas expressamente colocadas em lei. 4 - A decadncia pode ser fixada pela lei ou pela vontade das partes bilateralmente ou unilateralmente. Enquanto a prescrio s se estabelece por lei. 5 - A decadncia legal pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz e independe da argio do interessado. Porm a prescrio poder ser reconhecida de ofcio apenas nos casos de interesses de absolutamente incapazes, conforme art. 194 do Cdigo Civil de 2002. 6 - A prescrio admite renncia depois de consumada, no sendo admitida antes ou no curso do prazo, porque instituto de ordem pblica, decorrente da lei(5) , a decadncia legal no pode ser renunciada. 7 - A decadncia opera contra todos, salvo contra absolutamente incapazes, ex vi art. 208 do Cdigo Civil de 2002, enquanto que a prescrio no opera para determinadas pessoas elencadas pelo art. 198 do Cdigo Civil de 2002. O Cdigo Civil de 2002 foi mais prtico, ao determinar serem os prazos de prescrio, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral, prazo de 10 anos) e 206 (regras especiais), sendo de decadncia todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matria, tanto na Parte Geral como na Especial. Essa foi uma das principais inovaes trazidas pelo Cdigo Civil em vigor. Enfim, para evitar a discusso sobre se a ao prescreve ou no, adotou-se a tese da prescrio da pretenso, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporneo, afastando a possibilidade de envolver o direito subjetivo pblico abstrato de ao. . Excees A prescritibilidade a regra, diante dos motivos anteriormente apresentados. No entanto, h aes que no so prescritveis, pois certas relaes jurdicas no se coadunam com os institutos da prescrio ou da decadncia, tais como o direito de personalidade, a vida, ao nome, a nacionalidade, as de estado das pessoas (tais como filiao, cidadania, condio conjugal). Os imveis pblicos no podem ser adquiridos por usucapio, logo no so submetidos prescrio aquisitiva, a teor dos arts. 183, 3, e art. 191, pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988. No estudo da prescrio e da decadncia sempre esto presentes um embate de princpios - o da justia e o da segurana jurdica, que devem ser harmonizados para a efetiva aplicao do ordenamento jurdico.

Por outro lado, o direito no d a mesma proteo a todos os direitos existentes. O ordenamento jurdico traduz uma escala de valores, que conduz classificao de direitos de acordo com a sua importncia, sendo aos mais importantes atribuda uma proteo maior. A regra geral de prevalncia da segurana jurdica sucumbe ao princpio da justia quando esto violados direitos anteriormente referidos, de modo que o tempo deve ser desconsiderado. Entendimento em contrrio comprometeria o prprio fim do direito, alcanado via prescrio e decadncia, qual seja, a resoluo de conflitos em prol da pacificao social. Vale dizer, a sociedade, por exemplo, no aceita que a violao ao direito paternidade seja consolidada por meio do decurso de tempo, o que impediria a resoluo de conflito(6) . Se fizssemos um quadro comparativo entre as diferenas conceituais e seus efeitos dos institutos da prescrio e da decadncia chegaramos a seguinte concluso PRESCRIO DECADNCIA Refere-se a prazos para exerccio de pretenses Refere-se a prazos para exerccios de direitos (prestaes de dar, fazer e no fazer) potestativos (que podem ser exercidos independentemente da colaborao do sujeito passivo) Em termos de tutela jurdica, as aes As aes constitutivas e desconstitutivas esto condenatrias esto sujeitas a prazos sujeitas decadncia (ex: ao anulatria de prescricionais (ex: pagamento de indenizao) contrato por erro, dolo ou coao) Sofre interrupo, impedimento e suspenso No sofre, em regra, interrupo ou suspenso. Atinge interesses de cunho patrimonial e que Cuida de matrias de interesse pblico. no tem relevncia para ordem pblica. A pergunta que se faz a seguinte: o fato de juiz pronunciar a prescrio de ofcio significa que a matria se tornou de ordem pblica? A segunda pergunta a seguinte: se a resposta primeira questo for positiva, tornando-se a prescrio matria de ordem pblica, no seria mais possvel a renncia prescrio, estando, portanto, revogado o artigo 191 do Cdigo Civil? A resposta a ambas s perguntas negativa. Primeiramente, cabe diferenciar matria de ordem pblica de matria em que h interesse pblico. Conforme explica de maneira cristalina HENRIQUE HERKENHOFF os juzes no conhecem de ofcio apenas matria de ordem pblica, mas tambm aquelas em que h mero interesse pblico na proteo de matria privada (menores, fazenda pblica, direitos indisponveis), bem como os pedidos que se consideram implcitos (juros legais, correo monetria) ou quaisquer outras que o legislador escolha, segundo sua discricionariedade legislativa (e-mail enviado ao autor em 16 de maro de 2006). Assim, a alterao foi apenas programtica, para facilitar aos juzes a extino de um feito sem a necessidade de citao, sem a necessidade de anlise de mrito. A extino a forma mais rpida de reduo do trabalho que gera a morosidade do Poder Judicirio. H um forte argumento no sentido de que a renncia da prescrio no mais produziria efeitos, ainda que o devedor tivesse se despojado do direito de invoc-la. Se o juiz a pronuncia de ofcio, o processo seria extinto de imediato, mesmo sem a citao do devedor, que, portanto, no teria chance de renunci-la. Assim,a renncia no produziria efeitos. A proposio tentadora parte de premissa equivocada. Isso porque renncia prescrio o ato pelo qual o prescribente se despoja do direito de invoc-la. Pode ter ela duas modalidades: expressa ou tcita. a) expressa: em decorrncia de manifestao de vontade do devedor. b) tcita: caracteriza-se quando o devedor, ciente de que a prescrio se consumou, pratica algum ato ostensivo que envolve reconhecimento do direito prescrito Se a renncia for expressa, e, portanto, o devedor declara por escrito que no invocar a prescrio, pode o autor propor a demanda, junta a declarao com a petio inicial, e no poder o juiz pronunci-la de ofcio, pois a renncia j ocorreu. A demanda prosseguir e o mrito ser analisado. Da mesma forma, a renncia foi tcita e o devedor espontaneamente pagou dvida prescrita, no haver demanda de cobrana e a renncia ter produzido todos os seus efeitos. Colaborando com o debate jurdico, entende FLVIO TARTUCE que se algum cobrar uma dvida prescrita o juiz no ir pronunciar de ofcio a prescrio, mas sim determinar a citao do ru para que se manifeste sobre a renncia prescrio. Assim, continuaria sendo possvel a renncia judicial, inclusive porque se trata de um exerccio da autonomia privada do devedor. TARTUCE explica, ainda, que no Direito Comparado a prescrio j reconhecida de ofcio (Itlia e Portugal), mas isso no faz com que a prescrio seja reconhecida como matria de ordem pblica naqueles Pases por se tratarem de matrias de cognio privada que podem ser reconhecidas de ofcio (e-mail enviado ao autor em 20 de maro de 2003). Agora, uma certeza continua prevalecendo. O legislador igualou a prescrio e a decadncia apenas com relao a um de seus efeitos: ambas podem ser declaradas de ofcio pelo juiz. De resto, nada mudou. Igualar um instituto ao outro em razo da semelhana de efeitos revela atecnia. Estaramos diante de verdadeiro o silogismo barroco: Premissa 1: o homem tem sangue quente. Premissa 2: o coelho tem sangue quente. Concluso: o homem coelho. Outro exemplo de silogismo: Premissa 1. a decadncia ser conhecida de ofcio pelo juiz (CC, art. 211). Premissa 2. a prescrio ser conhecida de ofcio pelo juiz (CC, art. 219, 5).

Concluso: a decadncia prescrio. As concluses so ilgicas! Portanto, o fato de juiz pronunciar a prescrio de ofcio no a transforma em matria de ordem pblica e nem altera seus normais efeitos. Prescrio e decadncia eram, so e sero sempre institutos diferentes e com suas conseqncias prprias. PRAZOS DECADENCIAIS NO CDC, SUAS ESPECIFICIDADES O CDC nos apresenta alguns prazos, como: 30 dias: para reclamar de vcios aparentes e de fcil constatao no fornecimento de servios e produtos no durveis. (art. 26, I) 90 dias: na mesma hiptese para servios e produtos durveis. (art. 26, II) Quando se fala em decadncia, muitos doutrinadores observam que o disposto no caput do artigo 26 do CDC no claro no que tange expresso "direito de reclamar", o que enseja discusses acerca do sentido da norma: se esta diz respeito "reclamao" em mbito judicial, ou meramente perante o fornecedor ou, ainda, a algum rgo de defesa do consumidor. Tendo em vista o contedo extensivo das normas consumeristas, seu esprito de favorecimento ao consumidor e observando o disposto no inciso I do 2 do referido artigo [06], entendemos que o caput se refere ao direito de reclamar judicialmente, viso esta respaldada por Cludia Lima Marques. A data inicial para contagem do prazo de reclamao tambm controversa, mas coerente com o esprito do CDC, que d ao juiz margem para interpretaes favorveis ao consumidor, cabendo, assim, ao magistrado determinla, de acordo com a natureza do produto ou servio e visando sempre sua finalidade social. PRAZOS PARA RECLAMAO O CDC utiliza dois critrios para a fixao do prazo de reclamao: a facilidade de constatao do vcio (oculto ou aparente) e a durabilidade do servio ou produto. O inciso I do artigo 26, estabelece o prazo de trinta dias para produtos e servios no-durveis, tais como alimentos, no caso de produtos, e de organizao de festas, no caso de servios. J o inciso II, coloca o prazo de noventa dias para reclamaes referentes a produtos durveis (eletrodomsticos, veculos, mquinas, imveis etc) e servios durveis (temos como exemplo aqueles que se renovam ou que so cobrados periodicamente, como televiso por assinatura, assinatura de revistas e servios bancrios, entre outros). Os s 1 e 3 do referido artigo estabelecem que os prazos de trinta e noventa dias so os mesmos para vcios aparentes ou ocultos, pois regem-se pela durabilidade do servio ou produto. Entretanto, a contagem desses prazos d-se a partir da entrega efetiva do produto ou da execuo do servio no primeiro caso, e da revelao do defeito, no segundo. A POLMICA DO 2 DO ARTIGO 26: INTERRUPO, SUSPENSO OU CAUSAS MERAMENTE OBSTATIVAS? O 2 do artigo 26 do CDC dispe que a instaurao de inqurito civil at seu encerramento e a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e servios, at resposta negativa transmitida de forma inequvoca "obstam" a decadncia. A utilizao dessa expresso gerou intensa discusso doutrinria, visto que, tradicionalmente, a decadncia no era passvel nem de suspenso, nem de interrupo. Gerou-se dvida no sentido de saber se o legislador inovou na interpretao do instituto ou se inovou com um terceiro gnero de obstaculizao de prazos. Da discusso, formaram-se trs correntes. A primeira, defendida por Rizzatto Nunes, sustenta que o referido dispositivo legal no se refere nem suspenso, nem interrupo, afinal, se o legislador assim quisesse, teria utilizado uma dessas expresses. Dessa corrente, decorrem duas interpretaes: uma afirma que como a decadncia atinge o direito a ser constitudo e a prescrio, a direito j constitudo, nas hipteses do pargrafo segundo, o prazo decadencial pararia de correr, passando a fluir o prazo prescricional, enquanto a outra interpretao pugna pela aplicao analgica do regime de suspenso ao de obstaculizao. A segunda corrente afirma que os prazos de 30 e 90 dias dispostos no artigo 26, somam prazos decadenciais e prescricionais e, portanto, tratar-se-ia de interrupo, devendo retomar o prazo pelo saldo. J a terceira corrente indica que o prazo disposto no artigo 26 decadencial, mas que, como prazos dessa natureza no podem ser suspensos, ou interrompidos, dever-se ia aplicar, analogicamente, o artigo 27 do CDC ou a regra geral do artigo 206 do Cdigo Civil, o que for mais benfico para o consumidor. Esta ltima corrente vem sendo largamente utilizada na jurisprudncia h alguns anos. O VETO PRESIDENCIAL AO INCISO II DO 2 DO ARTIGO 26 DO CDC Havia previso no inciso II, do 2 do artigo 26, da possibilidade do consumidor formular, no prazo de noventa dias, a reclamao pelos vcios dos produtos e servios perante entidades privadas e pblicas de defesa do consumidor. Este dispositivo recebeu veto presidencial sob o fundamento de que ameaaria a estabilidade das relaes jurdicas, pois atribuiria entidade privada funo reservada, por sua prpria natureza, aos agentes pblicos. O Superior Tribunal de Justia, no REsp. n 65.498-SP, decidiu que a reclamao formulada pelo consumidor perante o Procon, sem qualquer pretenso reparatria, no causa obstativa da decadncia. No entanto, a nosso ver, entendemos que esta posio tende a mudar, visto a crescente atuao e reconhecimento desses rgos no pas em funo do crescimento e profissionalizao do terceiro setor e do incremento da representatividade associativa somados aos princpios da legislao consumerista, que interpretam sempre favoravelmente ao consumidor. INSTITUTOS ASSEMELHADOS 1. Perempo O instituto processual que extingue somente o direito de ao a perempo, decorrente da contumcia do autor que deu causa a trs arquivamentos sucessivos (art. 268, pargrafo nico, CPC). Restam conservados o direito material e a pretenso, que s podem ser opostos em defesa ou exceo. 2. Precluso a perda de uma faculdade processual, por no ter sido exercida no momento prprio, impedindo nova discusso em questes j decididas, dentro do mesmo processo. . Da prescrio e da decadncia no Cdigo de Defesa do Consumidor

No h muita diferenciao nos institutos da prescrio e da decadncia tratados pelo direito consumeirista. O que ocorre diferenciao de prazos. O art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor trata dos prazos decadenciais, ao contemplar o direito de reclamar por vcios aparentes ou ocultos dos produtos e servios, que se extingue em 30 dias, se o produto ou servio for no durvel; e em 90 dias, se for durvel. A durabilidade se relaciona com o tempo mdio de consumo do produto ou servio. O termo inicial da decadncia, para vcios aparentes, comea a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios; j para os vcios ocultos, quando evidenciado o defeito. Causas suspensivas da decadncia, previstas no 2 do art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor so: a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor at a resposta negativa do fornecedor e a instaurao de inqurito civil pelo ministrio pblico, at seu encerramento. Por sua vez, o art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor regula a prescrio nos casos de responsabilidade por danos, nos acidentes causados por defeitos do produto ou servio. O prazo prescricional de cinco anos, contados a partir do conhecimento por parte do consumidor do dano e de sua autoria. . Direito Intertemporal O art. 2.028 das disposies transitrias do Cdigo Civil de 2002 contm normas que devem ser aplicadas aos prazos em curso quando da vigncia do estatuto civil em vigor. Os prazos sero os da lei anterior, quando reduzidos pelo Cdigo Civil de 2002 e se na data de sua entrada em vigor houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Caso contrrio, sero aplicados os prazos estabelecidos pelo Cdigo Civil de 2002. Aula 15 Atos ilcitos e responsabilidade civil ATOS ILCITOS E RESPONSBILIDADE CIVIL So atos que vo contra o ordenamento jurdico, lesando o direito subjetivo de algum. Para que se configure o ato ilcito mister que haja um dano moral ou material vtima, uma conduta culposa, por parte do autor e um nexo causal entre o dano configurado e a conduta ilcita. Ilcito civil gera uma obrigao indenizatria pelos danos efetivos e, em alguns casos, pelo que a vtima deixou de lucrar com o dano provocado. Tal obrigao decorre da responsabilidade civil, que a possibilidade jurdica que determinada pessoa tem de responder pelos seus atos, sejam eles lcitos ou no. A responsabilidade pode ser direta (responder pelos prprios atos) ou indireta (responder por atos de terceiros). O conceito de ato ilcito de suma importncia para a responsabilidade civil, vez que este faz nascer a obrigao de reparar o dano. O ilcito repercute na esfera do Direito produzindo efeitos jurdicos no pretendidos pelo agente, mas impostos pelo ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. A primeira das conseqncias que decorrem do ato ilcito o dever de reparar. Mas no se faz nica, eis que, dentre outras, este pode dar causa para a invalidade ou cassao do ato, por exemplo. No campo do direito, o ilcito ala-se altura de categoria jurdica e, como entidade, revestida de unidade ntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeitos de integrao, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferena quantitativa ou de grau, no a diferena qualitativa ou de substncia. E o princpio que obriga o autor do ato ilcito a se responsabilizar pelo prejuzo que causou, indenizando-o, de ordem pblica, ressalta a renomada Maria Helena Diniz. A definio de ato ilcito afirmada pela pliade de renomados doutrinadores a seguir mencionados salienta diferena apenas no estilo pessoal de cada deles expor. Vejam-se a seguir: Ato ilcito , portanto, o que praticado sem direito, causa dano a outrem. (Clovis Bevilaqua) Que ato ilcito? Em sentido restrito, ato ilcito todo fato que, no sendo fundado em Direito, cause dano a outrem (Carvalho de Mendona) Ato ilcito, , assim, a ao ou omisso culposa com a qual se infringe, direta e imediatamente, um preceito jurdico do direito privado, causando-se dano a outrem (Orlando Gomes). ... ato ilcito o procedimento, comissivo (ao) ou omissivo (omisso, ou absteno), desconforme ordem jurdica, que causa leso a outrem, de cunho moral ou patrimonial. (Carlos Alberto Bittar) O carter antijurdico da conduta e o seu resultado danoso constituem o perfil do ato ilcito. (Caio Mario da Silva Pereira) O ato ilcito o praticado culposamente em desacordo com a norma jurdica, destinada a proteger interesses alheios; o que viola direito subjetivo individual, causando prejuzo a outrem, criando o dever de reparar tal leso. (Maria Helena Diniz) Ato ilcito. Ao ou omisso contrria lei, da qual resulta danos a outrem. (Marcus Cludio Acquaviva) A diferena fundamental entre os ilcitos reside na aplicao do sistema sancionatrio, pois o direito penal pode afetar a liberdade da pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que o mbito civil ir atingir sua esfera pessoal, sua subjetividade, mas preferencialmente o seu patrimnio. O fato que o comportamento contrrio norma tipifica uma ilicitude. Conclumos que o ilcito civil transgresso do dever jurdico quer seja legal, quer seja negocial. Na esfera criminal, os ilcitos podem ser definidos como crimes ou contravenes e, ao puni-los, faz-se aplicao de sanes mais graves chamadas penas. Mas esses mesmos atos, enquanto envolvam a violao de interesses de pessoas singularmente consideradas, pertencem tambm ao direito civil. Assim o ato ilcito pressupe sempre uma relao jurdica originria lesada e a sua conseqncia uma responsabilidade, ou seja, o dever de indenizar ou ressarcir o dano causado pelo inadimplemento do dever jurdico existente na relao jurdica originria.

ABUSO DE DIREITO A Teoria do Abuso de Direito foi construda sob a simples ilao o meu direito termina quando comea o do outro. Superando o ideal burgus de afirmao das liberdades pblicas, em que se edificaram direitos subjetivos absolutos, intangveis, os imperativos da convivncia em sociedade inspiraram a moral hodierna a exigir a relativizao dos interesses. Do individualismo ao socialismo. Sobre o tema, a lio de Pontes de Miranda, lembrada por Rui Stoco[1]: Quando o legislador percebe que o contorno de um direito demasiado, ou que a fora, ou intensidade, com que se exerce nociva, ou perigosa a extenso em que se lana, concebe as regras jurdicas que o limitem, que lhe ponham menos avanados os marcos, que lhe tirem um pouco da violncia ou do espao que conquista. No Direito Brasileiro, a teoria do abuso de direito no fora consagrada expressamente no Cdigo Civil de 1916. Este apenas mencionava no art.160, I quando proibia a prtica de atos irregulares. O legislador de 1916 no fez distino entre ato ilcito e ato abusivo, equiparando os dois institutos. Como sua construo se deu atravs da jurisprudncia, diante de anlise de casos concretos, que no encontravam soluo satisfatria na doutrina dos atos ilcitos, o que acarretou uma controvrsia no cerne do conceito, no que diz respeito aos critrios de aferio da abusividade. Tem-se usado o princpio da boa-f objetiva como parmetro para limitar o exerccio de um direito, logo o dever de no abusar reflete na observncia dos valores sociais, como a boa-f, os bons costumes e a destinao social ou econmica do direito. A positivao da teoria do abuso de direito, no ordenamento brasileiro, ocorre com o advento do Novo Cdigo Civil em 2002, no artigo 187, que traz limites ticos ao exerccio dos direitos subjetivos e de outras prerrogativas individuais, impondo ao titular do direito a observncia dos princpios da boa-f e a finalidade social ou econmica do direito. O Diploma Civil ptrio inseriu a teoria do abuso de direito no capitulo dos atos ilcitos. Sendo assim, tornam-se confusos seus contornos e enseja a responsabilidade subjetiva fundada na culpa, oposto ao fundamento da aplicao da teoria, que exige que a aferio de abusividade no exerccio de um direito seja objetiva, declarada no confronto entre o praticado e os valores tutelados no ordenamento constitucional e civil. O art. 187 do Novo Cdigo Civil /2002 e a tese do abuso do direito. O art. 187 do NCC teve sua redao inspirada no Direito Civil Portugus que preceitua no seu art. 334, " ilegtimo o exerccio de um direito quando o titular exceda manifestadamente os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito". Ao comparar as redaes dos dispositivos brasileiro e portugus, percebe-se apenas uma alterao na ordem das expresses, o dispositivo brasileiro expe da seguinte maneira: "Tambm comete o ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes". A tese do abuso de direito, no ordenamento brasileiro, expressa no ttulo dos atos ilcitos, sendo necessrio aqui conceituar o que seja este tipo de ato: que a conduta voluntria, comissiva ou omissiva, negligente ou imprudente, que viola direitos e causa prejuzos a terceiros, Extrai-se de imediato uma ilao: a que entre ns o abuso de direito est, de lege data, equiparado ao ato ilcito. Semelhante equiparao, j se registrou, no pacifica na doutrina. E, na verdade, parece razovel, do ponto de vista terico, o entendimento que distingue as duas figuras. Uma a situao de quem, sem poder de invocar a titularidade de direito algum, simplesmente viola direito alheio. Outra situao a daquele que, sendo titular de um direito, irregularmente o exerce[2]. Apesar de se encontrar consagrado no captulo dos atos ilcitos, a estes no se equipara, pelos seguintes fundamentos: o abuso de direito caracterizado por um exerccio que aparentemente regular, mas desrespeita a finalidade do direito, enquanto no ato ilcito h um vcio na estrutura formal de um direito. Os dois institutos se assemelham, porm no se confundem por terem efeitos idnticos, O ilcito, sendo resultante da violao de limites formais, pressupe a existncia de concretas proibies normativas, ou seja, a prpria lei que ira fixar limites para o exerccio do direito. No abuso no h limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes sero dados pelos princpios que regem o ordenamento os quais contm seus valores fundamentais. (HELENA CARPENA, 2003, p.382) A caracterizao do ato ilcito direta e mais evidente, logo que h uma norma jurdica tipificando uma conduta, enquanto no abuso se constatar a partir do momento que houver uma desconformidade entre a conduta e o fim que a lei impe. Com esta teoria, pretende-se assegurar o interesse coletivo nas relaes interpessoais, pautando o interesse individual nos pressupostos tico-sociais tais como a boa-f, os bons costumes e a funo social-econmica que cada direito resguarda, O estudo do abuso de direito a pesquisa dos encontros, dos ferimentos, que os direitos se fazem. Se pudessem ser exercidos sem outros limites que os da lei escrita, com indiferenas, se no desprezo, da misso social das relaes jurdicas, os absolutistas teriam razo. Mas a despeito da intransigncia deles, fruto da crena a que se aludiu, a vida sempre obrigou a que os direitos se adaptassem entre si, no plano do exerccio. Conceptualmente, os seus limites, os seus contornos, so os que a lei d... Na realidade, quer dizer quando se lanam na vida, quando se exercitam tm de coexistir, tm de conformar-se uns com os outros. O instituto do abuso de direito traz a premissa da relativizao dos direitos, visando evitar o exerccio abusivo dos mesmos pelos seus titulares, com escopo de garantir o bem-estar das relaes jurdicas na sociedade. Logo, todo aquele que excede os parmetros da boa-f objetiva, dos bons costumes e a finalidade social ou econmica dos direito ou prerrogativa deve ter sua conduta repelida pelo Direito, j que o exerccio absoluto de um direito causa um desequilbrio nos valores tico-sociais, que fundamentam a vida em sociedade. EXCLUDENTES DE ILICITUDE O art. 188 do Cdigo Civil prev trs causas de excluso de ilicitude, que no acarretam no dever de indenizar:

A) legtima defesa, B) exerccio regular de direito reconhecido, e C) estado de necessidade A - LEGTIMA DEFESA CIVIL Entende-se como legtima defesa a repulsa necessria para repelir uma injusta agresso, sendo ela atual, defendendo interesse prprio ou de terceiro. ela eminente, pois, no momento em que se produz o ataque, acha-se o indivduo abandonado s suas prprias foras. Ser neste momento em que o indivduo ter que decidir se ir sofrer o mal ou ir interferi-lo, repelindo a agresso injusta, surgindo assim legtima defesa. Sua fundamentao considerada como de maior importncia para decidir se aquela reao lcita ou se constitui uma causa de justificao ou uma causa de desculpa. A nossa recente doutrina jurisprudencial vem considerando que o fundamento da legtima defesa surge de uma situao real de necessidade defensiva dos bens jurdicos que naturalmente falta quando no existe realmente agresso ilegtima e, portanto, os bens no correm risco algum, embora o indivduo se tenha imaginado erroneamente o contrrio. S enquanto existir o perigo tem vigncia o estado de defesa, e a necessidade da mesma. Deste modo, quando se defende, ou defende a outro, contra uma injusta agresso est impedindo ao prprio tempo que se despreze o ordenamento jurdico, que se falte ao respeito que as leis impem pessoa e direitos alheios. Essa situao supe que o Estado no impediu ou no pode impedir que a agresso injusta se realize. O indivduo realiza uma funo que em princpio competiria ao Estado. Uma anlise minuciosa do ordenamento civilista permite-se apontar com clareza cinco hipteses especficas, em que a lei autoriza a pessoa que teve seu direito violado a utilizar-se dos seus prprios meios para por fim a leso perpetrada so os seguintes: o embargo extrajudicial na Ao de Nunciao de Obra Nova, o Direito de Reteno, o Penhor Legal, a Legtima Defesa da Posse e o Desforo Imediato. Embargo Extrajudicial na Ao de Nunciao de Obra Nova o objetivo dessa ao coibir o abuso praticado pela construo de obra nova que de alguma forma acarrete ao vizinho desta algum prejuzo, encontrando, pois, assenti no direito de vizinhana. O legislador prevendo que em determinadas situaes demora do judicirio poderia tornar irreversvel o dano causado pela obra, podendo embarg-la extrajudicialmente atravs de notificao verbal ao responsvel pela obra, acompanhado de (02) duas testemunhas, para que determine sua imediata paralisao. Dever, ainda, o embargante, ratificar em juzo o pedido extrajudicial no prazo de 03 (trs) dias para que o judicirio se pronuncie sobre o embargo realizada. Direito de Reteno - conceituado por Carlos Roberto Gonalves como ... um meio de defesa outorgado ao credor, a quem reconhecida a faculdade continuar a deter coisa alheia, mantendo-a em seu poder at ser indenizado pelo deu crdito... segue o autor para concluir ... trata-se, na realidade, de meio coercitivo de pagamento sendo uma modalidade da exceptio non adimpleti contractus transportada para o momento da execuo, privilegiando o retentor porque esteve de boa-f.... Assim, lcito ao credor de boa-f, pelos seus prprios meios, manter-se na posse de coisa alheia at que lhe seja adimplida a obrigao, excluindo-se do judicirio a possibilidade de atribuir direito de reteno, cabendo-lhe to somente dizer se o jus retentionis exercido justo ou no. Ainda tratando sobre o direito de reteno, importante dizer que os casos em que se admite esta forma de legtima defesa de direito prprio esto expressamente previstos na legislao civil e, tambm, na comercial. Penhor Legal - a inspirao do legislador foi no sentido de proteger determinadas pessoas, em certas situaes, de forma a garantir-lhes o resgate dos seus crditos. Autoriza-se, pois, o credor pignoratcio legal, havendo fundado receio de que o perigo da demora possa acarretar o no cumprimento da obrigao, independentemente de prvia ida ao judicirio, ao apossamento de determinados bens para que sobre eles possa constituir sua garantia real. Exemplificando, pode-se citar o caso dos fornecedores de pousada ou alimento sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que seus consumidores tiverem consigo nos respectivos estabelecimentos. Cumpre somente ressaltar que a constituio do penhor no se d com apreenso dos objetos pelo credor, ma sim com a homologao judicial que dever ser requerida logo aps aquela. Legtima Defesa da Posse e do Desforo Imediato - esto intimamente ligados a questo da proteo possessria. Legtima Defesa da Posse refere-se exclusivamente a hiptese em que o possuidor turbado em sua posse autorizando-lhe o ordenamento que se utilize deste meio de defesa direta reagindo imediatamente contra a turbao sofrida. Trata-se de situao jurdica disciplinada pela legislao e, depende da observncia de alguns requisitos, a saber: que o defensor seja possuidor a qualquer ttulo, a ocorrncia de turbao injusta, efetiva e atual e que haja proporcionalidade na reao apresentada. Desta forma, observados os requisitos legais o possuidor turbado no sofrer qualquer sano por ter se valido deste meio de defesa. Se, porm, no cumprir os requisitos exigidos pelo legislador, como por exemplo, no caso de atuao com excesso de violncia responder pela desproporcionalidade verificada. Quanto ao Desforo Imediato, sua aplicabilidade restringe-se as situaes em que a posse tenha sido esbulhada, permitindo-se ao prejudicado restituir-se na condio de possuidor, por suas prprias foras, desde que o faa logo. Como na hiptese acima da legtima defesa da posse, a utilizao do Desforo Imediato pelo possuidor esbulhado tambm est adstrita a observncia de certos requisitos, quais sejam: que a reao se faa logo que lhe seja possvel agir e que se limite ao estritamente necessrio para a retomada da posse perdida. Mais uma vez,

como na hiptese anterior, a inobservncia dos requisitos legais acarretar a responsabilidade do possuidor esbulhado pelos danos causados. A toda evidncia, muito embora sejam institutos similares, a legtima defesa da posse e o desforo imediato, como se denota da exposio alhures realizada, so espcies de defesa direta distintas. A primeira somente encontra espao enquanto perdurar a turbao, vale dizer, durante todo o momento em que o possuidor efetivamente se encontrar na posse da coisa. J no que concerne ao segundo sua aplicabilidade est restrita aos casos em que o possuidor j tendo pedido a posse da coisa, consegue reagir, em seguida, e providenciar a sua retomada. B) EXERCCIO REGULAR DE DIREITO RECONHECIDO O regular exerccio de um direito reconhecido excludente de ilicitude, tornando inexistente o nexo causal. Age no exerccio regular de direito a instituio bancria que cobra tarifas para manuteno de conta. C - ESTADO DE NECESSIDADE Embora, esteja com previso expressa no dispositivo do artigo 188, inciso II, e pargrafo nico, do Cdigo Civil, onde: No constituem atos ilcitos: [...] II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo. (grifos nossos) E ainda, assinale justificativa indefensvel na ressalva prevista no artigo 1.691 do mesmo diploma legal, em que: - salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz. Ainda assim, o Estado de Necessidade no Direito brasileiro, comumente relacionado to-somente ao Direito Penal, e, por vezes, chega a ser ignorada sua invocao em mbito Civil. Decerto, o conceito jurdico de Estado de Necessidade nos dado pelos doutrinadores penalistas, o que no significa dizer que sua efetividade e eficcia civil sejam de somenos importncia. Todavia, no devemos nos olvidar que Estado de Necessidade retrata situao ou condio em que se encontra um indivduo que sob influncia de estmulos e motivao, procede a uma avaliao estritamente psicolgica relativa a carncia experiencial que circunstancialmente enfrenta, procurando evidentemente supri-la. A necessidade revela o que imprescindvel em qualquer sentido; a necessidade prevista no artigo 188 do Novo Cdigo Civil pode traduzir-se em trs aspectos gradativos: Caso de Necessidade; Caso de Extrema Necessidade e Caso de Necessidade Comum. Tendo cada um destes aspectos poro valorativa diferenciada, talvez, a mensurao esteja atrelada proporo da coao exercida pelo perigo iminente vivenciado e experimentado por quem pratica o ato necessrio. Lembrando que, perigo o elemento chave de uma circunstncia que prenuncia um mal para algum ou para alguma coisa, ainda que putativo. E, de tal modo, temos que: a necessidade, pura e simplesmente, respeitadas as devidas propores, por si s suficiente autorizante para permitir inobservncia de preceitos positivos da lei natural, penal ou civil. CASO FORTUITO E FORA MAIOR E CULPA EXCLUSIVA DA VTIMA: Existem algumas excludentes de ilicitude, tais como o caso fortuito, fora maior e a culpa exclusiva da vtima. O caso fortuito e a fora maior incidem sobre o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, vez que se trata de fato inevitvel ou imprevisvel, o que corrobora a ausncia de obrigao do agente em responder civilmente pelos danos causados a terceiros, j que no deu causa ao resultado. O fundamento da excludente de ilicitude constituda da culpa exclusiva d vtima simples, posto que ningum pode responder por atos a que no tenha dado causa. De outro lado, parte da doutrina ptria entende que o agente no ser obrigado a reparar o dano se comprovar haver adotado todas as medidas legais e idneas para evit-lo. Neste sentido o entendimento do ilustre jurista SILVIO RODRIGUES , que assevera que o texto legal justificadamente tmido, pois a responsabilidade s emergir se o risco criado for grande e no houver o agente causador do dano tornado as medidas tecnicamente adequadas para preveni-lo. RONALDO BRETAS DE CARVALHO DIAS afirma que uma vez definida perigosa, em concreto, a atividade, responde aquele que a exerce, pelo risco, ficando a vtima obrigada apenas prova do nexo causal, exonerando-se o autor do dano se comprovar que adotou todas as medidas idneas ou preventivas e tecnicamente adequadas para evita-lo, ou que o resultado decorreu de caso fortuito. RESPONSABILIDADE CIVIL NOES A regra geral do Cdigo Civil em vigor a da responsabilidade civil subjetiva, nos termos dos artigos 186 e 927, caput, fundada na teoria da culpa, com correspondncia no artigo 159 do Cdigo Civil de 1916. Ocorre, que o Cdigo Civil de 2002 inovou ao estabelecer uma verdadeira clusula geral ou aberta de responsabilidade objetiva, reflexo dos princpios basilares da eticidade e socialidade.

Neste aspecto h importante inovao no CCB, presente no pargrafo nico do artigo 927, que determina a aplicao da responsabilidade objetiva nos casos descritos em lei, bem como quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Com base no referido dispositivo o magistrado poder definir como objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto. Esse alargamento da noo de responsabilidade constitui, na verdade, a maior inovao do novo cdigo em matria de responsabilidade e requerer, sem dvida, um cuidado extremo da nova jurisprudncia. Nesse preceito h, inclusive, implicaes de carter processual que devem ser dirimidas, mormente se a responsabilidade objetiva definida somente no processo j em curso. Em sntese, cuida-se de responsabilidade sem culpa, em inmeras situaes nas quais sua comprovao inviabiliza a indenizao para a parte presumivelmente mais vulnervel. De outro lado, a responsabilidade civil objetiva no Cdigo Civil vigente implica na ampliao dos casos de dano indenizvel, o que causa preocupao, haja vista que determinadas atividades ou situaes estariam vistas sob a tica da teoria do risco criado, o que acarreta o problema do aumento considervel do nmero de aes indenizatrias ajuizadas. H que se lembrar que a vida moderna oferece riscos, da, porque a regra da responsabilidade civil objetiva deve ser vista com mais reservas. Deste modo, somente se aquele que desempenha a atividade de risco no agir com as cautelas normais de segurana que se poderia concluir pela aplicao da responsabilidade civil objetiva. Assim, caber ao julgador analisar todas as condies e circunstancias que envolvem o caso submetido a julgamento, de modo a verificar se o agente causador avaliou o risco e tomou as medidas a fim de evitar o dano. Ademais, patente que a responsabilidade civil matria viva e dinmica na jurisprudncia, sendo certo que a cada momento esto sendo criadas novas teses jurdicas em decorrncia das necessidades sociais. Portanto, tanto em relao definio da responsabilidade objetiva no caso concreto, quanto delimitao e a forma de aplicao da teoria do risco criado, sero construdos entendimento doutrinrio e jurisprudencial, em que sero dirimidas eventuais controvrsias decorrentes da interpretao do texto legal.