Radial 1sem Apostilatgdc Daspessoas

1 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail.
com)
APOSTILA DE TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL PARTE GERAL (DAS PESSOAS)
1. Personalidade. 1.1. Das pessoas. A palavra pessoa vem do latim persona denominao dada s mscaras utilizadas pelos atores romanos, destinadas a dar eco s suas palavras. A palavra, com a evoluo dos tempos, passou a representar as personagens e, finalmente, a prpria pessoa.1 As pessoas, na ordem jurdica classificam-se em pessoas naturais ou fsicas e pessoas jurdicas. No sentido jurdico, pessoa o ente fsico ou moral coletivo suscetvel de direitos e obrigaes ou, simplesmente, sujeito de uma relao jurdica. 1.2. Personalidade jurdica. Liga-se pessoa a idia de personalidade, que significa a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. Quer sejam pessoas naturais ou jurdicas todas as pessoas so dotadas de personalidade. A capacidade a medida jurdica da personalidade e essa capacidade jurdica (se relativa ou absoluta) condio ou pressuposto de existncia ou de exerccio dos direitos inerentes s pessoas, por isso para ser pessoa basta que exista enquanto tal, mas para ser capaz necessita preencher requisitos para agir de per si, ou por nome de outrem. Por isso os autores distinguem a capacidade de duas formas a capacidade de direito ou de gozo e a capacidade de exerccio ou de fato. 1.3. Direitos da personalidade. So direitos da personalidade aqueles que buscam a defesa dos valores inatos nos homens, reconhecidos a eles em sua interioridade e em suas projees na sociedade. A par de ser um campo muito vasto para estudo a doutrina divide os direitos da personalidade em trs espcies: a) direitos fsicos: referentes integridade corporal (componentes materiais da estrutura humana), como os direitos vida, integridade fsica, ao corpo, imagem e voz; b) direitos psquicos: atinentes aos apangios intrnsecos da personalidade, como os direitos liberdade, intimidade, integridade psquica e ao segredo; c) direitos morais, ligados ao complexo valorativo da pessoa, projetado nela mesma e no meio social em que vive e, nesta ltima categoria, estariam inseridos os direitos identidade, honra, ao respeito e s criaes intelectuais. Os direitos da personalidade so direitos subjetivos inerentes pessoa humana e fora da rbita patrimonial, portanto, absolutos, indisponveis, inalienveis, intransmissveis, imprescritveis, irrenunciveis e impenhorveis, via de regra. Sendo, assim, os direitos da personalidade asseguram pessoa a defesa do que lhe prprio, ou seja, sua integridade fsica, intelectual e moral. Cumpre notar que posso dispor de minha imagem, emprestar (onerosa ou gratuitamente) meu nome para uma sociedade, em fim, alguns dos atributos da personalidade so disponveis lei dos direitos do autor. A proteo jurdica desses direitos ocorre com a cessao dos atos que perturbam e desrespeitam a integridade fsica, intelectual ou moral do ser e, em seguida, com a averiguao da existncia da leso ou no, no ressarcimento dos danos morais e
2 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) patrimoniais experimentados pela vtima (CC. art. 12).3 Diz o art. 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao Segundo Jos Afonso da Silva a intimidade foi considerada um direito diverso dos direitos vida privada, honra e imagem das pessoas direito privacidade e direitos da personalidade. Por isso o autor prefere utilizar a expresso direito privacidade em sentido genrico e amplo de modo a abarcar todas essas manifestaes da esfera ntima, privada e da personalidade, que o texto constitucional em exame consagrou. 4 Moacyr de Oliveira expressa a amplitude da inviolabilidade dentro do direito privacidade (ou vida privada) dizendo que ele: abrange o modo de vida domstico, nas relaes familiares e afetiva em geral, fatos, hbitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivduo 5. A intimidade, por sua vez, se define como a esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais6, inclusive seus familiares se assim quiser (liberdade de pensamento). Em sentido prtico, porm, o que a interpretao sistemtica do texto constitucional nos leva a concluir que a intimidade abrangeria o sigilo de correspondncia, a inviolabilidade do domiclio (CF.: art. 5, XI) e o segredo profissional. J o direito de preservao da honra e da imagem das pessoas, segundo Jos Afonso da Silva, no pareceriam caracterizar, acertadamente, um desdobramento do direito intimidade ou do direito privacidade: seriam, segundo ele, conexos. A honra revela-se como o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos concidados, o bom nome, e a reputao.7 A inviolabilidade da imagem da pessoa consiste na tutela do aspecto fsico como perceptvel visivelmente, e Adriano de Cupis acrescenta que: essa reserva pessoal, no que tange ao aspecto fsico que, de resto, reflete tambm personalidade moral do indivduo , satisfaz uma exigncia espiritual de isolamento, uma necessidade eminentemente moral. O direito imagem ou de imagem, subdivide-se em dois tipos8: a) imagem retrato (como fotografia) descrita no inciso X do art. 5 da CF; e b) imagem atributo (publicitria p. ex.) descrita no art. 5, V da CF. 3 Para aprofundar-se no tema recomenda-se a leitura dos livros Os direitos da Personalidade de Carlos Alberto Bittar Forense Universitria, e Processo Constitucional e Direitos Fundamentais de Willis Santiago Guerra Filho Celso Bastos Editor. 4 Jos Afonso da Silva, in Intimidade. p. 209 5 Apud: Jos Afonso da Silva, in Intimidade. P. 209. 6 Ren Ariel Dotti, Proteo da vida privada e liberdade de informao, p. 69. 7 Adriano de Cupis adverte que aquilo que contrrio dignidade da pessoa deve permanecer um segredo dela prpria. 8 Observar as Leis ns 9.609 e 9.610/98 sobre) Como explica o Promotor de Justia Humberto Ibiapina Lima Maia9 O direito imagem inegavelmente faz parte da personalidade do Ser. Distintos, mas juntos a ela, esto muitas vezes os direitos honra e intimidade. Todos devidamente preservados pelos dispositivos legais em vigor, notoriamente a Constituio Federal, em seu artigo 5 . No novo Cdigo Civil temos, agora, supletivamente, a seguinte normao, o que no implica necessariamente em uma novidade no ordenamento jurdico: a) Direito ao corpo vivo ou morto: CC., arts. 12, pargrafo nico, e arts. 13 a 15 b) Direito ao nome: CC., arts. 16 a 19 c) Direito imagem: CC., art. 20 d) Direito privacidade: CC., art. 21
3 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) 2. Pessoas naturais ou fsicas A pessoa natural aquele ser humano que provem de uma mulher; o ente humano individualmente considerado (o art. 2 CC dizia.: todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil). O novo cdigo diz no art. 1 que Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, o art. 2 diz a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.10 2.1 Capacidade jurdica. Capacidade conceito que decorre da personalidade e que torna possvel uma pessoa ser titular de direitos e obrigaes. Tal aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes e exercer, por si ou por outrem atos da vida civil poder, todavia, depender de assistncia ou representao nas situaes que o Cdigo determinar em funo de ser a incapacidade relativa ou absoluta, respectivamente. Assim temos que a capacidade da pessoa natural pode ser: a) de fato: representando a aptido da pessoa para praticar pessoalmente os atos da vida civil como faculdade de fazer valer seus direitos. b) de direito ou de gozo: representando a aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes aquela que permite que todos, indistintamente, atuem no mundo jurdico (representados e assistidos) fazendo que inexista a incapacidade civil de direito. 2.1.1. Da incapacidade Pessoas que no tm discernimento necessrio para praticar certos atos jurdicos so consideradas incapazes, e tal incapacidade pode ser absoluta ou relativa. a) incapacidade absoluta: caracterizada pela impossibilidade de exercer pessoalmente os atos da vida civil, de acordo com o art. 3 do CC; a incapacidade aqui suprida pela representao; so esses os absolutamente incapazes: Os menores de 16 anos: que so representados por seus pais ou tutores; Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos (a lei anterior dizia no antigo art. 5: loucos de todo o gnero). No houve uma mudana significativa nesse passo pelo novo cdigo, ao contrrio, deixou de dispor sobre a vida embrionria extra-uterina, in vitro, se congelada ou no, se teria direitos ou no... Com a insero do termo discernimento o juiz pode a requerimento da parte interessada fixar em sentena se o indivduo absolutamente ou relativamente incapaz, todavia, para que a sentena tenha efeito erga omnes imprescindvel o seu registro no cartrio de pessoas naturais (CC., art. 9, III), alm do que, o art. 4, II e III gradua os portadores de debilidade mental entre os relativamente incapazes11; Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade (a lei dizia: surdos-mudos, que no pudessem exprimir suas vontades) Eles estaro sujeitos curatela (CC., art. 1780) - (tambm CC., arts. 1767, III e IV, 1.772 e 1782). O Novo Cdigo no permite que se estenda a incapacidade aos cegos e aos ausentes assim declarados por sentena (CC., art 22 e ss. c/c CC., art. 9, IV e ainda CPC., arts. 1159 a 1169). OBS1.: Ausenta-se aquele que se afasta do domiclio sem deixar procurador ou representante do qual se tenha notcias instituindo-se, portanto, a curatela (CC. art. 22). A curatela do ausente se d em razo de sentena declaratria que necessita ser registrada (CC. Art. 9, IV) no cartrio do domiclio anterior do ausente. Procede-se a arrecadao dos bens (CPC., art. 1160), nomeando-se o cnjuge do ausente se no separados de fato por mais de 2 anos como o legtimo curador (ou as pessoas indicadas nos do CC. art. 25),
4 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) procedendo-se sucesso provisria (CC. arts. 26 a 36) para, depois, torn-la definitiva (CC., arts. 37 a 39). OBS2.: os atos praticados por pessoas absolutamente incapazes so nulos de pleno direito (CC., art. 166, I) permanecendo como era antes da reforma. b) incapacidade relativa: caracteriza-se pela impossibilidade da pratica de certos atos (CC., art. 4), ou a maneira de os exercer, sem a devida assistncia. So eles: Os maiores de 16 e menores de 18 anos, que podem praticar, de per si, apenas certos atos: 1. Os maiores de 16 e menores de 18 anos no podem eximir-se de uma obrigao quando ocultam dolosamente sua idade (CC., art. 180 c/c CC., art. 105 e 181). 2. Pelo artigo 116 do ECA eles so equiparados ao maior quando da responsabilidade civil decorrente de atos infracionais. 3. Podem aceitar mandato: CC., art. 666. 4. Podem fazer testamento: CC. Art. 1860, pargrafo nico. 5. Podem exercer emprego pblico para o qual no for exigida maioridade. 6. Podem ser comerciantes (precedido de autorizao): CC. art. 5, pargrafo nico, V 7. Podem se casar, homem ou mulher, com 16 anos: CC. art 1517 12 8. Podem celebrar contrato de trabalho: CLT 446 (se for aprendiz com 14 anos). 9. Podem votar facultativamente: Cdigo Eleitoral, art. 4. 1, I OBS1.: a menoridade cessa aos 18 anos (CC., art. 5), mas Maria Helena Diniz afirma que ele j pode, requerer o registro de seu nascimento (Lei 6.015/73 art. 50, 3 com alterao da Lei 9.053/95), pleitear perante a justia trabalhista sem assistncia do pai ou tutor (CLT art. 792), exercer na justia criminal o direito de queixa, renuncia e perdo (CPC arts. 34, 50, pargrafo nico, e 52 ), firmar recibos de salrio e pagamentos do INSS. E ainda, a senilidade no autoriza restrio da capacidade, mas se o pretender o legitimado pela interdio ficar o idoso sujeito curatela. J podiam antes da reforma com autorizao judicial. Os rbios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; que no podero praticar atos na vida civil sem assistncia de um curador (CC., art. 1767, III). OBS2.: os psicopatas, toxicmanos e viciados em substncias capazes de causar dependncia qumica ou fsica, j eram relativa ou absolutamente incapazes, conforme determinasse a sentena de interdio (CPC., art. 1185). Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo: so os fracos de mente, surdosmudos, portadores de anomalia psquica etc. Os prdigos13: pelo CC., arts. 1768 e 1769 s incorrem em interdio se tiverem cnjuge, ascendente ou descendente, qualquer parente ou o MP promovendo essa ao. OBS3.: os atos praticados por pessoas relativamente incapazes geram anulabilidade do ato e no nulidade: CC. Art. 171, I permanecendo como era antes da reforma. os silvcolas esto sujeitos a regime regulado por legislao especial (CC. art. 4, pargrafo nico). 2.1.2. Proteo aos incapazes: breves notas sobre a interdio. Pais ou tutores representam os menores de 16 anos e assistem os maiores de 16 e menores de 18 anos (CC., arts 115 a 120; 1634, V, 1690, 1747, I e 1767). Os prdigos, deficientes mentais, alcolatras ou toxicmanos, igualmente, sero representados se menores de 16 anos e assistidos se entre 16 e 18 anos, todavia, por curador. A curatela pode incidir sobre maiores de 18 anos, tambm, pois pode, a incapacidade ter causa superveniente trata-se de um mnus pblico. Vale notar que quando o indivduo adquire a sua capacidade de fato nada poder retirar-lhe
5 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) esse atributo que no seja atravs de um processo de interdio, de modo que o pressuposto jurdico da curatela, in casu, uma deciso judicial pois aquele que era capaz torna-se incapaz. O pedido ser sempre deferido, a critrio do juiz, dentro de um processo de interdio (que visa a curatela), um procedimento especial de jurisdio voluntria que necessita obrigatoriamente de prova pericial (CPC., arts. 1181 e 1183). So legitimados para propor essa ao, taxativamente mas no na mesma ordem, os genitores, o tutor, o cnjuge ou qualquer parente (CC., arts 1768, II e III) e o MP (CC. art.1769). Por qualquer parente deve-se entender os parentes sucessveis abrangendo at o limite da ordem da vocao hereditria, ou seja, os colaterais at 4 grau (CC., arts. 1829, IV, 1830 e 1839), excluindo-se os afins (CPC., art. 1182). 2.1.3. Cessao da incapacidade ou emancipao. Aos dezoito anos completos acaba a menoridade, ficando habilitado o indivduo para todos os atos da vida civil (CC., art. 5), porm, o pargrafo nico diz quando cessa essa incapacidade: 13 Os prdigos so aqueles que desordenadamente dissipam seus haveres, reduzindo-se misria. 14 Ver tambm o CC., arts. 1750 e 1774. a) a primeira forma de emancipao a que se refere o inciso I do pargrafo nico do art. 5do Cdigo Civil aquela que consiste na aquisio da capacidade civil antes da idade legal, em razo da extino do poder familiar (que se d, na verdade, pela renncia dos pais desse poder), fazendo cessar igualmente a condio de pupilo na tutela, em que, a partir dos 16 anos o menor adquire a maioridade. Pode ser por instrumento pblico ou na divergncia dos pais em conced-la (CPC., arts. 1103 a 1112 jurisdio voluntria ), por sentena. b) a segunda se d em razo do casamento, c) a terceira pelo exerccio de emprego ou funo pblica, excetuadas as funes exercidas em rgos autrquicos ou entidades paraestatais, d) depois, pela colao de grau no ensino superior, e e) pelo exerccio de atividade comercial. OBS1.: O art. 73 da Lei 4375/64 (Dec. n. 57.654/66 art. 239) diz: Para efeito de servio militar cessar a incapacidade civil do menor na data em que completar 17 anos, porque o ano em que completa 18 deve se alistar. 3. Comeo da personalidade natural. A personalidade atributo de que goza a pessoa, representando a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. A personalidade tem incio a partir do nascimento com vida (CC., art. 2), independente de perfeio ou no, integridade fsica ou moral, terminando com a morte (CC., art. 6), ou ainda, com a presuno de sua morte, como ocorre no caso de ausentes (CC., art. 7), para efeitos de sucesso (CC., arts. 22 a 39). Para dirimir qualquer dvida em relao uma criana ter nascido morta ou ter morrido logo aps o seu nascimento, utilizava-se o processo conhecido por Docemasia Hidrosttica de Galeno, que baseia-se no princpio de que o feto, depois de ter respirado, teria os pulmes cheios de ar e, portanto, imersos em gua, sobrenadariam, o que no acontece com os pulmes que nunca respiraram. Hoje, tcnicas mais modernas existem. No obstante assim seja, a lei assegura os direitos do nascituro, isto , o feto que se encontra no ventre materno e que ainda no possua personalidade jurdica (CC., art. 2). O nascituro pessoa condicional uma vez que a aquisio de personalidade acha-se
6 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) condicionada ao nascimento com vida. Porm, o nascituro herdeiro, pode receber doaes e legados, pode ser adotado e reconhecido. Pode agir atravs de seu curador (CC., art. 1779), e assim, figurar como sujeito ativo e passivo de obrigaes, ressalvado que a eficcia de tudo ficar condicionada ao seu nascimento com vida. Todo o nascimento deve ser registrado (Lei 6.015/73 art. 50 e 53; CC., art. 9, I, CF., art. 5, LXXVI, a) mesmo que a criana tenha nascido morta ou falecido durante o parto (Lei 6.015/73 arts. 33, V e 73). O registro se faz no local do nascimento ou no da residncia dos pais. Em regra o registro se d no prazo de 15 dias, mas se os pais residirem em distncia maior do que 30 Km do cartrio mais prximo esse prazo prorroga-se por 3 meses. Na falta dos pais o registro caber aos parentes mais prximos; na falta deles, os administradores do hospital devero providenci-lo, mdicos, parteiros ou as pessoas encarregadas de sua guarda. Em ltima hiptese, como vimos, ele mesmo poder faz-lo aos 16 anos (Lei 6.015/73 art. 50, 3 com as alteraes da Lei 9.053/95), mas no ficar desprovido do registro jamais. 4. Individualizao da pessoa natural. 4.1. Nome Um dos mais importantes atributos da pessoa natural (ao lado da honra, da imagem da capacidade e do estado), o nome. O nome inalienvel, imprescritvel e protegido juridicamente no se extinguindo nem com a morte (CC. arts. 16, 17, 18 e 19; CP. art. 185). O homem recebe-o ao nascer e ele estar presente em todos os acontecimentos da sua vida individual, familiar e social, em todos os atos jurdicos, em todos os momentos. Ele apresentasse com o nome que lhe foi atribudo e registrado. Servir como um elemento de individualizao de um ser humano para outro. O nome de uma pessoa compe-se de prenome ou nome prprio e do respectivo apelido de famlia, tambm designado como sobrenome, patronmico, cognome e etc.. O primeiro individual e pode ser escolhido ad libitum dos interessados. Pode ser simples ou composto (duplo), mas nada impede que seja triplo, qudruplo... O segundo elemento fundamental do nome o patronmico ou apelido de famlia. o sinal revelador da procedncia da pessoa e serve para indicar sua filiao, sua estirpe. Como o prenome, o apelido de famlia inaltervel (Lei 6.015/73, art. 56). S ser suscetvel de alterao (Lei 6.015/73, art. 58) quando for evidente o erro grfico, ou ainda quando sujeitar o portador ao ridculo (Lei 6.015/73, art. 55, pargrafo nico), ou quando a homonmia for causadora de problemas srios (RT 531/234). O uso prolongado e constante de um nome diverso do que figura no registro, pode permitir a sua alterao (RT 517/105, 537/75) sendo, tambm, possvel a incluso de apelido ou alcunha utilizado habitualmente pelo interessado (RT 518/104). A lei no probe que se complete o nome com a adio de sobrenome usado por ascendente. O descendente tem direito ao sobrenome de seu ascendente, mesmo que este sobrenome no tenha sido usado por uma ou mais geraes (RT 384/178, 400/169, 406/131, 424/75, 538/64). O sobrenome pode ser adquirido, tambm, quando da adoo ou do casamento. Na adoo regida pelo cdigo civil o filho adotivo no pode conservar o nome de seus pais de sangue (CC., arts. 1626 e 1618 a 1629). E com o casamento poder qualquer dos nubentes acrescer ao seu sobrenome, se quiser, o sobrenome do outro (CC., 1565, 1) perdendo esse direito com a anulao do matrimnio ou por deliberao em sentena judicial. 4.2. Estado da pessoa natural. O estado representa o modo particular de existir de uma pessoa. A expresso estado provm
7 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) do latim status, empregada pelos romanos para designar os vrios predicados integrantes da personalidade. Era o modo de ser em virtude do qual se tornavam os homens suscetveis de direitos na sociedade civil. Modernamente esse status representa-se por dois derradeiros estados: nacionalidade e famlia. O estado indisponvel e imprescritvel e se apresenta de quatro formas: a) Estado individual ou fsico: modo de ser da pessoa sob o aspecto orgnico (idade, sexo, sade) e capacidade; b) Estado familiar: posio ocupada pela pessoa no seio da famlia. Todo o indivduo se enquadra em determinada famlia por trs ordens de relaes, a saber, pelo vnculo conjugal, pelo parentesco decorrente de consanginidade ou afinidade e, sob esse aspecto as pessoas distinguem-se em casadas, solteiras, separadas, divorciadas, parentes ou no. c) Estado poltico: qualidade jurdica que advm da posio do indivduo como parcela de uma sociedade politicamente organizada e chamada de nao (Estado). Nesse contexto os indivduos se dividem em nacionais (natos e naturalizados), e estrangeiros (CF., art. 12). d) Estado civil: regula-se por normas de ordem pblica e no podem, via de regra, ser modificados pela vontade das partes no sentido de que ser sempre uno, ou seja, ningum pode ser ao mesmo tempo solteiro e casado, maior e menor, brasileiro e estrangeiro (Ateno: a dupla nacionalidade figura no regulada pelo direito). 4.3. Domiclio. Para a pessoa natural, o domiclio fixado das seguintes formas estabelecidas pelo Cdigo: a) o lugar onde estabelece a sua residncia com nimo definitivo: CC., art. 70; b) se vrias as residncias ou vrios centros de atividades, ser qualquer deles: CC., art. 71; c) se no possuir residncia habitual ou empregue a vida em viagens, o domiclio ser o lugar onde for encontrada. Para as pessoas jurdicas de direito privado o domiclio ser o lugar de sua sede, ou aonde funcionar a sua diretoria e/ou administrao, ou ainda onde elegerem domiclio especial nos seus estatutos ou atos constitutivos (CC., art. 75, IV) e para as pessoas jurdicas de direito pblico o domiclio vem disciplinado nos incisos I, II e III do art. 75 do Cdigo Civil, no havendo qualquer modificao nesse sentido na atual sistemtica do novo codex. 4.3.1. Espcies de domiclio. a) necessrio ou legal: determinado por lei em razo de condio ou certa situao: o recm nascido tem o domiclio dos pais; o intinerante tem o domiclio no lugar onde for encontrado15: CC. art.73; o domiclio de cada cnjuge ser o do casal: CC art. 1569; e ainda os casos do CC. art. 76, pargrafo nico, que diz:. . o domiclio do incapaz o do seu representante ou assistente; . o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; . o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; . o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e . o do preso, o lugar em que cumprir a sentena. b) domiclio voluntrio aquele que pode ser escolhido livremente, subdividindo-se em: ( importante frisar que o Brasil, diante do artigo 7, 8 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, adota o concurso sucessivo em relao ao elemento de conexo: domiclio. Assim, na falta ou ausncia de domicilio, observa-se a residncia e, na falta desta, o local onde a pessoa se encontrar. )
8 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) (nota 16 Aquela que ocorre quando o herdeiro julgado indigno ou deserdado mas tem sucessores de si. Nesse caso os seus herdeiros herdam como se morto ele fosse por representao (morte civil).) geral: se fixado pela vontade de um indivduo capaz, ou especial: se estabelecido entre as partes de um contrato: CC., art. 78 e CPC., art. 95. Perde-se o domiclio. a) pela mudana: CC art. 74. b) por determinao legal nos casos de alterao das condies do pargrafo nico do art. 76. c) por contrato em razo de eleio das partes. 5. Extino da personalidade natural. A existncia da pessoa natural termina com a morte real, presumida ou ficta (CC., art. 6, 1 parte). At esse termo final inexorvel, conserva o ser humano a personalidade adquirida ao nascer. S com a morte perde tal predicado. Os mortos no so mais pessoas inobstante a eles ainda se deva respeito no so mais sujeitos de direitos e obrigaes. Todavia vale mencionar que nossos doutrinadores aceitam, tambm, o que se chama de morte civil16. O primeiro caso vem previsto no CC., art. 1814: so pessoais os efeitos da excluso da herana por indignidade. Os descendentes do herdeiro excludo sucedem como se morto ele fosse. O segundo caso est nas leis militares (art. 7 do D.L. 3.088/41): uma vez declarado indigno do oficialato, ou com ele incompatvel, perder o militar seu posto e respectiva patente, ressalvado famlias o direito a percepo de suas penses, como se houvesse falecido. Para o direito a morte significa: a) fato gerador de tributo (CF., art. 155, I), b) dissoluo do vnculo conjugal e do regime matrimonial (CC., art. 1571), c) extino do poder familiar (CC., art. 1635), d) abertura da sucesso (CC., art. 1784), e) extino dos contratos personalssimos, como prestao ou locao de servios (CC., art. 607), parceria, mandato (CC., art. 682, II) e sociedade, obrigaes de fazer, quando convencionado o cumprimento pessoal (CC., art. 247), f) extino do pacto de venda a contento, preempo (CC., art. 520) ou preferncia de melhor comprador, g) extino do usufruto (CC., art. 1410, I e CPC., art. 1112, VI), h) extino do cargo de testamentria (CC., art. 1985), Comorincia: Prevista anteriormente pelo CC., art. 11, est agora disciplinada no CC., art. 8 e representa a circunstncia em que dois ou mais indivduos falecem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se a morte de algum precedeu a de outro(s).
9 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) 6. Pessoa jurdica. Chamados tambm de entes morais, pessoas coletivas ou civis, caracterizam-se pelo agrupamento de pessoas ou bens para fins determinados que adquirem, por fora de lei, as caractersticas de uma pessoa, porm, distinta das que as compem, e a quem a ordem jurdica atribui personalidade, tornando-as capaz de exercer direitos e contrair obrigaes. 6.1. Classificao da pessoa jurdica (CC., art. 40). Quanto nacionalidade a pessoa jurdica nacional ou estrangeira. So pessoas jurdicas de direito pblico externo (CC., art. 42) os pases estrangeiros, e os organismos internacionais. So pessoas jurdicas de direito pblico interno (CC., art. 41) a Unio Federal, os Estados, os Municpios, as Autarquias, demais entidades de carter pblico criadas por lei. So pessoas jurdicas de direito privado as sociedades simples e empresariais, as associaes, as fundaes particulares e os partidos polticos (Lei 9096/95 c/c CF., art. 17, I a IV, 1 a 4). O que distingue as pessoas de direito pblico das de direito privado o regime jurdico a que elas esto submetidas, e no a origem dos recursos. O regime jurdico de direito pblico tem prerrogativas que as pessoas jurdicas de direito privado no possuem. As pessoas de direito privado, essas sim, distinguem-se pelos recursos em estatais e particulares sendo que as estatais constituem-se com recursos pblicos e as particulares somente com recursos particulares. Para fins didticos vale a seguinte classificao: a) associaes civis: (culturais, sociais, sindicais): resultam da conjugao de pessoas com um objetivo comum visando a execuo desses objetivos e no possuem finalidade econmica (CC., art. 53). Aplicam-se aqui as normas do novo Direito de Empresa previsto a partir do CC., arts. 966 e seguintes. Como no tm fim lucrativo podem assumir diversas finalidades, a saber altrusticas (beneficentes), egosticas (literrias, recreativas, esportivas), ou apenas de socorro mtuo, de fim no lucrativo. Basta que siga alguns critrios: estruturao do grupo em normas estatutrias; regulamentao clara e uniforme dos direitos e deveres dos associados; natureza contratual que liga o associado instituio; pagamento de um quantum inicial ou sucessivo pelos associados; inexistncia de direitos e deveres recprocos: CC. art. 53, nico; funcionamento por meio de diretoria; direito a voto nas assemblias e respeito s suas deliberaes, sem que se impea o associado que entrar em discrdia se desligar; imposio de sanes queles que ferirem as normas estatutrias e etc. b) fundaes particulares: so pessoas jurdicas compostas pela organizao de um patrimnio, destacado pelo seu instituidor para uma finalidade especfica. No tm proprietrios nem titulares ou scios. Tm apenas um patrimnio gerido por curadores. A fundao pode ser criada por escritura pblica ou testamento (CC., art. 62 ss c/c CPC., arts. 1199 a 1204), devendo o instituidor doar os meios necessrios e especificar o fim a que se destina: religiosos, morais, culturais ou de assistncia. As fundaes podem ainda ser mantidas ou constitudas pelo poder pblico conjugando recursos pblicos e privados, mas se o caso, estar sujeita ao direito administrativo. c) sociedades simples: (CC., arts. 997 a 1038) so aquelas que visam lucro e, portanto, tm
10 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) finalidade econmica. Atuam com certa autonomia patrimonial, pois sua existncia distinta da figura dos seus scios, de modo que as obrigaes, direitos e deveres de um, no se confundem com a pessoa do outro. d) sociedades empresariais: visam, igualmente, o lucro, todavia, atravs do exerccio de uma atividade mercantil, assumindo vrias formas, tais como sociedade em nome coletivo; sociedade em comandita simples; sociedade em comandita por aes; sociedade limitada; sociedade annima ou por aes (CC., arts. 1039 a 1092) que, adiante, sero tratadas. OBS.: Para distinguir uma sociedade simples de uma sociedade empresria basta considerar a natureza das operaes habituais. Se tiver por objeto exerccio de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens e servios, prprias de empresrio sujeito a registro (CC. 982 e 967) sociedade empresarial, caso contrrio ser simples. 6.2. Comeo e fim da existncia legal da pessoa jurdica. A personalidade das pessoas jurdicas passa a existir com a inscrio de seus atos constitutivos no registro competente e sero representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os estatutos designarem ou, em no consignando, por seus diretores. Seu domiclio o local de sua sede, seu governo, administrao ou direo. As pessoas jurdicas de direito pblico iniciam-se em razo de determinao constitucional ou de lei especial. Assim que numa cadeia de atribuies delegao, competncia exclusiva ou concorrente Estados, Municpios e o Distrito Federal estabelecem, cada qual, direitos e deveres espao temporais. As pessoas jurdicas de direito privado (outrora somente regidas pelo Cdigo Comercial) e os partidos polticos (regidos por lei especfica) tm como fato gerador a vontade humana sem a necessidade de qualquer ato administrativo de concesso ou permisso salvo nas hipteses do CC., arts. 1123 a 1125, e CC., arts. 1128 a 1141. Elas nascem com o registro de seus atos constitutivos podendo ser unilateral inter vivos ou causa mortis no caso das fundaes, ou por ato jurdico bilateral inter vivos no caso das associaes e sociedades (CC., art. 104). A ausncia do registro17, por seu turno, de acordo com o CC., arts. 986 a 990, CC., arts. 1132 e 1136, desautoriza as sociedades a acionar seus membros ou terceiros sendo, estes, ao contrrio, responsveis por todos os seus atos (CPC. art. 12, 2 e 596), dentre outros efeitos. A capacidade das pessoas jurdicas decorre de sua personalidade que vem com o registro de seus atos constitutivos e estende-se em todos os campos do direito quer seja exercida por uma diretoria quer seja pelo seu rgo legal. A existncia de uma pessoa jurdica pode terminar pela dissoluo deliberada entre seus membros (CC., 1033, II), pelo decurso do prazo de sua durao (CC., arts. 69, 1 parte c/c art. 1033, I), por deliberao dos scios maioria absoluta (CC., art. 1033, III), pela dissoluo quando a lei assim determinar, ou ainda pela dissoluo em virtude de ato do governo (CC., art. 1125 e 1033, V), quando lhe casse a autorizao para funcionar, por determinao do poder judicirio (CC., art. 1034, I e II) (Registro o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar prova segura e certa do estado das pessoas. Ele fornece meios probatrios fidedignos, cuja base primordial descansa na publicidade, que tem a funo especfica de provar a situao jurdica do registrado e torn-la conhecida de terceiros. O registro apresenta-se sobre vrios aspectos: civil, imobilirio, da propriedade literria, cientfica e artstica, da propriedade martima, da propriedade industrial e das aeronaves)
11 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) 6.3. Responsabilidade civil - noes. Todas as pessoas jurdicas respondem civilmente pela prtica de ilcito ou ato que contrarie suas estipulaes estatutrias como tambm, segundo o CDC., arts. 12 a 25, trazem consigo responsabilidade objetiva independente de culpa caso decorra de vcio no produto ou no servio que fornea, danos que podem ser morais e materiais (CF., 173, 5). Profissionais liberais tm responsabilidade subjetiva (CDC art. 14, 1 ao 4). No campo da responsabilidade extracontratual sabido que as pessoas jurdicas de direito privado devem reparar o dano causado pelo seu representante18. Os arts. 931 e 1009 do CC, estipularam a responsabilidade civil para as pessoas jurdicas que tm finalidade lucrativa ou empresarial ao dizer que respondem pelos produtos postos em circulao. Combinando-se o art. 932, III com o 933, o novo cdigo civil inova e traz a responsabilidade objetiva naqueles casos, pelos danos porventura provocados. Mas quanto aos fornecedores de produtos e servios o CDC j havia estipulado essa modalidade de responsabilidade. Quanto responsabilidade civil do Estado, convm lembrar as teorias que se firmaram sobre ela (CF., art. 37, 6, CDC, art. 3): a) teoria da culpa administrativa do preposto: onde o Estado s indeniza se houver culpa do agente b) teoria do acidente administrativo ou falta impessoal do servio pblico, onde no se indaga culpa deste ou daquele funcionrio mas sim o todo da prestao do servio ou ausncia deste que cause dano, e a c) teoria do risco integral: responsabilidade objetiva, teoria adotada pelo direito brasileiro agora, tambm, reforada pelo novo cdigo civil em seu art. 43. 6.4. Entes despersonalizados. So aqueles entes que no esto descritos como dotados de personalidade jurdica mas que, todavia, por algum momento no espao e no tempo adquirem esse status para que possam agir representando uma coletividade de bens ou pessoas. So tambm chamadas de quase pessoas jurdicas e so elas a famlia; as sociedades de fato ou no personificadas; a massa falida; a herana jacente e vacante; o esplio e o condomnio. 6.5. Desconsiderao da pessoa jurdica. Como vimos a pessoa jurdica ente autnomo da figura de seus componentes ou instituidores, mas com o intuito de impedir a consumao de fraudes e atos atentatrios dignidade da justia que venham a lesar terceiros o Cdigo Civil assim preceituou: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. A teoria da desconsiderao ou penetrao, como salienta Maria Helena Diniz, permite que o juiz no mais considere os efeitos da personificao ou da autonomia jurdica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos scios podendo invadir seu patrimnio para garantir indenizaes e, ainda impedir a consumao de fraudes e abusos de direito
12 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) cometidos por meio da personalidade jurdica, que causem prejuzos ou danos a terceiros. No uma novidade na prtica visto que os tribunais j estavam assim entendendo. 18 Responsabilidade indireta. 12 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 7. Dos bens. Bem tudo quanto pode proporcionar ao homem qualquer satisfao. Nesse sentido se diz que a sade um bem, que a amizade um bem e etc. Mas juridicamente falando, bens so os valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relao de direito. Para que seja objeto de uma relao jurdica preciso que o bem tenha idoneidade para satisfazer um interesse econmico portanto, que tenha valor econmico e, que subordinese juridicamente a um titular19. 7.1. Dos bens considerados em si mesmos: CC arts. 79 a 91 a) corpreos: so aqueles dotados de existncia fsica, material, que incidem ou recaem sob os sentidos; b) incorpreos: so aqueles que, embora de existncia abstrata ou ideal, ou seja, intangveis, so reconhecidos pela ordem jurdica, tendo para o homem valor econmico podem estar entre os direitos reais, obrigacionais ou autorais. c) mveis: so os bens que podem ser transportados de um local para outro sem sofrer alterao de sua substncia. O transporte pode ser por movimento prprio ou por fora alheia. A lei, excepcionalmente, atribui essa qualidade a outros bens, como o caso dos direitos de autor (CC., art. 82). d) imveis: so os que no podem ser transferidos de um local para outro sem alterao de sua substncia. Essa imobilizao pode se dar por acesso fsica artificial (construes, sementes jogadas a terra), acesso intelectual, por sua natureza (solo e espao areo), destinao (utenslios agrcolas), ou por determinao legal (penhor agrcola, sucesso aberta). OBS.: Bens mveis e imveis distinguem-se por diversas razes: Imveis s so adquiridos pelo registro do ttulo, acesso, usucapio e pelo direito hereditrio (CC., arts. 1238 a 1245, 1248, 1784), e os mveis pela tradio, usucapio, ocupao, achado de tesouro, especificao, confuso, comisto, adjuno (CC. arts. 1260 a 1274). Imveis no podem ser alienados, hipotecados ou gravados de nus reais por pessoas casadas sem anuncia do cnjuge (CC. art. 1647, I) exceto se o regime seja o da separao absoluta de bens. Prazo para usucapir para imveis de 5, 10 ou 15 anos (CF. 183, 191 e CC. arts. 1238 a 1242, 1260 e 1261). Para bens mveis de 3 ou 5 anos (CC. 1260 e 1261) dentre outras peculiaridades. OBS.: O navio e a aeronave continuam a ser bens mveis sui generis, de natureza especial, sendo tratados, em vrios aspectos, como se fossem imveis, necessitando de registro e admitindo a
13 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) hipoteca (CC. art. 1473, VI e VII). O navio tem nome, e o avio, marca, obrigatoriamente. Ambos tm nacionalidade. Podem ser projees do territrio nacional no ar e no mar (CP., art. 5, 2). e) fungveis: so bens que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, em igual quantidade e qualidade (CC., art. 85) f) infungveis: so os que no podem ser substitudos, valendo pela sua individualidade (tela) 19 As formas de poder exercidas ou disputadas sobre os bens sero objeto de estudo do direito das coisas. 13 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) OBS2.: A fungibilidade prpria de bens mveis, mas ainda assim alguns bens podem ser excetuados dessa regra. A fungibilidade tambm empregada no direito das obrigaes de fazer; fungvel quando puder ser prestada por terceiro que no o obrigado, infungvel personalssima quando no puder (CC., art. 247). Ademais entre os contratos a fungibilidade aparece nos de mtuo (CC., art. 586), comodato, e nos contratos de depsito de coisas fungveis (normas relativas ao mtuo: CC., art. 645). g) consumveis: so os que se destroem assim que vo sendo utilizados (alimentos), sendo tambm considerados assim os passveis de alienao (CC., art. 86). h) inconsumveis: os de natureza durvel, de utilizao contnua e duradoura (um livro). i) divisveis: so aqueles que podem ser divididos ou fracionados sem, contudo, perder a sua funo original, como por exemplo, um terreno.(CC. art. 87) j) indivisveis: aqueles que no admitem diviso, uma vez que se divididos, perderiam sua funo ou utilidade primria como um relgio por exemplo. k) singulares: so os bens individualizados como um caderno, um copo etc., ainda que estejam reunidos (CC., art. 89), por isso o cdigo anterior classificava as coisas singulares em simples (que formavam um todo homognio) podendo ser materiais ou imateriais (um crdito por exemplo) e os compostos aqueles que, formados de partes heterogneas comporiam um todo (materiais de construo por exemplo) l) coletivos ou universais: so os bens agregados num todo como ocorre com uma biblioteca; so, pois, constitudos por vrias coisas singulares, consideradas em conjunto. Podem consistir em uma universalidade de fato (a biblioteca p. ex. ) ou de direito (o patrimnio, a massa falida, esplio e etc). 7.2. Dos bens reciprocamente considerados: CC. arts. 92 a 9720. Principais e acessrios: so os que assim se consideram em relao aos outros. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente (a rvore em relao ao fruto); acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal (CC. art. 92). Os bens acessrios so basicamente naturais, industriais ou civis21. OBS1.: O cdigo enumera expressamente os bens acessrios: frutos: naturais, industriais e civis (rendimentos - CC., arts. 95 e 1232);
14 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) produtos: incluindo os orgnicos da superfcie; minerais contidos no subsolo (observando-se a CF., art. 176); obras de aderncia feitas acima ou abaixo da superfcie (CC., art. 1230); as benfeitorias (CC. art. 96), que so teis (melhoramento = aumentam ou facilitam o uso da coisa), necessrias (conservao da coisa) ou volupturias (embelezar = prazer). as pertenas (CC. art. 93) que o cdigo define como bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro servem de adorno ao bem principal e no so fundamentais para a utilizao do bem: a moldura de um quadro, rgo da igreja, acessrios do veculo e etc... 20 Ver tambm: CC. arts. 1209, 233, 287 21 Ser principal ou acessrio traz vrios reflexos na ordem jurdica: consulte o CC. arts. 97, 878, 1322, 1660, IV e 2004, 2. 14 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 7.2.1. Dos bens considerados em relao ao titular do domnio: CC. arts. 98 ss. a) pblicos: so os bens de domnio da Unio, Estados e Municpios. H trs tipos de bens pblicos: Bens de uso comum do povo: (CC. art. 99, I) praas, jardins, ruas e etc... Bens pblicos de uso especial: (CC. art. 99, II) terrenos ou edifcios destinados a servio ou estabelecimentos dos entes polticos e; Bens dominicais: (CC. art. 99, III) so bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado (CF., art. 20, I a XI; art. 26, I a IV) b) particulares: os que pertencem as pessoas naturais ou jurdicas de direito privado22. 7.2.2. Dos bens fora do comrcio: CC. arts. 98 ss. a) bens no comrcio: so os bens negociveis, passveis de alienao, que podem transmitirse gratuita ou onerosamente do patrimnio de um indivduo ao patrimnio de outro, ou ser trocados, alugados e etc. a) bens fora do comrcio: so os bens insuscetveis de apropriao, inalienveis, quer seja por impossibilidade fsica quer seja por impossibilidade jurdica: Inapropriveis por natureza: como o ar, a luz solar, ou at mesmo os direitos da personalidade (salvo o uso consentido da imagem). Todavia possvel a captao, por meio de aparelhos, que permitam a comercializao de alguns desses bens: ex. ar comprimido dos cilindros de mergulho; extrao do sal da gua do mar e etc.... Legalmente inalienveis: so aqueles que, inobstante passveis de alienao, tm sua comerciabilidade excluda pela lei, para atender certos interesses. So eles: bens pblicos: CC. art. 100 bens de fundao: CC. arts. 62 a 69 bens de menores: CC. art. 1691 lotes rurais inferiores ao mdulo fixado: Lei 4.947/66. capital destinado a indenizar a vtima de ato ilcito CPC. art. 602, 1 e 4 terreno onde est edificado prdio de condomnio por andares: CC. art. 1331, 2 tombamento de mveis e imveis: Dec-lei n. 25/37 terras ocupadas pelos ndios: CF. art. 231, 4
15 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) os inalienveis pela vontade humana: CC., art. 1911 o bem de famlia merecer destaque especial a seguir 7.2.3. Bem de famlia: CC. arts. 1711 a 1722 A instituio do bem de famlia tem por finalidade proteger a famlia, ou o ente familiar, proporcionando-lhe abrigo seguro. O bem de famlia divide-se em voluntrio e legal. O bem de famlia voluntrio. Com o advento da Constituio de 88, deve-se entender que o bem de famlia voluntrio pode ser institudo por membro de entidade familiar, composta pelo pai ou pela me, e seus filhos, ou pela unio estvel de um homem e uma mulher (CF., art. 226). 22 H bens que a ningum pertencem: animais selvagens, tesouros, prolas no fundo do mar e coisas abandonadas. 15 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) o instituto em que o casal, ou a entidade familiar, destina por escritura pblica, ou testamento que precisa de registro no cartrio de imveis (CC. art. 1714)23 parte do seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse 1/3 do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio (CC., art. 1711) A mudana significativa no novo cdigo posto que anteriormente o casal s podia destinar para esse fim um determinado imvel prprio para domiclio da famlia. Agora temos 1/3 do patrimnio lquido. O art. 1712 diz que o bem consistir em imvel residencial, urbano ou rural, com suas pertenas e acessrios, destinando-se, necessariamente, ao domiclio familiar. A idia central, exemplo do cdigo de 1916, permanece, contudo, a mesma, qual seja: a existncia de clusula que isente o bem de execuo por dvidas (CC. art. 1715). Essa iseno de qualquer execuo por dvidas durar enquanto viverem os cnjuges e at que os filhos completem a maioridade (CC. art. 1716) condio idntica estampada no cdigo anterior. Igualmente a essa condio est a de que o imvel no pode ter outra destinao ou ser alienado, sem o consentimento dos interessados e dos seus representantes legais (CC. art. 1717), todavia, agora, ouvindo-se o MP.24 Curioso que a dissoluo da sociedade conjugal no extingue o bem de famlia (CC. art. 1721). S extinguir-se- caso morram os cnjuges e atinjam os menores a maioridade, desde que no sujeitos curatela (CC. art. 1722). O bem de famlia legal. Foi institudo pela Lei 8.009/90 que estabeleceu a impenhorabilidade geral de todas as moradias familiares prprias, uma para cada famlia, independentemente de qualquer ato ou providncia dos interessados. Caso a famlia possua mais de um imvel, para os efeitos dessa proteo, ser considerado o imvel de menor valor, exceto se j houver bem de famlia voluntrio anteriormente institudo. A impenhorabilidade abrange os seguintes bens, desde que quitados: a casa e seu terreno, os mveis que guarnecem a casa, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e os
16 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) equipamentos, inclusive os de uso profissional. Excluem-se os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. No caso de residncia alugada, a impenhorabilidade abrange os bens mveis quitados, de propriedade do inquilino, que guarnecem a residncia. Mas excluem a impenhorabilidade, tambm, as seguintes dvidas e situaes expressas, taxativamente, na Lei 8009/90: dvidas anteriores compra do bem; dvidas decorrentes do prprio imvel; crditos trabalhistas e previdencirios insatisfeitos decorrentes de empregados da residncia; por terem sido adquiridos atravs de produto de crime ou no caso de execuo de sentena condenatria a ressarcimento, indenizao ou perda de bens; para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; por obrigao decorrente de fiana dada em contrato de locao. 23 A instituio feita por escritura pblica, registrada no Registro de Imveis e publicada na imprensa (arts. 260 a 265 da LRP ). E ser nula, por bvio, a instituio feita em fraude de credores. 24 No se presume revogado o Dec-lei 3.200/41 que em seu art. 20 dizia que o imvel no entraria no inventrio, nem seria partilhado enquanto nele continuar a residir o cnjuge suprstite ou o filho menor, pois s cessa nas condies acima descritas, todavia, o art. 19 do mesmo diploma legal no merece o mesmo tratamento visto que dizia no haver limite de valor para sua instituio. Hoje h, 1/3 como j mencionado. 16 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) No imvel rural a imunidade estende-se apenas sede de moradia e respectivos bens mveis. Na pequena propriedade rural, rea assim definida pela lei e pelo art. 5, XXVI, da CF. Diferenas entre o bem de famlia legal e voluntrio. O bem de famlia voluntrio continua a ter natureza jurdica de afetao, ou imobilizao de um imvel para uma certa finalidade, tornando-o impenhorvel, inalienvel e insusceptvel de execuo salvo as excees expressas na lei, enquanto que o bem de famlia legal tem natureza de mera impenhorabilidade (com as excees apontadas), no tornando o imvel inalienvel nem isento de inventrio e partilha. O Bem de famlia voluntrio depende de escritura pblica, o que no ocorre com a outra espcie - so de natureza jurdica distintas. Convm notar, por seu turno, que a norma genrica no derroga a especfica, o que faz presumir que a lei 8009 est em vigor. Mas o NCC traz um problema: s necessria a formalizao voluntria do bem quando algum tiver dois ou mais imveis e pela interpretao do CC art. 1711 quem adquirir a segunda casa, de melhor padro, no poder institu-la como bem de famlia (por questo de talvez no atingir 1/3) penalizando as famlias de menor poder aquisitivo. de se discutir25. 8. Fatos jurdicos ( lato sensu ) Fato um acontecimento. Os fatos podem decorrer das foras da natureza (chuvas, terremotos p. ex.), ou surgirem em razo da ao humana (casamentos, compra e venda p. ex.). Mas para
17 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) o direito nem todos os fatos tm relevncia jurdica: como o simples fato de chover. Somente alguns fatos dentro desse universo, capazes de gerar efeitos legais, interessam ao direito. Assim, o simples fato de chover ser estranho ao mundo jurdico, a menos que sobrevenha a necessidade de indenizao em razo de dano sofrido com a chuva. Aos fatos, importantes para a lei por gerarem um determinado efeito jurdico, d-se a denominao de fatos jurdicos: ser jurdico, ento, o fato que for relevante para o direito, mesmo que seja um fato ilcito. Fato jurdico lato sensu elemento que d origem aos direitos subjetivos, impulsionando uma relao jurdica, concretizando as normas jurdicas. Realmente, do direito objetivo no surgem diretamente os direitos subjetivos; necessria uma fora de propulso ou causa a que se denomina em sentido amplo fato jurdico. Assim que somente amparado pelo direito objetivo, que possibilita o nascimento de uma relao jurdica, um indivduo pode exercer seu direito subjetivo. Assim entendido dois fatores esto na constituio de um fato jurdico: a) o fato, como qualquer eventualidade que atue sobre o direito subjetivo, e b) uma declarao da norma jurdica que confere efeitos jurdicos quele fato Savigny os classifica como acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem e se extinguem. Mas nem sempre assim pois nem sempre o fato faz nascer ou perecer o direito nos dizeres de Maria Helena Diniz.26 A melhor definio ainda a de Washington de Barros Monteiro27 fatos jurdicos seriam os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razo dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relaes jurdicas. 25 Ver Tribuna do Direito, julho de 2002, p. 26. 26 Curso de Direito Civil. v. 1. p. 320. 27 Curso de Direito Civil . v 1. p172. 17 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 8.1. Classificao dos fatos jurdicos. Os fatos que interessam ao direito podem ser assim divididos: a) Fatos naturais (em sentido estrito): decorrem de fenmenos naturais sem qualquer interferncia humana. Esses fatos naturais subdividem-se em: ordinrios: nascimento28, maioridade, morte, decurso de tempo e etc... e extraordinrios: casos fortuitos ou de fora maior. b) Fatos humanos (em sentido amplo): so aqueles que acontecem em virtude de uma conduta (omissiva ou comissiva) do homem, visando criao, modificao, transferncia ou extino de direitos. Nessa linha de raciocnio podemos afirmar que o fato gnero do qual decorre a espcie ato jurdico que abrange, por sua vez, os atos lcitos e ilcitos. Essas condutas humanas subdividem-se em duas ordens: voluntrias (lcitas): quando os efeitos jurdicos desejados pelo agente so atingidos, caso em que nos deparamos com o ato jurdico em sentido amplo, de onde decorre29: 1. o ato jurdico em sentido estrito: quando objetiva a realizao da vontade de um agente (como p. ex. o perdo, a confisso), ou 2. o negcio jurdico: quando partes estipulam normas para regular interesses comuns, harmonizando vontades que, mesmo parecendo antagnicas
18 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) involuntrias (ilcitas): quando as conseqncias jurdicas decorrentes do ato so alheias vontade do agente. OBS1.: Convm notar que nem sempre os atos ou o negcio jurdico so lcitos assim como nem sempre a conduta involuntria ilcita. O que vai ditar realmente a ilicitude da conduta a sua legitimidade. Se a conduta legtima est em conformidade com o ordenamento jurdico o ato lcito e, assim, apto a produzir todos os efeitos almejados. Se, ao contrrio, ilegtima, ou seja, em desacordo com o direito positivo, tem-se um ato ilcito. Hoje, os atos ilcitos integram a categoria de atos jurdicos pelos efeitos que produzem: obrigao de reparar o dano (CC. art. 927). 8.2. Aquisio de direitos. I. No mbito patrimonial dois so os modos de adquirir direitos: a) modo originrio: que nasce no momento em que o titular se apropria do bem de maneira direta sem suceder ningum por ato inter vivos ou causa mortis; b) modo derivado: quando, quer seja por ato inter vivos ou causa mortis algum sucede uma pessoa na titularidade daquele bem; onde a aquisio pode se dar de forma gratuita: quando no h contraprestao, como no caso da doao simples, ou na sucesso hereditria; ou onerosa: quando h contraprestao, como na compra e venda. II. Levando em conta o modo como se processa a aquisio pode ser: a) a titulo universal: quando o adquirente substitui o antecessor na totalidade dos seus direitos e obrigaes; ou b) a titulo singular: quando o adquirente substitui o antecessor em parte dos seus direitos e obrigaes; ou 28 Depende do ato sexual e pode precisar de interveno cirrgica para nascer, mas tido como ordinrio. 29 H autores que no fazem essa distino, tratando igualmente o ato e o negcio jurdico como a mesma coisa. Outros diferenciam o ato do negcio, reservando a expresso negcio jurdico (declarao de vontade voltada a produzir determinado efeito jurdico), apenas para a parte do direito civil que trata dos direitos das obrigaes e dos contratos. 18 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) III. Quanto ao seu processo de formao os atos podem ser: a) simples: se o fato gerador da relao consiste num s ato (Ex.: assinatura de um ttulo); e b) complexos: se for necessria a intercorrncia simultnea ou sucessiva de mais de um fato ou ato, como por exemplo o usucapio. IV. Quanto aquisio o Cdigo civil diz que: a) a pessoa pode adquirir para si ou para outrem: como no caso da estipulao em favor de terceiros, nos contratos de seguro de vida dentre outros; b) os direitos podem ser adquiridos por ato do adquirente ou por intermdio de terceiros, possibilitando, por exemplo, que o absolutamente incapaz adquira bens ou direitos desde que representado, ou que aquele que capaz possa faz-lo por mandatrio, mas h de se
19 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) notar, contudo, que certos direitos nascem independentemente de ato ou vontade do adquirente ou seu representante, como nos casos de avulso e de aluvio; c) os direitos podem ser atuais, quando a partir de adquiridos j podem ser exercidos ou, futuros, cuja aquisio depende da ocorrncia de condio ou termo.30 8.2.1. Classificao dos negcios jurdicos. Todos os atos acima descritos refletem um negcio jurdico. Esses negcios fundam-se, basicamente, na autonomia privada, ou seja, na existncia de um fato jurdico que vincula as partes nele inseridas por um objeto com carter de norma. Assim que esses negcios jurdicos admitem a seguinte classificao: a) quanto existncia os atos so principais, quando existirem por si mesmos ou acessrios, quando subordinarem-se ou condicionarem-se a outro(s); b) quanto sua formalidade esses atos podem ser praticados sob uma forma solene ou no solene em virtude do que dispuser a lei; c) quanto ao seu contedo podem ser patrimoniais (reais ou obrigacionais), ou ainda extrapatrimoniais, quando indisponveis por exemplo; d) quanto ao tempo em que produzem seus efeitos os atos so classificados como atos inter vivos ou mortis causa, conforme a declarao de vontade do agente se destine a produzir efeitos em vida ou depois de sua morte, respectivamente; e) quanto s vantagens que produz, onerosos ou gratuitos; f) quanto aos seus efeitos podem ser constitutivos ou declaratrios, mas vale mencionar que, via de regra os atos de efeito constitutivo tm eficcia ex nunc, ou seja, produzem efeitos a partir do momento da concluso do negcio jurdico (por exemplo a compra e venda), e os de efeito declarativo podem ter eficcia ex tunc se efetivando de acordo com a ocorrncia do fato a que se veiculam, como p. ex. reconhecimento de filho ilegtimo. g) quanto ao exerccio dos direitos temos os negcios jurdicos de disposio, se implicam no amplo exerccio de direitos sobre os objetos (propriedade por exemplo), ou simplesmente de administrao, se os direitos so restritos sobre esse objeto ou direito por qual se exerce um poder, sem que haja alterao de sua substncia como o caso de um contrato de mtuo ou uma locao residencial p. ex. h) quanto manifestao da vontade das partes os atos podem ser unilaterais ou bilaterais e aqui convm observar: Nos atos unilaterais a declarao de vontade emana de uma pessoa, sempre na mesma direo, como a renncia e a desistncia. J nos atos bilaterais as declaraes de vontade so 30 Diferente de expectativa de um direito em que h apenas uma esperana o direito condicional depende somente do implemento da condio ou termo de modo que o titular s o adquire se sobrevier a condio. 19 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) emanadas de uma ou mais pessoas, porm em sentidos aparentemente antagnicos como acontece nos contratos em geral. Os atos bilaterais podem, ainda, ser subdivididos em simples ou sinalagmticos: atos bilaterais simples: so os que concedem vantagens a uma das partes e vantagens
20 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) outra, como o contrato de depsito; atos bilaterais sinalagmticos: so recprocos, ou seja, concedem vantagens e nus reciprocamente, como o caso do contrato de locao. 8.3. Modificao de direitos. Sem alterar-lhes a substncia os direitos podem sofrer alteraes em seu contedo, objeto e at mesmo em seus titulares. Assim a modificao pode ser de duas ordens: a) modificao objetiva: relativa ao objeto ou ao contedo do direito, que pode ser: . qualitativa: quando o contedo do direito se converte em outra espcie daquela convencionada ou . quantitativa: quando sem a mudana do contedo ou qualidade do direito aumenta-se ou diminui-se o objeto. b) modificao subjetiva: relativa aos sujeitos, remete o pensar para os atos de transferncia de direitos patrimoniais ou no em razo de ato inter vivos ou causa mortis em que uma(s) parte(s) sucede(m) outra(s) na titularidade de um direito31. Vrias hiptese podem se enquadrar no presente caso: . extino de usufruto simultneo em que os titulares vo se reduzindo; . desdobramento de relao jurdica, cesso de crdito e etc... 8.4. Extino de direitos. Os direitos se extinguem quando ocorre o perecimento do objeto; quando houver alienao ou transferncia a outro titular; quando ocorrer a renncia; quando o titular abandona a coisa; quando ocorrer a morte do titular sem herdeiros ou cujo direito seja personalssimo; quando aniversariarem os respectivos prazos de prescrio e decadncia; quando houver confuso; quando ocorrer o implemento da condio resolutiva; quando houver o termo final de sua durao; quando ocorrer a perempo ou quando surgir (por sentena ou no) direito incompatvel ou superveniente ao direito que atualmente exista por sobre algo exercido por algum. Em todos esses casos no renasce o direito. 9. Elementos constitutivos dos atos jurdicos32 I. Elementos essenciais: a) Gerais: capacidade, objeto lcito e possvel e consentimento. Capacidade do agente: para que um ato seja considerado vlido necessrio que o agente tenha capacidade; por esse motivo, os relativamente incapazes so assistidos, e os absolutamente incapazes so representados. Na falta de representao o ato ser nulo (CC. art. 166, I), e na falta de assistncia, anulvel (CC. art. 171, I), como vimos. 31 Isso jamais ocorrer se o direito for personalssimo. 32 Tambm entendidos como negcios jurdicos. 20 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) Convm observar que, salvo os atos personalssimos, todos os demais podem ser praticados por representantes (CC. art. 116) e so trs as espcies de representao: . legal: a quem a norma confere poderes para administrar bens alheios, como os pais, em relao aos bens dos filhos menores (CC. art. 115, 1 parte), tutores quanto aos pupilos (CC. art. 1747, I), e curadores pelos curatelados (CC. art. 1774) . judicial: quando so nomeados pelo magistrado como o curador de herana jacente, o sndico, o inventariante, caso em que temos uma representao imprpria pois foge da noo de dupla
21 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) vontade. . convencional: quando se verifica o instrumento de mandato (CC. arts. 115, art. 2 parte, 653 a 692 e 120, 2 parte). A impossibilidade pode ser fsica ou material, legal ou jurdica: haver impossibilidade fsica ou material sempre que a estipulao concernir a prestao que jamais poder ser obtida ou efetuada, por contrariar as leis da natureza (loteamento da lua, comprar o oceano), ultrapassa s foras humanas; haver impossibilidade legal ou jurdica sempre que a estipulao se refira a objeto proibido por lei como por exemplo a alienao de bens pblicos, de bem de famlia, de bens onerados com clusula de inalienabilidade e etc. A impossibilidade deve ser real e absoluta. Alm da capacidade geral existe, tambm, para a prtica de certos atos, a necessidade de uma capacidade especial em certos casos: . outorga uxria ou marital: CC., art. 1647, I . proibio de venda de bem a descendente sem cincia dos demais: CC. art. 496, pargrafo nico. . casos de indignidade: CC. arts. 1814 a 1818 . impedimento de o curador adquirir bens do curatelado: CC. art. 497,I Objeto lcito e possvel33: necessrio que o objeto envolvido no ato jurdico seja fsica e juridicamente possvel e mais, que no ofenda a lei. . objeto lcito: a prestao deve ser lcita, ou seja, deve estar de conformidade com a moral, os bons costumes e ordem pblica. Ilcitas so as convenes que objetivem usura, contrabando, cmbio negro, e etc. Ilcito ou impossvel o objeto, nula ser a obrigao (CC., art. 166, II ), no produzindo qualquer efeito o ato. . objeto possvel: porque o objeto da obrigao tem que ser possvel, pois do contrrio no suscetvel de cumprimento. Distingue-se a possibilidade material da possibilidade jurdica. Possibilidade material diz respeito a realizao do objeto em si mesmo. E a possibilidade jurdica pretende que a obrigao realize-se em conformidade com a ordem jurdica. 33 O requisito da possibilidade esta presente em toda prestao, positiva ou negativa, pois intuitivo que, em cada caso, se o sujeito devedor de uma ao, ou de uma omisso, a nada pode se obrigar se a prestao no for possvel de ser realizada. Se a impossibilidade for concomitante constituio do vnculo, este no se forma. Mas, se no entanto, a impossibilidade for superveniente, torna a obrigao inexeqvel. Se a impossibilidade for provocada por caso fortuito ou fora maior, ela libera a obrigao. Se, no entanto, a obrigao se impossibilitar por causa de algum, a este responsvel caber arcar com ela. 21 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) Consentimento: (CC., art. 111) sendo o consentimento ato voluntrio, poder dar-se de forma expressa ou tcita. Ser expresso quando explcito e tcito quando implcito, isto , quando se praticar algum ato que demonstre aceitao, como por exemplo, o ato de um
22 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) indivduo que ao receber uma proposta de prestao de servios de consultoria jurdica, passa a utilizar os servios oferecidos sem manifestar o seu de acordo. b) Particulares: formas e solenidades previstas em lei como diz o CC., art. 104, III, j mencionado, que diz forma prevista ou no defesa em lei. Neste sentido podemos afirmar que existem: . formas livres ou gerais: aquelas que podem se dar com a manifestao da vontade de forma escrita ou oral, expressa ou tcita desde que no contrarie os preceitos acima; e as . formas especiais ou solenes: aqui encontramos um conjunto de solenidades que a prpria lei estipula para a concretizao de um ato e dentre elas citamos: Forma nica: aquela que no pode ser preterida por outra como a exigncia de escritura pblica para certos atos (CC., arts. 108, 215, 1653, 1227 e 1245), as exigncias para os casamentos (CC., arts. 1534 a 1542), dentre outras, e a Forma plural: quando a lei faculta a prtica de um ato por diversos modos, excludentes, porm no livres (CC., arts. 1609; 62; 1806 e 1417 por exemplo) Forma genrica: quando temos uma imposio de uma solenidade geral dentro de uma faculdade contratual possvel de ser exercida ou no, por exemplo, sempre que a lei disser que algo deve ser ou no feito salvo disposio em contrrio estar genericamente indicando o modo de praticar o ato, mas facultando s partes como querem agir. Forma contratual: o modo eleito pelas partes para fazer valer as obrigaes que pactuam, ou seja, convencionam, antes do ato principal a forma como ser feito o contrato entre elas. (CC., art. 104). II. Elementos naturais: so aqueles que decorrem da prpria natureza do ato praticado, isto , o ato jurdico de compra e venda, tem como conseqncia natural, a transmisso do domnio do bem, por exemplo. III. Elementos acidentais: so aqueles representados pelas clusulas acessrias e que devero, necessariamente, ser expressas para modificar, no ato, alguns de seus elementos naturais. So exemplos, a condio, o termo, e etc. . A condio o conjunto futuro e incerto ao qual se subordinam os efeitos do ato jurdico (CC. arts. 121, 122 e 123). . O termo a indicao do momento em que comeam ou terminam os efeitos do ato jurdico (CC., arts 131 a 135). . O encargo a atribuio ou nus que o disponente impe pessoa favorecida (CC., arts. 136 e 137). 22 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 9.1. Validade do ato jurdico. A falta de algum elemento substancial ou essencial do ato jurdico pode torna-lo nulo ou anulvel. A diferena entre ser o negcio nulo ou anulvel uma diferena de grau ou gravidade do defeito, a critrio da lei. A nulidade absoluta pode ser argida a qualquer tempo, por qualquer pessoa, pelo Ministrio Pblico e pelo juiz inclusive, no se admitindo convalidao nem ratificao enquanto que a nulidade relativa, ao contrrio, s pode ser
23 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) argida pelos interessados diretos, dentro de prazos previstos em lei (quatro anos em regra), admitindo convalidao e ratificao. Pela convalidao o ato anulvel passa a ser plenamente vlido. D-se a convalidao pela prescrio, pela correo do vcio, pela revogao da exigncia legal preterida, pela ratificao34, etc. Ato jurdico inexistente o que contm um grau de nulidade to grande e visvel, que dispensa ao judicial para ser declarado sem efeito. Exemplos: casamento entre pessoas do mesmo sexo; testamento verbal e etc. Mas a idia de ato jurdico inexistente s aplicvel em casos raros e extremos. Em regra, torna-se sempre necessrio o processo judicial para a declarao de uma nulidade. Ato jurdico ineficaz o que vale plenamente entre as partes, mas no produz efeitos em relao a certa pessoa (ineficcia relativa), ou em relao a todas as outras pessoas (ineficcia absoluta). Exemplos: alienao fiduciria no registrada ( art. 129 , 5 da LRP ); venda no registrada; bens alienados pelo falido aps a falncia ( LF art. 40 ), etc. OBS1.: Nunca se deve confundir nulidade com ineficcia como fazem alguns. A nulidade um vcio intrnseco ou interno do ato jurdico. Na ineficcia o ato perfeito entre as partes, mas fatores externos impedem que produza efeito em relao a terceiros. 10. Defeitos dos atos jurdicos. A declarao da vontade ato essencial do ato ou negcio jurdico e, para que seja vlido tem que prescindir de vcios. Os arts. 138 a 144 do Cdigo Civil tratam, entre esses defeitos, do erro ou ignorncia, do dolo, da coao, do estado de perigo, da leso de direito, da fraude contra credores e da simulao. I. Erro: a falsa noo sobre alguma coisa, objeto ou pessoa que acaba por influir na declarao de vontade do agente. A ignorncia, embora se caracterize pela ausncia parcial ou completa de conhecimento sobre algo, foi equiparada ao erro pelo legislador. O nico erro que torna anulvel o ato jurdico o erro substancial (CC. art. 138). Continuam a existir, ento, dois tipos de erro: . erro substancial: que recai sobre as qualidades essenciais da pessoa, coisa ou objeto; onde o legislador, mais cauteloso, agora houve por bem definir quais os tipos de erro que so substanciais e, portanto, anulariam o negcio, vejamos: Art. 139. O erro substancial quando: 34 Ratificao a aprovao ou confirmao de ato jurdico praticado por outrem, ou de ato irregular praticado pela prpria parte. 23 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo
24 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) relevante; III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. . erro acidental: que diz respeito a uma qualidade secundria da coisa objeto ou pessoa e, portanto, seria escusvel, no acarretando a anulabilidade do ato (CC. arts. 142, 143 e 144). II. Dolo: o artifcio usado para enganar algum (CC. arts 145 a 149). Os doutrinadores no trazem consenso nos elementos que definem a existncia do dolo, pois uns tm como referncia a configurao de um artifcio usado para enganar algum, sem que necessariamente haja ganho, outros crem que o dano patrimonial imprescindvel para a anulao do ato. Mas Washington de Barros assevera, com razo, que mesmo que o agente no tenha ganho o lesado sofre, no mnimo, danos morais. O dolo tambm passou a ser classificado de forma diversa da que era antes seno vejamos: a) Dolus bonus e dolus malus: no se considera dolo o simples elogio da mercadoria (dolus bonus). S anula o ato o dolo de certa gravidade (dolus malus). No h normas absolutas que possibilitem diferenciar o dolus bonus do dolus malus, cabendo ao juiz a anlise do caso concreto. b) Dolus causam (principal) e dolus incidens (acidental): o dolo principal quando d causa ao negcio acarretando sua anulabilidade como preceitua o CC., art. 145: So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa. Para que o dolo principal se configure preciso inteno; uso de artifcios fraudulentos graves que sejam causa determinante na declarao da vontade e que o ato seja advindo de terceiro, ou da parte contratante. O dolo acidental o que leva o agente a celebrar o negcio em certa desvantagem e no sendo causa determinante na celebrao do negcio e, portanto, no gera a anulabilidade do ato, mas somente da direito indenizao como se v do CC. art. 146. c) Dolo positivo (comissivo) e dolo negativo (omissivo: CC. art.147): no dolo positivo verifica-se uma ao ou conjunto de artifcios que levam o agente prtica do ato; no dolo negativo omite-se informao que seria determinante ara a no celebrao do negcio. d) O dolo de terceiro, para acarretar a anulao do ato jurdico exige o conhecimento de uma das partes contratantes e s pode referir-se a atos bilaterais: CC. art. 148. e) O dolo de representante legal, quando atua em nome de seu representando, no pode ser considerado dolo de terceiro, pois se o fosse o representado responderia solidariamente pelas perdas e danos e assim no ocorre (CC. art. 149). f) O dolo de ambas as partes, por fim, neutraliza o delito: CC. art. 150. 24 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) III. Coao: a violncia fsica ou moral que impede algum de proceder livremente. Tambm deve ser de certa gravidade para ensejar a anulabilidade do negcio (CC., arts. 151 a 155). No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito nem o simples temor reverencial (respeito profundo por algum CC. art. 153). Para que haja coao como causa determinante da anulabilidade do negcio preciso que ela seja, igualmente, causa determinante na sua celebrao e que incuta na vtima um temor
25 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) justificvel, ou seja, o temor deve dizer respeito a um dano iminente. Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. IV. Leso e estado de perigo: Novas modalidades de vcio o estado de perigo e de leso, apesar de muito prximos da coao, receberam em seus caputs definies explcitas de quais os casos em que interviriam para a anulabilidade do ato jurdico: Do Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias. No estado de perigo h o temor de grande dano moral ou material onde a pessoa, diante dessa possibilidade, assume comportamento que no teria, normalmente, caso no houvesse essa condio que pusesse a vida de familiar em risco. Caso do indivduo que paga honorrios exorbitantes a mdico para salvar seu filho em risco iminente de morte, ou vende jias por valor inferior para pagar um resgate e etc. Nesses casos o negcio s pode ser anulado se a parte contrria tivesse conhecimento do dano ou estivesse se aproveitando da situao. Da Leso Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. O instituto da leso visa a proteger o contratante que se encontra em posio de inferioridade em contratos de natureza cumutativa, dada a desproporo entre a sua prestao e a prestao da parte contrria. Para haver a leso preciso a existncia de dois requisitos: a) objetivo: configurao de lucro em detrimento da desproporcionalidade da prestao da outra parte; b) subjetivo: o dolo de aproveitar-se de uma situao para locupletar-se da outra parte; mas o dolo aqui no precisa ser provado ( dolo especial ) bastando que se comprovem as condies em que se viu forado o lesado a celebrar o ato. Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 25 V. Simulao35:
26 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) a declarao enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, com o fim de criar uma aparncia de direito, para iludir terceiros ou burlar a lei. geralmente um ato bilateral, em que duas ou mais pessoas fingem a pratica de um ato jurdico, como por exemplo a doao de homem casado concubina, atravs de uma compra e venda simulada. A simulao apresenta, ento, caractersticas especficas: a) falsa declarao bilateral de vontade; b) a exteriorizao do ato no reflete a inteno real das partes; c) estar sempre a iludir ou prejudicar terceiro O art. 167 do CC. trata da simulao e da dissimulao de formas distintas. Enquanto a simulao causa falsa crena num estado no real, a dissimulao oculta ao conhecimento de outrem uma situao existente. Vejamos: Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 1o Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado. A simulao no ser um defeito do ato jurdico se no houver prejuzo a algum ou violao da lei. Nenhum dos simuladores pode alegar a simulao em juzo num eventual litgio que possa surgir entre os comparsas. S terceiros lesados pela simulao que podem demandar a nulidade dos atos simulados. Outro fato curioso que a simulao escapou do prazo decadencial de quatro anos, como no poderia deixar de ser. A ao competente para anular os atos jurdicos viciados com erro ou ignorncia, dolo, coao, estado de perigo ou leso e da fraude contra credores est sujeita ao prazo decadencial de 4 anos contados a partir da data em que foram celebrados e, no caso da coao, contados do dia em que ela cessar. A simulao comporta, ainda, a seguinte classificao: a) absoluta: quando a declarao enganosa de vontade exprime um negcio jurdico bilateral ou unilateral, no havendo inteno real de celebrar negcio algum b) relativa: quando resulta de desacordo entre a vontade interna e a declarada, quando a pessoa, atravs de um negcio aparentemente verdadeiro pretende realizar outro.
27 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir. Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. 35 At agora vimos os vcios de consentimento, agora veremos os chamados vcios sociais. 26 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) VI. Fraude contra credores: Pratica fraude contra credores o devedor insolvente, ou na iminncia de o ser, que desfalca seu patrimnio, onerando ou alienando bens, subtraindo-os garantia comum dos credores com o fim de salv-los de uma provvel execuo por dvidas (CC., arts. 158 a 165). Se a alienao for gratuita, presume-se a fraude. Se onerosa, s haver fraude no caso de anterior insolvncia notria, ou se havia motivo para ser conhecida do outro contratante. A insolvncia notria, por exemplo, quando h protestos contra o devedor, anteriores ao negcio que se reputa fraudulento. E certas circunstncias podem indicar que o outro contratante no ignorava a insolvncia do devedor como, por exemplo, o parentesco prximo, a amizade ntima, o preo vil, a venda ou doao do nico bem do devedor (CC., art. 159). So requisitos para a fraude contra credores: (CC., art. 160) . a existncia de crdito anterior ao ato que se diz fraudulento; . que do ato tenha resultado prejuzo; . que tenha inteno de fraudar; se bem que alguns autores entendem dispensvel a inteno de fraudar ou prejudicar, bastando o conhecimento de que se diminui a garantia dos credores; . prova da insolvncia; OBS.: O sistema prev dois tipo de fraudes: fraude contra credores: arts. 158 e ss. do CC, como instituto do direito civil, que torna os atos anulveis atravs de ao pauliana ou revocatria; e fraude de execuo ou fraude execuo: (art. 593 do CPC), como instituto de direito processual. Ocorrer fraude de execuo, entre outras hipteses, quando ao tempo da alienao ou onerao j corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvncia. Tais bens ainda que em poder de terceiros podem ser alcanados pelos atos de apreenso judicial sem a necessidade da propositura de ao pauliana ou revocatria. A ao pauliana, uma ao pessoal que concede ao interessado a faculdade de pleitear a anulao da alienao fraudulenta. Os requisitos necessrios para a propositura de uma Ao Pauliana so o: consilium fraudis e o eventus damni. O consilium fraudis, segundo Washington de Barros Monteiro a m f, o intuito malicioso de prejudicar. O eventus damni, segundo o mesmo autor : todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvncia36. No Brasil, o nico requisito exigido o eventus damni, onde aceita-se que a fraude presumida com a ocorrncia somente do elemento objetivo. A ao pauliana ao constitutiva negativa, na qual se promove a anulao do ato tido como fraudulento. uma
28 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) ao de anulao destinada a revogar o ato lesivo aos interesses dos credores e tem por efeito restituir ao patrimnio do devedor insolvente o bem subtrado, para que sobre o acervo assim integralizado recaia a ao dos credores e obtenham estes a satisfao de seus crditos. Em suma, a ao pauliana tende a anulao do ato fraudulento, fazendo reincorporar ao patrimnio do devedor o bem alienado para a sim ser ele constrito pelo credor ao contrrio da fraude de execuo. 36 MONTEIRO, W. B. op. cit. p. 219. 27 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) 10.1. Nulidades do negcio jurdico. A nulidade a sano que a lei impe para a desobedincia daquilo que ela prescreve. Pressupe um vcio que pode se dar em desobedincia a normas de ordem pblica ou em decorrncia de vcios morais ou sociais. Com a declarao da nulidade absoluta (CC. art. 166) o ato no produz qualquer efeito pois essa declarao tem efeitos ex tunc. Quando h nulidade relativa (CC. art. 171), com sua declarao, os efeitos dessa deciso operam-se ex nunc. 10.2. Da prova dos fatos jurdicos. J insculpido nos arts 333, I e II, e 400 a 419 do CPC o cdigo civil no inovou em seus arts. 212 e seguintes. Quis expressamente delinear quais os meios dos quais podem as partes se valer para provarem a existncia dos fatos jurdicos37. 11. O ato ilcito. Ato ilcito aquele praticado em desacordo com o ordenamento, aquele em que, como vimos, h uma conduta omissiva ou comissiva do agente que ilegtima. A teoria da responsabilidade subjetiva encontra-se ainda regulada pelo cdigo civil que em seu art. 186 diz: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. A teoria clssica permanece (aquiliana ou teoria subjetiva ), ou seja, o ato ilcito pode decorrer de dolo ou de culpa (grave, leve e levssima), por negligncia ou imprudncia, precisando para sua caracterizao o estabelecimento do nexo de causalidade entre conduta . fato . dano. Mas o cdigo civil regula, como vimos, para alguns casos a indenizabilidade decorrente da teoria objetiva, ou seja, que despreza o elemento culpa. O artigo 187 diz que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Em decorrncia da conduta danosa nasce o dever de reparar: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
29 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A responsabilidade civil consiste na obrigao de reparar o dano quando injustamente causado a outrem. apurada, em regra, no juzo cvel para o fim da exigncia da reparao. Resulta da ofensa ou violao de direito, derivada de uma conduta dolosa ou culposa. A presena do dolo verifica-se quando o indivduo tem pleno conhecimento do mal e direto propsito de pratic-lo. A presena da culpa, por sua vez, apresenta-se quando o indivduo no tem a inteno deliberada de causar o dano mas o causa. Nesse passo dividem-se em dois os tipos de responsabilidade (diferente das teorias): a) responsabilidade contratual: que deriva de contrato no adimplido ou constitudo em mora, havendo, assim, um vnculo anterior ao dano ocorrido; 37 Importa notar que a prova deve ser admissvel e pertinente, independendo de prova os fatos notrios, observados os prazos e momentos processuais para faz-lo sob pena de precluso. 28 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) b) responsabilidade extracontratual: que se constitui, basicamente, de obrigaes derivadas de atos ilcitos que se consubstanciam em aes ou omisses culposas ou dolosas praticadas com infrao a um dever de conduta e das quais resulta dano a outrem, gerando a obrigao de indeniz-lo ou ressarci-lo. 11.1. Excludentes de responsabilidade. Excluem de responsabilidade, e consequentemente de reparao do dano, o estado de necessidade, a legtima defesa, o exerccio regular de direito, o estrito cumprimento do dever legal, o caso fortuito ou a fora maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vtima, o ato de terceiro e a clusula de no indenizar (CC. art. 188) 12. Prescrio e decadncia. Prescrio tem influncia tanto na aquisio38 como na extino de direitos. Prescrio como um meio de defesa, ou de exceo, tem como base o decurso do tempo interferindo nas relaes jurdicas, fazendo desaparecer o direito de algum e de pleitear o reconhecimento de um direito subjetivo violado (CC. art. 189) e que, assim, extingue a ao atribuda a esse direito. Mas para extinguir essa ao deve ser argida pelo interessado (CPC. Art. 219, 5 ) por isso, acima de tudo considera-se um meio de defesa. Aqui uma mudana significativa traz o CC., art. 205 ao dizer que a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. Tal prescrio denominada ordinria ou comum, sendo seu prazo decenal comum s aes reais ou pessoais pois ambas so patrimoniais. Mas h casos de prescrio especial para os casos em que a norma jurdica estipula prazos mais exguos (CC., art. 206, 1 ao 5), mas a prescrio pode ser alegada a qualquer tempo ou grau de jurisdio (CC., art. 193), permanecendo de forma idntica a que era antes. Todas as aes prescrevem, essa a regra, todavia, dentre elas, o direito assume algumas
30 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) excees, determinando que no prescrevem as aes que versarem sobre: a) direitos da personalidade; b) reconhecimento de filiao, penso alimentcia, e condio conjugal; c) bens pblicos; d) pretenso de o condmino dividir a coisa comum: CC. art. 1320, 1297, 1327; e) ao para anular inscrio de nome empresarial feita em violao de lei ou contrato: CC. art. 1167; f) exceo de nulidade no caso do CC art. 1860, pargrafo nico. No corre a prescrio: CC art. 197 a 199 a) entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. d) contra os incapazes de que trata o art. 3o; e) contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; f) contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra; g) pendendo condio suspensiva; h) no estando vencido o prazo; i) pendendo ao de evico. 38 A prescrio aquisitiva ou usucapio ser oportunamente estudada em direitos das coisas. 29 Andr Ricardo Blanco Ferreira Pinto (montanha@uol.com.br) Interrupo da Prescrio39: CC. art. 202 /203 / 204 a) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; b) por protesto, nas condies do inciso antecedente; c) por protesto cambial; d) pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; e) por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; f) por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Decadncia (caducidade, prazo extintivo), tem semelhana com a prescrio, mas com ela no se confunde. Representa tambm a interferncia do tempo nas relaes jurdicas, s que se dirige no aos direitos subjetivos mas aos direitos potestativos, o que nos permite dizer que trata-se na verdade da extino de um direito pelo seu no exerccio, no prazo assinalado por lei ou conveno. O que se extingue o prprio direito e no apenas a ao que o protege. Na decadncia no h prazos gerais, s especiais, porque expressamente fixados. O novo cdigo civil cita expressamente a decadncia, coisa que no fazia, entre os artigos 207 a 21140. E por isso h quem afirme que o novo cdigo solucionou a diferenciao entre os casos em que se apresenta a prescrio e os casos em que se apresenta a decadncia.
31 PROFA. Tnia Mara F. Mendes Afonso (taniaffonso@hotmail. com) a) em 3 dias: inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo (preferncia), se no exercido aps a notificao coisas mveis (CC. art 516); b) em 30 dias: para haver o abatimento do preo de coisa mvel recebida com vcio redibitrio ou rescindir o contrato e reaver o preo mais perdas e danos (CC. art. 445); c) em 60 dias: inexistindo prazo estipulado, o direito de preempo (preferncia) se no exercido aps notificao coisas imveis (CC. art 516); d) em 90 dias: . o direito do credor prejudicado mover ao de anulao de atos relativos incorporao, fuso ou ciso, contados da publicao dos mesmos (CC. art. 1122); . para o consumidor obter o abatimento do preo do bem imvel recebido com vcio (CDC art. 26 ); e) em 120 dias: . o direito de ingressar com mandado de segurana;41 . para obter o transportador para obter indenizao por informao inexata ou falsa descrio da carga (CC. art. 745 ); f) em 180 dias: . ao para pleitear anulao do negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado ( CC. art. 119, nico ); . para obter redibio ou abatimento do preo de coisa mvel cujo vcio for constatado mais tarde (CC. art. 445, 1); . para o condmino, a quem no se deu conhecimento da venda, o direito de reaver para si a coisa (CC. art. 504); . exercer o direito de preferncia a que alude o art. 513, nico; . para o dono da obra obter a responsabilidade do empreiteiro a partir do aparecimento do defeito (CC. art. 618, nico); . anular o casamento do menor no caso do art. 1555 e 1, de incapaz (CC. art. 1560, I), de menor de 16 anos no caso do art. 1560, 1 e o casamento celebrado atravs de mandatrio no caso do art. 1560, 2; e ainda g) em 1 ano: nos casos do CC art. 445, 501 e 559; h) em um ano e dia: CC. art. 1302; i) em 2 anos: CC arts. 179, 495, 513, 1078, 4 e 1560, II; j) em 3 anos: CC. arts. 26, 45, nico, 48, nico, 505, 1560, III; k) em 4 anos: CC. art. 178, I, II, III, arts. 1560, IV, 1815 e 1909; l) em 5 anos: CC. art. 1859 39 A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. 40 Ver Cdigo de defesa do Consumidor, artigos 26 e 27, que j estipulava prazos especficos. 41 Existem divergncias ref. Princpios Processuais na Constituio Federal, Nlson Nery, Willis Santiago Guerra Filho e outros que acreditam ser esse prazo prescricional.

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